*UOHSX008E8AY* UOHSX008E8AY
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr
Brno: 5. května 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 3. 2016 na návrh ze dne 23. 3. 2016, jehož účastníky jsou
zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha-Nusle,
navrhovatel – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 PrahaNusle, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 7. 10. 2014 Mgr. Petrou Koutnou, advokátem, ev. č. ČAK 11082, se sídlem AK Koutná, Slušná & Bělohlávek v.o.s., Kostelní 875/6, 170 00 Praha 7,
ve věci veřejné zakázky „Elektronický systém spisové služby pro ŘSD ČR“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 9. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 9. 2015 pod ev. č. 517657, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 10. 2015 a 13. 11. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-316761, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 2010-381269 a dne 17. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 222-404654, rozhodl takto: Návrh navrhovatele – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 PrahaNusle – ze dne 23. 3. 2016 se podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zamítá, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.
Č.j.: ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení
1.
Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha-Nusle (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 2. 9. 2015 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Elektronický systém spisové služby pro ŘSD ČR“, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 9. 2015 pod ev. č. 517657, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 10. 2015 a 13. 11. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-316761, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 2010-381269 a dne 17. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 222-404654 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Předmětem veřejné zakázky je dodání elektronického systému spisové služby zadavateli a zajištění služeb podpory provozu tohoto systému.
3.
Dne 17. 2. 2016 zadavatel rozhodl rozhodnutím č. j. 3528/2016-13500 o vyloučení uchazeče – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha-Nusle (dále jen „navrhovatel“) z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku (dále též jen „rozhodnutí o vyloučení“). Toto rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím systému datových schránek dne 17. 2. 2016.
4.
Dne 3. 3. 2016 byla do datové schránky zadavatele dodána datová zpráva obsahující námitky z téhož dne proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku (dále jen „námitky“), které podal navrhovatel, zastoupen Mgr. Petrou Koutnou, advokátem, ev. č. ČAK 11082, se sídlem AK Koutná, Slušná & Bělohlávek v.o.s., Kostelní 875/6, 170 00 Praha 7 (dále jen „právní zástupce“). Osoba oprávněná k přístupu do datové schránky zadavatele se přihlásila do datové schránky dne 4. 3. 2016.
5.
Dne 11. 3. 2016 zadavatel rozhodl rozhodnutím č. j. 5855/2016-19510/MK o námitkách navrhovatele (dále též jen „rozhodnutí o námitkách“). Toto rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno jako datová zpráva do datové schránky právního zástupce navrhovatele dne 14. 3. 2016.
6.
Dne 24. 3. 2016 Úřad obdržel návrh navrhovatele ze dne 23. 3. 2016 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle 114 odst. 1 písm. c) zákona.
II.
Průběh správního řízení
7.
Úřad obdržel citovaný návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 24. 3. 2016 (dále jen „návrh“) a tímto dnem bylo podle § 113 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
8.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: o
zadavatel,
o
navrhovatel.
2
Č.j.: ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr
9.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHSS0190/2016/VZ-12813/2016/522/JKr ze dne 29. 3. 2016.
10.
Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že zadavatel jej vyloučil ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku v rozporu se zákonem, když jej vyloučil pro nesplnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách, přestože dle navrhovatele jeho nabídka byla se zadávacími podmínkami v souladu. Navrhovatel je toho názoru, že se tímto postupem zadavatel dopustil porušení zásady transparentnosti a zásady rovného zacházení vyjádřené v § 6 odst. 1 zákona.
11.
S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad přezkoumal rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a ve smyslu § 118 odst. 1 zákona uložil nápravné opatření, které by spočívalo ve zrušení předmětného rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a všech následných úkonů zadavatele v zadávacím řízení.
12.
Dne 4. 4. 2016 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu navrhovatele. Téhož dne Úřad obdržel dokumentaci o veřejné zakázce.
13.
Dne 11. 4. 2016 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0190/2016/VZ-15287/2016/522/JKr z téhož dne určil navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – objasnění a prokázání skutečnosti, kdy navrhovatel obdržel rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a rozhodnutí o námitkách navrhovatele.
14.
Dne 12. 4. 2016 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele. V tomto vyjádření navrhovatel uvedl, že rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno do jeho datové schránky dne 17. 2. 2016; k prokázání této skutečnosti navrhovatel doložil doručenku z datové schránky navrhovatele (ID zprávy: 345748918). Dále navrhovatel v citovaném vyjádření uvedl, že rozhodnutí o námitkách navrhovatele bylo doručeno právnímu zástupci navrhovatele do jeho datové schránky dne 14. 3. 2016; k prokázání této skutečnosti navrhovatel doložil doručenku z datové schránky svého právního zástupce.
III.
Závěry Úřadu
Zjištění Úřadu 15.
Vzhledem k tomu, že, jak Úřad zjistil z doručenky datové zprávy ID 345748918, rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno dne 17. 2. 2016, kdy se navrhovatel přihlásil do datové schránky, lhůta dle § 110 odst. 4 zákona pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení uplynula dnem 3. 3. 2016, tedy patnáctým dnem ode dne doručení rozhodnutí o vyloučení.
16.
Jak dokládá doručenka zprávy ID 350178085 z datové schránky právního zástupce navrhovatele, kterou navrhovatel přiložil k návrhu, byla datová zpráva obsahující námitky proti rozhodnutí o vyloučení dodána do datové schránky zadavatele dne 3. 3. 2016. Dne 4. 3. 2016 se do datové schránky zadavatele přihlásila pověřená osoba s právem přístupu ke zprávě ve smyslu § 8 odst. 6 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZEU“).
17.
Navrhovatel ve svém návrhu mimo jiné uvádí, že podal proti rozhodnutí o vyloučení v souladu s § 110 odst. 1 a 4 zákona v zákonné lhůtě prostřednictvím svého právního zástupce dne 3. 3. 2016 řádné a včasné námitky. 3
Č.j.: ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr
Relevantní ustanovení právních předpisů 18.
Podle § 18a odst. 1 ZEU umožní ministerstvo na žádost fyzické osoby, podnikající fyzické osoby nebo právnické osoby dodávání dokumentů z datové schránky jiné fyzické osoby, podnikající fyzické osoby nebo právnické osoby do datové schránky této osoby.
19.
Podle § 18a odst. 2 ZEU je dokument dodaný podle odstavce 1 doručen okamžikem, kdy se do datové schránky přihlásí osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k tomuto dokumentu.
20.
Podle § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.
21.
Podle § 110 odst. 4 zákona stěžovatel musí námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.
22.
Zákon v § 110 odst. 7 stanoví mimo jiné, že se námitky podávají písemně a že podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.
23.
Podle § 114 odst. 3 zákona návrh vedle obecných náležitostí podání musí obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4.
24.
Zákon v § 114 odst. 1 stanoví, že návrh lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti o
zadávacím podmínkám,
o
obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení,
o
vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení,
o
rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky,
o
použití druhu zadávacího řízení.
Právní posouzení 25.
Před samotným posouzením okolností šetřeného případu a zejména pak před právním posouzením tvrzení, která navrhovatel uvádí ve svém návrhu, musí Úřad nejprve posoudit, 4
Č.j.: ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr
zda jsou naplněny všechny zákonné podmínky pro vedení správního řízení, přičemž v této souvislosti Úřad nejprve přistoupil k posouzení, zda byla naplněna podmínka ustanovení § 110 odst. 7 zákona. 26.
Úřad naznal, že pro právní posouzení naplnění výše uvedené podmínky pro podání návrhu je stěžejním předpokladem určení toho, kdy byly doručeny námitky zadavateli. Úřad v této souvislosti považuje za nezbytné nejdřív vyložil základní pravidla pro doručování námitek prostřednictvím datových zpráv.
27.
V šetřeném případě je na posouzení okamžiku doručení námitek navrhovatele zadavateli nutné aplikovat relevantní ustanovení ZEU. ZEU obecně stanovuje odlišná pravidla pro doručování pomocí datových schránek v případě vztahů soukromoprávních a vztahů veřejnoprávních. Úřad proto nejdřív přistoupil ke kvalifikaci samotné povahy vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem v zadávacím řízení.
28.
Vztah zadavatele a dodavatele je vztahem, jehož cílem je uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. V tomto kontraktačním vztahu zadavateli nepřísluší pozice orgánu veřejné moci, nýbrž pozice právnické osoby, a to bez ohledu na to, zda zadavatelem je, nebo není správní orgán, z tohoto důvodu lze tento vztah klasifikovat jako soukromoprávní. Toto vymezení postavení zadavatele a dodavatele v zadávacím řízení potvrzuje i názor Krajského soudu v Brně uvedený v rozsudku č. j. 62 Af 64/2011-41 ze dne 3. 1. 2013 (dostupný online na www.nssoud.cz), který následně podpořil i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 2/2013 – 46 ze dne 24. 4. 2013 (dostupný online na www.nssoud.cz), přičemž Nejvyšší správní soud v předmětném rozsudku konkrétně uvedl, že „[v] této souvislosti se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem krajského soudu a stěžovatele, že vztah mezi dodavatelem a zadavatelem je primárně vztahem soukromoprávním.“ (obdobně např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 57/2013 ze dne 7. 8. 2013 dostupný online na www.nssoud.cz).
29.
Pouze pro úplnost Úřad k aplikaci výše uvedené judikatury správních soudů dodává, že její konkrétní závěr, tedy, že na vztah mezi zadavatelem a dodavatelem v případě doručovaní stejnopisu návrhu pro zahájení správního řízení úřadu podle ustanovení § 114 odst. 4 zákona se pohlíží jako na vztah veřejnoprávní, nelze použít analogicky v právě projednávaném případě v rámci posouzení otázky doručení námitek. Správní soudy dovozují veřejnoprávní povahu vztahu dodavatele a zadavatele v případě doručování stejnopisu návrhu zadavateli z povahy tohoto institutu, který představuje přenesení činnosti běžné pro správní orgán (tedy doručení stejnopisu návrhu druhé straně), která je veřejnoprávní. Tato úvaha však dle názoru Úřadu nemůže být použita v případě námitek, protože námitky nejsou přenesením povinnosti správního orgánu na orgán soukromoprávní (tedy na dodavatele). Podání námitek je úkonem v zadávacím řízení, tedy úkonem v rámci soukromoprávní kontraktace dvou subjektů, přičemž zadavatel v této souvislosti (při vyřizování námitek podle zákona) nevystupuje v pozici orgánu veřejné moci. Jinými slovy, doručování námitek neprobíhá ve veřejnoprávní rovině. Námitky jsou naopak čistě soukromoprávním způsobem řešení problémů v procesu zadávání, který dává účastníkům tohoto procesu možnost vyřešit veškeré možné nejasnosti bez zásahu správního orgánu – tedy Úřadu.
30.
S ohledem na výše uvedené Úřad v případě předmětné veřejné zakázky „Elektronický systém spisové služby pro ŘSD ČR“ pohlížel při doručování námitek na vztah zadavatele 5
Č.j.: ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr
a navrhovatele jako na soukromoprávní. Vzhledem k povaze vztahu zadavatele a navrhovatele je v tomto případě nutné aplikovat na otázku doručení dokumentů pomocí datové zprávy ustanovení § 18a ZEU, který upravuje dodávání dokumentů fyzických osob, podnikajících osob a právnických osob. 31.
Úřad na tomto místě poznamenává, že ustanovení § 18a ZEU představuje pro případy doručování v soukromoprávních vztazích prostřednictvím systému datových schránek lex specialis ve vztahu k obecné úpravě právního jednání vůči nepřítomné osobě, jak je upravena v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „OZ“). Z uvedeného plyne, že se § 18a ZEU uplatní přednostně ve vztahu k obecnému ustanovení § 570 odst. 1 OZ, který stanoví mimo jiné, že právní jednání působí vůči nepřítomné osobě od okamžiku, kdy jí projev vůle dojde. Oproti tomu dokument doručovaný v režimu § 18a ZEU je v souladu s 18a odst. 2 ZEU doručen až okamžikem, kdy se do datové schránky přihlásí osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k tomuto dokumentu. V této souvislosti lze dále odkázat mimo jiné na stanovisko Ministerstva vnitra (gestora právní úpravy v oblasti systému datových schránek) č. j. MV-106168-1/NS-2015 ze dne 17. 6. 2015, v němž je vyjádřen obdobný názor týkající se problematiky doručování prostřednictvím datových schránek. Konkrétně lze z předmětného stanoviska mimo jiné dovodit, že podle názoru Odboru legislativy a koordinace předpisů Ministerstva vnitra se v případě doručování prostřednictvím datových schránek v režimu §18a ZEU jedná o zvláštní právní úpravu doručování, která se uplatní přednostně před obecnými pravidly pro doručování v soukromoprávních vztazích, přičemž za použití základních výkladových metod se opakovaně dospělo k závěru, že dokument doručovaný v režimu § 18a ZEU je v souladu s 18a odst. 2 ZEU doručen okamžikem, kdy se do datové schránky přihlásí osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k tomuto dokumentu.
32.
S ohledem na výše uvedené nezbývá než konstatovat, že vztah zadavatel a dodavatel je vztahem soukromoprávním, přičemž podání námitek je úkonem v zadávacím řízení, tedy úkonem v rámci soukromoprávní kontraktace, a že rozhodným okamžikem pro doručení námitek zadavateli byl s ohledem na §18a odst. 2 ZEU okamžik, kdy se do datové schránky přihlásila osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k tomuto dokumentu.
33.
Pro úplnost Úřad v této souvislosti nad rámec shora uvedeného pro odstranění jakýchkoliv pochybností uvádí, že toto konstatování ostatně není nikterak překvapivé, neboť Úřad se touto problematikou již podrobně zabýval; v této souvislosti lze odkázat např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S798/2014/VZ-22725/2014/512/JBr ze dne 27. 10. 2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R397/2014/VZ-30548/2015/321/OHo ze dne 29. 9. 2015 (dostupné online na stránkách www.uohs.cz – Sbírka rozhodnutí).
34.
V tomto případě byla tedy okamžikem doručení dokumentu obsahujícího námitky proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele chvíle, kdy se zadavatel přihlásil do datové schránky, což bylo dne 4. 3. 2016 (viz bod 15 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení dle § 110 odst. 4 zákona však skončila dne 3. 3. 2016, neboť rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno již 17. 2. 2016 (viz bod 15 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k obsahu doručenek zpráv ID 350178085 a ID 345748918, které jsou součástí spisového materiálu, Úřad nemá jakýkoliv pochyb o okamžiku doručení námitek zadavateli a považuje skutkový stav za dostatečně zjištěný. 6
Č.j.: ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr
35.
Z uvedeného je zřejmé, že podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele proběhlo po zákonem stanovené lhůtě. Pokud se tedy navrhovatel domnívá, že podal dne 3. 3. 2016 včasné námitky (viz bod 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jeho domněnka je lichá, neboť z výše uvedeného je zřejmé, že se o včasné námitky nemůže jednat, neboť byly doručeny den po zákonné lhůtě, tedy 4. 3. 2016.
36.
Zákon v § 110 odst. 7 zákona stanovuje, že námitky podané řádně a včas jsou nezbytnou podmínkou pro následné podání návrhu k Úřadu. Úřad je povinen prošetřit, zda podaný návrh netrpí nějakou vadou a zda má všechny náležitosti. V tomto případě Úřad shledal, že námitky proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele byly podány po zákonné lhůtě, a tedy nesplňují podmínky pro oprávněné podání návrhu. Návrh tudíž není dle § 110 odst. 4 zákona ve spojení s § 110 odst. 7 zákona podán oprávněnou osobou. Po zjištění stavu věci Úřad došel k závěru, že jsou naplněny důvody pro zamítnutí návrhu dle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, jelikož návrh nebyl podán oprávněnou osobou.
37.
Jelikož navrhovatel podal své námitky směřující proti rozhodnutí o vyloučení po lhůtě stanovené v § 110 odst. 4 zákona, není navrhovatel osobou oprávněnou návrh u Úřadu podat. Z toho důvodu Úřad návrh navrhovatele ze dne 23. 3. 2016 zamítl podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží 1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha-Nusle 2. Mgr. Petra Koutná, advokát, Kostelní 875/6, 170 00 Praha 7
7
Č.j.: ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr
Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
8
