*UOHSX0064JJ4* UOHSX0064JJ4
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
Brno 14. srpna 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22.5.2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou •
zadavatel – Obec Lelekovice, IČO 00281999, se sídlem Hlavní 75/7, 664 31 Lelekovice,
•
navrhovatel – HOCHTIEF CZ a.s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 17.10.2012 Ing. Martinem Kovaříkem, IČO 14947757, s místem podnikání Adamovská 804/3, 140 00 Praha 4,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Přestupní uzel, zastávka ČD Česká - Lelekovice“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18.3.2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21.3.2014 pod ev. č. 483998, rozhodl takto: Návrh navrhovatele - HOCHTIEF CZ a.s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5, ze dne 22.5.2014, se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 citovaného zákona.
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
ODŮVODNĚNÍ I.
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1.
Zadavatel - Obec Lelekovice, IČO 00281999, se sídlem Hlavní 75/7, 664 31 Lelekovice (dále jen „zadavatel“) - odeslal dne 18.3.2014 podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), do Věstníku veřejných zakázek oznámení otevřeného řízení, které bylo uveřejněno dne 21.3.2014 pod ev. č. 483998, za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Přestupní uzel, zastávka ČD Česká - Lelekovice“ (dále jen „veřejná zakázka“), a dne 23.4.2014 odeslal do Věstníku veřejných zakázek oznámení o zrušení tohoto zadávacího řízení, které bylo uveřejněno dne 28.4.2014.
2.
Předmětem veřejné zakázky je provedení stavebních prací za účelem komplexní rekonstrukce zastávky ČD Česká – Lelekovice.
3.
Zadávací dokumentace byla tvořena dokumentem označeným „Zadávací dokumentace k podlimitní zakázce na stavební práce s názvem „Přestupní uzel, zastávka ČD Česká – Lelekovice“ realizované v rámci projektu „Přestupní uzel, zastávka ČD Česká – Lelekovice“, reg. číslo CZ.1.11/1.2.00/23.01321 (dále jen „textová část zadávací dokumentace“), k němuž se vázalo šest příloh. Přílohou č. 3 byl návrh smlouvy o dílo (dále jen „návrh smlouvy o dílo“) a přílohou č. 4 byla Dokumentace pro provádění stavby a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr (dále společně jen „projektová dokumentace“). Projektová dokumentace se dále skládala z výkresové části projektové dokumentace (dále jen „výkresová část PD“), ze Souhrnné zprávy k projektové dokumentaci (dále jen „souhrnná zpráva k PD“) a ze Soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr (dále jen „výkaz výměr“).
4.
Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 14.4.2014 sepsaného na prvním jednání hodnotící komise, zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel 4 nabídky, které vyhověly kontrole podle § 71 odst. 9 zákona.
5.
Z protokolu o druhém jednání hodnotící komise konaném dne 22.4.2014 vyplývá, že hodnotící komise po prostudování nabídek uchazečů a jejich srovnání se zadávací dokumentací doporučila zadavateli zrušit zadávací řízení z důvodu zjištěných nejasností v zadávací dokumentaci a z nich plynoucí nemožnosti transparentního posouzení a hodnocení nabídek.
6.
Dne 23.4.2014 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel odůvodnil tím, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro něž nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Konkrétně k těmto důvodům zadavatel v rozhodnutí uvedl následující: „Zadavatel v příloze zadávací dokumentace č. 4 uveřejnil soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v souladu s Dokumentací pro provádění stavby vypracované společností Silniční projekt spol. s r.o., se sídlem Šumavská 31, 602 00 Brno, IČ: 469 68 622 (dále jen „DPPS“). Součástí DPPS a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr jsou mj. stavební objekty SO 406, SO 410 a SO 415, které však nejsou předmětem veřejné zakázky „Přestupní uzel, zastávka ČD Česká – Lelekovice“, realizované v rámci projektu „Přestupní uzel, zastávka ČD Česká – Lelekovice“, reg. číslo 2
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
CZ.1.11/1.200/23.01321. V zadávací dokumentaci, čl. 13 Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, administrativním omylem nebyla uvedena věta: ´U výkazu výměr stavebních objektů SO 406, SO 410 a SO 415 uchazeč uvede nulovou hodnotu (tyto stavební objekty nejsou předmětem veřejné zakázky)‘. Uchazeči se mohli pouze domýšlet, že stavební objekt SO 406 není předmětem veřejné zakázky, protože v Souhrnné zprávě DPPS je na str. 10 uvedena informace: ´Zařízení je ve vlastnictví E.ON Distribuce, a.s., který zajišťuje realizaci přeložky a rovněž zpracuje její prováděcí dokumentaci. Z uvedeného důvodu není technická dokumentace přeložky součástí tohoto projektu, náklady na její realizaci jsou však zahrnuty do rozpočtu stavby.‘ Zřejmě na základě této informace všichni uchazeči neprovedli nacenění stavebního objektu SO 406. Obdobná informace však není uvedena v Souhrnné zprávě DPPS v případě stavebních objektů SO 410 a SO 415. Na základě této skutečnosti uchazeči neměli k dispozici informaci, že stavební objekty SO 410 a SO 415 nejsou předmětem veřejné zakázky a část uchazečů nacenila stavební objekty SO 410 a SO 415. Na základě výše uvedeného jsou nabídkové ceny uchazečů nesrovnatelné a také mohl být ovlivněn okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku.“ 7.
Totožné odůvodnění uvedl zadavatel v dokumentu označeném „Oznámení o zrušení zadávacího řízení“ ze dne 24.4.2014, kterým informoval uchazeče o zrušení zadávacího řízení, a v „Oznámení o zrušení zadávacího řízení“ uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 28.4.2014.
8.
Proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, jehož oznámení obdržel dne 25.4.2014, podal navrhovatel - HOCHTIEF CZ a.s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 17.10.2012 Ing. Martinem Kovaříkem, IČO 14947757, s místem podnikání Adamovská 804/3, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) dne 6.5.2014 zadavateli námitky, v nichž uvedl, že pokládá rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení za nezákonné z důvodu nenaplnění zákonných důvodů umožňujících zrušení zadávacího řízení. Podle navrhovatele text čl. I odst. 5 smlouvy o dílo, který měli jakožto součást zadávací dokumentace k dispozici všichni uchazeči o veřejnou zakázku, zcela jednoznačně stanoví, že předmětem veřejné zakázky nejsou stavební objekty SO 406, SO 410 a SO 415 (dále společně jen „dotčené stavební objekty“). Totéž bylo možno podle navrhovatele dovodit i z ustanovení čl. 3 textové části zadávací dokumentace. Z uvedených skutečností navrhovatel dovozuje neexistenci důvodů pro to, aby se kterýkoli z uchazečů domníval, že má předmětné stavební objekty v nabídce ocenit, a to bez ohledu na to, že dané stavební objekty byly zmíněny ve výkazu výměr, přičemž pokud někteří uchazeči dané stavební objekty přesto ocenili, podle navrhovatele tím jejich nabídky nevyhověly zadávacím podmínkám a měly být po posouzení vyřazeny. Navrhovatel dále zmiňuje čl. 13 textové části zadávací dokumentace, který podle navrhovatele nebránil uchazečům, aby předmětné stavební objekty ve výkazu výměr ocenili nulou. Navrhovatel dále konstatuje, že i pokud by zadávací dokumentace v otázce zahrnutí předmětných stavebních objektů do předmětu veřejné zakázky skutečně nejednoznačná byla, nemohlo by to být důvodem pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Navrhovatel se v souvislosti s tím vyjadřuje k charakteru důvodů hodných zvláštního zřetele podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona a s odkazem na judikaturu a na rozhodovací praxi Úřadu konstatuje, že v daném případě takový důvod pro zrušení zadávacího řízení nebyl dán.
3
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
9.
O námitkách navrhovatele zadavatel rozhodl nedatovaným rozhodnutím, které bylo navrhovateli doručeno dne 14.5.2014, a to tak, že jim nevyhověl. Své rozhodnutí zadavatel odůvodnil tím, že předmět veřejné zakázky byl na různých zadávací dokumentace definován různě, což se následně projevilo v obsahu nabídek uchazečů, z nichž někteří stavební objekty SO 410 a SO 415 ocenili a někteří ne. K navrhovatelem uváděné možnosti uchazečů ocenit předmětné stavební objekty nulou zadavatel uvedl, že takový přístup by byl nepřípustným extenzivním výkladem textu zadávací dokumentace, neboť taková varianta není v zadávací dokumentaci zmíněna. K navrhovatelově námitce ohledně požadavku na „objektivnost“ důvodů hodných zvláštního zřetele zadavatel uvedl, že při rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení využil postupu podle § 111 odst. 6 zákona
10.
Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 22.5.2014 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, který byl Úřadu doručen téhož dne.
II.
OBSAH NÁVRHU ZE DNE 22.5.2014
11.
Navrhovatel v návrhu předně uvádí, že v plném rozsahu trvá na své argumentaci uvedené v námitkách ze dne 6.5.2014.
12.
Navrhovatel se dále vyjadřuje k zadavatelem uvedenému důvodu pro zrušení zadávacího řízení a konstatuje, že tento důvod, tedy rozpor v údajích uvedených v zadávací dokumentaci ve vztahu ke stavebním objektům SO 410 a SO 415 způsobený neuvedením výslovného ustanovení o tom, že tyto stavební objekty nejsou součástí předmětu veřejné zakázky, ve skutečnosti neexistuje, neboť zadávací dokumentace, a to zejména čl. I odst. 5 smlouvy o dílo a dále čl. 3 textové části zadávací dokumentace, dávaly na danou otázku jednoznačnou odpověď. Ocenění daných stavebních objektů některým z uchazečů a zahrnutí ceny těchto objektů do nabídkové ceny znamená podle navrhovatele pouze to, že se daný uchazeč nedostatečně seznámil s obsahem zadávacích podmínek a jeho nabídka těmto podmínkám neodpovídá, což však nemůže jít k tíži žádného dalšího subjektu, ale pouze tohoto uchazeče.
13.
K úvodnímu odstavci čl. 3 textové části zadávací dokumentace, na který zadavatel odkazuje ve svém rozhodnutí o námitkách a v němž je stanoveno, že předmětem veřejné zakázky je provedení stavebních prací podrobně vymezených v projektové dokumentaci tvořící přílohu č. 4 textové části zadávací dokumentace, navrhovatel konstatuje, že jej zadavatel vytrhává z kontextu celkového obsahu zadávací dokumentace, resp. jejího dotčeného článku. Podle zadavatele se jedná pouze o obecné ustanovení, za nímž následuje konkrétnější vymezení plnění tvořícího předmět veřejné zakázky, v rámci něhož zadavatel uvádí jednak výčet cílů veřejné zakázky (přičemž zde nezmiňuje realizaci žádného ze stavebních objektů SO 406, SO 410 a SO 415) a dále zde zmiňuje potřebu vzájemné koordinace při realizaci těchto stavebních objektů. Podle navrhovatele z citovaného ustanovení nelze dovodit, že předmětem plnění je vše, co je uvedeno v projektové dokumentaci, a to zejména s ohledem na ostatní části zadávací dokumentace, neboť každou část zadávací dokumentace je dle navrhovatele nutno vykládat v celkovém kontextu s ostatními částmi a nikoliv izolovaně.
4
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
14.
Navrhovatel je přesvědčen, že nejednoznačnost zadávací dokumentace nezpůsobuje ani čl. 13 zadávací dokumentace, podle něhož měla být nabídková cena stanovena „součtem všech položek soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr sestaveného uchazečem“, neboť daný článek je podle navrhovatele nutno vykládat tak, že nabídková cena musí být tvořena součtem všech položek tvořících předmět veřejné zakázky. Uvedený článek zadávací dokumentace současně podle navrhovatele nebránil uchazečům, aby některou položku ve výkazu výměr ocenili nulou.
15.
Ve svém návrhu se navrhovatel dále zabývá charakterem důvodu pro zrušení zadávacího řízení, který v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl zadavatel, přičemž cituje z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27.1.2010 (dále jen „rozsudek NSS“) a z dřívějších rozhodnutí Úřadu, které se podle jeho názoru k dané problematice vztahují, a z nich dovozuje, že v případě předmětného zadávacího řízení neexistoval žádný důvod, který by bylo možno považovat za „důvod zvláštního zřetele hodný“ ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona a který by tedy opravňoval zadavatele ke zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel je přesvědčen, že i kdyby zadavatel při vymezení zadávacích podmínek veřejné zakázky pochybil (což však navrhovatel odmítá), nebylo by toto pochybení zákonným důvodem pro zrušení zadávacího řízení, neboť takový důvod nestojí vně zadavatele, nýbrž vznikl právě při činnosti zadavatele v zadávacím řízení a jedná se tedy o důvod subjektivní povahy.
16.
Navrhovatel dále odmítá tvrzení zadavatele o možnosti zrušit zadávací řízení „autoremedurou“ podle § 111 odst. 6 zákona.
17.
Navrhovatel uvádí, že veškeré požadavky zadavatele vymezující předmět veřejné zakázky považuje na formulované jasně a konkrétně a v souladu se zákonem, a trvá na tom, že k pochybení zadavatele při stanovení zadávací dokumentace nedošlo. Podle navrhovatele neexistenci nejednoznačnosti zadávací dokumentace dokládá i fakt, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení neobdržel žádné žádosti o dodatečné informace k zadávacím podmínkám.
18.
Navrhovatel má na základě skutečností uvedených v návrhu za prokázané, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť zrušil zadávací řízení, aniž pro tento postup byly naplněny zákonné podmínky, a tímto postupem mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dále je navrhovatel přesvědčen, že zadavatel porušil § 76 odst. 1 a 6 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť z hlediska splnění zadávacích podmínek nesprávně posoudil nabídky uchazečů, kteří stavební objekty SO 410 s SO 415 ocenili. V důsledku toho zadavatel nerozhodl o vyloučení těchto uchazečů ze zadávacího řízení, čímž dle navrhovatele současně tyto uchazeče zvýhodnil na úkor uchazečů, kteří předložili vyhovující nabídky, a porušil tak zásadu rovného zacházení. Podle navrhovatele zadavatel svým jednáním rovněž naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. e) zákona.
19.
Újmu na svých právech spatřuje navrhovatel v tom, že jelikož v zadávacím řízení byla základním hodnotícím kritériem nabídková cena a navrhovatel předložil nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, lze podle něj legitimně očekávat, že by jeho nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, avšak v důsledku vadného postupu zadavatele navrhovatel o možnost plnit veřejnou zakázku přišel. 5
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
20.
Navrhovatel se domáhá, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
III.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
21.
Úřad obdržel návrh dne 22.5.2014 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
22.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
23.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHSS431/2014/VZ-11071/2014/522/ABt ze dne 27.5.2014. Úřad dále usnesením č. j. ÚOHSS431/2014/VZ-12067/2014/522/ABt ze dne 6.6.2014 stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
24.
Dne 10.6.2014 obdržel Úřad přípis navrhovatele z téhož dne, jehož obsahem byla žádost o prodloužení lhůty stanovené v usnesení č. j. ÚOHS-S431/2014/VZ-12067/2014/522/ABt ze dne 6.6.2014 a žádost o nahlížení do správního spisu. Přípisem č. j. ÚOHS-S431/2014/VZ12538/2014/522/ABt ze dne 12.6.2014 Úřad žádosti navrhovatele o prodloužení lhůty ze dne 10.6.2014 nevyhověl a dále navrhovateli potvrdil jím požadovaný termín nahlížení do spisu.
25.
Úřad následně usnesením č. j. ÚOHS-S431/2014/VZ-12606/2014/522/ABt ze dne 13.6.2014 stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 2.6.2014 26.
Dne 2.6.2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel v něm nejdříve rekapituluje obsah návrhu a námitek navrhovatele ze dne 6.5.2014 a ve vztahu k nim uvádí, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele o jednoznačnosti zadávací dokumentace a nemožnosti vzniku jakékoli pochybnosti na straně uchazečů o tom, co je předmětem plnění veřejné zakázky. Podle zadavatele je v čl. I odst. 5 smlouvy o dílo sice uvedeno, které stavební objekty nejsou předmětem veřejné zakázky, tyto informace jsou však dle zadavatele v rozporu s údajem uvedeným v čl. 3 zadávací dokumentace, jakož i s čl. 13 zadávací dokumentace.
27.
Podle zadavatele je zřejmé, že předmět veřejné zakázky byl na různých místech zadávacích podmínek definován různě, což se následně projevilo v nabídkách uchazečů, z nichž někteří předmětné stavební objekty ve svých nabídkách ocenili a někteří ne.
28.
Argumentace navrhovatele, podle které čl. 13 zadávací dokumentace nebránil uchazečům, aby některou položku ve výkazu výměr ocenili nulou, je podle zadavatele nepřípustným extenzivním výkladem textu zadávacích podmínek, neboť tato možnost není v zadávací dokumentaci uvedena.
29.
K argumentaci navrhovatele, podle níž nemá zadavatelem uvedený důvod pro zrušení zadávacího řízení charakter důvodu „hodného zvláštního zřetele“ ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, zadavatel stejně jako v rozhodnutí o námitkách uvádí, že pro zrušení 6
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
zadávacího řízení využil „autoremedury“, která je podle něj výslovně umožněna v § 111 odst. 6 zákona. 30.
Závěrem zadavatel uvádí, že zrušení zadávacího řízení konzultoval s řídícím orgánem Regionálního operačního programu Jihovýchod, v rámci něhož je předmětná veřejná zakázka realizována, přičemž uvedený řídící orgán zadavateli sdělil, že zadávací podmínky vymezující předmět plnění veřejné zakázky jsou vzájemně si odporující a výdaje vzešlé z této zakázky by byly zatíženy finanční korekcí. Uvedenou skutečnost zadavatel dokládá listinou ze dne 27.5.2014 označenou „Kontrola veřejné zakázky na stavební práce“, vydanou Regionální radou regionu soudržnosti Jihovýchod (dále jen „RRRS JV“).
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 24.6.2014 31.
Dne 24.6.2014 obdržel Úřad přípis navrhovatele z téhož dne, v němž se navrhovatel v návaznosti na nahlížení do správního spisu vyjadřuje k podkladům rozhodnutí.
32.
K listině „Kontrola veřejné zakázky na stavební práce“ vystavené RRRS JV navrhovatel uvádí, že mu není zřejmé, z jakého důvodu je tento dokument součástí spisové dokumentace. Podle navrhovatele se jedná o ničím nepodložené obecné vyjádření poskytovatele dotace, u něhož není zřejmé, na základě jakých skutečností a podkladů svůj závěr učinil. Navrhovatel zdůrazňuje, že RRRS JV není orgánem disponujícím pravomocí přezkoumávat soulad úkonů zadavatele v zadávacím řízení se zákonem.
33.
V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 23/2012 ze dne 28.11.2012, který dle navrhovatele výslovně potvrzuje, že k hodnocení postupu zadavatele poskytovatelem dotace nelze v řízení před Úřadem nijak přihlížet. Navrhovatel z uvedeného dovozuje, že přípis RRRSV JV tudíž nelze připustit jako důkaz ve správním řízení a žádá Úřad, aby k předmětnému přípisu nepřihlížel.
34.
V této souvislosti navrhovatel dále s odkazem na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu uvádí, že ani teoretické budoucí krácení dotace nelze v daném případě považovat za důvod opravňující zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, a to s ohledem na to, že daný důvod nebyl uveden v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a nebylo by tak možné k němu přihlížet.
35.
Navrhovatel se dále vyjadřuje ke kopiím částí nabídek všech uchazečů založeným ve spisu, z nichž vyplývá, že dva z uchazečů ocenili i stavební objekty SO 410 a SO 415. Navrhovatel konstatuje, že kopie nabídek těchto uchazečů pouze potvrzují, že se tito uchazeči řádně neseznámili s celou zadávací dokumentací, v důsledku čehož ocenili i položky, jež nebyly zahrnuty do předmětu plnění.
36.
V této souvislosti se navrhovatel vyjadřuje též k finančnímu objemu stavebních objektů SO 410 a SO 415, který podle navrhovatele „nepředstavuje nijak vysokou finanční částku“ a s ohledem na výši nabídkových cen nabídnutých jednotlivými uchazeči považuje za nesporné, že zahrnutí finanční hodnoty předmětných stavebních objektů do nabídkové ceny dvou z uchazečů nemohlo jakkoli ovlivnit výsledné pořadí nabídek, a to jak celkové pořadí, tak ani umístění navrhovatele na prvním místě. V návaznosti na to navrhovatel konstatuje, že i pokud by Úřad v rámci přezkumu postupu zadavatele dospěl k závěru, že zadávací podmínky byly vymezeny v rozporu se zákonem, nemohl by zadavateli uložit žádné nápravné opatření, neboť jeho „hypotetické pochybení nemá ani potenciální vliv na 7
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
výběr nejvhodnější nabídky“. Podle navrhovatele i v případě, že by všichni uchazeči předložili nabídky zpracované v souladu s podmínkami zadání, musela by být v zadávacím řízení jako nejvhodnější hodnocena nabídka navrhovatele, neboť jeho nabídková cena by byla i nadále nejnižší. 37.
Navrhovatel uzavírá, že v daném případě neexistuje důvod ke zrušení zadávacího řízení.
IV.
ZÁVĚRY ÚŘADU
38.
Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel při zrušení předmětného zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem.
39.
Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona 40.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
41.
Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
42.
Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 43.
Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel v zadávacím řízení obdržel 4 nabídky. Jak vyplývá z protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 22.4.2014, hodnotící komise po prostudování nabídek uchazečů a jejich porovnání se zadávací dokumentací zjistila, že zadávací dokumentace obsahuje vzájemné rozporné údaje ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky. Jelikož podle hodnotící komise v důsledku těchto nejasností nebylo možno provést transparentní posouzení a hodnocení nabídek, doporučila hodnotící komise zadavateli, aby zadávací řízení zrušil.
44.
Zadavatel rozhodl dne 23.4.2014 o zrušení zadávacího řízení. V textu rozhodnutí zadavatel uvedl, že jej činí podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona a jako důvod zrušení uvedl zjištěný rozpor mezi jednotlivými částmi zadávací dokumentace ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky způsobený neuvedením výslovného ustanovení o tom, že stavební objekty SO 410 a SO 415 součástí plnění tvořícího předmět veřejné zakázky nejsou a nemají být tedy oceňovány ve výkazu výměr. V důsledku tohoto rozporu někteří uchazeči dané stavební objekty ocenili a někteří ne, a jejich nabídky jsou tudíž vzájemně neporovnatelné.
Ke zrušení zadávacího řízení 45.
Vzhledem k obsahu návrhu navrhovatele, kdy navrhovatel primárně popírá samotnou existenci rozporu v zadávací dokumentaci a následně konstatuje, že i pokud by takový 8
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
rozpor Úřadem shledán byl, nemohl by obstát jako zákonný důvod pro zrušení zadávacího řízení, bylo v rámci správního řízení nutno prošetřit, zda v daném případě skutečně zadávací dokumentace vymezovala předmět veřejné zakázky způsobem, který mohl být jednotlivými uchazeči chápán různě, a pokud ano, pak následně posoudit, zda takový nedostatek zadávací dokumentace je důvodem opravňujícím zadavatele ke zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. 46.
Úřad v této souvislosti konstatuje, že zadávací dokumentace je základním dokumentem, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Požadavky na zpracování zadávací dokumentace jsou uvedeny v § 44 zákona, přičemž smyslem těchto požadavků je zajištění korektní soutěže, tj. stavu, kdy nabídky jednotlivých uchazečů budou jednak odpovídat požadavkům zadavatele a jednak budou vzájemně porovnatelné. Požadavky zadavatele tedy musí být v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude všemi subjekty chápán stejně.
47.
Jak již Úřad uvedl v úvodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, v nyní přezkoumávané veřejné zakázce byla zadávací dokumentace tvořena textovou částí zadávací dokumentace, k níž se vázalo šest příloh, přičemž pro posouzení dané věci je z daných příloh relevantní návrh smlouvy o dílo a projektová dokumentace (skládající se z výkresové části PD, souhrnné zprávy a výkazu výměr), neboť právě uvedené dokumenty vymezují předmět plnění veřejné zakázky. Z uvedených částí zadávací dokumentace zjistil Úřad následující.
48.
V úvodním odstavci čl. 3 textové části zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že předmětem veřejné zakázky je provedení stavebních prací podrobně vymezených v projektové dokumentaci.
49.
V dalším textu čl. 3 textové části zadávací dokumentace je pak uvedeno upozornění pro uchazeče o tom, že „je nutná vzájemná koordinace provádění následujících stavebních objektů: SO 406 – Přeložka venkovního vedení NN, SO 410 – Přeložka kabelu Telefónica O2, SO 415 – Ochrana kabelu Telefónica O2, při realizaci veřejné zakázky se stávajícím, případně budoucím provozovatelem. Potřebné smluvní dokumenty budou předány vítěznému uchazeči po podpisu smlouvy o dílo“.
50.
Podle čl. 13 textové části zadávací dokumentace měli uchazeči nabídkovou cenu stanovit součtem všech položek soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr sestaveného uchazečem.
51.
V čl. 4 zadávací dokumentace se uvádí, že zadávací podmínky uvedené v zadávací dokumentaci jsou závazné a určující s tím, že jejich nesplnění uchazečem vede k vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.
52.
V čl. 8.2.6 souhrnné zprávy, která je součástí projektové dokumentace a jejímž předmětem je bližší specifikace jednotlivých stavebních objektů, se ve vztahu k jednotlivým dotčeným stavebním objektům uvádí následující: „SO 406 PŘELOŽKA VENKOVNÍHO VEDENÍ NN – není součástí této PD, zajišťuje Eon Objekt řeší přeložku stávajícího vzdušného vedení nn v souběhu se silnicí III/37917, které se dostává do kolize s výstavbou opěrné gabionové zdi (SO201). Mimo patu opěrné zdi bude instalován nový sloup přes který bude vedení nově trasováno. Rovněž dojde k přepojení dalších vedení, které na původním sloupu odbočovaly. Zařízení je ve vlastnictví E.ON 9
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
Distribuce, a.s., který zajišťuje realizaci přeložky a rovněž zpracuje prováděcí dokumentaci. Z uvedeného důvodu není technická dokumentace přeložky součástí projektu, náklady na její realizaci jsou však zahrnuty do rozpočtu stavby“. „SO 410 PŘELOŽKA KABELU TELEFÓNICA O2 Kabelová trasa sdělovacího vedení O2 Telefónica a.s. bude dotčena v prostoru stávající příjezdné komunikace na nástupiště u koleje č. 2. V rámci tohoto SO bude realizována přeložka sdělovacího kabelu TCEPKPFLE 5XN0,4 v rozsahu jeho kolize s nově budovaným silničním příjezdem k nástupišti u koleje č. 2 (směr Kuřim). Délka této přeložky je cca 60 m.“ „SO 415 OCHRANA KABELU TELEFÓNICA O2 Objekt řeší mechanickou ochranu sdělovacích kabelů procházejících v těsné blízkosti založení gabionové zdi SO201. Protože kabelová trasa nebude dotčena přímo, je v tomto SO navrženo mechanické zesílení krytí kabelů. Zesílení bude provedeno uložením do betonových žlabů a položením silničních panel nad kabelovou trasu.“ 53.
Výkresová část PD obsahuje výkresy ke stavebním objektům SO 410 a SO 415, výkres k objektu SO 406 její součástí není. Ve výkazu výměr jsou pak uvedeny všechny tři dotčené stavební objekty, aniž by bylo jakkoli označeno či z výkazu výměr jinak vyplývalo, že na rozdíl od zbývajících stavebních objektů nemají být oceňovány.
54.
Návrh smlouvy o dílo obsahuje v čl. I odst. 5. text následujícího znění: „Předmětem veřejné zakázky není realizace stavebních objektů prováděných přímo servisní organizací nebo dodavatelem daného média/ služby (Telefónica O2, E.ON), konkrétně: SO 406 – Přeložka venkovního vedení NN, SO 410 – Přeložka kabelu Telefónica O2, SO 415 – Ochrana kabelu Telefónica O2).“
55.
Z nabídek podaných jednotlivými uchazeči do zadávacího řízení Úřad zjistil, že žádný z uchazečů ve své nabídce/ve výkazu výměr neocenil stavební objekt SO 406. Pokud jde o stavební objekty SO 410 a SO 415, uchazeči HABAU Hoch- und Tiefbau-gesellschaft m.b.H., se sídlem Greiner Strasse 63, 4320 Perg, Rakousko (dále jen „HABAU“) a Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „Metrostav“) tyto objekty ocenili a zbývající dva uchazeči – navrhovatel a EUROVIA CS, a.s., OZ oblast Morava, závod Morava jih, IČO 45274924, se sídlem Vídeňská 104, 619 00 Brno (dále jen „EUROVIA“) je neocenili, resp. ve vztahu k nim ve výkazu výměr uvedli hodnotu nula.
56.
V návaznosti na výše citované části zadávací dokumentace Úřad konstatuje, že zatímco v návrhu smlouvy o dílo je stanoveno, že dotčené stavební objekty součástí předmětu veřejné zakázky nejsou, text úvodního odstavce čl. 3 textové části zadávací dokumentace ve spojení s čl. 13 textové části zadávací dokumentace a s údaji uvedenými ve výkazu výměr lze bezesporu vyložit tak, že předmětem veřejné zakázky mají být všechny práce uvedené ve výkazu výměr, a tedy i realizace dotčených stavebních objektů. Z toho, že souhrnná zpráva pak u SO 406 výslovně stanoví, že tento bude realizován společností E.ON, u SO 410 a SO 415 však žádnou informaci o tom, že by tyto stavební objekty měly být provedeny jiným subjektem než uchazečem neuvádí, a obdobně z toho, že ve výkresové části PD objekt SO 406 zahrnut není, zbývající dva objekty však ano, pak mohli uchazeči dovodit, a taktéž i ve skutečnosti někteří na základě takto neurčitě uvedených skutečností dovodili, že SO 406 předmětem veřejné zakázky není, SO 410 a SO 415 však ano, neboť je 10
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
zahrnuli při ocenění do předmětu plnění veřejné zakázky. Z uvedeného je tedy zřejmé, že k otázce zahrnutí SO 410 a SO 415 do předmětu veřejné zakázky lze z různých částí zadávací dokumentace dovodit jiný závěr. 57.
Navrhovatel ve vztahu k úvodnímu odstavci čl. 3 textové části zadávací dokumentace v návrhu uvádí, že jej zadavatel vytrhává z kontextu, neboť se jedná pouze o obecné úvodní ustanovení, za nímž dle navrhovatele následuje konkrétnější vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž navrhovatel odkazuje na zadavatelem uvedený výčet cílů realizace veřejné zakázky a na podporu své argumentace zdůrazňuje skutečnost, že ve výčtu těchto cílů není uvedena ani přeložka venkovního vedení NN (tedy SO 406), ani přeložky a ochranu kabelů Telefónica O2 (tedy SO 410 a SO 415). K tomu Úřad konstatuje, že s ohledem na strukturu čl. 3 textové části zadávací dokumentace je předmětný odstavec opravdu úvodním ustanovením, pouze z této skutečnosti však nelze dovozovat, že informace v něm uvedené mají menší význam než informace uvedené v jiných částech zadávací dokumentace nebo že se uchazeči informacemi v něm uvedenými nemají řídit. Uchazečům adresované upozornění zadavatele uvedené ve čtvrtém odstavci čl. 3 pak dle Úřadu nelze považovat za jednoznačné, neboť z informace o nutnosti vzájemné koordinace provádění stavebních objektů SO 406, SO 410 a SO 415 při realizaci veřejné zakázky s provozovateli daných kabelů či vedení není dle názoru Úřadu možno jednoznačně dovodit, že provozovatelé daných objektů budou všechny práce spojené s realizací daných objektů taktéž sami provádět. K výčtu cílů veřejné zakázky pak Úřad uvádí, že spíše než úvodní odstavec čl. 3 je za informaci obecného typu možno považovat právě tento výčet. Z pohledu argumentace navrhovatele, podle níž ze skutečnosti, že ve výčtu cílů nejsou uvedeny práce tvořící předmět dotčených stavebních objektů, mohli uchazeči dovodit, že tyto práce nejsou předmětem veřejné zakázky, by pak navíc bylo nutno dojít k závěru, že předmětem veřejné zakázky není například ani přeložka rozhlasového zařízení (SO412), přeložka informačních kabelů (SO 413) či vegetační úpravy (SO 801), neboť práce spojené s realizací těchto objektů také nejsou ve výčtu cílů uvedeny, přičemž navrhovatel však i přesto všechny tyto stavební objekty ve své nabídce ocenil a evidentně tedy i přes jejich neuvedení ve výčtu cílů veřejné zakázky neměl pochybnosti o tom, že součástí předmětu dané veřejné zakázky jsou.
58.
Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že se neztotožňuje s názorem navrhovatele, podle něhož je možnost různého výkladu zadávací dokumentace v otázce zahrnutí stavebních objektů SO 410 a SO 415 vyloučena s odkazem na čl. I. odst. 5 návrhu smlouvy o dílo. Úřad k tomu uvádí, že smlouva o dílo sice předmětné stavební objekty z předmětu veřejné zakázky skutečně vyjímá, současně je však v rámci zadávací dokumentace jediným dokumentem, kde je taková informace ve vztahu k těmto stavebním objektům uvedena. Předmět veřejné zakázky však v daném případě není vymezen pouze návrhem smlouvy o dílo, ale i dalšími výše uvedenými částmi zadávací dokumentace, z nichž ve vztahu k předmětným stavebním objektům vyplývají informace rozdílné, přičemž nikde v zadávací dokumentaci není stanoveno, který z dokumentů má v případě rozporných informací přednost. Ani tak tomu však býti nemůže. Zadavatel měl povinnost stanovit a vymezit předmět plnění v zadávací dokumentaci a jejích přílohách (tj. i v předmětné smlouvě) jednoznačně a nikoli rozdílně, což by mohlo mít - a v dané věci mělo - za následek neporovnatelnost nabídek.
11
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
59.
V návaznosti na uvedené nelze přisvědčit tvrzení navrhovatele, že k ocenění předmětných stavebních objektů v nabídkách uchazečů HABAU a Metrostav došlo v důsledku jejich nedostatečného seznámení se zadávací dokumentací. Úřad je toho názoru, že daná situace byla způsobena právě rozporem mezi jednotlivými částmi zadávací dokumentace a neuvedením výslovné informace v čl. 13. textové části zadávací dokumentace o tom, že předmětné stavební objekty předmětem veřejné zakázky nejsou a nemají být ve výkazu výměr oceňovány. Lze totiž oprávněně předpokládat, že pokud by zadavatel v čl. 13 textové části zadávací dokumentace předmětnou informaci uvedl, k podání neporovnatelných nabídek by nedošlo. Zde Úřad dodává, že podle § 44 odst. 1 zákona za zpracování zadávací dokumentace a její správnost a úplnost odpovídá zadavatel a její případné nedostatky nemohou mít negativní důsledky pro uchazeče, kteří z ní při zpracování nabídek vycházeli.
60.
Úřad na základě výše uvedených skutečností konstatuje, že zadávací dokumentace dané veřejné zakázky byla stanovena v rozporu s ust. § 44 odst. 1 zákona, když z jejích jednotlivých částí vyplývají vzájemně rozporné údaje ve vztahu k otázce, zda stavební objekty SO 410 a SO 415 jsou součástí předmětu veřejné zakázky či nikoli, přičemž tento stav zadávací dokumentace vedl k tomu, že uchazeči podali v zadávacím řízení vzájemně neporovnatelné nabídky, neboť část z uchazečů předmětné stavební objekty ocenila a část z nich ne.
61.
Z uvedeného vyplývá, že skutečnost, kterou zadavatel uvedl ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení jako důvod pro zrušení zadávacího řízení, fakticky existuje. Po tomto zjištění bylo v rámci správního řízení následně nutno posoudit, zda tento důvod opravňoval zadavatele ke zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
62.
K problematice zrušení zadávacího řízení Úřad v obecné rovině konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem, kdy obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona a fakultativně za podmínek stanovených v § 84 odst. 2 až 5 zákona.
63.
Jak stanoví § 84 odst. 2 písm. e) zákona, zadavatel může bez zbytečného odkladu zadávací řízení zrušit, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Výše uvedené ustanovení zákona tedy opravňuje zadavatele zrušit zadávací řízení za podmínky, že nastal „důvod hodný zvláštního zřetele“ a že tento důvod nastal „v průběhu zadávacího řízení“, přičemž ke zrušení zadávacího řízení musí zadavatel přistoupit bez zbytečného odkladu. Zadavatel by měl tedy při posouzení možnosti zrušit zadávací řízení podle uvedeného ustanovení zákona zhodnotit, zda tyto podmínky byly v daném případě splněny.
64.
Z průběhu zadávacího řízení, jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, je zřejmé, že ke zjištění, že zadávací dokumentace je v otázce zahrnutí stavebních objektů SO 410 a SO 415 do předmětu veřejné zakázky nejednoznačná, dospěl zadavatel v návaznosti na zjištění, že někteří z uchazečů ve svých nabídkách ocenili stavební objekty SO 410 a SO 415 a někteří ne. K tomuto zjištění tedy došlo po podání nabídek uchazeči, tedy prokazatelně v průběhu zadávacího řízení. S ohledem na to Úřad konstatuje, že v daném případě byla splněna podmínka, že se důvody pro zrušení zadávacího řízení vyskytly „v průběhu zadávacího řízení“. 12
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
65.
Zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 14.4.2014. Konstatování o zjištění rozporu v zadávací dokumentaci je uvedeno v protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 22.4.2014. O zrušení zadávacího řízení zadavatel následně rozhodl dne 23.4.2014. S ohledem na uvedená data Úřad konstatuje, že byla splněna i podmínka zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu.
66.
Ve vztahu k poslední podmínce vyplývající z ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tedy „důvodům hodným zvláštního zřetele“, pak Úřad obecně uvádí, že by se mělo jednat o objektivní důvody, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení. K charakteru těchto důvodů se ve svém návrhu, resp. námitkách vyjadřuje též navrhovatel a s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27.1.2009 (dále jen „rozsudek Nejvyššího správního soudu“) a na rozhodovací praxi Úřadu zmiňuje zejména skutečnost, že jakékoli zrušení zadávacího řízení musí být vykládáno restriktivně a že „důvody zvláštního zřetele hodné“ je nutno vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele. Navrhovatel dále s odkazem na předmětná rozhodnutí NSS a Úřadu zdůrazňuje, že důvody předpokládané v ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona nesmí být způsobeny vlastním jednáním či opomenutím zadavatele.
67.
Ve vztahu k rozsudku Nejvyššího správního soudu Úřad uvádí, že kromě závěrů citovaných navrhovatelem na podporu jeho tvrzení Nejvyšší správní soud v daném rozsudku s odkazem na důvodovou zprávu k zákonu výslovně uvedl, že mezi důvody hodné zvláštního zřetele se řadí i „porušení postupu předepsaného tímto zákonem pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel sám zjistil. Musí se přitom jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě, kterým by uvedené porušení zákona napravil, a při následném řízení o přezkoumání úkonu zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt“. Z uvedeného rozsudku tedy jasně vyplývá, že důvodem hodným zvláštního zřetele může být za splnění dalších podmínek i porušení zákonného postupu pro zadávání veřejných zakázek zadavatelem, tedy nepochybně „vlastní“ jednání, resp. opomenutí zadavatele.
68.
K rozhodnutím Úřadu uváděným navrhovatelem na podporu jeho argumentace Úřad konstatuje, že navrhovatelem citované pasáže předmětných rozhodnutí je nutno vždy vykládat s ohledem na skutkové okolnosti případů, k nimž se příslušná rozhodnutí váží. V každém z těchto případů lze přitom najít rozdíly oproti nyní posuzované veřejné zakázce, s ohledem na něž nelze bez dalšího aplikovat závěry v daných rozhodnutích uvedené na nyní posuzovanou věc.
69.
Pokud jde o rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S96,97,168/2012/VZ-12415/2012/520/DŘí ze dne 4.7.2012 a z něj navrhovatelem zdůrazňovanou pasáž o tom, že okolnosti, které znemožňují pokračování v zadávacím řízení, nesmí způsobit zadavatel sám svým jednáním či opomenutím, Úřad uvádí, že tento závěr se v daném rozhodnutí vztahuje k situaci, kdy zadavatel sám svou nečinností způsobil průtahy v zadávacím řízení, a následně vzniklým prodlením a z něho plynoucími důsledky pro možnost získání dotace odůvodnil zrušení zadávacího řízení. Úřad danou věc následně posoudil tak, že uvedené skutečnosti nevylučovaly možnost zadavatele v zadávacím řízení pokračovat a nebylo je tedy možné považovat za důvody zvláštního zřetele hodné. V nyní posuzované věci však rozpor v zadávací dokumentaci vedl k podání neporovnatelných nabídek uchazeči a zadavatel po tomto zjištění nemohl v zadávacím řízení pokračovat, aniž by se nedopustil porušení zásady 13
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
transparentnosti. K námitce navrhovatele, že stanovení zadávací dokumentace v rozporu se zákonem vzniklo jednáním zadavatele a nemůže být tedy důvodem pro zrušení zadávacího řízení, Úřad odkazuje na svůj komentář k rozsudku Nejvyššího správního soudu uvedený v bodě 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí. 70.
K rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S562/2012/VZ-2856/2013/511/MFl ze dne 14.2.2013, v němž Úřad podle navrhovatele neuznal za důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona obdobná tvrzení zadavatele jako v nyní posuzovaném případě (mj. rozpor mezi výkazem výměr a ostatními částmi projektové dokumentace) Úřad předně uvádí, že uvedené rozhodnutí odkazuje na Úřadem již výše v tomto rozhodnutí zmiňovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu. Úřad dále konstatuje, že ačkoliv v tehdy posuzovaném případě zadavatel jako jeden z důvodů pro zrušení zadávacího řízení uvedl rozpor v zadávací dokumentaci, Úřad v rámci přezkumu případu zjistil, že ač určité rozpory v zadávací dokumentaci skutečně existovaly, neprojevily se nijak v dalším průběhu zadávacího řízení, neboť z nabídek podaných v daném zadávacím řízení bylo zřejmé, že všichni uchazeči pochopili zadávací dokumentaci stejně, a to způsobem, který zadavatel zamýšlel, jejich nabídky byly tedy navzájem srovnatelné a zadavateli tak nic nebránilo v dalším postupu v předmětném zadávacím řízení transparentním způsobem. Ačkoliv tedy zadavatel subjektivně pociťoval rozpor v zadávací dokumentaci, objektivně se tento rozpor nikterak neprojevil, když všichni uchazeči zadávací dokumentaci pochopili způsobem, který zadavatel zamýšlel. V nyní posuzovaném případě je však situace odlišná, neboť výše popsaný rozpor mezi jednotlivými částmi zadávací dokumentace vedl k tomu, že uchazeči do zadávacího řízení podali vzájemně nesrovnatelné nabídky, a nebylo tedy možné dokončit zadávací řízení tak, aby byly naplněny zásady uvedené v § 6 odst. 1 zákona, zejména zásada transparentnosti.
71.
K rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S744/2012/VZ-1607/2014/512/JLí ze dne 23.1.2014 Úřad konstatuje, že zadavatel v tehdy posuzovaném případě jako jeden z důvodů pro zrušení zadávacího řízení uvedl obdobně jako zadavatel v nyní posuzované veřejné zakázce nejednoznačnost zadávacích podmínek ve vztahu k určité otázce týkající se tehdy zadávaného plnění, přičemž Úřad v uvedeném rozhodnutí skutečně konstatoval, že tento zadavatelem uvedený důvod jej neopravňoval ke zrušení zadávacího řízení. Oproti nyní posuzované veřejné zakázce se však tehdy posuzovaná věc liší v tom, že Úřad v tehdejším případě dospěl k závěru, že zadavatelem tvrzená nejednoznačnost zadávacích podmínek fakticky neexistuje a v návaznosti na tento závěr již neřešil otázku, zda nejednoznačnost zadávacích podmínek mohla být důvodem hodným zvláštního zřetele ve smyslu § 82 odst. 4 zákona. Jinými slovy Úřad zadavatelem uváděný důvod neuznal za důvod pro zrušení zadávacího řízení nikoli proto, že by jej nepovažoval za důvod hodný zvláštního zřetele, nýbrž kvůli zjištění, že tento důvod v daném zadávacím řízení fakticky vůbec nenastal.
72.
Úřad pro úplnost považuje za nutné se vyjádřit k zadavatelem tvrzené možnosti napravit své pochybení v zadávacím řízení podle § 111 odst. 6 zákona. V tomto ohledu musí Úřad přisvědčit argumentaci navrhovatele v tom smyslu, že ač je tato možnost v předmětném ustanovení zákona dána, nelze ji dle názoru Úřadu použít pro zrušení celého zadávacího řízení, a to právě s ohledem na existenci ustanovení § 84 zákona, které výslovně uvádí případy, kdy zadávací řízení může, resp. musí, být zrušeno a zadavatel se v případě zvažování zrušení zadávacího řízení musí řídit právě tímto ustanovením. Protože zadavatel 14
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
postupoval dle § 84 zákona při zrušení předmětného zadávacího řízení, jak je zřejmé z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, nelze v posuzovaném případě této námitce přiznat relevanci. 73.
Ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí navrhovatel uvedl, že i v případě, že by Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací dokumentaci v rozporu se zákonem, nemohlo by mít toto porušení jakýkoli vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť i v případě nezahrnutí ceny předmětných stavebních objektů do celkové nabídkové ceny daných uchazečů by i nadále byla cena nabídnutá navrhovatelem cenou nejnižší. Z toho, že rozpor v zadávací dokumentaci podle navrhovatele v daném neovlivnil ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, pak navrhovatel dovozuje, že daná skutečnost není způsobilá být oprávněným důvodem pro zrušení zadávacího řízení.
74.
K uvedenému Úřad konstatuje, že stanovení zadávací dokumentace v rozporu s ust. § 44 odst. 1 zákona vedlo v daném případě k tomu, že uchazeči podali vzájemně nesrovnatelné nabídky, neboť v nich ocenili rozdílný počet stavebních objektů, přičemž na základě pouhého odečtení ceny za předmětné objekty od celkové nabídkové ceny uchazečů Metrostav a HABAU nelze dovozovat, jaká by byla jimi nabídnutá cena v případě, že by zadávací dokumentace byla stanovena v souladu se zákonem. Nabídková cena je totiž vždy určována s ohledem na celkový oceňovaný rozsah plnění, nelze tedy s jistotou vyloučit, že pokud by si uchazeči Metrostav a HABAU byli vědomi toho, že předmětné stavební objekty předmětem veřejné zakázky nejsou, neocenili by zbývající objekty jinak. Stejně tak nelze vyloučit, že existence rozporu v zadávací dokumentaci mohla vést k tomu, že další uchazeči nabídku do zadávacího řízení vůbec nepodali. Rozhodující je však skutečnost, že nejednoznačné vymezení předmětu veřejné zakázky mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak shora vyloženo. Výše uvedené námitce navrhovatele tak nelze přisvědčit.
75.
Závěrem Úřad konstatuje, že se ztotožňuje s názorem navrhovatele týkajícím se listiny „Kontrola veřejné zakázky na stavební práce“ vystavené RRRS JV a předložené v rámci správního řízení zadavatelem. Úřad konstatuje, že skutečnosti v předmětné listině uvedené nejsou pro posouzení dané věci Úřadem relevantní, a to z toho důvodu, že listina byla vyhotovena RRRS JV až dne 27.5.2014, tj. po rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, a nelze ji tedy v tomto případě považovat za důvod opravňující zadavatele ke zrušení zadávacího řízení.
76.
Úřad v návaznosti na všechny výše uvedené skutečnosti konstatuje, že zadavatel v daném případě po zjištění, že obdržel vzájemně nesrovnatelné nabídky, a že tento stav nastal v důsledku stanovení zadávací dokumentace v rozporu s § 44 odst. 1 zákona, správně vyhodnotil danou situaci jako stav, který nelze vyřešit jiným opatřením k nápravě než zrušením zadávacího řízení. Jelikož zadávací dokumentace nebyla jednoznačná a nabídky vycházející z této zadávací dokumentace nebyly vzájemně porovnatelné, neboť v nich byl oceněn jiný počet stavebních objektů, nemohl zadavatel v zadávacím řízení pokračovat, aniž by nedošlo k porušení zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona.
77.
S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že v daném případě došlo k naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť se v průběhu daného zadávacího řízení vyskytl důvod hodný zvláštního zřetele, pro nějž nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. 15
Č.j.: ÚOHS-S431/2014/VZ-17111/2014/522/ABt
78.
Vzhledem k tomu, že zadavatel zrušil předmětné zadávací řízení v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neshledal Úřad důvody pro uložení nápravného opatření a v souladu s § 118 dost. 5 písm. a) zákona podaný návrh zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně
Obdrží 1. Obec Lelekovice, Hlavní 75/7, 664 31 Lelekovice 2. Ing. Martin Kovařík, Adamovská 804/3, 140 00 Praha 4 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
16
