Uitleg van de begrippen ‘project’ en ‘andere handeling’ in de zin van de Natuurbeschermingswet 1998 Geaccordeerd door de Regiegroep Natura 2000/PAS op 17 oktober 2013
1. Inleiding Op grond van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbwet) geldt een vergunningplicht voor projecten en voor andere handelingen die gelet op de instandhoudingshoudingsdoelstellingen de kwaliteit van de natuurlijke habitats of habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of die een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. In deze notitie worden de begrippen ‘project’ en ‘andere handeling’ verduidelijkt. Het onderscheid tussen projecten en andere handelingen is relevant, omdat op projecten een ander beoordelingskader van toepassing is dan op andere handelingen: - Op grond van artikel 19f Nbwet moet in het kader van een vergunningaanvraag voor een project met mogelijk significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied een passende beoordeling worden opgesteld, waaruit vervolgens met zekerheid moet blijken dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet worden aangetast. Bij een vergunningaanvraag voor een andere handeling is een passende beoordeling geen vereiste. - Daarnaast hoeft bij andere handelingen – anders dan bij projecten - niet naar cumulatie van de gevolgen van die handeling met de gevolgen van andere projecten en plannen te worden gekeken.1 - Voor een project waarover op basis van de passende beoordeling geen zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast (de effecten van mitigerende maatregelen daarbij inbegrepen), kan ingevolge artikel 19g van de Nbwet alleen vergunning worden verleend met toepassing van de zogenaamde ADC-criteria (er zijn geen alternatieven, er is sprake van dwingende redenen van groot openbaar belang en er is voorzien in adequate compensatie), terwijl de ADC-criteria op de vergunningverlening voor een andere handeling niet van toepassing zijn. - Bij de vergunningverlening voor projecten die met zekerheid geen significante gevolgen hebben maar wel kunnen verslechteren en bij de vergunningverlening voor andere
1
Zie ABRvS, nr. 201113007/1/A4, 6 maart 2013.
1
handelingen die mogelijk leiden tot verslechtering geldt het afwegingskader dat is neergelegd in artikel 19e Nbwet, dat bepaalt dat bij het verlenen van een vergunning rekening moet worden gehouden met: a) de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, kan hebben voor een Natura 2000-gebied; b) een op grond van artikel 19a of artikel 19b van de Nbwet vastgesteld beheerplan, en c) vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, alsmede regionale en lokale bijzonderheden. Dit houdt in dat een bestuursorgaan bij het verlenen van een vergunning voor een andere handeling een ruimere beoordelingsvrijheid heeft dan in het geval er sprake is van een vergunning voor een project. De vergunningplicht voor projecten met mogelijk significant negatieve gevolgen als voorzien in artikel 19d Nbwet in samenhang met de artikelen 19f en 19g Nbwet strekt ter implementatie van artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn. De vergunningplicht voor projecten en andere handelingen met mogelijk verslechterende gevolgen strekt ter implementatie van artikel 6, tweede lid, van die richtlijn.
2. Project Noch in de Nbwet noch in de Habitatrichtlijn is voor het begrip ‘project’ een definitie opgenomen. De betekenis van het begrip is volledig ingevuld door de jurisprudentie. In haar uitspraken over het begrip project baseert de Afdeling bestuursrechtspraak zich op de uitleg die het Europese Hof van Justitie aan het begrip geeft. Blijkens de jurisprudentie van het Europese Hof dient voor de uitleg van het begrip project in de zin van artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn aansluiting te worden gezocht bij de mer-richtlijn. In artikel 1, tweede lid, van de mer-richtlijn is het begrip project gedefinieerd als ‘de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken, of andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten’. Volgens het Europese Hof volgt daaruit dat met een ‘project’ materiële werken of ingrepen worden bedoeld. Zo oordeelde het Hof dat er sprake is van een project voor zover er sprake is van een “materieel werk”, van een activiteit die ter plaatse – kennelijk onmiddellijk – “reële fysieke veranderingen meebrengt”, of van werken of ingrepen die de “materiële toestand van de plaats veranderen”.2
2
Zie onder o.a. arresten Kokkelvisserijzaak (HvJ EG 7 september 2004, C-127/02), Stadt Papenburg (HvJ EG 14 januari 2010, C-
226/08), Brussels Hoofdstedelijk Gewest e.a. (HvJ 17 maart 2011, C-275/09).
2
De Afdeling bestuursrechtspraak gaat uit van de ruime uitleg van het begrip ‘project’, zoals dat door het Europese Hof van Justitie nader is geconcretiseerd. Bij de beantwoording van de vraag of iets als een project moet worden aangemerkt, wordt door de Afdeling – in lijn met het Europese Hof – steeds een koppeling gelegd met fysieke ingrepen.3 Standaardjurisprudentie is dat oprichting van een veehouderij een project is, nu het valt onder de categorie ‘de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken’. De wijziging of uitbreiding van een veehouderij is eveneens een project.4 Het uitzaaien van geïmporteerde schelpdieren in de Oosterschelde moet worden aangemerkt als een project.5 Ook een activiteit die al vele jaren periodiek wordt uitgeoefend in het betrokken gebied en waarvoor elk jaar een vergunning nodig is, staat op zich niet eraan in de weg dat zij bij elke aanvraag kan worden beschouwd als een apart plan of project.6 Het draineren en gedeeltelijk ophogen van de percelen is aangemerkt als een project.7 Een reeds bestaande activiteit is geen project.8 Het enkele gebruik van gronden als parkeerterrein, valt volgens de Afdeling bestuursrechtspraak ook niet aan te merken als project.9 De autonome groei van wegverkeer is als zodanig ook geen project en overigens evenmin een ‘plan’ als bedoeld in artikel 19j van de Nbwet. Over het uitrijden van dierlijke mest heeft de Afdeling bestuursrechtspraak uitgesproken dat het een op grond van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 vergunningplichtige activiteit is, maar niet of deze activiteit moet worden beschouwd als ‘project’ dan wel als ‘andere handeling’ in de zin van dat artikel. EZ gaat ervan uit – in het licht van de definitie van project in de mer-richtlijn – dat het in dat geval niet gaat om een project. Kort en goed is een activiteit ‘een project’ in de zin van de Nbwet als er sprake is van ‘de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of (materiële) werken en andere (materiële) ingrepen in het natuurlijke milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten’. De Afdeling bestuursrechtspraak hanteert een ruime uitleg van het begrip project.
3. Één project Voor de vraag of verschillende activiteiten tezamen als één project kunnen worden beschouwd, waarvoor in dat geval één vergunning moet worden aangevraagd, kijkt de
3
Zie ook de jurisprudentie genoemd in paragraaf 5 van dit memo.
4
ABRvS 31 maart 2010, zaaknr. 200903784/1/R2.
5
ABRvS 8 februari 2012, zaaknr. 201003293/1/A4.
6
HvJ EG 7 september 2004, C-127/02.
7
ABRvS 2 maart 2011, zaaknr. 200908667/1/R2.
8
ABRvS 31 maart 2010, zaaknr. 200903784/1/R2.
9
ABRvS 5 maart 2008, nr. 200606949/1.
3
Afdeling bestuursrechtspraak naar de feitelijke onderlinge verbondenheid van activiteiten. Een belangrijk criterium daarbij is of de ene activiteit kan worden uitgevoerd zonder de andere activiteit. Behalve de aard van de activiteiten speelt ook tijdfasering een rol bij de beoordeling of verschillende activiteiten één project vormen. Bij de bouw van een elektriciteitscentrale kunnen de bouwvoorbereidende werkzaamheden, de bouw zelf en de exploitatie van de centrale als één project worden gezien. Als voor de realisatie en exploitatie van die centrale in de voorgestelde vorm een uitbreiding van de aangrenzende haven een conditio sine qua non is, moet die havenuitbreiding eveneens als onderdeel van het project worden beschouwd: “(…) bestaat tussen de activiteiten van de vergunningen voor de kolengestookte elektriciteitscentrale van RWE en de onderhavige vergunning voor het uitbreiden en verdiepen van de Eemshaven een directe samenhang. In dit verband is van belang dat in het uit te breiden deel van de Wilhelminahaven, dat is opgenomen in het thans voorliggende project, ten behoeve van de kolengestookte elektriciteitscentrale van RWE in de kade een koelwaterinlaat en laad- en losplaats zijn voorzien. Uit deze uitspraak blijkt naar het oordeel van de Afdeling dat de elektriciteitscentrale niet kan worden gebouwd en in werking gebracht, indien de uitbreiding van de Wilhelminahaven geen doorgang vindt”
10
Voor de beoordeling van de vergunningplicht voor een project, omvat een project – in voorkomend geval – mede de exploitatie van dat project. Dat wil zeggen dat bij de vergunningverlening voor een project mede de gevolgen in de exploitatiefase in aanmerking genomen moeten worden. Zo zijn de onderhoudswerkzaamheden aan en het gebruik van een spoorlijn als één project te beschouwen, indien het onderhoud het doel heeft om de spoorlijn wederom in gebruik te nemen: “(…) dat de spoorlijn vanaf 2005 niet meer als zodanig in gebruik is en gezien de staat waarin de spoorlijn verkeerde ook niet zonder het treffen van maatregelen in gebruik kon worden genomen. Gelet hierop en in aanmerking genomen de aard van de werkzaamheden, ziet de onderhavige situatie niet op een autonome ontwikkeling van het verkeer op bestaande infrastructuur, maar op werkzaamheden die het mogelijk maken de spoorlijn opnieuw in gebruik te nemen. De onderhoudswerkzaamheden en het gebruik zijn derhalve zodanig met
10
ABRvS 27 december 2012, zaaknr. 201007498/1/R2 en 201007499/1/R2 inzake de herinrichting van het Eemshaventerrein, het
uitbreiden en verdiepen van de Eemshaven, het verspreiden van baggerslib en het uitvoeren van onderhoudsbaggerwerk.
4
elkaar verbonden dat deze als één project voor de beoordeling van de vergunningplicht krachtens de Nbw 1998 dienen te worden aangemerkt”.11 Bij de herinrichting van een vliegbasis omvat het project mede de met de herinrichting samenhangende wijzigingen in de exploitatie van de vliegbasis: “De aanleg en oprichting van een vliegbasis is een project in de zin van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998. Voor de beoordeling van de vergunningplicht op grond van deze bepaling omvat een dergelijk project mede de exploitatie van de vliegbasis. Een wijziging of uitbreiding van een vliegbasis en de daarmee samenhangende gewijzigde exploitatie is eveneens een project. (…) Blijkens de passende beoordeling omvat het terrein van Vliegbasis Woensdrecht niet alleen een gebied voor dit luchtverkeer, maar ook een logistiek gebied met opleidingsgebouwen en gebouwen voor opslag en reparatie van luchtvaartuigen en onderdelen. De herinrichting waarvoor vergunning is gevraagd heeft niet alleen betrekking op dit logistieke gedeelte van het terrein. Zij heeft ook betrekking op het gedeelte waar de start- en landingsbaan zijn gelegen en vlak daarnaast buiten het terrein van de vliegbasis; zo zullen daar maatregelen in het kader van het funnelbeheer worden uitgevoerd en zal daar aanvliegverlichting worden aangebracht. Deze maatregelen zijn nodig in het kader van de vliegveiligheid en worden derhalve getroffen ten behoeve van het zogenoemde luchtgebonden gebruik van de vliegbasis. Met de overige maatregelen wordt, naast de uitbreiding van logistieke activiteiten, vooral beoogd de opleidingscapaciteit van de vliegbasis te vergroten. Die maatregelen zijn niet gericht op het luchtgebonden gebruik, maar kunnen wel leiden tot een toename van dat gebruik, omdat de vliegbasis blijkens de passende beoordeling vooral wordt gebruikt voor oefenvluchten in het kader van de opleiding tot piloot. De staatssecretaris en de minister van Defensie hebben niet aannemelijk gemaakt dat geen toename zal plaatsvinden. De passende beoordeling houdt echter geen rekening met die toename, nu daarin alleen de effecten van het grondgebonden gebruik zijn beoordeeld. Uit het vorenstaande volgt dat de herinrichting van Vliegbasis Woensdrecht mede betrekking heeft op het luchtgebonden gebruik van de vliegbasis en naar verwachting leidt tot een toename van dat gebruik. Dit gebruik is daarmee onlosmakelijk verbonden met de herinrichting van de vliegbasis. Voor de
11
ABRvS 25 februari 2009, zaaknr. 200800675/1/R2 inzake onderhoudswerkzaamheden aan de spoorlijn Budel-Weert.
5
beoordeling van de vergunningplicht krachtens de Nbw 1998 dienen daarom niet alleen het grondgebonden maar ook het luchtgebonden gebruik na de herinrichting in aanmerking te worden genomen. De staatssecretaris heeft dit miskend door slechts het grondgebonden gebruik in aanmerking te nemen”.12 Er is geen sprake van één project indien het activiteiten betreft die zowel naar hun aard als in tijd in voldoende mate van elkaar te onderscheiden zijn. Voorjaars- en najaarsmosselzaadvisserij zijn naar hun aard en in de tijd in voldoende mate van elkaar te onderscheiden om deze als aparte projecten te beschouwen.13 Dat geldt tevens voor de vestiging van een kwekerij en de drainage en het gedeeltelijk ophogen van de betrokken percelen.14 Kort en goed vormen activiteiten (in het kader van een materieel werk of een materiële ingreep) die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, tezamen één project waarvoor tezamen één vergunning moet worden aangevraagd. Voor de beoordeling of verschillende activiteiten als één project moeten worden aangemerkt, moet worden gekeken naar de samenhang tussen die activiteiten.
4. Andere handeling Artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn bevat de algemene verplichting om passende maatregelen te treffen ter voorkoming van de mogelijke verslechtering van de kwaliteit van habitats in een Natura 2000-gebied of significante verstoring van soorten waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. In de Nbwet is daaraan invulling gegeven door middel van een vergunningplicht voor ‘andere handelingen’ die een verslechterend of significant verstorend effect op een Natura 2000-gebied kunnen hebben. Ook ‘bestaand gebruik’ – niet zijnde een project met mogelijk significante gevolgen – valt onder het begrip andere handeling.15 Ingevolge artikel 19d, derde lid, Nbwet, in samenhang met artikel 1, onder m, Nbwet geldt voor (ongewijzigd) bestaand gebruik echter een uitzondering op de vergunningplicht. Het begrip ‘andere handeling’ is in de Nbwet niet gedefinieerd. Bij andere handelingen in de zin van artikel 19d van de Nbwet gaat het naar het oordeel van de betrokken juristen van EZ en van IenM om ‘feitelijke’ handelingen. Het begrip ziet dus bijvoorbeeld niet op rechtshandelingen, op beleidsvisies en op de programmering en planningen van
12
ABRvS 12 december 2012, zaaknr. 201110584/1/A4 inzake herinrichting en het toekomstige grondgebonden gebruik van Vliegbasis
Woensdrecht. 13
ABRvS 26 december 2008, nr. 200705874/1.
14
ABRvS 5 maart 2008, nr. 200606949/1.
15
ABRvS 31 maart 2010, zaaknr. 200903784/1/R2.
6
overheden. De figuur van een ‘verbod behoudens vergunning’ als neergelegd in artikel 19d past niet bij een dergelijke publieke taakuitoefening en zou bij publiekrechtelijke rechtshandelingen ook in strijd komen met het Nederlandse stelsel van staats- en bestuursrecht. Als het begrip ‘andere handeling’ ook zou zien op publiekrechtelijke rechtshandelingen dan zouden immers bijvoorbeeld door het parlement goedgekeurde wetten of door provinciale staten vastgestelde verordeningen verboden zijn als geen voorafgaande goedkeuring van een bestuursorgaan (minister en veelal gedeputeerde staten) is verleend; ook gedelegeerde regelgeving en op enige wet gebaseerde beschikkingen zouden verboden zijn als – vaak een ander, soms ook ‘lager’ – bestuursorgaan voor de beschikking zelf (los van de activiteit waarop deze betrekking heeft) geen vergunning heeft verleend. Autonome ontwikkelingen vallen evenmin onder het begrip ‘andere handeling’, gelet op de taalkundige betekenis van ‘handeling’, die enige verrichting veronderstelt en niet een ontwikkeling die ‘vanzelf’ plaatsvindt. Dat laat overigens onverlet dat een autonome ontwikkeling zelf betrekking kan hebben op ‘andere handelingen’: de toename van het wegverkeer is geen andere handeling, het over de weg rijden met een auto wel. Omdat evenwel de individuele auto op een weg geen meetbaar effect zal hebben op natuurwaarden en er bij andere handelingen niet wordt gekeken naar cumulatieve effecten, is dit geen vergunningplichtige andere handeling in de zin van artikel 19d van de Nbwet.16 Over de exacte inhoud van het begrip ‘andere handeling’ bestaat nog weinig jurisprudentie. In de (weinige) uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak over andere handelingen wordt dit begrip veelal afgezet tegen het begrip ‘project’ in welk kader de Afdeling steeds verwijst naar het feit dat er geen fysieke ingreep in het natuurlijk milieu of landschap plaatsvindt, zodat geen sprake is van een project maar een andere handeling. De Afdeling heeft de volgende activiteiten aangemerkt als een andere handeling in de zin van de Nbwet: -
bestaand gebruik, inhoudende de exploitatie van een veehouderij;17
-
een wijziging van het veebestand in bestaande stallen;18
-
het uitvoeren van strandexcursies met een strandbus;19 en
16
Dat kan trouwens anders zijn wanneer met een auto dwars door een Natura 2000-gebied wordt gecrossed. In dat geval kan er
bijvoorbeeld schade optreden aan habitattypen doordat hier overheen wordt gereden. 17
ABRvS 1 december 2010 zaaknr. 200905342/1/R2, ABRvS 1 september 2010 zaaknr. 200905018/1/R2, ABRvS 31 maart 2010 zaaknr.
200903784/1/R2. 18
ABRvS 1 mei 2013, zaaknr. 201011080/1/A4.
7
-
het tijdelijk wederom voor ontsluitingsverkeer openstellen van een bestaande, verharde weg, die zonder het treffen van maatregelen geschikt is om te dienen als ontsluitingsweg.20
Hoewel in de eerste drie gevallen duidelijk sprake is van activiteiten die bestaan uit feitelijke handelingen, is dat in het vierde geval niet onmiddellijk evident. Immers, het openstellen van een weg gebeurt door middel van een verkeersbesluit (een rechtshandeling) en niet door het verrichten van feitelijke handelingen. Evenwel blijkt uit de vergunning dat voor de openstelling van de weg feitelijke handelingen noodzakelijk waren, zoals asfalterende werkzaamheden aan de weg. Hoewel de Afdeling bestuursrechtspraak in haar uitspraak niet expliciet op deze feitelijke handelingen ingaat, zodat niet zeker is of deze daadwerkelijk een rol hebben gespeeld bij de kwalificatie als ‘andere handeling’, lijkt de uitspraak hiermee toch in lijn te zijn met de andere jurisprudentie over andere handelingen. De Afdeling overweegt: “Zoals is overwogen in de uitspraak van 27 december 2012, nr. 201111811/1/A4, is het realiseren van een project een fysieke ingreep in natuurlijk milieu of landschap, zoals de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken. Bij het enkele openstellen van een weg vindt een dergelijke ingreep niet plaats. Deze activiteit is daarom het verrichten van een andere handeling, niet het realiseren van een project.” Kort en goed geeft de jurisprudentie tot op heden slechts beperkt houvast bij de bepaling of iets als een ‘andere handeling’ in de zin van artikel 19d, eerste lid, van de Nbwet moet worden gekwalificeerd. Wel is het zo dat voor de kwalificatie als ‘andere handeling’ er geen sprake moet zijn van een fysieke ingreep (want dan is sprake van een project) en dat er sprake moet zijn van enige feitelijke handeling.
5. Geen project en geen andere handeling Activiteiten die niet zijn aan te merken als project of andere handeling in de zin van de Nbwet vallen niet onder de vergunningplicht op grond van artikel 19d van de Nbwet. Waar het geen fysieke ingreep of feitelijke handelingen betreft, zal het logischerwijs moeten gaan om rechtshandelingen van publiekrechtelijke aard (o.a. wetgeving of een besluit van algemene strekking) of privaatrechtelijke aard (een overeenkomst of convenant), beleidsvisies, programmering en planning en om autonome ontwikkelingen.
19
ABRvS 27 december 2012, zaaknr. 201111811/1/A4.
20
ABRvS 6 maart 2013, zaaknr. 201113007/1/A4.
8
