*UOHSX007QKWP* UOHSX007QKWP
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
Brno: 24. listopadu 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 1. 10. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je: •
zadavatel – Jihomoravský kraj, IČO 70888337, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 601 82 Brno,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele ve veřejné zakázce „Dodávka reklamních předmětů“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy ze dne 24. 6. 2014, na kterou byla dne 21. 10. 2014 uzavřena kupní smlouva se společností iMi Partner, a. s., IČO 25308033, se sídlem Dusíkova 794/3, 638 00 Brno, rozhodl takto: I. Zadavatel – Jihomoravský kraj, IČO 70888337, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 601 82 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, při zadávání veřejné zakázky „Dodávka reklamních předmětů“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy ze dne 24. 6. 2014, tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, neboť stanovil požadavky na technickou specifikaci reklamních předmětů v rámci technických podmínek č. 1 až č. 10 zadávací dokumentace tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, když stanovil konkrétní parametry následujících výrobků:
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
•
č. 6 – Bublifuk – výška 9 cm, ø 3,5 cm;
•
č. 8 – Pokladnička prasátko – rozměr 12,6 × 10 cm × 10,1 cm;
•
č. 20 – Sada na čištění obuvi – 7 dílná souprava čistících potřeb, rozměr 15 × 10 × 4,7 cm;
•
č. 24 – Butylka – objem 0,18 l;
•
č. 47 – Deštník skládací – průměr otevřeného deštníků 88 cm, váha 164 g,
přičemž tyto parametry byly stanoveny bez možnosti jakékoli odchylky, ačkoli povaha výrobků takto striktní vymezení technických parametrů neodůvodňuje a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 21. 10. 2014 se společností iMi Partner, a.s., IČO 25308033, se sídlem Dusíkova 794/3, 638 00 Brno, smlouvu na veřejnou zakázku. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Jihomoravský kraj, IČO 70888337, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 601 82 Brno – podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá: pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ 1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Jihomoravský kraj, IČO 70888337, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 601 82 Brno (dále jen „zadavatel“), ve veřejné zakázce „Dodávka reklamních předmětů“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy ze dne 24. 6. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“), na kterou byla dne 21. 10. 2014 uzavřena kupní smlouva se společností iMi Partner, a. s., IČO 25308033, se sídlem Dusíkova 794/3, 638 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“).
2.
Na základě podnětu k přezkoumání postupu zadavatele si Úřad vyžádal veškerou dokumentaci související se zadáním veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil tyto skutečnosti.
I.
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
3.
Dne 24. 6. 2014 zadavatel výzvou k podání nabídky oznámil svůj úmysl zadat předmětnou veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení a podle § 38 zákona vyzval potenciální zájemce k podání nabídek.
2
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
4.
Zadavatel v bodu 2. „Vymezení druhu a předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace k veřejné zakázce stanovil: „Předmětem veřejné zakázky je dodávka reklamních předmětů. Předmět veřejné zakázky je blíže specifikován, v části II. zadávací dokumentace – obchodních podmínkách a v části III. zadávací dokumentace – technických podmínkách“.
5.
V části III. „Technické podmínky“ zadávací dokumentace zadavatel odkázal v souvislosti se stanovením minimálních požadavků na technickou specifikaci reklamních předmětů na technické podmínky č. 1 až č. 10. V rámci technických podmínek č. 1 až č. 10 zadavatel specifikoval požadavky na jednotlivé reklamní předměty, přičemž v některých případech stanovil parametry poptávaných výrobků (rozměr, průměr, počet funkcí, počet dílčích částí, objem, váhu apod.) konkrétně, bez možnosti odchylky nebo stanovení určité tolerance nebo rozpětí.
6.
V technických podmínkách č. 1 zadavatel mimo jiné stanovil požadavek na reklamní předmět: •
č. 6 – Bublifuk – výška 9 cm, ø 3,5 cm;
•
č. 8 – Pokladnička prasátko – rozměr 12,6 × 10 cm × 10,1 cm;
•
č. 20 – Sada na čištění obuvi – 7 dílná souprava čistících potřeb, rozměr 15 × 10 × 4,7 cm;
•
č. 24 – Butylka – objem 0,18 l;
•
č. 47 – Deštník skládací – průměr otevřeného deštníků 88 cm, váha 164 g, apod.
7.
Dne 24. 9. 2014 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče, přičemž dne 21. 10. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem kupní smlouvu (dále jen „kupní smlouva“). Z části IV. „Kupní cena“ kupní smlouvy uzavřené dne 21. 10. 2014 vyplývá, že celková hodnota veřejné zakázky činila 1 785 410,53 Kč včetně DPH.
II.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
8.
Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace k šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu s § 45 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, resp. zda se nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když stanovil technické podmínky na předmět plnění veřejné zakázky způsobem, že určitým dodavatelům mohly zaručovat konkurenční výhodu nebo vytvářet neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, neboť v některých případech byly parametry poptávaných výrobků stanoveny konkrétně bez možnosti jakékoliv případné odchylky, ačkoliv povaha předmětu plnění veřejné zakázky takto striktní vymezení technických paramentů neodůvodňuje, pročež zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.
9.
Účastníkem správního řízení podle ustanovení § 116 zákona je zadavatel.
10.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem č. j. ÚOHSS0674/2015/VZ-31105/2015/542/ODv ze dne 1. 10. 2015. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. 3
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
11.
Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0674/2015/VZ-32510/2015/542/ODv ze dne 8. 10. 2015 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit své stanovisko.
Vyjádření zadavatele ze dne 15. 10. 2015 12.
Dne 15. 10. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení z téhož dne. V podaném vyjádření zadavatel uvádí, že jednotlivé druhy reklamních předmětů byly vybrány podle zkušenosti zadavatele z minulých nákupů reklamních předmětů, pročež zadavatel požadoval předměty, u nichž měl ověřenou jejich kvalitu a vlastnosti.
13.
Zadavatel rozdělil předměty, jejichž dodání v rámci veřejné zakázky požadoval do několika kategorií. Pro posouzení věci je rozhodující kategorie „technické provedení reklamních předmětů bez tolerance“. Dle zadavatele jde o předměty, u kterých zadavatel z důvodů mj. kvality či provedení požadoval právě konkrétní provedení. Dle svého tvrzení zadavatel při stanovení popisu předmětu v zadávací dokumentaci prověřil, že konkrétní předměty jsou běžně dostupné na trhu, přičemž většina těchto reklamních předmětů je dodavateli nakupována z centrálních skladů v Holandsku, kam jsou výrobky směřovány z Číny. Dle zadavatele se tyto předměty běžně opakují a shodují v nabídkách různých dodavatelů. Pro doložení svých tvrzení předložil kopie stran katalogů jednotlivých společností zabývajících se prodejem reklamních předmětů, případně webové stránky předmětných společností.
14.
Zadavatel se domnívá, že pokud by vhodně nestanovil technické parametry jednotlivých reklamních předmětů, připustil by omezení jejich využitelnosti, což by bylo neslučitelné se zásadou efektivního zadávání veřejných zakázek a hospodárnosti čerpání veřejných prostředků. Dle zadavatele je jeho postup uchazeči naopak vítán, neboť se jedná o velmi známé výrobky a uchazeči tak mohou snadněji podat nabídky. Předmětné vymezení reklamních předmětů dle zadavatele nesměřuje ke konkrétním několika značkám nebo výrobkům a nabídku tak mohlo podat široké spektrum dodavatelů bez jakékoli konkurenční výhody či narušení hospodářské soutěže. Uvedené dle zadavatele potvrzuje skutečnost, že ani jeden z uchazečů nenamítal diskriminační zadání. V případě ústního jednání navrhl zadavatel k potvrzení vyjádření výslech svědků.
Další průběh správního řízení 15.
Dne 20. 10. 2015 vydal Úřad usnesení č.j. ÚOHS-S0674/2015/VZ-34780/2015/542/ODv, kterým zadavateli dle § 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí dle § 36 odst. 3 správního řádu. Ve stanovené lhůtě ani později se zadavatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
III.
ZÁVĚRY ÚŘADU
16.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníka řízení, katalogů reklamních předmětů jednotlivých dodavatelů uveřejněných na jejich webových stránkách a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 ve spojení s § 6 zákona, neboť stanovil požadavky na technickou specifikaci určitých reklamních předmětů v rámci technických 4
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
podmínek č. 1 až č. 10 zadávací dokumentace tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, když stanovil konkrétní parametry následujících výrobků: •
č. 6 – Bublifuk – výška 9 cm, ø 3,5 cm;
•
č. 8 – Pokladnička prasátko – rozměr 12,6 × 10 cm × 10,1 cm;
•
č. 20 – Sada na čištění obuvi – 7 dílná souprava čistících potřeb, rozměr 15 × 10 × 4,7 cm;
•
č. 24 – Butylka – objem 0,18 l;
•
č. 47 – Deštník skládací – průměr otevřeného deštníků 88 cm, váha 164 g.
Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K právnímu postavení zadavatele 17.
Úřad pro úplnost úvodem uvádí, že ověřil právní postavení zadavatele podle § 2 zákona.
18.
Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.
19.
Úřad konstatuje, že Jihomoravský kraj je územním samosprávným celkem podle zákona č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů, proto je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona.
Relevantní ustanovení zákona 20.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
21.
Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
22.
Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.
23.
Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
5
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
K výroku I. tohoto rozhodnutí 24.
Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel má při formulaci technických podmínek povinnost dodržovat obecné zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, zejména pak zásadu zákazu diskriminace. Vymezením technických podmínek nesmí zadavatel bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele, přičemž bezdůvodně přísné nastavení technických podmínek může vést k neoprávněnému zvýhodnění určitého dodavatele. Stanovení bezdůvodně přísných technických podmínek by pak mohlo být považováno za jednání, které brání hospodářské soutěži, a to jak ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, tak obecně, neboť z této soutěže vylučuje, bez zjevného důvodu, dodavatele, kteří nejsou z různých důvodů schopni dostát těmto přísnějším požadavkům, kterých však s ohledem na účel požadovaného plnění v konkrétním případě není třeba.
25.
Úřad dále uvádí, že je nutné vždy vycházet ze smyslu a účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, která je v zákoně obsažena, kdy je cílem zákona primárně zajištění nejvyšší možné průhlednosti procesu zadávání veřejných zakázek a fair prostředí, pokud jde o použití veřejných prostředků tak, aby byly tyto prostředky využívány hospodárně. Tím, že mezi jednotlivými uchazeči o veřejnou zakázku probíhá vzájemná soutěž, jsou tito nuceni nabídnout zadavateli co možná nejvýhodnější cenu za co možná nejlepší kvalitu nabízeného plnění. Předpokladem pro existenci hospodářské soutěže mezi dodavateli je pak konkurenční prostředí, ve kterém mají zájemci o veřejnou zakázku rovné podmínky a soutěž není cíleně deformována ze strany zadavatele nebo některých dodavatelů. K průhlednosti zadávacího procesu a k zajištění rovných podmínek pak mají přispět zásady zadávacího řízení vymezené v § 6 odst. 1 zákona.
26.
V části III. „Technické podmínky“ zadávací dokumentace k veřejné zakázce zadavatel odkázal v souvislosti se stanovením minimálních požadavků na technickou specifikaci reklamních předmětů na technické podmínky č. 1 až č. 10.
27.
Z technických podmínek č. 1 až č. 10 Úřad zjistil, že zadavatel specifikoval požadavky na jednotlivé reklamní předměty, přičemž v některých případech stanovil parametry poptávaných výrobků (rozměr, průměr, počet funkcí, počet dílčích částí, objem, váhu apod.) zcela konkrétně, bez možnosti odchylky nebo stanovení určité tolerance nebo rozpětí. Jednalo se mj. o následující reklamní předměty a jejich stanovení: č. 6 – Bublifuk – výška 9 cm, ø 3,5 cm; č. 8 – Pokladnička prasátko – rozměr 12,6 × 10 cm × 10,1 cm; č. 20 – Sada na čištění obuvi – 7 dílná souprava čistících potřeb, rozměr 15 × 10 × 4,7 cm; č. 24 – Butylka – objem 0,18 l; č. 47 – Deštník skládací – průměr otevřeného deštníků 88 cm, váha 164 g, apod. U jednotlivých položek zadavatel vždy uvedl orientační náhled v podobě obrázku.
28.
Při přezkumu postupu zadavatele Úřad vycházel z obecně dostupných zdrojů, tj. zejména z informací uvedených na internetových stránkách prodejců reklamních předmětů, na jejichž katalogy a webové stránky odkazoval rovněž zadavatel.
29.
Z předmětných zdrojů Úřad zjistil, že kvůli přesnému vymezení parametrů jednotlivých předmětů bez jakékoli tolerance splňoval zadavatelem stanovené podmínky v rámci vybraných katalogů prodejců reklamních předmětů vždy pouze jeden konkrétní předmět daného druhu. Této skutečnosti ostatně odpovídají i orientační náhledy u jednotlivých předmětů v technických podmínkách č. 1 až č. 10, na kterých je vždy vyobrazen jeden konkrétní předmět splňující přesné parametry zadavatele. Zadavatel tak fakticky v zadávací 6
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
dokumentaci nepožadoval obecně bublifuk, butylku, sadu na čištění obuvi či skládací deštník, ale vždy jeden konkrétní model předmětné věci s přesně definovanými parametry. Zadavatel tedy svým postupem vyloučil jakoukoli možnost předložení různých druhů jednotlivých položek a požadoval pouze konkrétní modely produktů. 30.
K argumentu zadavatele, že tyto předměty byly běžně dostupné a obsažené v nabídkách jednotlivých uchazečů, Úřad uvádí, že tato skutečnost není pro posouzení věci jedinou rozhodující skutečností. Tím, že zadavatel požadoval vždy jeden konkrétní typ předmětu, bezdůvodně vyloučil možnost uchazečů upravit svou nabídku tak, aby za zachování požadovaných kvalitativních vlastností mohli nabídnout co nejvýhodnější nabídku. Nelze totiž než dojít k závěru, že deštník s hliníkovou konstrukcí a kulatou rukojetí o průměru otevřeného deštníku 89 cm a váze 180 g plní svou funkci kvalitativně stejně, jako deštník o shodné konstrukci s kulatou rukojetí, průměrem otevřeného deštníku 88 cm a váhou 164 g. Úřad zde považuje za vhodné uvést, že v posuzovaném případě nešlo (zadavatel to nijak nehodnotil a ani z dokumentace o veřejné zakázce toto nijak neplyne) o situaci, kdy je velikost určitých výrobků stěžejní pro jejich funkčnost či kompatibilitu, např. kdy deštník poptávaný zadavatelem by měl mít velikost do určitého rozměru tak, aby mohl být umístěn např. v pro tento účel vytvořeném místě v automobilech apod. V posuzovaném případě však nastavené parametry svědčí o diskriminačním, respektive nezákonném nastavení zadávacích podmínek zadavatelem. Pro stanovení přísných parametrů bez tolerance (viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí) tak zadavatel neměl žádný řádný důvod, neboť přesně stanovené parametry neměly v případě zadavatelem požadovaných předmětů vliv na funkci těchto předmětů.
31.
Z katalogů reklamních předmětů jednotlivých uchazečů uveřejněných na jejich webových stránkách 1 Úřad zjistil, že požadované předměty jednotlivé společnosti nabízejí za různé ceny. Pro jednotlivé uchazeče o veřejnou zakázku tedy mají předměty v rámci jejich portfolií různou, přesně stanovenou hodnotu, přičemž postup zadavatele mohl vést ke zvýhodnění uchazečů, v jejichž portfoliu měly zadavatelem požadované předměty stanovenou nejnižší cenu. Některé společnosti navíc nabízejí více alternativních předmětů daného druhu, které by mohly nabídnout za výhodnějších podmínek než předměty se striktně stanovenými parametry požadované zadavatelem. Typicky např. bublifuk charakterizovaný zadavatelem pod č. 6 technických podmínek č. 1 mohl být v případě společnosti TB&O Czech Republic s.r.o., IČO 24232726, se sídlem Bartoškova 1368/4, 140 00 Praha, nahrazen bublifukem obdobných vlastností s cenou o 6,68 Kč za kus nižší. Této možnosti však uvedená společnost nemohla vzhledem k zadavatelem stanoveným zadávacím podmínkám využít.
32.
K argumentu zadavatele ohledně omezení využitelnosti reklamních předmětů Úřad uvádí, že tento argument je v posuzovaném případě zcela mylný, neboť přesně definované parametry, kterými zadavatel vymezil jednotlivé předměty, nemají vliv na funkci požadovaných předmětů do takové míry, v jaké zadavatel k omezení přistoupil. Jak bylo uvedeno výše (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí) striktně stanovený průměr skládacího deštníku
1
http://www.pp-darky.cz/ http://www.speed-press.cz/listovaci-online-katalogy-2015-vanoce/ http://www.imi.cz/ http://www.promodirect.cz/ http://www.reklamni-predmety-darky.cz/
7
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
stejně jako hmotnost v jednotkách gramů nemůže mít přímý vliv na funkci deštníku. Za souladné se zákonem by v daném případě bylo možné považovat stanovení parametrů s určitou tolerancí, vzhledem k tomu, že záměrem zadavatele by byl požadavek na nízkou hmotnost a malé rozměry, které by například vedly k usnadnění nošení složeného deštníku za zachování dostatečné ochrany před deštěm při jeho otevření, nicméně striktní stanovení hmotnosti deštníku na 164 g nevede žádným způsobem k zajištění funkce či specifických vlastností deštníku, ale pouze k výběru jednoho konkrétního kusu na trhu, který podmínky zadavatele splňuje. Totožná je pak situace v případě zadavatelem požadované butylky (reklamní předmět č. 24 technických podmínek č. 1), pro kterou stanovil jedinou možnou hodnotu objemu na 0,18 l. Nelze přitom žádným způsobem dojít k závěru, že butylka s obsahem 0,2 l by nesplnila funkci stejným způsobem. Rovněž v případě předmětu „Pokladnička prasátko“ (reklamní předmět č. 8 technických podmínek č. 1) nelze odůvodnit stanovení přesných rozměrů v jednotkách milimetrů bez jakékoliv tolerance, stejně jako v případě sady na čištění obuvi (reklamní předmět č. 20 technických podmínek č. 1), kterou navíc zadavatel dále omezil požadavkem na dodání pouze sedmidílné sady. 33.
Jednotlivé předměty samozřejmě musely plnit svou základní funkci, nicméně hlavní funkcí pro zadavatele byla jeho propagace prostřednictvím uvedených reklamních předmětů. Při zachování požadované úrovně kvality, která však nemá přímou souvislost se zadavatelem požadovanými vlastnostmi, tak stejnou funkci pro zadavatele mohly splnit rozličné předměty téhož druhy, tedy např. butylky, bublifuky, skládací deštníky, pokladničky či sady na čištění bot různých rozměrů v rámci určité tolerance. Zadavatel však vymezil charakteristiky a požadavky na dodávku reklamních předmětů způsobem, který přesahoval účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.
34.
K argumentaci zadavatele Úřad rovněž uvádí, že nikterak nezpochybňuje právo zadavatele definovat technické podmínky ve vztahu k předmětu veřejné zakázky podle svých potřeb. Technická specifikace vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky musí ovšem vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků. Zadavatel je vždy povinen postupovat v souladu se zákonem a nesmí definovat své požadavky excesivním způsobem, aniž by přiměřenost takového postupu dostatečně odůvodnil, což zadavatel v posuzovaném případě neučinil. V daném případě se pak jedná o běžné reklamní předměty, u kterých Úřad neshledal důvody pro nastavení technických podmínek ve vztahu k rozměrům jednotlivých předmětů způsobem, jak to učinil zadavatel, přičemž ani z vyjádření zadavatele nevyplývá důvod pro stanovení technických podmínek v jím uvedeném rozsahu.
35.
Výše popsaným stanovením parametrů požadovaných předmětů zadavatel mohl vytvořit konkurenční výhodu pro některé dodavatele, a to zejména s ohledem na skutečnost, že díky výběru konkrétních předmětů prostřednictvím stanovení parametrů bez tolerance byla zadavateli již před oslovením jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku známa přibližná cena uvedených předmětů. Neodůvodněné omezení předmětu plnění na konkrétní reklamní předměty také vytvářelo neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, neboť v případě, že parametry by byly stanoveny v rámci tolerance při zachování funkčních a kvalitativních vlastností, mohli uchazeči podat výhodnější nabídky, než podali v předmětném zadávacím řízení. Postup zadavatele tak mohl do značné míry ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť stanovením nepřiměřeně přísných parametrů zadavatel znemožnil uchazečům o veřejnou zakázku podat nabídku obsahující plnění za nižší nabídkovou cenu při zachování funkčních 8
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
vlastností jednotlivých předmětů. Rovněž nelze vyloučit, že v případě volnějšího stanovení technických parametrů mohli podat nabídku i další uchazeči, kteří se zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku nemohli zúčastnit z toho důvodu, že neměli v katalogu výrobky splňující přesné parametry požadované zadavatelem, ale pouze výroky téhož druhu, které se nepatrně lišily a zároveň plnohodnotně plnily stejnou funkci. V tomto ohledu nelze opomenout, že jednotliví dodavatelé mají odlišné odběratelsko-dodavatelské vztahy, a tudíž nelze poukazovat v daném případě na stejné výchozí podmínky všech dodavatelů, vzhledem ke skutečnosti, že předmětné zboží je odebíráno ze stejného centrálního skladu. 36.
K návrhu zadavatele na provedení důkazu výslechem svědků uvedených v bodu 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že k výslechu osob nepřistoupil, neboť na posouzení věci nemohlo mít jejich svědectví vliv. Úřad nezpochybňuje, že zadavatel před stanovením zadávacích podmínek provedl monitoring trhu, nicméně tato skutečnost nijak neodůvodňuje striktní technické požadavky zadavatele na jednotlivé reklamní předměty. Při důkladném monitoringu relevantního trhu měl zadavatel naopak možnost zjistit, jaké předměty na trhu mohou splňovat základní funkční vlastnosti požadované zadavatelem, a následně měl v souladu s tímto zjištěním zadavatel upravit zadávací dokumentaci. Postup zadavatele naopak spíše naznačuje, že zadavatel si v rámci monitoringu vybral jednotlivé konkrétní předměty, jejichž dodání následně požadoval prostřednictvím striktního vymezení parametrů, a to bez ohledu na zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Ale jak již Úřad uvedl výše, znalost důvodů, pro které zadavatel stanovil přesnou specifikaci parametrů uvedených propagačních předmětů, není pro posouzení věci podstatná, jelikož na postup zadavatele je nahlíženo optikou objektivní odpovědnosti, a tudíž k naplnění skutkové podstaty správního deliktu dochází bez ohledu na úmysly, které zadavatele vedly k jeho postupu.
37.
Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 ve spojení s § 6 zákona, neboť stanovil požadavky na technickou specifikaci reklamních předmětů v rámci technických podmínek č. 1 až č. 10 zadávací dokumentace tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, když stanovil konkrétní parametry následujících výrobků: •
č. 6 – Bublifuk – výška 9 cm, ø 3,5 cm;
•
č. 8 – Pokladnička prasátko – rozměr 12,6 × 10 cm × 10,1 cm;
•
č. 20 – Sada na čištění obuvi – 7 dílná souprava čistících potřeb, rozměr 15 × 10 × 4,7 cm;
•
č. 24 – Butylka – objem 0,18 l;
•
č. 47 – Deštník skládací – průměr otevřeného deštníků 88 cm, váha 164 g,
přičemž tyto parametry byly stanoveny bez možnosti jakékoli odchylky, ačkoli povaha výrobků takto striktní vymezení technických parametrů neodůvodňuje a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, nabídkové ceny jednotlivých uchazečů by mohly být odlišné, případně nelze vyloučit, že za situace volnějšího stanovení technických parametrů mohli podat 9
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
nabídku i další potenciální uchazeči, kteří se zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku nezúčastnili z toho důvodu, že neměli v katalogu výrobky splňující přesné parametry požadované zadavatelem, ale pouze výroky téhož druhu, které se nepatrně lišily a zároveň plnohodnotně plnily stejnou funkci, a zadavatel uzavřel dne 21. 10. 2014 s vybraným uchazečem kupní smlouvu na veřejnou zakázku. K výroku II. tohoto rozhodnutí 38.
Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře s uchazečem smlouvu podle § 82 zákona.
39.
V předmětném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť stanovil technické podmínky tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
40.
Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel již na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem uzavřel dne 21. 10. 2014 kupní smlouvu, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
41.
Podle § 121 odst. 3 zákona (účinného v době zahájení zadávacího řízení) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
42.
Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity a dle judikatury Nejvyššího správního soudu se aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.
43.
V šetřeném případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny, a posoudil případ podle zákona pozdějšího, účinného v době zahájení správního řízení, neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější.
44.
Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 28. 8. 2015. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 21. 10. 2014, kdy zadavatel uzavřel kupní smlouvu. Správní řízení bylo zahájeno dne 1. 10. 2015. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
10
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
45.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
46.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za který může být zadavateli uložena pokuta, činí 1 785 410,53 Kč včetně DPH (podle obsahu kupní smlouvy). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 178 541,- Kč.
47.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
48.
Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.
49.
V šetřeném případě postup zadavatele mohl omezit hospodářskou soutěž, neboť požadavky zadavatele stanovené v rámci technických podmínek č. 1 až č. 10 určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a postup zadavatele do značné míry mohl ovlivnit výši nabídkových cen jednotlivých uchazečů, případně mohl znemožnit potenciálním uchazečům podat nabídku. Úřad vzhledem k výše uvedenému konstatuje, že v předmětném případě došlo ke spáchání správního deliktu vysokého stupně závažnosti.
50.
Co se týče způsobu, resp. okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že stanovením technických podmínek tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, zadavatel omezil řádnou soutěž o veřejnou zakázku, což mohlo vést k nehospodárnému nakládání s veřejnými prostředky, neboť v případě, že by zadavatel stanovil technické podmínky v souladu se zákonem, nelze vyloučit, že by uchazeči podali nabídky osahující nižší nabídkovou, případně že by svou nabídku do zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku podali další potenciální uchazeči, kteří byli v důsledku přísně stanovených technických podmínek ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučeni. Nelze tedy vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohlo dojít k úspoře veřejných prostředků.
51.
Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu, a to ke skutečnosti, že vybraný uchazeč nemusel být vystaven takové konkurenci, jaké by byl vystaven, pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.
52.
Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel stanovil technické podmínky v rozporu se zákonem pouze u části poptávaných reklamních předmětů. Jako k polehčující okolnosti Úřad přihlédl také ke skutečnosti, že v zadávacím řízení na veřejnou 11
Č.j.: ÚOHS-S0674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv
zakázku podalo nabídku celkem pět uchazečů, což svědčí o tom, že určitá míra soutěže byla zachována. 53.
Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozvahy uvedené v rozpočtu Jihomoravského kraje pro rok 2015 (dostupné na http://www.kr-jihomoravsky.cz/Default.aspx?ID=246473&TypeID=2) vyplývá, že zadavatel hospodaří s finančními prostředky v řádu miliard korun. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
54.
Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti.
55.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 20 000,- Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.
56.
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží: Jihomoravský kraj, Žerotínovo náměstí 449/3, 601 82 Brno Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12
