*UOHSX007Q0AN* UOHSX007Q0AN
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
Brno: 5. listopadu 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 9. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je
centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha – Malá Strana,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Mobilní telekomunikační služby resortu Ministerstva financí ČR – 2. kolo“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 11. 3. 2015 a uveřejněno dne 12. 3. 2015 pod ev. č. 509505 a následně opraveno dne 4. 5. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 17. 3. 2015 pod ev. č. 2015/S 053-092817 a následně opraveno dne 7. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 088-158738, rozhodl takto: I. Centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha – Malá Strana – nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 44 odst. 1 citovaného zákona a současně § 45 odst. 1 citovaného zákona tím, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Mobilní telekomunikační služby resortu Ministerstva financí ČR – 2. kolo“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 11. 3. 2015 a uveřejněno dne 12. 3. 2015 pod ev. č. 509505 a následně opraveno dne 4. 5. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 17. 3. 2015
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
pod ev. č. 2015/S 053-092817 a následně opraveno dne 7. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 088-158738, stanovil
v článku 3.1.1.6 zadávací dokumentace požadavek na HW budget (rozpočet) tak aby, „jednotlivé Organizace měly možnost nakupovat od uchazeče telekomunikační zařízení (HW, příslušenství) za zvýhodněné ceny nejméně tak výhodné pro Zadavatele, jak je uchazeč nabízí v ceníku pro velké organizace, v předem dohodnutém ročním objemu dle přílohy č. 4 této Zadávací dokumentace (řádek Požadovaný limit na HW budget [5 800 000 Kč za dobu plnění předmětu veřejné zakázky]). Tento objem je v rozsahu požadovaném Zadavatelem zahrnut do celkové nabídkové ceny uchazeče v příloze č. 3. Zadavatel požaduje, aby bylo možné nevyčerpaný předem dohodnutý objem převést do dalšího období“, a
v článku 3.1.2 zadávací dokumentace nazvaném „Specifikace mobilních datových služeb“ požadavek, „(…) možnost využít nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě“,
a vymezil tak předmět citované veřejné zakázky bez takových podrobností, které jsou nezbytné pro zpracování nabídky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Jako opatření k nápravě podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Mobilní telekomunikační služby resortu Ministerstva financí ČR – 2. kolo“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 11. 3. 2015 a uveřejněno dne 12. 3. 2015 pod ev. č. 509505 a následně opraveno dne 4. 5. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 17. 3. 2015 pod ev. č. 2015/S 053-092817 a následně opraveno dne 7. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 088-158738. III. Podle ustanovení § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se centrálnímu zadavateli – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha – Malá Strana – ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I.
Postup před zahájením správního řízení
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, přezkoumával v rámci své úřední činnosti postup centrálního zadavatele – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha – Malá Strana (dále jen „zadavatel“ nebo také „Ministerstvo financí“) – učiněný ve veřejné zakázce „Mobilní telekomunikační 2
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
služby resortu Ministerstva financí ČR – 2. kolo“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 11. 3. 2015 a uveřejněno dne 12. 3. 2015 pod ev. č. 509505 a následně opraveno dne 4. 5. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 17. 3. 2015 pod ev. č. 2015/S 053-092817 a následně opraveno dne 7. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 088-158738 (dále jen „veřejná zakázka“). 2.
Na základě zjištěných skutečností Úřad získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky se zákonem, a proto zahájil v souladu s ustanovení § 113 zákona správní řízení z moci úřední.
3.
Uvedená pochybnost Úřadu vychází zejména z požadavku zadavatele stanoveného v čl. 3.1.1.6 zadávací dokumentace („Dodávky telekomunikačních zařízení“), v němž zadavatel vyžaduje, aby „jednotlivé Organizace měly možnost nakupovat od uchazeče telekomunikační zařízení (HW, příslušenství) za zvýhodněné ceny nejméně tak výhodné pro Zadavatele, jak je uchazeč nabízí v ceníku pro velké organizace, v předem dohodnutém ročním objemu dle přílohy č. 4 této Zadávací dokumentace (řádek Požadovaný limit na HW budget)…“ A dále pak z čl. 3.1.6 zadávací dokumentace („Specifikace GSM pokrytí“), ve kterém zadavatel požaduje „od uchazeče garanci dostupnosti hlasových a datových služeb v lokalitách Organizací, jejichž seznam je uveden v příloze č. 6 této Zadávací dokumentace, a to vždy pomocí nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě…“
II.
Průběh správního řízení
4.
Účastníkem správního řízení je podle ustanovení § 116 zákona zadavatel.
5.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0434/2015/VZ-18712/2015/512/MHr ze dne 14. 9. 2015. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno téhož dne, čímž bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.
6.
Dne 15. 9. 2015 Úřad doručil zadavateli rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0434/2015/VZ-28207/2015/512/MHr z téhož dne, kterým mu podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona nařídil předběžné opatření z moci úřední spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.
7.
K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0434/2015/VZ-30273/2015/512/MHr ze dne 25. 9. 2015, v němž stanovil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a vyjádřit v řízení své stanovisko. Vyjádření zadavatele
8.
Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 2. 10. 2015, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, uvádí, že plně odkazuje na svá předchozí vyjádření učiněná v rámci správního řízení vedeného pod spisovou značkou ÚOHS-S0434/2015/VZ a nenavrhuje žádné další důkazy.
9.
Ve věci požadavku na „HW budget“ zadavatel upozorňuje Úřad na specifika centrálního zadávání, které spočívá v pořizování dodávek, stavebních prací a služeb za lepší ceny z důvodu množstevní slevy, proto zadavatel zavázal budoucího poskytovatele služeb k přístupu do ceníku pro velké zákazníky. Dle názoru zadavatele je tak dosaženo zachování principů 3E i u drobnějších nákupů. „Zároveň se zadavatel pokusil předejít situaci, kdy by 3
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
dodavatelé z obavy z velkého nákupu přístrojů promítli toto riziko do cen za služby.“ Dále pro lepší přehlednost byla tato položka zařazena do nabídkové ceny, ale bez jakéhokoli vlivu na hodnocení. 10.
Nadále je zadavatel přesvědčen, že „zadávací podmínky byly stanoveny jednoznačně, srozumitelně a dostatečně konkrétně“ a že „nestanovením minimální přenosové rychlosti u datových přenosů a požadavkem na nabídku nejlepší dostupné technologie pro datové služby nedošlo k porušení § 44 odst. 1 a § 45 odst. 1 ZVZ“. Dále zadavatel upozorňuje, že smlouva v šetřené zakázce měla být uzavřena na dobu 4 let, přičemž je třeba vzít v úvahu i snahu zadavatele nezafixovat úroveň poskytovaných služeb ke dni podání nabídky. Z tohoto důvodu zadavatel v dodatečných informacích č. 2 uvedl, že „požaduje, aby uchazeč poskytl nejlepší dostupnou technologii a přenosovou rychlost, kterou má v dané lokalitě k dispozici“. V této souvislosti došlo i ke změně čl. 5.5 smlouvy.
11.
K tomuto zadavatel dodává, že při plnění předmětu zakázky bude muset vybraný poskytovatel dorovnat pod hrozbou sankce každý významnější kvalitativní výkyv v porovnání s konkurencí, tzn., že by toto ustanovení smlouvy nutilo každého dodavatele zahrnout do ceny i budoucí náklady na dorovnání kvality na úroveň nejlepšího konkurenta.
12.
Závěrem zadavatel konstatuje, že se ze shora uvedených důvodů domnívá, že nejsou naplněny příčiny pro uložení nápravného opatření. Další postup ve správním řízení
13.
Usnesením č. j. ÚOHS-S0434/2015/VZ-31476/2015/512/MHr ze dne 5. 10. 2015 Úřad určil účastníku správního řízení lhůtu, ve které měl možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
14.
K usnesení ze dne 23. 7. 2015 se zadavatel ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.
III.
Závěry Úřadu
15.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že centrální zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 44 odst. 1 zákona a současně § 45 odst. 1 zákona tím, že stanovil o
v článku 3.1.1.6 zadávací dokumentace požadavek na HW budget (rozpočet) tak aby, „jednotlivé Organizace měly možnost nakupovat od uchazeče telekomunikační zařízení (HW, příslušenství) za zvýhodněné ceny nejméně tak výhodné pro Zadavatele, jak je uchazeč nabízí v ceníku pro velké organizace, v předem dohodnutém ročním objemu dle přílohy č. 4 této Zadávací dokumentace (řádek Požadovaný limit na HW budget [5 800 000 Kč za dobu plnění předmětu veřejné zakázky]). Tento objem je v rozsahu požadovaném Zadavatelem zahrnut do celkové nabídkové ceny uchazeče v příloze č. 3. Zadavatel požaduje, aby bylo možné nevyčerpaný předem dohodnutý objem převést do dalšího období“, a
o
v článku 3.1.2 zadávací dokumentace nazvaném „Specifikace mobilních datových služeb“ požadavek „(…) využít nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě“,
4
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
a vymezil tak předmět veřejné zakázky „Mobilní telekomunikační služby resortu Ministerstva financí ČR – 2. kolo“ bez takových podrobností, které jsou nezbytné pro zpracování nabídky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. 16.
Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K postavení zadavatele
17.
Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení konkrétní kategorie zadavatele veřejné zakázky, jenž naplňuje předepsané zákonné znaky, a která na šetřený případ dopadá, proto uvádí následující skutečnosti. Relevantní ustanovení zákona
18.
Podle ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.
19.
Podle ustanovení § 3 odst. 1 písm. b) zákona je centrálním zadavatelem veřejný zadavatel, který provádí centralizované zadávání, spočívající v tom, že provádí zadávací řízení a zadává veřejnou zakázku na dodávky, služby či stavební práce na účet jiných zadavatelů. Před zahájením centralizovaného zadávání jsou zadavatelé a centrální zadavatel povinni uzavřít písemnou smlouvu, v níž upraví svá vzájemná práva a povinnosti v souvislosti s centralizovaným zadáváním. Uzavřením písemné smlouvy vzniká centrálnímu zadavateli ve vztahu k dotčeným zadavatelům oprávnění provádět centralizované zadávání.
20.
Podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady (čl. 79 odst. 1 Ústavy) státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
21.
V článku 1.1 zadávací dokumentace se uvádí, že »[c]entrální [z]adavtel na základě zápisu o centralizovaném zadávání (dále též „[z]ápis“) zadává tuto veřejnou zakázku v centralizovaném zadávacím řízení pro sebe a pověřující zadavatele.«
22.
Podle článku 1.2 zadávací dokumentace patří mezi pověřující zadavatele tyto subjekty: Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1; Česká republika – Generální ředitelství cel, IČO 71214011, se sídlem Budějovická 7, 140 96 Praha 4; Česká republika – Kancelář finančního arbitra, IČO 72546522, se sídlem Legerova 69/1581, 128 00 Praha 2; Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, IČO 69797111, se sídlem Rašínovo nábřeží 390/42, 128 00 Praha 2; STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní podnik, IČO 00001279, se sídlem Růžová 943/6, 110 00 Praha 1 a Státní pokladna Centrum sdílených služeb, s. p., IČO 03630919, se sídlem Na vápence 915/14, Žižkov, 130 00 Praha 3.
5
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
Právní posouzení 23.
Úřad se na prvním místě zabýval otázkou, zda Ministerstvo financí naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele.
24.
Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je Česká republika, resp. podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, i její organizační složky – tj. ministerstva.
25.
S ohledem na shora uvedené vyplývá, že Ministerstvo financí je organizační složkou státu. Úřad proto konstatuje, že má vzhledem k výše citované skutečnosti za prokázané, že došlo k naplnění podmínky uvedené v ustanovení §2 odst. 2 písm. a) zákona, a pohlíží proto na Ministerstvo financí jako na veřejného zadavatele.
26.
Pro úplnost Úřad v šetřené věci k postavení Ministerstva financí dodává, že s ohledem na čl. 1.1 zadávací dokumentace a ustanovení § 3 odst. 1 písm. b) zákona pohlíží na Ministerstvo financí též jako na centrálního zadavatele.
27.
Po ověření kategorie zadavatele Úřad přistoupil k prošetření předmětné věci. K výroku I. rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona
28.
Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
29.
Zadávací dokumentace je podle ustanovení § 44 odst. 1 zákona soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
30.
Podle ustanovení § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
31.
V šetřeném případě zadavatel požaduje poskytnutí hlasových a datových telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora v rozsahu zadávací dokumentace, a dále v článku 3.1.1.6 zadávací dokumentace („Dodávky telekomunikačních zařízení“) požaduje, aby „jednotlivé Organizace měly možnost nakupovat od uchazeče telekomunikační zařízení (HW, příslušenství) za zvýhodněné ceny nejméně tak výhodné pro Zadavatele, jak je uchazeč nabízí v ceníku pro velké organizace, v předem dohodnutém ročním objemu dle přílohy č. 4 této Zadávací dokumentace (řádek Požadovaný limit na HW budget). Tento objem je v rozsahu požadovaném Zadavatelem zahrnut do celkové nabídkové ceny uchazeče v příloze č. 3. Zadavatel požaduje, aby bylo možné nevyčerpaný předem dohodnutý objem převést do dalšího období.“ V příloze č. 4 zadávací dokumentace se uvádí, že „požadovaný limit na HW budget za celou dobu plnění bez DPH (4 roky)“ činí 5 800 000 Kč, tj. 1 450 000 Kč bez DPH za jeden rok plnění předmětné zakázky.
6
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
32.
V čl. 3.1.2 zadávací dokumentace („Specifikace mobilních datových služeb“) zadavatel „požaduje, aby u všech SIM karet byla volitelně nastavitelná aktivace datových služeb a aby veškeré datové služby bylo možné i deaktivovat. Zadavatel požaduje 2 základní tarify mobilních datových služeb, které jsou specifikovány v této kapitole. Zadavatel požaduje možnost využít nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě. Ceny jednotlivých tarifů uvede uchazeč do předlohy Hodnotící model, která je přílohou č. 3 této [z]adávací dokumentace. V případě, že bude datový tarif aktivován jen část měsíce, bude [z]adavateli účtována alikvotní částka.“
33.
Dále zadavatel v čl. 3.1.6 zadávací dokumentace („Specifikace GSM pokrytí“) požaduje „od uchazeče garanci dostupnosti hlasových a datových služeb v lokalitách Organizací, jejichž seznam je uveden v příloze č. 6 této Zadávací dokumentace, a to vždy pomocí nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě. V případě nedostatečného pokrytí se uchazeč zavazuje k dodatečnému pokrytí všech budov do 6 měsíců od zahájení plnění a předložení požadavku od Zadavatele. Zadavatel požaduje, aby uchazeč prokázal splnění těchto podmínek čestným prohlášením (příloha č. 7 této Zadávací dokumentace) a přiložením mapy pokrytí na celém území České republiky.“
34.
Jako způsob hodnocení nabídek zvolil zadavatel v čl. 10. zadávací dokumentace způsob podle kritéria nejnižší nabídkové ceny, přičemž platí, že „[n]abídková cena bude počítána za celou dobu plnění, tj. 4 roky a vznikne jako součet násobků předpokládaného měsíčního objemu služeb a jednotkových cen. Předmětem hodnocení bude celková výše nabídkové ceny veřejné zakázky v Kč bez DPH stanovená uchazečem v souladu s kapitolou 6.“
35.
Podle článku 6.1 zadávací dokumentace bude celková nabídková cena vypočtena podle následujícího vzorce: , kde hodnota 48 vyjadřuje počet měsíců během čtyř let, je celková nabídková cena bez DPH za celou dobu plnění služby (4 roky), je Celková měsíční cena za hlasové služby, je Celková měsíční cena za datové služby bez DPH, je Požadovaný limit na HW budget za celou dobu plnění bez DPH (4 roky).
36.
V rámci dodatečných informací č. 2 ze dne 21. 4. 2015 zadavatel v bodu 3. nazvaném „K dodávkám telekomunikačních zařízení“, tj. požadavku na HW budget, uvedl, že se nejedná „o finanční rezervu skrytou v nabídkové ceně, ale obvyklý požadavek na HW budget ve stanoveném ročním finančním limitu, který se bude řídit aktuální potřebou [z]adavatele a bude vycházet z nabídky produktů jednotlivých uchazečů (viz např. stávající Rámcová smlouva o poskytování služeb mobilního operátora pro rezort MPO mezi poskytovatelem Telefónica Czech Republic, a.s. a účastníkem Česká republika – Ministerstvo průmyslu a obchodu). Do hodnocení nabídek vstupuje tento budget ve stanovené pevné částce a není tedy samostatně předmětem hodnocení.“
37.
V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 2 ze dne 21. 4. 2015 zadavatel mimo jiné v bodech 8, 9, 10, 11, 12 a 13 uvedl, že „s ohledem na maximální otevřenost a 7
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
nediskriminaci [požadavek na] konkrétní minimální rychlost [připojení] nestanovil.“ Zadavatel zde dále »požaduje, aby uchazeč poskytl nejlepší dostupnou technologii a přenosovou rychlost, kterou má v dané lokalitě k dispozici – viz Zadávací dokumentace, kapitola č. 3.1.2. („Zadavatel požaduje možnost využít nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě“). « 38.
Výše uvedenou informaci zadavatel následně doplnil v bodě 13. dodatečných informací č. 2 ze dne 21. 4. 2015 textem, že „[d]odavatel je tudíž povinen nabídnout takové druhy SIM karet, které umožní využití nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě.“ Právní posouzení
39.
Zpočátku Úřad uvádí, že se v šetřené věci rozhodl nejdříve přezkoumat zákonnost požadavku na HW budget, tj. finanční limit pro dodávky telekomunikačních zařízení.
40.
V této souvislosti Úřad nejprve obecně předestírá, že zásada transparentnosti vymezená v ustanovení § 6 odst. 1 zákona v sobě zahrnuje i požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace. Společně se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace musí být zadavatelem dodržována v průběhu celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli, kteří vystupují v postavení uchazečů. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaný předmět veřejné zakázky.
41.
K uvedenému Úřad dodává, že dle ustálené judikatury Krajského soudu v Brně platí, že „[z]ákladem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl. […] Nemůže obstát taková zadávací dokumentace, z níž zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky a následně kritéria pro jejich hodnocení nevyplývají jasně, přesně, srozumitelně a jednoznačně, tj. která v těchto ohledech objektivně připouští rozdílný výklad. Pokud objektivně existuje více možných výkladů týkajících se otázky, co konkrétně a jakým způsobem bude v nabídkách hodnoceno, pak nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného“ (např. rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 19/2011 ze dne 2. 8. 2012).
42.
V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, (v rozhodnutí citované rozsudky jsou dostupné online na www.nssoud.cz), když uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky“.
8
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
43.
Na základě shora uvedeného lze shrnout, že zadávací dokumentací se podle ustanovení § 44 odst. 1 zákona rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky tak, aby tyto požadavky byly jasnými, pro všechny dodavatele srozumitelnými a jednotnými. Současně musí z textu zadávací dokumentace jasně vyplývat to, jaké konkrétní práce, dodávky, či vztaženo na právě šetřený případ služby hlasového a datového charakteru mají být ve skutečnosti „naceněny“, a to jednotně všemi uchazeči, aby jejich nabídky byly porovnatelné. Dodavatelé tak musí mít k dispozici veškeré informace nutné ke zpracování nabídky, načež není přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl nedostatečné informace (např. nekonkrétně a nejednoznačně vymezil předmět veřejné zakázky), případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. Takovýto postup zadavatele by pak byl v rozporu se zásadou transparentnosti a šel k tíži samotného zadavatele, neboť on sám nese odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace.
44.
S ohledem na výše citované názory Krajského a Nejvyššího správního soudu přistoupil Úřad k posouzení oprávněnosti požadavku zadavatele, který zanesl do článku 3.1.1.6, tj. finančního limitu na tzv. HW budget.
45.
Úřad v této souvislosti uvádí, že požaduje-li zadavatel (pro jednotlivé organizace zadavatele) možnost nakupovat od uchazeče telekomunikační zařízení (hardware, příslušenství) za zvýhodněné ceny nejméně tak výhodné pro zadavatele, jako je uchazeč nabízí v ceníku pro velké organizace, v předem dohodnutém ročním objemu (dle přílohy č. 4 zadávací dokumentace), je s ohledem na citovaný názor Krajského soudu v Brně nezbytné, aby zadavatel co nejpřesněji vymezil obsah svého požadavku, neboť se jedná o nedílnou součást předmětu plnění šetřené veřejné zakázky.
46.
Zadavatel formuloval svůj požadavek na přezkoumávaný segment plnění v dodatečné informaci č. 2, a to tak, že se bude zadavatel řídit svoji aktuální potřebou a bude vycházet z nabídky produktů jednotlivých uchazečů. Úřad konstatuje, že takto formulovaný požadavek je z pohledu transparentnosti, určitosti a srozumitelnosti v kontextu výše uvedeného naprosto nedostačující.
47.
Podle názoru Úřadu tak v šetřeném případě dochází k situaci, kdy zadavatel nespecifikoval konkrétně předmět veřejné zakázky, tedy neprovedl srozumitelné a jednoznačné vymezení telekomunikačních zařízení (hardwaru a příslušenství), které hodlal v rámci předmětné veřejné zakázky od dodavatelů poptávat, čímž potenciálním dodavatelům neumožnil samotné sestavení nabídky. Je tomu tak proto, že není ze zadávací dokumentace zadavatele patrné, jakého konkrétního druhu plnění se předmětný požadavek týká, tj. zda se bude jednat např. o dodávku mobilních telefonů, příp. chytrých telefonů, nebo zda půjde o náhradní baterie, různé handsfree sady, propojovací kabely, držáky do automobilů či pouze jen o ochranná pouzdra a fólie. Zadavatel tak zcela rezignoval na svoji povinnost poskytnout potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku dostatek informací pro sestavení nabídky pro příslušné zadávací řízení a vymezit veškeré údaje v zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro její zpracování.
48.
Zadavatel navíc v této souvislosti stanovil finanční limit 5 800 000 Kč za celou dobu plnění předmětu veřejné zakázky (tzn. 1 450 000 Kč za jeden rok), zapříčinil stav, kdy hodnota předmětné části plnění zakázky nemohla být dodavateli oceněna. Zadavatel tímto postupem 9
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
odebral dodavatelům možnost volně ocenit danou položku, což má za následek znemožnění samotného smyslu veřejných zakázek, tj. volné soutěže mezi dodavateli. 49.
Úřad též podotýká, že na uvedenou skutečnost lze pohlížet i v té rovině, že potenciální dodavatelé neznali předmět veřejné zakázky v celé jeho šíři. Tito eventuální uchazeči o veřejnou zakázku se tak nemohli kvalifikovaně rozhodnout, zda se předmětné veřejné zakázky zúčastní, respektive nemohli učinit svoje rozhodnutí o účasti, aniž by znali konkrétní a srozumitelnou podobu předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tímto svým postupem vnesl do zadávacího řízení prvek libovůle, který zákon neumožňuje, což vede ke vzniku pochybností o pravých důvodech zadavatelova jednání, čímž došlo k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, která je uvedena v ustanovení § 6 odst. 1 zákona.
50.
Argumentuje-li zadavatel v této spojitosti tím, že bylo jeho záměrem (a též smyslem centrálního zadávání) využít možnosti nákupu většího množství za příznivější ceny a že se tento požadavek neprojeví v samotném hodnocení, musí Úřad tuto námitku odmítnout, neboť z hodnotícího modelu (příloha č. 3 zadávací dokumentace) vyplývá opak. Je tomu tak proto, že samotný hodnotící model již zahrnuje hodnotu položky „HW budget (rozpočet)“, i když ještě nemuselo dojít k ocenění žádné z dalších položek, čímž je již v prvopočátku nastavena „celková nabídková cena za celou dobu plnění služby bez DPH (4 roky)“ na částku 5 800 000 Kč, která se bude nadále (oceněním ostatních položek) navyšovat. Dále také nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že jeho záměrem bylo využít možnosti nákupu většího množství za příznivější ceny, z toho důvodu, že zadavatel v daném případě žádné jednoznačné množství poptávaného příslušenství či hardwaru neurčil. Nelze tedy dovodit, v čem by tato úspora (poskytnutá větším množstvím odebíraného plnění) byla dána, když zadavatel určil pouze finanční limit poptávaného plnění.
51.
Nadto Úřad doplňuje, že pokud by zadavatel umožnil volné ocenění položky „HW budget“, byla by míra vlivu této položky na hodnocení nabídek v případě ponechání hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny podstatně markantnější, neboť by jednotliví uchazeči mohli tuto položku ocenit jinou cenou než 5 800 000 Kč, jak to požaduje zadavatel v zadávací dokumentaci. Z uvedeného tedy vyplývá, že pokud by zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky (položky HW budget) natolik jednoznačným způsobem, že by nebylo bez dalšího pochyb o tom, co konkrétně bude od dodavatelů poptávat, a současně umožnil položku HW budget reálně ocenit (tj. v souladu s § 44 odst. 1 zákona), mohla být skutečná cena předmětné položky v nabídkách jednotlivých dodavatelů jiná, čímž nelze vyloučit podstatný vliv citovaného pochybení zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky.
52.
Úřad tedy uzavírá, že zadavatel nedodržel postup stanovený tímto zákonem, a dále přistoupil k posouzení, zda toto nedodržení postupu mělo či mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
53.
Úřad proto dodává, že jak konstatoval např. Nejvyšší správní soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, k naplnění předpokladu pro užití nápravného opatření dle § 118 zákona postačuje již samotná možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a není podstatné, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo. Úřad proto konstatuje, že za situace, kdy dovodil absenci zásady transparentnosti již v počáteční fázi zadávacího řízení, tj. před podáním samotných nabídek, nastala právní nejistota o vyloučení takových prvků jednání zadavatele, které činí šetřenou věc z pohledu Úřadu nepředvídatelnou a nečitelnou. 10
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
Byla tak narušena jistota zákonnosti samotné hospodářské soutěže, přičemž podle rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R11/2012/VZ-13883/2012/310/PSe ze dne 25. 7. 2012 (dostupné na www.uohs.cz) platí, že „[t]ento negativní dopad na regulérnost jakéhokoli zadávacího řízení při popření zásady transparentnosti je dán vždy.“ Úřad uzavírá, že s ohledem na dovozené porušení zásady transparentnosti zadavatelem v zadávacím řízení mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. 54.
S ohledem na shora prokázané Úřad konstatuje, že v předmětné veřejné zakázce zadavatel stanovením požadavku na „HW budget (rozpočet)“ v čl. 3.1.1.6 zadávací dokumentace nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 44 odst. 1 zákona a současně § 45 odst. 1 zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
55.
Na základě uvedeného Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno za první odrážkou I. výroku tohoto rozhodnutí. Ke specifikaci mobilních datových služeb
56.
Vzhledem k tomu, že Úřad shledal rozpor v postupu zadavatele se zákonem již při stanovení požadavku na finanční limit pro nákup telekomunikačního zařízení (HW budget), který je zakotven v článku 3.1.1.6 zadávací dokumentace, není povinností Úřadu se dále podrobně zabývat oprávněností požadavku, který zadavatel stanovil v článku 3.1.2 zadávací dokumentace (Specifikace mobilních datových služeb), neboť by případný přezkum neměl na výsledek tohoto řízení žádný vliv, neboť Úřad za výše uvedené pochybení zadavatele ukládá opatření k nápravě v podobě zrušení celého zadávacího řízení.
57.
S ohledem na specifičnost šetřeného případu však Úřad uvádí, že prošetřil i zákonnost požadavku zadavatele na použití nejlepší dostupné technologie u mobilních datových služeb v dané lokalitě.
58.
V čl. 3.1.2 zadávací dokumentace („Specifikace mobilních datových služeb“) zadavatel „požaduje 2 základní tarify mobilních datových služeb, které jsou specifikovány v této kapitole. Zadavatel požaduje možnost využít nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě…“
59.
Dále zadavatel v čl. 3.1.6 zadávací dokumentace („Specifikace GSM pokrytí“) požaduje „od uchazeče garanci dostupnosti hlasových a datových služeb v lokalitách Organizací, jejichž seznam je uveden v příloze č. 6 této Zadávací dokumentace, a to vždy pomocí nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě.“
60.
V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 2 ze dne 21. 4. 2015 v bodě 8 uvedl zadavatel, že „s ohledem na maximální otevřenost a nediskriminaci [požadavek na] konkrétní minimální rychlost [připojení] nestanovil“ a že »požaduje, aby uchazeč poskytl nejlepší dostupnou technologii a přenosovou rychlost, kterou má v dané lokalitě k dispozici – viz Zadávací dokumentace, kapitola č. 3.1.2. („Zadavatel požaduje možnost využít nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě“). « Obdobně zadavatel odpověděl i na žádosti o dodatečné informace č. 9, 10, 11, 12 i 13 v dodatečných informacích č. 2 ze dne 21. 4. 2015.
61.
V rámci dodatečných informací č. 3 zadavatel nahradil původní návrh smlouvy novým, přičemž nové znění čl. 5.5 je následující. »Účastník požaduje od Poskytovatele garanci dostupnosti hlasových a datových služeb v lokalitách Organizací, jejichž seznam je uveden 11
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
v Příloze č. 2 této Smlouvy, kterou tvoří Zadávací dokumentace k VZ s názvem „Mobilní telekomunikační služby resortu Ministerstva financí ČR“ (v Příloze č. 6 – Lokality sídel a poboček v rámci resortu Ministerstva financí), a to vždy pomocí nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě. V případě nedostatečného pokrytí se Poskytovatel zavazuje k dodatečnému pokrytí všech budov do 6 měsíců od zahájení plnění a předložení požadavku od Účastníka. Za porušení této povinnosti je Poskytovatel povinen zaplatit Účastníkovi smluvní pokutu ve výši 100 000,-Kč. Pokud ani poté nedojde ke splnění uvedené povinnosti, bude tato smluvní pokuta účtována vždy po uplynutí dalších 3 měsíců a to až do doby splnění uvedené povinnosti.« 62.
K právnímu posouzení požadavku zadavatele na použití nejlepší dostupné technologie u mobilních datových služeb v dané lokalitě uvádí Úřad následující.
63.
Jak již Úřad uvedl v bodu 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí, základem zadávací dokumentace je co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky. Nemůže obstát taková zadávací dokumentace, z níž zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky nevyplývají jasně, přesně, srozumitelně a jednoznačně, tj. která v těchto ohledech objektivně připouští rozdílný výklad.
64.
Úřad k předmětnému požadavku uvádí, že zadavatel nejdříve v článku 3.1.2 zadávací dokumentace požaduje „možnost využít nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě“. Poté zadavatel tento požadavek v dodatečných informacích č. 2 rozvádí tak, že „požaduje, aby uchazeč poskytl nejlepší dostupnou technologii a přenosovou rychlost, kterou má v dané lokalitě k dispozici“. Již zde je třeba podle názoru Úřadu uvést, že z uvedených citací je možné dovodit rozdílný interpretační výklad šetřeného požadavku zadavatele. Zadavatel totiž prvně požaduje, aby potenciální dodavatelé vzali v úvahu technologický vývoj v předem určených lokalitách a zakomponovali jej do svých cenových nabídek, neboť budou vedeni k neustálé aktualizaci svých technologií alespoň na úroveň té nejlepší v dané oblasti (napříč celým trhem), a to po celou dobu plnění předmětné veřejné zakázky.
65.
Naproti tomu v důsledku dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 2 je potenciální dodavatel veden k vyčíslení nákladů na poskytnutí jeho vlastní „nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě“, přičemž nelze s jistotou tvrdit, že tato technologie bude nejlepší mezi jednotlivými poskytovateli.
66.
Nakonec zadavatel umocňuje možný dvojí výklad ve správním řízení v rámci svého vyjádření ze dne 2. 10. 2015, a to tak, že vybraný poskytovatel bude muset dorovnat pod hrozbou sankce každý významnější kvalitativní výkyv v porovnání s konkurencí, tzn., že by toto ustanovení smlouvy nutilo každého dodavatele zahrnout do ceny i budoucí náklady na dorovnání kvality na úroveň nejlepšího konkurenta (blíže bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel se tak svojí argumentací ze dne 2. 10. 2015 vrací před uveřejnění dodatečných informací č. 2, čímž vkládá do předmětného zadávacího řízení určitý prvek nejistoty.
67.
Odhlédne-li Úřad od shora uvedené možnosti dvojího interpretačního výkladu příslušné části zadávací dokumentace a zaměří-li se na samotný obsah předpokladu zadavatele, tj. možnosti využít nejlepší dostupnou technologii v dané lokalitě, dochází k následujícím závěrům.
12
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
68.
Bylo-li cílem zadavatele disponovat v rámci plnění předmětu veřejné zakázky takovou úrovní technologie, která je v dané lokalitě nejlepší, je podle § 45 odst. 1 zákona povinností zadavatele tento požadavek zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky korespondující se samotným účelem využití požadovaného plnění. Z uvedeného důvodu je třeba, aby zadavatel uvedl alespoň aspekty příslušné služby, podle kterých je možné posoudit, a zejména porovnat, jednotlivé technologie, tzn. určit veličiny pro zadavatele rozhodné k posouzení „té nejlepší dostupné technologie“. Taktéž by bylo vhodné uvést výchozí technologickou úroveň, aby nebylo žádného sporu o tom, jaké hraniční hodnoty zadavatel považuje s ohledem na své nároky za nevyhovující.
69.
Úřad dále dodává, že pokud zadavatel hodlá hodnotit v šetřené věci podle kritéria nejnižší nabídkové ceny, je zcela namístě, aby z důvodu transparentnosti a zachování porovnatelnosti samotných nabídek uvedl, jakým způsobem hodlá ověřit, že nabídky uchazečů o předmětnou zakázku v sobě obsahují náklady na nejlepší dostupnou technologii v době podání samotných nabídek, resp. jak zajistí, že tyto náklady jsou reálné po celou dobu plnění předmětu veřejné zakázky, tedy po dobu 4 let. Vyvstává tak otázka, zda mají potenciální dodavatelé všechny informace nezbytné k ocenění nákladů na udržení nejlepší dostupné technologie za situace, kdy samotná úroveň technologie např. na počátku 3. roku plnění předmětu zakázky, ještě není v čase podání nabídek známa, načež ani není možné dopředu předjímat náklady na její vývoj a vybudování příslušné infrastruktury. Je tedy patrné, že výše citovaná část zadávací dokumentace nedala v rozporu s § 44 odst. 1 zákona uchazeči konkrétní informace, do jakých podrobností je třeba zohlednit náklady na dosažení/udržení nejlepší dostupné technologie, přičemž z ní ani z vyjádření zadavatele doručeného Úřadu v průběhu správního řízení nevyplývá, jakým způsobem samotný zadavatel zajistí, aby dodavatelé ocenili totožný předmět plnění po celou dobu realizace veřejné zakázky tak, aby byla zachována porovnatelnost předložených nabídek.
70.
Nad rámec uvedeného Úřad doplňuje, že si je vědom skutečnosti, že oblast informačních technologií a telekomunikací se rychle vyvíjí, neboť je-li veřejná zakázka zadávána na období 4 let, může být pro zadavatele způsob stanovení maximální rychlosti datových přenosů konstantou nevýhodný za situace, kdy rychlost, která je v době zadávání veřejné zakázky rychlostí zcela postačující, po určité době plnění veřejné zakázky, s ohledem na vývoj technologií, je rychlostí již zcela nevyhovující. Úřad zdůrazňuje, že považuje za zcela legitimní snahu centrálního zadavatele dosáhnout co nejvyšší kvality poskytovaných služeb. Zadavatel však k dosažení tohoto cíle musí (a zákon tato řešení, jež jsou – na rozdíl od centrálním zadavatelem zvoleného – legitimní, umožňuje) postupovat způsobem, který nebude v rozporu s požadavky zákona, např. tak, že do zadávacích nebo smluvních podmínek zahrne objektivní kritéria, za nichž je poskytovatel služeb povinen zvýšit standard poskytovaného plnění, která budou pro všechny uchazeče stejná. Způsob, jakým zadavatel stanovil tato kritéria v šetřené zakázce, totiž nutí každého z uchazečů nabídnout „to nejlepší co má“, nejnovější technologii, jíž tento uchazeč disponuje nebo bude disponovat, a která se může u každého z uchazečů lišit. Uchazeči jsou tak ve svém důsledku nuceni předkládat nabídky vzájemně neporovnatelné, neboť požadavky zadavatele jsou formulovány nikoliv objektivně (pro každého uchazeče stejně), ale způsobem vztaženým ke kvalitě sítě jednotlivých uchazečů. Základním problémem je, že centrálním zadavatelem zvolené řešení může reálně diskriminovat paradoxně právě ty uchazeče, kteří do technologie investují nejvíc. Účelu, jímž 13
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
je dosažení kvality poskytovaných služeb odpovídající vývoji technologií v čase, není přípustné dosáhnout způsobem, který může znevýhodňovat ty uchazeče, kteří do rozvoje své sítě investují více než ostatní a kteří tedy mají s provozem své sítě spojené vyšší náklady, nýbrž je nutné stanovit způsob, který zajistí rovné zacházení se všemi uchazeči o veřejnou zakázku a který nepovede k hodnocení nesrovnatelných nabídek. 71.
Co se týká posouzení vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, odkazuje Úřad na citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu (č. j. 9 Afs 78/2012) ze dne 25. 7. 2013, ve kterém bylo konstatováno, že k naplnění předpokladu pro užití nápravného opatření dle § 118 zákona postačuje již samotná možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a není podstatné, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo.
72.
Jelikož Úřad dovodil výše, že zadavatel v předmětné části zadávací dokumentace (článek 3.1.2) v souladu s § 44 odst. 1 zákona nedal uchazečům konkrétní informace nezbytné pro zpracování nabídky, dopustil se současně porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, neboť nastala právní nejistota o vyloučení takových prvků jednání zadavatele, které činí přezkoumávanou věc nepředvídatelnou a nečitelnou. Proto Úřad s odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu uvedené v bodě 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí uzavírá, že vzhledem k dovozenému porušení zásady transparentnosti postupem zadavatele mohlo dojít v šetřeném zadávacím řízení k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť negativní dopad na hospodářskou soutěž je dán v takovém případě vždy.
73.
S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 44 odst. 1 zákona a současně § 45 odst. 1 zákona tím, že v článku 3.1.2 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku „Mobilní telekomunikační služby resortu Ministerstva financí ČR – 2. kolo“ nazvaném „Specifikace mobilních datových služeb“ stanovil požadavek, „aby u všech SIM karet byla volitelně nastavitelná aktivace datových služeb a aby veškeré datové služby bylo možné i deaktivovat. Zadavatel požaduje 2 základní tarify mobilních datových služeb, které jsou specifikovány v této kapitole. Zadavatel požaduje „možnost využít nejlepší dostupné technologie v dané lokalitě“, a vymezil tak předmět citované veřejné zakázky bez takových podrobností, které jsou nezbytné pro zpracování nabídky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
74.
Na základě shora uvedených skutečností Úřad konstatuje, že rozhodl tak, jak je uvedeno za druhou odrážkou I. výroku tohoto rozhodnutí. K bodu II. výroku – uložení nápravného opatření
75.
Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadávání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
76.
Při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek, zásady stejného zacházení a nediskriminace. Vzhledem k tomu, že se v případě požadavku
14
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
zadavatele „Požadovaný limit na HW budget za celou dobu plnění bez DPH“ nejednalo o položku vymezenou předmětem veřejné zakázky, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, neboť jiným způsobem nelze nápravy dosáhnout. 77.
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
78.
Pro úplnost Úřad uvádí, že podle ustanovení § 84 odst. 7 zákona je zadavatel povinen odeslat oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy.
79.
Dále je zadavatel podle ustanovení § 84 odst. 8 zákona o veřejných zakázkách povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.
80.
Podle § 84 odst. 9 zákona o veřejných zakázkách, pokud Úřad zruší zadávací řízení, užijí se ustanovení § 84 odst. 7 a 8 zákona obdobně, přičemž lhůty počínají běžet ode dne, kdy se zadavatel dozví o nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu. K bodu III. výroku – náklady řízení
81.
Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.
82.
Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.
83.
Vzhledem k tomu, že Úřad zrušil tímto rozhodnutím zadávací řízení, rozhodl o uložení povinnosti uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
84.
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2015000434.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení
15
Č.j.: ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr
o rozkladu se podle § 117c zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží Česká republika – Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 00 Praha – Malá Strana Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 16
