ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

*UOHSX006QAXZ* UOHSX006QAXZ

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ Č. j.:ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

Brno 18. února 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 5. 1. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je: 

zadavatel – město Mariánské 353 01 Mariánské Lázně,

Lázně,

IČO

00254061,

se sídlem

Ruská

155/3,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání níže uvedených veřejných zakázek na opravu komunikací: „Oprava místních komunikacích v Mariánských Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 21. 3. 20121, „Oprava místních komunikacích – Chopinova, U Pily, Luční, Havlíčkova v Mar. Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 15. 7. 2013, „Oprava místní komunikace – Boženy Němcové v Mar. Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 17. 7. 2013, 1

Zadavatel se v předmětné výzvě, zřejmě dopustil zjevné písařské chyby, když uvedl rok 2012. S ohledem na skutečnost, že ostatní data (termíny) jsou ve výzvě i navazujícím „Zápisu o vyhodnocení nabídek z nabídkového řízení VZ“, jakož i ve smlouvě na plnění předmětné veřejné zakázky uvedeny s rokem 2013, má Úřad za to, že předmětná výzva je datována ke dni 21. 3. 2013. Skutečnost, že zadávací řízení na tuto veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 21. 3. 2013, ostatně vyplývá i z vyjádření zadavatele ze dne 14. 1. 2015 (viz dále). Vzhledem k tomuto faktu bude tudíž Úřad v tomto rozhodnutí v dalším uvádět již jen datum 21. 3. 2013.

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

„Oprava místních komunikací Zeyerova, Janáčkova, Seifertova,Školní v Mar. Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 13. 9. 2013, veřejná zakázka na opravu místních komunikací zadávaná na základě objednávky č. 18/2013 ze dne 20. 6. 2013, veřejná zakázka na opravu místních komunikací zadávaná na základě objednávky č. 37/2013 ze dne 14. 11. 2013, rozhodl takto: I. Zadavatel – město Mariánské Lázně, IČO 00254061, se sídlem Ruská 155/3, 353 01 Mariánské Lázně – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když veřejnou zakázku rozdělil na šest veřejných zakázek malého rozsahu: 

„Oprava místních komunikacích v Mariánských Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 21. 3. 2013,



„Oprava místních komunikacích – Chopinova, U Pily, Luční, Havlíčkova v Mar. Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 15. 7. 2013,



„Oprava místní komunikace – Boženy Němcové v Mar. Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 17. 7. 2013,



„Oprava místních komunikací Zeyerova, Janáčkova, Seifertova,Školní v Mar. Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 13. 9. 2013,



veřejná zakázka na opravu místních komunikací zadávaná na základě objednávky č. 18/2013 ze dne 20. 6. 2013,



veřejná zakázka na opravu místních komunikací zadávaná na základě objednávky č. 37/2013 ze dne 14. 11. 2013,

čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 citovaného zákona, v důsledku čehož nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvy na tyto veřejné zakázky. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – město Mariánské Lázně, IČO 00254061, se sídlem Ruská 155/3, 353 01 Mariánské Lázně – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. 2

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

ODŮVODNĚNÍ I.

POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)2 obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – město Mariánské Lázně, IČO 00254061, se sídlem Ruská 155/3, 353 01 Mariánské Lázně (dále jen „zadavatel“ nebo též „město Mariánské Lázně“) – při zadávání níže uvedených veřejných zakázek: o

„Oprava místních komunikacích v Mariánských Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 21. 3. 2013 (dále jen „veřejná zakázka č. 1“),

o

„Oprava místních komunikacích – Chopinova, U Pily, Luční, Havlíčkova v Mar. Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 15. 7. 2013 (dále jen „veřejná zakázka č. 2“),

o

„Oprava místní komunikace – Boženy Němcové v Mar. Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 17. 7. 2013 (dále jen „veřejná zakázka č. 3“),

o

„Oprava místních komunikací Zeyerova, Janáčkova, Seifertova,Školní v Mar. Lázních“, zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 13. 9. 2013 (dále jen „veřejná zakázka č. 4“),

o

veřejná zakázka na opravu místních komunikací zadávaná na základě objednávky č. 18/2013 ze dne 20. 6. 2013 (dále „veřejná zakázka č. 5“, nebo též „objednávka č. 18/2013“),

o

veřejná zakázka na opravu místních komunikací zadávaná na základě objednávky č. 37/2013 ze dne 14. 11. 2013 (dále „veřejná zakázka č. 6“, nebo též „objednávka č. 37/2013“).

2.

V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejných zakázek a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

II.

PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3.

Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S1128/2014/VZ27741/2014/531/ESt ze dne 2. 1. 2015, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Usnesením č. j. ÚOHS-S1128/2014/VZ-27764/2014/531/ESt z téhož dne určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

2

Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky, pokud není výslovně uvedeno jinak.

3

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

5.

Dnem 5. 1. 2015, kdy bylo shora citované oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.

6.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S1128/2014/VZ-1739/2015/531/ESt ze dne 19. 1. 2015 určil zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě určené citovaným usnesením, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele ze dne 14. 1. 2015 7.

Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S1128/2014/VZ-27764/2014/531/ESt ze dne 2. 1. 2015 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 14. 1. 2015, které Úřad obdržel dne 15. 1. 2015, přičemž konstatuje následující.

8.

Zadavatel úvodem svého stanoviska vyjadřuje přesvědčení, že předměty plnění veřejných zakázek, jež byly Úřadem specifikovány v oznámení o zahájení správního řízení, nevykazují znaky věcné, časové ani místní souvislosti.

9.

Ke shora uvedenému zadavatel uvádí, že opravy komunikací ovlivňuje spousta faktorů, které nelze předvídat, zejména proměnlivost stavu komunikací v čase a místě. Zadavatel uvádí, že drobné opravy místních komunikací zabezpečuje prostřednictvím vlastní společnosti – Technický a dopravní servis, s.r.o., IČO 25213261, se sídlem U Pily 206/3a, 353 01 Mariánské Lázně (dále jen „Technický a dopravní servis, s.r.o.“), která je na tyto drobné opravy adekvátně vybavena. Nicméně v případě, kdy drobné opravy již nemají ekonomické opodstatnění, typicky tehdy, jestliže je nutná oprava povrchu komunikace v celé délce a šíři, zadavatel přistupuje, s ohledem na finanční krytí z jeho rozpočtu, k výběru dodavatele, který zabezpečí komplexní výměnu povrchu vozovky. V případech, kdy je narušeno i podloží vozovky, přistupuje zadavatel k větším rekonstrukčním akcím, které jsou realizovány na základě projektu, a které zahrnují nejen opravu povrchu komunikací, ale současně i další úpravy. Jedná se o plánované investiční akce, jež jsou finančně náročnější a jsou hrazeny z investičních položek rozpočtu zadavatele.

10.

Na základě výše uvedeného zadavatel konstatuje, že drobné a střední opravy komunikací nelze dlouhodobě plánovat, ale pouze v daném čase spontánně reagovat na vzniklé stavy a tyto následně řešit neprodleně opravami. Zadavatel podotýká, že by zřejmě nebyl dobrým hospodářem, pokud by počátkem roku pevně stanovil plán oprav komunikací na daný rok a na tyto opravy posléze zadal jedinou veřejnou zakázku. Zadavatel by se nastíněným postupem, podle jeho slov, vystavil riziku, že v případě nenadálého zhoršení stavu jiných komunikací než těch, jejichž oprava byla zahrnuta do zadané veřejné zakázky, by neměl adekvátní finanční krytí ze svého rozpočtu a nemohl by tudíž tyto komunikace opravit a zajistit tak bezpečnost provozu.

11.

Ve vztahu k opravám místních komunikací v roce 2013, tedy v roce, kdy bylo zadáno všech šest veřejných zakázek, jež jsou Úřadem přezkoumávány v rámci tohoto správního řízení, zadavatel uvádí, že počátkem roku vypracoval soupis komunikací, u kterých se dala předpokládat změna stavu povrchů po zimním období, přičemž tento soupis byl v průběhu roku 2013 neustále aktualizován. Zadavatel dodává, že v položce jeho rozpočtu, jež se týká oprav komunikací, je vždy ponechána finanční rezerva na havarijní stavy vozovek a chodníků, přičemž jsou z této položky hrazeny i jiné náklady, např. výdaje spojené s dopravním 4

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

značením, opravy obrubníků a dalších prvků veřejných komunikací (zábradlí, svodidla apod.), včetně běžných drobných oprav veřejných komunikací. 12.

Zadavatel v další části svého stanoviska popisuje průběh zadávacích řízení na veřejné zakázky č. 1 až č. 4 a veřejné zakázky č. 5 a č. 6, které byly realizovány na základě objednávek č. 18/2013 a č. 37/2013.

13.

Zadavatel u veřejných zakázek č. 1 až č. 4 shodně konstatuje, že před zahájením zadávacích řízení na předmětné veřejné zakázky na základě stanovení jejich předpokládaných hodnot dospěl k závěru, že ani jedna z těchto veřejných zakázek nedosahuje finančního limitu podlimitní veřejné zakázky, tudíž tyto veřejné zakázky zadával jako veřejné zakázky malého rozsahu. Zadavatel nicméně podotýká, že při jejich zadávání byl brán zřetel na jednotlivá ustanovení zákona – k podání nabídky bylo vždy vyzváno minimálně pět dodavatelů, zadavatel taktéž stanovil lhůtu pro podání nabídek, požadavky na kvalifikaci, hodnotící kritéria apod.

14.

Ve vztahu k veřejné zakázce č. 5 zadavatel uvádí, že tato byla způsobena vlivem nepředpokládaného rapidního zhoršení stavu povrchů na hlavních příjezdových komunikacích města Mariánské Lázně (tzn. zadavatele, pozn. Úřadu). V reakci na aktuální stav povrchů vozovek byl zadavatel nucen rozhodnout o promptních opravách.

15.

K veřejné zakázce č. 6 zadavatel uvedl, že v rámci realizace veřejné zakázky č. 4 doobjednal od uchazeče, jenž tuto veřejnou zakázku realizoval, k opravě živičného povrchu rovněž srovnání obrub, úpravu nivelety vpustí šachet, úpravy obrub, šachet, vpustí a čištění žlabu v ulicích, které byly rovněž místem plnění veřejné zakázky č. 4.

16.

Zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že k problematice zadávání předmětných veřejných zakázek realizovaných v roce 2013 přistupoval zodpovědně a s péčí řádného hospodáře a zároveň nezavdával žádné podněty k pletichám a korupčnímu jednání, přičemž v žádném případě nikdy nejednal tak, jak je uvedeno v § 13 odst. 3 zákona, tedy, že by účelově rozděloval veřejné zakázky za účelem snížení jejich předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně. Zadavatel poukazuje i na fakt, že žádný z uchazečů se proti průběhu zadávání veřejných zakázek, či proti výběru nejvhodnější nabídky, neodvolal.

17.

Zadavatel v dalším uvádí, že jednotlivé veřejné zakázky mohou vykazovat znaky věcné spojitosti, protože se ve všech případech jednalo o opravy povrchů komunikací, avšak i zde by se našlo mnoho věcných technologických rozdílů a nespojitostí. Zadavatel ovšem zdůrazňuje, že šetřené veřejné zakázky rozhodně nemají místní, jakož ani časovou souvislost.

III.

ZÁVĚRY ÚŘADU

18.

Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku na opravu místních komunikací rozdělil na šest veřejných zakázek malého rozsahu, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 zákona, v důsledku čehož porušil § 21 odst. 1 zákona, neboť neprovedl zadávací řízení, předvídané v citovaném ustanovení zákona, přičemž tento postup mohl podstatně 5

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvy na tyto veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Relevantní ustanovení zákona 19. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. 20.

Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

21.

Podle § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

22.

Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 1 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

23.

Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 1 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

24.

Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

25.

Podle § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.

26.

Podle § 13 odst. 4 zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, je pro stanovení předpokládané hodnoty rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky.

27.

Podle § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení: a) otevřené řízení (§ 27), b) užší řízení (§ 28), c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29), d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34), e) soutěžní dialog (§ 35), f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

6

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů 28.

Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 29.

Zadavatel zahájil na základě výzvy k podání nabídek ze dne 21. 3. 2013 (dále jen „výzva č. 1“) zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 1. Písemnou výzvu k podání nabídky zadavatel zaslal osmi zájemcům, přičemž veřejnou zakázku zadavatel poptával rovněž elektronicky na ePoptávka.cz. (www.epoptavka.cz).

30.

Z bodu 1. „ÚVODNÍ ČÁST“ výzvy č. 1 vyplývá, že město Mariánské Lázně hodlá uzavřít smlouvu ke splnění veřejné zakázky č. 1.

31.

V bodě 2.1 „Předmět veřejné zakázky“ výzvy č. 1 zadavatel určil, že předmětem veřejné zakázky č. 1 je „realizaci oprav místních komunikací zahrnující: a/ Lokální frézování živičného krytu v tl 6cm v ploše 2 – 100m2 i celoplošné, min. šířka 0.5m. b/ Spojovací postřik c/ Vložení dvouosé vyztužovací mříže d/ Položení ABS 6cm a zalití styčných spár trvale pružnou zálivkou. e/ Zabezpečení DIO a zvláštního užíváni komunikace při vlastní realizaci f/ Celková plocha oprav místních komunikací : 4 512m2.“

32.

V totožném bodě výzvy č. 1 zadavatel uvedl, že místem plnění předmětné veřejné zakázky je město Mariánské Lázně.

33.

Zadavatel dále v bodě 2.13 „Rozsah požadovaných prací“ výzvy č. 1 stanovil, že plnění veřejné zakázky zahrnuje veškeré hlavní a doprovodné práce v ulicích Karlovarská I, Masarykova, Nám. Goethovo, Reitenbergerova, Hlavní, Máchova, Žižkova, Janáčkova, 17. listopadu I, Skalníkova, Havlíčkova I, Americká.

34.

Z bodu 3. „Lhůta pro provedení veřejné zakázky“ výzvy č. 1 vyplývá, že termín realizace veřejné zakázky č. 1 byl zadavatelem stanoven od 22. 4. 2013 do 6. 5. 2013.

35.

Ze „Zápisu o vyhodnocení nabídek z nabídkového řízení VZ“ ze dne 12. 4. 2013 vyplývá, že v termínu pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem tři nabídky na plnění veřejné zakázky č. 1. Z předmětného zápisu dále vyplývá, že jako nejvhodnější byla vybrána nabídka podaná uchazečem – SILBA s. r. o., IČO 26397242, se sídlem Koterovská 574/177, 326 00 Plzeň (v době zadávání přezkoumávaných veřejných zakázek se sídlem náměstí Generála Píky 8, 326 00 Plzeň, pozn. Úřadu) (dále jen „vybraný uchazeč č. 1“).

36.

Dne 23. 4. 2013 byla uzavřena smlouva o dílo č. 3/2013 na plnění veřejné zakázky č. 1 mezi vybraným uchazečem č. 1 a společností Technický a dopravní servis, s.r.o. Termín realizace veřejné zakázky č. 1 byl stanoven, dle čl. III. „Časové plnění“ předmětné smlouvy, od 2. 5. 2013 do 31. 5. 2013. Cena za předmět plnění veřejné zakázky č. 1

3

Zadavatel ve výzvě č. 1 chybně označil body „Předmět veřejné zakázky“ a „Rozsah požadovaných prací“ stejným číslem 2.1.

7

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

činila dle čl. IV. „Cena díla“ předmětné smlouvy celkem 1 533 178,- Kč bez DPH, tj. 1 855 145,- Kč s DPH. 37.

Zadavatel zahájil na základě výzvy k podání nabídek ze dne 15. 7. 2013 (dále jen „výzva č. 2“) zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 2. Z dokumentace o veřejné zakázce č. 2 je zřejmé, že výzva č. 2 byla zadavatelem zaslána celkem pěti zájemcům.

38.

Z bodu 1. „ÚVODNÍ ČÁST“ výzvy č. 2 vyplývá, že město Mariánské Lázně hodlá uzavřít smlouvu ke splnění veřejné zakázky č. 2.

39.

Zadavatel v bodě 2.1 „Předmět veřejné zakázky“ výzvy č. 2 uvedl, že „Předmětem veřejné zakázky je realizaci oprav místních komunikací zahrnující: a/ Odfrézování živičného krytu v tl 6cm v ploše b/ Dočištění, případně srovnání vpustí, armatur apod. c/ Spojovací postřik d/ Položení ABS 6cm a zalití styčných spár trvale pružnou zálivkou. e/ Zabezpečení DIO a zvláštního užíváni komunikace při vlastní realizaci f/ Celková plocha oprav místních komunikací : 4 228m2.“

40.

V totožném bodě výzvy č. 2 zadavatel uvedl, že místem plnění veřejné zakázky č. 2 je město Mariánské Lázně.

41.

V bodě 2.14 „Rozsah požadovaných prací“ výzvy č. 2 dále zadavatel stanovil, že plnění veřejné zakázky zahrnuje veškeré hlavní a doprovodné práce v ulicích Chopinova, U Pily, Luční a Havlíčkova.

42.

Z bodu 3. „Lhůta pro provedení veřejné zakázky“ výzvy č. 2 vyplývá, že termín realizace veřejné zakázky č. 2 byl zadavatelem stanoven od 15. 8. 2013 do 31. 8. 2013.

43.

Jak vyplývá ze „Zápisu o vyhodnocení nabídek z nabídkového řízení VZ“ ze dne 31. 7. 2013, obdržel zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek celkem pět nabídek na plnění veřejné zakázky č. 2. Z předmětného dokumentu je dále zřejmé, že jako nejvhodnější nabídka byla vybrána nabídka podaná uchazečem – SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby ZÁPAD, IČO 48035599, se sídlem Železničářská 1234/79, 312 00 Plzeň (dále jen „vybraný uchazeč č. 2“).

44.

Zadavatel s vybraným uchazečem č. 2 dne 12. 8. 2013 uzavřel smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky č. 2. Cena za předmět plnění veřejné zakázky č. 2 činila dle čl. III. „Cena díla“ předmětné smlouvy celkem 1 344 935,79 Kč bez DPH, tj. 1 627 372,31 Kč s DPH.

45.

Termín realizace veřejné zakázky č. 2 byl upraven v čl. IV. „Termíny plnění“ předmětné smlouvy, kde je v části IV.2. totožného článku smlouvy uvedeno, že zahájení stavebních prací proběhne „do 3 dnů od předání staveniště“, přičemž jako termín předání a převzetí staveniště je v části IV.1. předmětného článku smlouvy stanoveno „do 5 dnů od oboustranného podpisu smlouvy“. Na základě výše uvedeného tudíž Úřad dovozuje, že vzhledem k datu podpisu smlouvy, tj. 12. 8. 2013 (viz výše), byla realizace veřejné zakázky č. 2 zahájena nejpozději dne 20. 8. 2013. Ve smlouvě o dílo na plnění veřejné zakázky č. 2 je v čl. IV. „Termíny plnění“, konkrétně v části IV.3., předmětné smlouvy dále uvedeno, že počet

4

Zadavatel ve výzvě č. 2 chybně označil body „Předmět veřejné zakázky“ a „Rozsah požadovaných prací“ stejným číslem 2.1.

8

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

dnů nutných k realizaci veřejné zakázky č. 2 je 16 kalendářních dnů. S ohledem k právě řečenému tudíž Úřad dovozuje, že realizace veřejné zakázky č. 2 byla ukončena nejpozději dne 5. 9. 2013. 46.

Na základě výzvy k podání nabídek ze dne 17. 7. 2013 (dále jen „výzva č. 3“) zahájil zadavatel zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 3. Předmětnou výzvu k podání nabídky zadavatel zaslal pěti zájemcům.

47.

Z bodu 1. „ÚVODNÍ ČÁST“ výzvy č. 3 vyplývá, že město Mariánské Lázně hodlá uzavřít smlouvu ke splnění veřejné zakázky č. 3.

48.

V bodě 2.1 „Předmět veřejné zakázky“ výzvy č. 3 zadavatel určil požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, přičemž uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky je „realizace oprav místní komunikace dle přiloženého zadáni : Výkaz výměr.“

49.

V totožném bodě výzvy č. 3 zadavatel uvedl, že místem plnění veřejné zakázky je město Mariánské Lázně.

50.

V bodě 2.15 „Rozsah požadovaných prací“ výzvy č. 3 dále zadavatel stanovil, že plnění veřejné zakázky zahrnuje veškeré hlavní a doprovodné práce v ulicích6 Chopinova, U Pily, Luční, Havlíčkova.

51.

Zadavatel v bodě 3. „Lhůta pro provedení veřejné zakázky“ výzvy č. 3 vymezil termín realizace veřejné zakázky č. 3 od 15. 9. 2013 do 10. 10. 2013.

52.

Ze „Zápisu o vyhodnocení nabídek z nabídkového řízení VZ“ ze dne 20. 8. 2013 je zřejmé, že v termínu pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem pět nabídek na plnění předmětné veřejné zakázky, přičemž vítěznou nabídkou se stala nabídka podaná vybraným uchazečem č. 1.

53.

S vybraným uchazečem č. 1 následně zadavatel, zastoupený na základě plné moci7 společností Technický a dopravní servis, s.r.o., dne 2. 9. 2013 uzavřel smlouvu o dílo č. 13/2013 na plnění předmětné veřejné zakázky. Termín realizace veřejné zakázky č. 3 byl stanoven dle čl. III. „Časové plnění“ předmětné smlouvy od 15. 9. 2013 do 10. 10. 2013. Cena za předmět plnění veřejné zakázky č. 3 činila dle čl. IV. „Cena díla“ předmětné smlouvy celkem 786 992,- Kč bez DPH, tj. 952 260,- Kč s DPH.

54.

Zadavatel zahájil na základě výzvy k podání nabídek ze dne 13. 9. 2013 (dále jen „výzva č. 4“) zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 4. Písemnou výzvu k podání nabídky zadavatel zaslal šesti zájemcům.

55.

Z bodu 1. „ÚVODNÍ ČÁST“ výzvy č. 4 vyplývá, že město Mariánské Lázně hodlá uzavřít smlouvu ke splnění veřejné zakázky č. 4.

5

Zadavatel ve výzvě č. 3 chybně označil body „Předmět veřejné zakázky“ a „Rozsah požadovaných prací“ stejným číslem 2.1. 6 Zadavatel ve výzvě č. 3 specifikoval v předmětném bodě totožné ulice pro plnění předmětu veřejné zakázky jako v případě výzvy č. 2. S ohledem na název veřejné zakázky, uvedené ve výzvě č. 3, měla být, dle Úřadu, uvedena v tomto bodě ulice Boženy Němcové. 7 Plná moc nebyla zadavatelem specifikována. Úřad má za to, že se jednalo o plnou moc ze dne 27. 3. 2008, kterou zadavatel zmocnil společnost Technický a dopravní servis, s.r.o., k zastupování v souvislosti se správou, opravou a údržbou místních komunikací a veřejného osvětlení, kterou má Úřad k dispozici.

9

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

56.

V bodě 2.1 „Předmět veřejné zakázky“ výzvy č. 4 zadavatel určil požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, přičemž uvedl, že předmětem veřejné zakázky č. 4 je „realizaci oprav místních komunikací zahrnující: a/ Odfrézování živičného krytu v tl 5 cm v ploše b/ Srovnání vpustí, šachet, apod. ks 8 c/ Spojovací postřik d/ Položení ABS 5cm e/ Zabezpečení DIO a zvláštního užíváni komunikace při vlastní realizaci f/ Zalití spár trvale pružnou zálivkou g/ Srovnání silničních obrub /Zayerova 125bm/ h/ Celková plocha oprav místních komunikací : 4221 m2.“

57.

V totožném bodě výzvy č. 4 zadavatel uvedl, že místem plnění předmětné veřejné zakázky je město Mariánské Lázně.

58.

V bodě 2.18 „Rozsah požadovaných prací“ výzvy č. 4 dále zadavatel stanovil, že plnění veřejné zakázky č. 4 zahrnuje veškeré hlavní a doprovodné práce v ulicích Zeyerova, Janáčkova, Seifertova a Školní.

59.

Z bodu 3. „Lhůta pro provedení veřejné zakázky“ výzvy č. 4 vyplývá, že termín realizace veřejné zakázky č. 4 byl zadavatelem stanoven od 15. 10. 2013 do 15. 11. 2013.

60.

Ze „Zápisu o vyhodnocení nabídek z poptávkového řízení“ ze dne 1. 10. 2013 vyplývá, že v termínu pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem šest nabídek na plnění předmětné veřejné zakázky. Z předmětného zápisu dále vyplývá, že jako nejvhodnější byla vybrána nabídka podaná vybraným uchazečem č. 1.

61.

Dne 10. 10. 2013 byla uzavřena smlouva o dílo č. 22/2013 na plnění veřejné zakázky č. 4 mezi vybraným uchazečem č. 1 a zadavatelem, zastoupeným na základě plné moci9 společností Technický a dopravní servis, s.r.o. Termín realizace veřejné zakázky č. 4 byl stanoven dle čl. III. „Časové plnění“ předmětné smlouvy od 15. 10. 2013 do 15. 11. 2013. Cena za předmět plnění veřejné zakázky č. 4 činila dle čl. IV. „Cena díla“ předmětné smlouvy celkem 1 257 962,- Kč bez DPH, tj. 1 522 134,- Kč s DPH.

62.

V rámci veřejné zakázky č. 5 zadavatel objednávkou č. 18/2013 ze dne 20. 6. 2013 objednal od vybraného uchazeče č. 1 dodávku stavebních prací, a to konkrétně opravu živičného krytu na ulicích 17. listopadu a Karlovarské. Obsah poptávaných stavebních prací spočíval v: „odfrézování živ. krytu 6cm, a položení nové obrusné vrstvy z ABS včetně úprav u obrub / krajnice / komunikace.“ Termín realizace těchto prací byl stanoven v předmětné objednávce od 24. 6. 2013 do 21. 7. 2013.

63.

Dne 20. 6. 2013 byl obsah objednávky č. 18/2013 odsouhlasen vybraným uchazečem č. 1, čímž fakticky došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jejíž předmět plnění spočíval v provedení stavebních prací, jež tvořily obsah předmětné objednávky (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí).

8

Zadavatel ve výzvě č. 4 chybně označil body „Předmět veřejné zakázky“ a „Rozsah požadovaných prací“ stejným číslem 2.1. 9 Viz poznámka pod čarou č. 7.

10

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

64.

Cena za provedení výše uvedených stavebních prací měla podle shora citované objednávky činit 2 856 039,- Kč s DPH. Celkové náklady za shora popsané stavební práce však dosáhly hodnoty 2 380 299,- Kč bez DPH, tj. 2 880 162,- Kč s DPH, což vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 14. 1. 2015.

65.

Co se týče veřejné zakázky č. 6, zadavatel objednávkou č. 37/2013 ze dne 14. 11. 2013 objednal od vybraného uchazeče č. 1 dodávku stavebních prací, a to konkrétně opravu živičného krytu v ulici Na Vyhlídce, zahrnující: „odfrézování živ. krytu 6cm, a položení nové obrusné vrstvy z ABS včetně srovnání obrub, úprava nivelety vpustí šachet .“ a „úpravy u obrub, šachet, vpustí, čištění žlabu nad požadavek v SOD : Zeyerova, Seifertova, Školní.“ Termín realizace těchto prací byl stanoven v předmětné objednávce na 30. 11. 2013.

66.

Dne 15. 11. 2013 byl obsah objednávky č. 37/2013 odsouhlasen vybraným uchazečem č. 1, čímž fakticky došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jejíž předmět plnění spočíval v provedení stavebních prací, jež tvořily obsah předmětné objednávky (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí).

67.

Cena za provedení výše uvedených stavebních prací měla činit podle údajů obsažených v objednávce č. 37/2013 celkem 248 028,- Kč bez DPH. Celková cena za provedené stavební práce činila, jak je zřejmé z faktury č. 3030288, kterou má Úřad k dispozici, 300 114,- Kč s DPH.

K postavení zadavatele v zadávacím řízení 68.

Úřad uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že při zadávání šetřených veřejných zakázek se z hlediska jejich „zadavatele“ vyskytovaly dva subjekty, a sice město Mariánské Lázně a Technický a dopravní servis, s.r.o. Úřad uvádí, že pro potřeby další části odůvodnění tohoto rozhodnutí se jeví na tomto místě jako nutné učinit závěr, kým byly šetřené veřejné zakázky ve skutečnosti zadávány, čili kdo byl jejich zadavatelem.

69.

Jak již bylo uvedeno výše (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí), smlouvu na realizaci veřejné zakázky č. 1 uzavřela s vybraným uchazečem č. 1 společnost Technický a dopravní servis, s.r.o. Úřad doplňuje, že ve výzvě č. 1, stejně jako v „Zápise o vyhodnocení nabídek z nabídkového řízení VZ“ na veřejnou zakázku č. 1 ze dne 12. 4. 2013, je v záhlaví předmětných dokumentů uvedena rovněž společnost Technický a dopravní servis, s.r.o.

70.

Z výpisu z obchodního rejstříku (www.justice.cz) Úřad zjistil, že jediným společníkem společnosti Technický a dopravní servis, s.r.o., je město Mariánské Lázně.

71.

Úřad předesílá, že ve smlouvě o dílo na veřejnou zakázku č. 1, konkrétně v čl. I. „Smluvní strany“ předmětné smlouvy, je výslovně uvedeno, že „Práce budou hrazeny z účtu Města Mariánské Lázně (…).“ Obdobně v čl. VII. „Platební podmínky a fakturace“ předmětné smlouvy bylo stanoveno, že „Faktura za provedené práce bude vystavena na Město Mariánské Lázně (…).“

72.

Úřad na tomto místě uvádí, že z ustanovení § 7 odst. 1 zákona, mimo jiného, vyplývá, že veřejná zakázka je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. S ohledem k právě řečenému Úřad uvádí, že jedním z pojmových znaků veřejných zakázek je jejich úplatnost. Za poskytnutí dodávek či služeb, případně za provedení stavebních prací, obecně za realizaci předmětu plnění konkrétní veřejné 11

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

zakázky, jsou tak dodavateli poskytnuty jako protiplnění peněžní prostředky pocházející z veřejných zdrojů. Jak již bylo popsáno výše (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí), realizace veřejné zakázky č. 1 byla hrazena z peněžních prostředků pocházejících z účtu města Mariánské Lázně, nikoliv z účtu společnosti Technický a dopravní servis, s.r.o. Úřad k právě řečenému dodává, že skutečnost, že peněžní prostředky za realizaci veřejné zakázky č. 1 byly hrazeny z účtu města Mariánské Lázně, je zřejmá i z dokumentu „Odpověď na Žádost o vyjádření ze dne 23. 10. 2014 včetně doložení žádaných dokumentů“ ze dne 27. 10. 2014, který má Úřad k dispozici. V tomto dokumentu zadavatel uvedl, že veřejná zakázka č. 1 „byla hrazena z rozpočtu města Mariánské Lázně (…) na částku 1 855 145,- Kč (…).“ Skutečnost, že veřejná zakázka č. 1 byla hrazena z finančních prostředků města Mariánské Lázně, je ostatně zřejmá i z faktury č. 3030013, kterou má Úřad k dispozici. Předmětná faktura, znějící na částku 1 855 145,- Kč s DPH, byla vystavena vybraným uchazečem č. 1, tj. zhotovitelem veřejné zakázky č. 1, na město Mariánské Lázně. Výše bylo řečeno, že jedním ze základních znaků veřejných zakázek je jejich úplatnost. Veřejná zakázka č. 1 byla prokazatelně hrazena z peněžních prostředků pocházejících z účtu města Mariánské Lázně. Úřad podotýká, že ačkoliv město Mariánské Lázně, coby smluvní strana, v písemné podobě smlouvy na realizaci veřejné zakázky č. 1 nefiguruje (viz výše), rozhodujícím hlediskem pro určení, který subjekt předmětnou veřejnou zakázku zadával, je, dle názoru Úřadu, právě úhrada peněžních prostředků za její realizaci. Vzhledem ke skutečnosti, že veřejná zakázka č. 1, jak bylo Úřadem zjištěno a podrobně popsáno shora, byla hrazena z účtu (rozpočtu) města Mariánské Lázně, Úřad konstatuje, že za zadavatele veřejné zakázky č. 1 musí být považováno město Mariánské Lázně, nikoliv společnost Technický a dopravní servis, s.r.o. K tomuto závěru přispívá i fakt, že zásadním pojmovým znakem veřejné zakázky je její úplatnost. V případě společnosti Technický a dopravní servis, s.r.o., není tento pojmový znak vůbec naplněn. K faktickému plnění veřejné zakázky č. 1 docházelo ve prospěch města Mariánské Lázně a toto za provedené práce, tvořící obsah předmětné veřejné zakázky, poskytlo finanční protiplnění. Ve světle výše popsaných skutečností proto Úřad konstatuje, že zadavatelem veřejné zakázky č. 1 bylo město Mariánské Lázně. Úřad k právě řečenému doplňuje, že skutečnost, že zadavatelem veřejné zakázky č. 1 bylo město Mariánské Lázně, je v dalším zesilována i tím, že v bodě I. „ÚVODNÍ ČÁST“ výzvy č. 1 je, mimo jiného, uvedeno, že město Mariánské Lázně hodlá uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky č. 1. Úřad tudíž dovozuje, že je zřejmé, že provedení stavebních prací, tvořících obsah veřejné zakázky č. 1, mělo sloužit k uspokojení potřeb města Mariánské Lázně, které bylo bez dalšího zadavatelem veřejné zakázky č. 1. 73.

Pokud jde o zadavatele veřejné zakázky č. 2, pak Úřad uvádí následující. V záhlaví výzvy č. 2, jakož např. i v záhlaví „Zápisu o vyhodnocení nabídek z nabídkového řízení VZ“ na veřejnou zakázku č. 2, figuruje společnost Technický a dopravní servis, s.r.o. Úřad však podotýká, že smlouvu na realizaci veřejné zakázky č. 2 uzavřelo s vítězným dodavatelem město Mariánské Lázně, přičemž zadavatel (tzn. město Mariánské Lázně) nadto v dokumentu „Odpověď na Žádost o vyjádření ze dne 23. 10. 2014 včetně doložení žádaných dokumentů“ ze dne 27. 10. 2014, jenž má Úřad k dispozici, výslovně konstatoval, že předmětná veřejná zakázka byla hrazena z rozpočtu města Mariánské Lázně. Skutečnost, že veřejná zakázka č. 2 byla hrazena z finančních prostředků města Mariánské Lázně, je ostatně zřejmá i z faktury č. 02646031, kterou má Úřad k dispozici. Předmětná faktura, znějící na částku 1 627 372,31 Kč s DPH, byla vystavena vybraným uchazečem č. 2, tj. zhotovitelem veřejné 12

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

zakázky č. 2, na město Mariánské Lázně. Úřad tudíž uvádí, že zadavatelem veřejné zakázky č. 2 bylo bez nejmenších pochyb město Mariánské Lázně. 74.

Taktéž u veřejné zakázky č. 3 bylo Úřadem zjištěno, že ve výzvě č. 3, a stejně tak i v „Zápisu o vyhodnocení nabídek z nabídkového řízení VZ“ na veřejnou zakázku č. 3, je v záhlaví předmětných dokumentů uvedena společnost Technický a dopravní servis, s.r.o. Smluvními stranami smlouvy na realizaci předmětné veřejné zakázky jsou město Mariánské Lázně, zastoupené společností Technický a dopravní servis, s.r.o.; konkrétně byla smlouva podepsána panem Danielem Javůrkem, jednatelem společnosti Technický a dopravní servis, s.r.o. Úřad tudíž konstatuje, že jako jedna ze smluvních stran na realizaci veřejné zakázky č. 3 vystupuje město Mariánské Lázně, byť je zastoupeno společností Technický a dopravní servis, s.r.o. Úřad v dalším opětovně uvádí, že klíčovým faktem ke konstatování, který subjekt konkrétní veřejnou zakázku reálně zadával, je zjištění, odkud veřejné prostředky na realizaci této veřejné zakázky „pocházely“. Úřad předesílá, že v čl. VII. „Platební podmínky a fakturace“ smlouvy na veřejnou zakázku č. 3 bylo explicitně stanoveno, že faktura za provedené práce, jež tvořily obsah předmětné veřejné zakázky, bude vystavena na město Mariánské Lázně. Současně zadavatel (tzn. město Mariánské Lázně) v dokumentu „Odpověď na Žádost o vyjádření ze dne 23. 10. 2014 včetně doložení žádaných dokumentů“ ze dne 27. 10. 2014, jenž má Úřad k dispozici, uvedl, že veřejná zakázka č. 3 byla hrazena z rozpočtu města Mariánské Lázně. Skutečnost, že veřejná zakázka č. 3 byla hrazena z finančních prostředků města Mariánské Lázně, je ostatně zřejmá i z faktury č. 3030263, kterou má Úřad k dispozici. Předmětná faktura byla vystavena vybraným uchazečem č. 1, tj. zhotovitelem veřejné zakázky č. 3, na město Mariánské Lázně. S ohledem na skutečnost, že jednou ze smluvních stran smlouvy na realizaci veřejné zakázky č. 3 bylo město Mariánské Lázně, a současně vzhledem k tomu, že předmětná veřejná zakázka byla hrazena z finančních prostředků města Mariánské Lázně, dospěl Úřad k jednoznačnému závěru, a sice že zadavatelem veřejné zakázky č. 3 bylo město Mariánské Lázně. Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že v bodě I. „ÚVODNÍ ČÁST“ výzvy č. 3 je současně, mimo jiného, uvedeno, že město Mariánské Lázně hodlá uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky č. 3. Úřad tudíž dovozuje, že je zřejmé, že provedení stavebních prací, tvořících obsah veřejné zakázky č. 3, mělo sloužit k uspokojení potřeb města Mariánské Lázně, které bylo bez dalšího zadavatelem veřejné zakázky č. 3.

75.

Obdobně i u veřejné zakázky č. 4 bylo Úřadem zjištěno, že ve výzvě č. 4, a stejně tak i v „Zápisu o vyhodnocení nabídek z poptávkového řízení“ na veřejnou zakázku č. 4, je v záhlaví předmětných dokumentů uvedena společnost Technický a dopravní servis, s.r.o. Smluvními stranami smlouvy na realizaci předmětné veřejné zakázky jsou město Mariánské Lázně, zastoupené společností Technický a dopravní servis, s.r.o.; konkrétně byla smlouva podepsána panem Danielem Javůrkem, jednatelem společnosti Technický a dopravní servis, s.r.o. Úřad tudíž konstatuje, že jako jedna ze smluvních stran na realizaci veřejné zakázky č. 4 vystupuje město Mariánské Lázně, ačkoliv je zastoupeno společností Technický a dopravní servis, s.r.o. Úřad dále uvádí, že v čl. VII. „Platební podmínky a fakturace“ smlouvy na veřejnou zakázku č. 4 bylo výslovně ujednáno, že faktura za provedené práce, jež tvořily obsah předmětné veřejné zakázky, bude vystavena na město Mariánské Lázně. Současně zadavatel (tzn. město Mariánské Lázně) v dokumentu „Odpověď na Žádost o vyjádření ze dne 23. 10. 2014 včetně doložení žádaných dokumentů“ ze dne 27. 10. 2014, jenž má Úřad k dispozici, uvedl, že veřejná zakázka č. 4 byla hrazena z rozpočtu města Mariánské 13

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

Lázně. Skutečnost, že veřejná zakázka č. 4 byla hrazena z finančních prostředků města Mariánské Lázně, je ostatně zřejmá i z faktury č. 3030287, kterou má Úřad k dispozici. Předmětná faktura, znějící na částku 1 522 137,- Kč s DPH, byla vystavena vybraným uchazečem č. 1, tj. zhotovitelem veřejné zakázky č. 4, na město Mariánské Lázně. Vzhledem k tomu, že jednou ze smluvních stran smlouvy na realizaci veřejné zakázky č. 4 bylo město Mariánské Lázně, a současně s ohledem na to, že předmětná veřejná zakázka byla hrazena z finančních prostředků města Mariánské Lázně, dospěl Úřad k jednoznačnému závěru, a sice že zadavatelem veřejné zakázky č. 4 bylo město Mariánské Lázně. Nad shora popsané skutečnosti Úřad dodává, že v bodě I. „ÚVODNÍ ČÁST“ výzvy č. 4 je současně, mimo jiného, uvedeno, že město Mariánské Lázně hodlá uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky č. 4. S ohledem na předestřené skutečnosti Úřad tudíž shrnuje a opětovně uvádí, že zadavatelem veřejné zakázky č. 4 bylo prokazatelně město Mariánské Lázně. 76.

Pokud jde o zodpovězení otázky, „kdo“ byl zadavatelem veřejných zakázek č. 5 a č. 6, jež byly realizovány na základě objednávek č. 18/2013 a č. 37/2013, pak Úřad konstatuje následující. Úřad primárně podotýká, že ačkoliv předmětné objednávky nebyly subjektem, který je zadával, označeny jako „veřejné zakázky“, o veřejné zakázky se nepochybně jedná. Úřad předesílá, že k tomu, aby určitou zakázku bylo možné označit za veřejnou zakázku ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, pak taková zakázka musí splňovat 3 pojmové znaky. Těmito pojmovými znaky jsou: smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem, úplatnost, a konečně identifikovatelný předmět plnění. Na základě objednávky č. 18/2013, jakož i objednávky č. 37/2013, měly být vykonány konkrétní stavební práce, jejichž cílem byla oprava místních komunikací. První z pojmových znaků veřejných zakázek, tedy existence předmětu plnění, je tak u obou objednávek zcela evidentně dán. Pojmový znak úplatnosti je u obou šetřených veřejných zakázek taktéž splněn, jelikož za provedení shora popsaných prací byly vynaloženy veřejné prostředky, a to městem Mariánské Lázně (viz body 64. a 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Poslední z pojmových znaků veřejných zakázek, a sice existence smluvního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem, je u obou předmětných objednávek taktéž dán. Dne 20. 6. 2013, resp. dne 15. 11. 2013, byly objednávky odsouhlaseny vybraným uchazečem č. 1, čímž došlo k faktickému naplnění smluvního vztahu. S ohledem na výše řečené tudíž Úřad uvádí, že i když objednávce č. 18/2013 a objednávce č. 37/2013 nepředcházelo žádné poptávkové řízení, jako tomu bylo u veřejných zakázek č. 1 až č. 4, které byly zadavatelem poptávány jako veřejné zakázky malého rozsahu, zcela nepochybně se o veřejné zakázky jednalo, neboť tyto splňovaly, jak bylo Úřadem prokázáno, všechny pojmové znaky, jež definují veřejnou zakázku ve smyslu § 7 odst. 1 zákona. Úřad zdůrazňuje, že pro konstatování, zda konkrétní veřejná zakázka byla skutečně veřejnou zakázku podle citovaného ustanovení zákona, není rozhodující její formální označení, nýbrž to, zda naplňuje pojmové znaky veřejné zakázky uvedené v § 7 odst. 1 zákona, což bylo Úřadem prokázáno.

77.

Jestliže bylo Úřadem v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí prokázáno, že v případě plnění na základě objednávky č. 18/2013 i objednávky č. 37/2013 jde o veřejné zakázky ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, může se Úřad vypořádat s tím, který subjekt je zadavatelem veřejné zakázky č. 5 a veřejné zakázky č. 6. Úřad uvádí, že u objednávky č. 18/2013 a stejně tak i u objednávky č. 37/2013 je jako jejich objednatel uvedena společnost Technický a dopravní servis, s.r.o. Úřad však opětovně zdůrazňuje, že rozhodujícím faktem pro zjištění, který subjekt v konkrétním případě veřejnou zakázku zadával, je platba za realizaci dané veřejné zakázky. Zadavatel v dokumentu „Odpověď 14

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

na žádost o vyjádření ze dne 23. 10. 2014 včetně doložení žádaných dokumentů“ ze dne 27. 10. 2014, který má Úřad k dispozici, jak k veřejné zakázce č. 5, tak i k veřejné zakázce č. 6, shodně uvedl, že obě tyto veřejné zakázky realizované na základě objednávek, byly hrazeny z rozpočtu města Mariánské Lázně. Úřad v dalším doplňuje, že jak na fakturách č. 3030085, a č. 3030060, které se vztahují k objednávce č. 18/2013, tak i na faktuře 3030288, která se vztahuje k objednávce č. 37/2013, jež má Úřad k dispozici, je jako „odběratel“ stavebních prací, za jejichž realizaci byly předmětné faktury vystaveny, označeno město Mariánské Lázně. Vzhledem k nastíněným skutečnostem má Úřad za prokázané, že zadavatelem objednávky č. 18/2013 a objednávky č. 37/2013, resp. zadavatelem veřejných zakázek realizovaných na základě jmenovaných objednávek, bylo město Mariánské Lázně. 78.

Na základě všech shora popsaných skutečností Úřad uzavírá, že zadavatelem všech šesti přezkoumávaných veřejných zakázek, tedy veřejných zakázek č. 1 až č. 6, bylo město Mariánské Lázně. Ostatně ani sám zadavatel, tj. město Mariánské Lázně, nečinil tuto skutečnost spornou, tzn. nikterak nerozporoval, že by nebyl zadavatelem výše konkretizovaných veřejných zakázek. V dalším textu odůvodnění tohoto rozhodnutí bude tudíž termín „zadavatel“ vztažen (aplikován) na město Mariánské Lázně.

79.

Jestliže bylo Úřadem postaveno najisto, kdo přezkoumávané veřejné zakázky fakticky zadával, může Úřad pro úplnost přistoupit k ověření, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona. Podle citovaného ustanovení zákona je za zadavatele veřejné zakázky považován veřejný, sektorový, případně dotovaný zadavatel. Na základě § 2 odst. 2 písm. c) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Ústava ČR“), se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Úřad opětovně uvádí, že zadavatelem šetřených veřejných zakázek bylo město Mariánské Lázně, tzn. nižší územní samosprávný celek ve smyslu čl. 99 Ústavy ČR. Jestliže bylo Úřadem zjištěno, že zadavatelem přezkoumávaných veřejných zakázek bylo město Mariánské Lázně, coby územní samosprávný celek, nezbývá než konstatovat, že zadavatel v šetřeném případě spadá do kategorie veřejných zadavatelů podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tudíž zcela prokazatelně dána.

K ROZDĚLENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY 80.

Úřad nejprve obecně uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního uvážení, je však vždy povinen dodržet, mimo jiného, i pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, obsažené v § 13 odst. 3 zákona, pokud by v důsledku takového postupu došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Vzhledem k právě řečenému je třeba vždy vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Při posouzení, zda se v konkrétním případě jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí Úřad přihlížet zejména k místním, časovým a věcným souvislostem zadavatelem poptávaného plnění, případně ke skutečnosti, zda toto plnění tvoří jeden funkční celek. Vždy je nutné posoudit, zda se v případě zadávaných plnění jedná 15

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

o dílčí části předmětu plnění jedné veřejné zakázky, či jde o samostatné veřejné zakázky. Platí, že ze strany zadavatele nesmí dojít k obcházení zákona, tedy k záměrnému dělení veřejné zakázky za účelem jejího postupného zadávání méně formálnějšími postupy, či dokonce za účelem úplnému se vyhnutí postupu podle zákona. 81.

Otázkou, kdy je nutné poptávaný předmět plnění zadat jako jedinou veřejnou zakázku a kdy je naopak možné poptávat plnění ve více veřejných zakázkách, se již ve své judikatorní činnosti opakovaně zabývaly jak Krajský soud v Brně, tak i Nejvyšší správní soud. Kupříkladu Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 7. 3. 2013, sp. zn. 62 Af 68/2011-50, uvedl, že: „Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“ (obdobně bylo judikováno mj. také v rozsudcích Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 44/2009, sp. zn. 62 Af 44/2010). Nejvyšší správní soud pak v rozsudku ze dne 15. 12. 2010, sp. zn. 2 Afs 55/2010-173 (obdobně také v dřívějším rozsudku ze dne 26. 7. 2007, sp. zn. 2 Afs 198/2006-69) uvedl, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“ V posledně citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud dále zobecnil, že „pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je (…) rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách. Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“

82.

Úřad konstatuje, že se v případě zadávání předmětné veřejné zakázky nejprve zabýval skutečností, zda v šetřeném případě byla naplněna hlediska, která byla Nejvyšším správním soudem judikována jako stěžejní, tj. hledisko místní, časové a věcné (funkční) souvislosti plnění, a zda se tedy jednalo o jedinou veřejnou zakázku či nikoli. Úřad se tedy nejprve zabýval otázkou, zda šetřené veřejné zakázky tato kritéria splňují.

K místní souvislosti 83.

K posouzení existence místní souvislosti Úřad uvádí, že stavební práce, jejichž účelem byla oprava komunikací, probíhaly u všech šesti šetřených veřejných zakázek na území města Mariánské Lázně (tzn. na území zadavatele, pozn. Úřadu) (viz body 32. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z hlediska místní souvislosti předmětů plnění veřejných zakázek Úřad konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že předmětné stavební práce byly prováděny na totožném území, a to na území města Mariánské Lázně, je zřejmé, že spolu předměty šetřených veřejných zakázek úzce místně souvisí.

84.

Zadavatel v jeho vyjádření ze dne 14. 1. 2015 uvedl, že veřejné zakázky zcela jistě nevykazují místní souvislost (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětný argument však zadavatel již nikterak blíže nespecifikoval, jinak řečeno, zadavatel nekonkretizoval, „proč“ 16

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

šetřené veřejné zakázky, podle jeho názoru, nelze považovat za veřejné zakázky s místní souvislostí. Výše bylo řečeno, že stavební práce, jež tvořily obsah všech šesti přezkoumávaných veřejných zakázek, byly realizovány na stejném území, a sice na území města Mariánské Lázně. Úřadem bylo na základě vlastní činnosti zjištěno, že rozloha katastrálního území města Mariánské Lázně činí přibližně 52 km². Vzhledem k této skutečnosti Úřad předesílá, že území, na němž došlo k realizaci šetřených veřejných zakázek, nepovažuje za natolik rozsáhlé, aby nezakládalo existenci místní souvislosti. Úřad podotýká, že na skutečnosti, že šetřené veřejné zakázky byly veřejnými zakázkami evidentně místně souvisejícími, nemůže ničeho změnit fakt, že byly realizovány na odlišných ulicích. Jednotícím kritériem, na základě něhož Úřad dovodil, že šetřené veřejné zakázky vykazují místní souvislost, je totiž právě skutečnost, že k jejich realizaci došlo na území jednoho a téhož zadavatele, a to na území města Mariánské Lázně. Na podporu právě řečného Úřad odkazuje i na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 55/2013-173 ze dne 15. 12. 2010, v němž bylo judikováno, že místní souvislost může být dána i v některých situacích, kdy je místem plnění např. celé území České republiky nebo území kraje. Jestliže mohou místní souvislost vykazovat i veřejné zakázky, jež mají být plněny v rozdílných krajích, tím spíše musí místní souvislost vykazovat veřejné zakázky, jež mají být plněny v identickém městě, jako tomu bylo v šetřeném případě. Úřad uvádí, že rozhodujícím hlediskem pro konstatování, že všechny přezkoumávané veřejné zakázky spolu místně souvisely, je totožnost v osobě jejich zadavatele. 85.

V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že podmínka místní souvislosti je v šetřeném případě bez nejmenších pochyb splněna.

K časové souvislosti 86.

Jak vyplývá ze soudní judikatury (např. z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 68/2011-50 ze dne 7. 3. 2013), při posuzování hlediska časové souvislosti je třeba prošetřit rovněž časové okolnosti zahájení zadávacího, resp. výběrového řízení, časový okamžik uzavření smluv s vybraným uchazečem a termíny realizace veřejných zakázek.

87.

Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadávací řízení na šetřené veřejné zakázky byla zadavatelem zahájena v těchto dnech: -

zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 1 bylo zadavatelem zahájeno odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 21. 3. 2013 (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí);

-

zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 2 bylo zadavatelem zahájeno odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 15. 7. 2013 (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí);

-

zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 3 bylo zadavatelem zahájeno odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 17. 7. 2013 (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí);

-

zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 4 bylo zadavatelem zahájeno odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 13. 9. 2013 (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí);

-

objednávka č. 18/2013, vztahující se k veřejné zakázce č. 5, je datována ke dni 20. 6. 2013 (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí); k provedení stavebních prací, jež tvořily obsah předmětné objednávky, zadavatel neoslovil potenciální dodavatele, nýbrž tuto objednávku adresoval přímo vybranému uchazeči č. 1; za den zahájení „zadávacího řízení“ proto musí být považován den 20. 6. 2013; 17

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

-

objednávka č. 37/2013, vztahující se k veřejné zakázce č. 6, je datována ke dni 14. 11. 2013 (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí); k provedení stavebních prací, jež tvořily obsah předmětné objednávky, zadavatel neoslovil potenciální dodavatele, nýbrž tuto objednávku adresoval přímo vybranému uchazeči č. 1; za den zahájení „zadávacího řízení“ proto musí být považován den 14. 11. 2013.

88.

Na základě výše uvedeného je tak zřejmé, že zadávací řízení na šetřené veřejné zakázky byla ve všech případech zahájena v totožném kalendářním roce, a to v roce 2013 (konkrétně v průběhů 9 měsíců, a to březen – listopad předmětného roku).

89.

Časová souvislost šetřených veřejných zakázek je dále zesilována i tím, že předpokládané termíny plnění všech šetřených veřejných zakázek, jež zadavatel stanovil ve výzvách a objednávkách, na sebe prakticky navazují. Konkrétně zadavatel určil následující termíny plnění: -

u veřejné zakázky č. 1 od 22. 4. 2013 do 6. 5. 2013 (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí);

-

u veřejné zakázky č. 5 od 24. 6. 2013 do 21. 7. 2013 (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí);

-

u veřejné zakázky č. 2 od 15. 8. 2013 do 31. 8. 2013 (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí);

-

u veřejné zakázky č. 3 od 15. 9. 2013 do 10. 10. 2013 (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí);

-

u veřejné zakázky č. 4 od 15. 10. 2013 do 15. 11. 2013 (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí);

-

u veřejné zakázky č. 6 byl termín splnění určen do 30. 11. 2013 (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

S ohledem na výše popsané tudíž Úřad dovozuje, že všechny šetřené veřejné zakázky měly být rovněž zrealizovány v tomtéž roce, a sice v roce 2013. 90.

Obdobně jako u místní souvislosti, taktéž u časové souvislosti zadavatel v jeho vyjádření ze dne 14. 1. 2015 uvedl, že spolu šetřené veřejné zakázky, pokud jde o časové hledisko, nesouvisejí (viz opětovně bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí), aniž by však zadavatel blíže specifikoval, z jakého důvodu zaujímá předmětné stanovisko. Úřad se tudíž proto s nastíněným argumentem vypořádává toliko v obecné rovině, a to tak, že, jak bylo ostatně popsáno shora, zadávací řízení na všechny šetřené zakázky byla zahájena v roce 2013, přičemž současně všechny šetřené veřejné zakázky měly být v tomto roce i zrealizovány. Úřad proto konstatuje, že časová souvislost je u šetřených veřejných zakázek zcela zjevně dána.

91.

Popsaný časový rámec tedy jednoznačně dokládá souladný postup zadavatele při zadávání všech šesti šetřených veřejných zakázek, a proto je podle Úřadu nesporné, že časová souvislost mezi předmětnými veřejnými zakázkami byla v přezkoumávaném případě jednoznačně prokázána. S ohledem na shora uvedené má Úřad tudíž za to, že byla v šetřeném případě bez nejmenších pochyb naplněna i časová souvislost, resp. časové hledisko. 18

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

K věcné souvislosti 92.

Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele při rozdělení předmětu veřejné zakázky v šetřeném případě je pak klíčové zejména věcné hledisko předmětu plnění veřejné zakázky. Jak vyplývá ze shora uvedené judikatury Nejvyššího správního soudu (viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí), rozhodujícím pro zjištění, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou, nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je také věcný charakter plnění. Jinými slovy řečeno, aby se v praxi jednalo o jedinou veřejnou zakázku, musí předmět plnění, byť zadavatelem úmyslně nebo neúmyslně rozdělený do více veřejných zakázek, vykazovat znaky totožnosti, či alespoň obdobnosti.

93.

Jak vyplývá již z názvů šetřených veřejných zakázek, jednalo se o zakázky na stavební práce, jejichž předmětem plnění byly „opravy místních komunikací“. Předmět plnění přitom konkrétně ve všech případech spočíval zejména v odfrézování živičného krytu, položení nové vrstvy z ABS (asfaltového betonu, pozn. Úřadu), dočištění, případně srovnání vpustí, armatur apod. (viz bod 2.1 „Předmět veřejné zakázky“ výzvy č. 1, výzvy č. 2, výzvy č. 3 a výzvy č. 4, a znění objednávky č. 18/2013, jakož i objednávky č. 37/2013). Úřad tudíž opětovně předesílá, že všechny šetřené veřejné zakázky byly zadávány za účelem uspokojení identické potřeby zadavatele, a to za účelem opravy (obnovy) místních komunikací.

94.

S ohledem na výše uvedené považuje Úřad šetřené veřejné zakázky za zakázky se vzájemnou věcnou souvislostí.

95.

Úřad doplňuje, že je nepochybné, že všech šest šetřených veřejných zakázek, lépe řečeno stavební práce tvořící obsah předmětných veřejných zakázek, splňují taktéž hledisko funkční, jelikož se ve všech případech jednalo o stejný druh stavebního objektu (komunikace, resp. oprava komunikace) sloužícího především k pozemní automobilové dopravě ve městě Mariánské Lázně. Pokud jde o technologickou souvislost u veřejné zakázky na stavební práce, lze technologické hledisko charakterizovat způsobem výstavby, resp. rekonstrukce již vystavěného objektu, druhem a použitím technologických postupů, materiálů, výrobních prostředků a požadavků na vlastnosti a kvalitu stavby apod. V rámci šetřených veřejných zakázek Úřad konstatuje, že i hledisko technologické vykazuje v předmětu plnění veřejné zakázky zřejmou souvislost, neboť se jedná o rekonstrukci (opravu) místních komunikací v konkrétních ulicích města Mariánské Lázně. Vzhledem k přítomnosti funkční a technologické souvislosti předmětu plnění lze uzavřít, že se v šetřených veřejných zakázkách jedná o plnění obdobné, vzájemně související, jelikož se jedná o stavební práce spočívající v opravě vozovky místních komunikací v rámci konkrétních ulic ve městě Mariánské Lázně.

96.

Vycházeje z výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že se v šetřeném případě jednalo o veřejné zakázky na stavební práce, které byly zadávány ve vzájemné souvislosti, neboť vykazují místní souvislost, jelikož se jednalo o stavební práce realizované na totožném území, a sice ve městě Mariánské Lázně (viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž k jejich plnění došlo v rámci jednoho kalendářního roku (resp. jednoho účetního období), což dokládá jejich časovou souvislost, a konečně, vzhledem ke skutečnosti, že předmětem plnění šetřených veřejných zakázek byly opravy místních komunikací, vykazují přezkoumávané veřejné zakázky bez dalšího i věcnou, funkční a technologickou souvislost. Bylo tudíž prokázáno, že společně tvořily předmět jedné veřejné zakázky a zadavatel tak měl 19

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

povinnost zadat tyto stavební práce v odpovídajícím zadávacím řízení. Úřad proto uzavírá, že zadavatel byl povinen požadované stavební práce, spočívající v opravě komunikací, poptávat jako jednu veřejnou zakázku, a nikoliv v podobě šesti samostatných veřejných zakázek malého rozsahu. 97.

Na základě shora uvedeného proto Úřad uvádí, že výše uvedená poptávaná plnění, která jsou předmětem šetřených veřejných zakázek, tvoří předmět jedné veřejné zakázky, a proto byl zadavatel povinen sečíst předpokládanou hodnotu poptávaných plnění pro účely stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, na jejímž základě byl povinen provést odpovídající zadávací řízení. Při zjišťování celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky vycházel Úřad z údajů uvedených ve smlouvách a objednávkách na šetřené veřejné zakázky malého rozsahu. Cena za plnění veřejné zakázky č. 1 byla v příslušné smlouvě sjednána ve výši 1 533 178,- Kč bez DPH (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí), cena za plnění veřejné zakázky č. 2 byla v příslušné smlouvě sjednána ve výši 1 344 935,79 Kč bez DPH (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí), cena za plnění veřejné zakázky č. 3 byla v příslušné smlouvě sjednána ve výši 786 922,- Kč bez DPH (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí), cena za plnění veřejné zakázky č. 4 byla v příslušné smlouvě sjednána ve výši 1 257 962,- Kč bez DPH (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dále cena za plnění objednávky č. 18/2013 dosáhla dle faktur za úhradu příslušné objednávky 2 380 299,- Kč bez DPH (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a konečně cena za plnění objednávky č. 37/2013 činila dle faktury za úhradu příslušné objednávky celkem 248 028,- Kč bez DPH (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Finanční objem za poskytnutí předmětných plnění tak činil částku 7 551 394,79 Kč bez DPH. Z dikce ustanovení § 12 odst. 2 zákona vyplývá, že při takové výši předpokládané hodnoty se jedná o podlimitní veřejnou zakázku, kdy je veřejný zadavatel povinen při zadávání takové veřejné zakázky postupovat podle zákona. Úřad tudíž uvádí, že zadavatel byl povinen předmětnou veřejnou zakázku zadat v některém z druhů zákonem upravených zadávacích řízení (§ 21 odst. 1 zákona, pozn. Úřadu).

98.

Úřad konstatuje, že zadavatel uměle a v rozporu se zákonem rozdělil předmět plnění do šesti samostatných veřejných zakázek, kdy tímto rozdělením došlo k nezákonnému snížení limitů, a zadavatel tak šetřenou veřejnou zakázku zadával jako šest veřejných zakázek malého rozsahu. Zadavatel se tedy svým jednáním dopustil porušení zákona.

99.

Úřad uvádí, že předmětná veřejná zakázka tvořila jeden celek, zadavatel ji však rozdělil na šest samostatných veřejných zakázek a tím výši předpokládané hodnoty snížil pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, což je v rozporu s § 13 odst. 3 zákona. Zadavatel se tak vyhnul povinnosti vyplývající z ustanovení § 21 zákona, a to zadat veřejnou zakázku v příslušném druhu zadávacího řízení. Zadavatel postupoval pro něj jednodušším způsobem a v rozporu s § 13 odst. 3 zákona, a následně uzavřel smlouvy na předmět plnění (jediné) veřejné zakázky, jakoby se jednalo o veřejné zakázky malého rozsahu.

100. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel provedl řádné zadávací řízení podle zákona, mohl obdržet i jiné nabídky od dalších dodavatelů, kteří navíc mohli nabídnout výhodnější podmínky plnění pro zadavatele, než tomu bylo v případě uchazečů, s nimiž zadavatel uzavřel smlouvy na plnění šetřených veřejných zakázek, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což je 20

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

ostatně základním účelem a cílem zákona. Zadavatel tak současně svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž. 101. S argumentací zadavatele, že drobné a střední opravy komunikací nelze dlouhodobě plánovat, přičemž pokud by zadavatel počátkem roku pevně stanovil plán oprav komunikací na daný rok a následně na jejich opravu zadal jednu veřejnou zakázku, vystavil by se reálně riziku, že v případě zhoršení stavu jiných komunikací, než těch, které by měly byt opraveny na základě oné jediné zakázky, by neměl adekvátní finanční krytí ze svého rozpočtu a nemohl by tak tyto komunikace opravit (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí), se Úřad vypořádává následovně. Úřad v tomto ohledu odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 44/2009-75 ze dne 15. 9. 2011, v němž soud uvedl, že: „okolnosti financování zakázky nemají vliv na posouzení srovnatelnosti či stejnosti předmětu plnění, neboť žádným způsobem nemění charakter tohoto plnění.“ Krajský soud současně zdůraznil, že veřejný zadavatel je povinen při nakládání s veřejnými prostředky postupovat hospodárně, efektivně a účelně, čehož má být dosaženo právě postupem podle zákona a uzavíráním smluv při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Zadavatelé tak mají obecně, podle názoru soudu, nejistotu ohledně získání finančních prostředků, tedy nejistotu ohledně financování veřejné zakázky, řešit např. tím, že plnění, u nichž se lze důvodně domnívat, že naplňují znaky věcné, místní, jakož i časové souvislosti, budou zadávat jako jeden „balík“, tzn. „dohromady“, přičemž si mohou v zadávacích podmínkách vymínit zrušení té dílčí části veřejné zakázky, jejíž financování nemají v době zadávání oné „celé“ veřejné zakázky zajištěno. Na základě výše citovaného rozsudku tak Úřad konstatuje, že povinností zadavatele je předvídat své potřeby a investice, přičemž nejistota získání finančních prostředků není relevantní argumentací pro rozdělení veřejné zakázky v rozporu s § 13 odst. 3 zákona. Při aplikaci shora předestřených závěrů na šetřený případ Úřad uvádí, že zadavatel v daném případě např. mohl, pokud podle jeho slov nevěděl, které konkrétní komunikace bude nutno opravit a současně ani nevěděl, zda na jejich opravu bude mít dostatek finančních prostředků, naplánovat opravy místních komunikací ve městě Mariánské Lázně na celý rok 2013, a tyto opravy zadávat jako jedinou veřejnou zakázku, přičemž si v zadávacích podmínkách mohl vyhradit, že v případě nedostatku finančních prostředků v jeho rozpočtu zruší dílčí část této veřejné zakázky, např. opravu těch komunikací, které nebudou v akutním havarijním stavu. Zadavatel však takto nepostupoval, neboť v rozporu se zákonem zadal na opravu místních komunikací šest veřejných zakázek malého rozsahu, což ve svém důsledku vedlo k tomu, že se zadavatel dopustil správního deliktu. 102. Rovněž skutečnost, že žádný z uchazečů se proti průběhu zadávacích řízení a výběrům nejvhodnějších nabídek neodvolal (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), na posouzení věci ničeho nemění. Úřad podotýká, že skutečnost, že proti postupu zadavatele v šetřených zadávacích řízení nebyly ze strany zájemců o tyto veřejné zakázky podány námitky, neznamená, že zadavatel nepostupoval při zadávání předmětných veřejných zakázek v rozporu se zákonem. Úřadem bylo bez nejmenších pochyb prokázáno, že zadavatel uměle a v rozporu se zákonem rozdělil předmět plnění do šesti samostatných veřejných zakázek malého rozsahu, čímž se se vyhnul zákonným postupům při jejich zadávání. Vzhledem k této skutečnosti Úřad tudíž shledává výše nastíněný argument zadavatele za argument zcela irelevantní.

21

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

103. Úřad na tomto místě předesílá, že při posuzování zákonnosti postupu zadavatele v šetřeném případě vycházel, mimo jiného, i z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, v němž bylo judikováno, že „Ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod spočívá v přípustnosti trestání podle nového práva, jestliže je taková úprava pro pachatele výhodnější. Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala.“ Úřad uvádí, že novelou zákona provedenou zákonem č. 341/2013 Sb., která nabyla účinnosti dne 1. 1. 2014 (dále jen „novela“), došlo ke zvýšení finančních limitů rozhodných pro kategorizaci veřejných zakázek podle jejich předpokládané hodnoty. 104. Podle § 12 odst. 2 zákona ve znění novely se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1. 105. Podle § 12 odst. 3 zákona ve znění novely se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. 106. Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že novelou došlo ke zvýšení finančních limitů rozdělujících veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty, a s ohledem na závěry vyjádřené ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu, musí být postup zadavatele při zadávání šetřených veřejných zakázek posuzován podle právní úpravy, která je pro zadavatele příznivější. Touto příznivější právní úpravou je přitom zákon ve znění novely. 107. Jak již bylo Úřadem zjištěno výše (viz bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí), finanční objem za poskytnutí plnění šetřených veřejných zakázek činil 7 551 394,79 Kč bez DPH. Z dikce ustanovení § 12 odst. 2 zákona ve znění novely vyplývá, že při takové výši předpokládané hodnoty se jedná o podlimitní veřejnou zakázku, při jejímž zadávání je veřejný zadavatel povinen postupovat podle zákona, resp. její zadávání musí probíhat podle některého z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona. Úřad tudíž konstatuje, že i podle příznivější právní úpravy pro zadavatele, tedy podle zákona ve znění novely, byl zadavatel povinen postupovat podle zákona, neboť celková předpokládaná hodnota přesahovala částku 6 000 000,- Kč bez DPH, která je hraniční hodnotou pro rozlišení, zda se v konkrétním případě u veřejné zakázky na stavební práce jedná o podlimitní veřejnou zakázku, či o veřejnou zakázku malého rozsahu. 108. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel se svým jednáním dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmětnou veřejnou zakázku na šest veřejných zakázek malého rozsahu, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, v důsledku čehož porušil ustanovení § 21 odst. 1 zákona, jelikož veřejnou zakázku nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení, předvídaných v citovaném ustanovení zákona. S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. 22

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

tohoto rozhodnutí, tedy že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. 109. Úřad na tomto místě pro úplnost podotýká, že na skutečnosti, že se zadavatel svým jednáním dopustil správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona, nemůže ničeho změnit fakt, že kromě smluv na veřejné zakázky č. 2, č. 3 a č. 4 nebyla smlouva na veřejnou zakázku č. 1, jakož ani objednávky č. 18/2013 a č. 37/2013, uzavřeny zadavatelem (tzn. městem Mariánské Lázně). Úřad uvádí, že za použití teleologického výkladu ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona nelze dojít k závěru, že důvodem stanovení podmínky uzavření smlouvy u definice skutkové podstaty správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona by byl úmysl zákonodárce založit výjimku z deliktní odpovědnosti zadavatele za situace, kdy není uzavřena formálně bezvadná smlouva, neboť, Úřad předesílá, základním účelem zákona je zajištění řádného a transparentního vynakládání veřejných prostředků (přičemž vynakládání veřejných prostředků bez řádné smlouvy je úplným popřením transparentnosti). Pojmem „uzavřením smlouvy“ tedy zákon nerozumí uzavření smlouvy právně bezvadné. Tímto pojmem je pouze vymezen okamžik, od kterého již okolnosti neumožňují napravit nezákonný stav nápravným opatřením podle § 118 odst. 1 zákona. Jinými slovy řečeno – s přihlédnutím ke smyslu a účelu zákona je třeba slova „a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“ v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona vykládat – v situaci, kdy zadavatel smlouvu formálně neuzavřel – tak, že vymezují situaci, kdy je veřejná zakázka fakticky plněna. Výše bylo přitom Úřadem postaveno najisto, že zadavatelem všech veřejných zakázek bylo město Mariánské Lázně (viz body 68. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že smlouvy na shora jmenované veřejné zakázky a objednávky nebyly uzavřeny přímo zadavatelem (tzn. městem Mariánské Lázně), nýbrž společností Technický a dopravní servis, s.r.o., není pro posouzení věci podstatná. Podstatným je totiž fakt, „pro koho“ byly stavební práce, jež tvořily obsah jednotlivých veřejných zakázek, realizovány, a na druhou stranu, kdo za provedení těchto stavebních prací platil, tzn. odkud „pocházely“ veřejné prostředky určené na úhradu předmětných stavebních prací (veřejných zakázek). V tomto ohledu dospěl Úřad k bezpečnému zjištění, že realizace všech šetřených zakázek měla sloužit k uspokojení potřeb zadavatele (města Mariánské Lázně), přičemž jmenovaný zadavatel za vykonání předmětných veřejných zakázek současně i zaplatil. Úřad tudíž opětovně konstatuje, že zadavatelem všech veřejných zakázek bylo město Mariánské Lázně, a ačkoliv tento zadavatel smlouvu na shora uvedenou veřejnou zakázku a objednávky formálně neuzavřel, považuje Úřad, ve světle výše řečeného, skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, konkrétně část „a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“ bez dalšího za naplněnou, jelikož všechny veřejné zakázky bez výjimky vykazují vztah vzájemného protiplnění mezi zadavatelem a vybranými uchazeči č. 1 a č. 2, což je pro konstatování předmětného správního deliktu plně postačující. IV.

K ULOŽENÍ POKUTY

110. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 111. V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na šest veřejných 23

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

zakázek malého rozsahu, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 1 zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvy na plnění shora uvedených veřejných zakázek malého rozsahu. 112. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvy na plnění šetřených veřejných zakázek malého rozsahu, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. 113. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 114. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 2. 5. 2014. Ke spáchání správního deliktu pak došlo v roce 2013, v němž byly uzavřeny jednotlivé smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 115. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d). 116. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu rozdělením předmětu veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 9 167 187,- Kč včetně DPH (součet sjednaných cen v jednotlivých smlouvách na realizaci veřejných zakázek č. 1 až č. 6). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí částku ve výši 916 719,- Kč. 117. Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 118. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem. 119. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Nezákonné rozdělení veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona lze považovat za jedno z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatel svým postupem fakticky obešel zákon a zadal veřejnou zakázku zcela mimo režim zákona, 24

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

ačkoli byl povinen předmět plnění veřejné zakázky zadat v některém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem. Zadavatel svým postupem neumožnil podání nabídek dalších potenciálních dodavatelů a narušil tak soutěžní prostředí. Případy, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky postupují zcela mimo režim zákona, dosahují obecně velmi vysokého stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tímto postupem narušují soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a nástrojem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky pro realizaci plnění veřejné zakázky. 120. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že jak vybraný uchazeč č. 1, tak i vybraný uchazeč č. 2, nebyli při zadávání šetřených veřejných zakázek vystaveni takové konkurenci, jako kdyby veřejnou zakázku zadavatel zadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je, Úřad opakuje, zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. 121. Jako polehčující okolnost při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu zejména skutečnost, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky č. 2 a veřejné zakázky č. 3 oslovil výzvami k podání nabídek pět zájemců, při zadávání veřejné zakázky č. 4 bylo zadavatelem osloveno šest zájemců k podání nabídek a při zadávání veřejné zakázky č. 1 zadavatel oslovil výzvou k podání nabídek celkem osm zájemců. Nelze tedy hovořit o tom, že by jednáním zadavatele došlo k úplnému vyloučení soutěžního prostředí. Na druhou stranu však Úřad podotýká, že soutěžní prostředí bylo postupem zadavatele vážným způsobem narušeno a omezeno, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, pak by byl povinen písemnou výzvu k podání nabídky vhodným způsobem uveřejnit po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek (ustanovení § 38 odst. 2 zákona), což však neučinil. 122. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu dále rovněž skutečnost, že otázka vymezení předmětu veřejné zakázky, tj. konkrétně jaké plnění je možné považovat za jednu veřejnou zakázku a kdy se naopak jedná o více veřejných zakázek, není v zákoně výslovně řešena a v praxi činí posouzení této otázky výkladové problémy. Úřad současně k výše popsaným polehčujícím okolnostem dodává, že tyto nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.

25

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

123. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na uloženou výši pokuty. 124. Úřad dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z údajů uvedených na webových stránkách zadavatele www.muml.cz, a to konkrétně z výkazu zisku a ztrát za rok 2013, ve kterém došlo ke spáchání správního deliktu, vyplývá, že výsledek hospodaření zadavatele v tomto roce činil téměř 39 mil. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponoval, považovat za likvidační. 125. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. 126. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 50 000,- Kč, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. 127. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouvy na realizaci veřejné zakázky byly uzavřeny a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 128. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

26

Č.j.: ÚOHS-S1128/2014/VZ-4866/2015/531/ESt

POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně

Obdrží město Mariánské Lázně, Ruská 155/3, 353 01 Mariánské Lázně Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

27