*UOHSX007R9D4* UOHSX007R9D4
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
Brno 3. listopadu 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož se dopustil účastník řízení
Střední škola a Základní škola, Oselce, IČO 00077691, se sídlem Oselce 1, 335 46 Oselce,
při zadávání veřejné zakázky „Dodávka vybavení pro technické obory pro Střední školu v Oselcích v rámci projektu OP VK (3. Vyhlášení)“ – část 1 „Dodávka CNC stolního gravírovacího laseru s příslušenstvím“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14.3.2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17.3.2014 pod ev. č. 483493, a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6.5.2014, vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel – Střední škola a Základní škola, Oselce, IČO 00077691, se sídlem Oselce 1, 335 46 Oselce – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. b) citovaného zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 28.4.2014 dodatek č. 1 ke kupní smlouvě na veřejnou zakázku „Dodávka vybavení pro technické obory pro Střední školu v Oselcích v rámci projektu OP
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
VK (3. Vyhlášení)“ – část 1 „Dodávka CNC stolního gravírovacího laseru s příslušenstvím“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14.3.2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17.3.2014 pod ev. č. 483493, s vybraným uchazečem – První hanácká BOW, spol. s r. o., IČO 47670631, se sídlem Příčná 84/1, 779 00 Olomouc – kterým změnil nejzazší termín pro splnění jmenované veřejné zakázky ze dne 30.4.2014 na den 31.5.2014, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy, kterou dne 23.4.2014 uzavřel s výše jmenovaným vybraným uchazečem, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli – Střední škola a Základní škola, Oselce, IČO 00077691, se sídlem Oselce 1, 335 46 Oselce – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 3 000,- Kč (tři tisíce korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
ODŮVODNĚNÍ 1.
Zadavatel – Střední škola a Základní škola, Oselce, IČO 00077691, se sídlem Oselce 1, 335 46 Oselce (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) ve Věstníku veřejných zakázek dne 17.3.2014 pod ev. č. 483493 oznámení otevřeného zadávacího řízení veřejné zakázky „Dodávka vybavení pro technické obory pro Střední školu v Oselcích v rámci projektu OP VK (3. Vyhlášení)“ – část 1 „Dodávka CNC stolního gravírovacího laseru s příslušenstvím“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 14.3.2014 a tímto dnem bylo podle § 26 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
2.
Jak je zřejmé z čl. 3 „PŘEDMĚT PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“, konkrétně z bodu 3.1. „Předmětem plnění veřejné zakázky“, zadávací dokumentace, byla šetřená veřejná zakázka zadavatelem rozdělena na 4 části, přičemž zadavatel ve shora citovaném bodu zadávací dokumentace připustil i dílčí plnění veřejné zakázky. Uchazeči tak mohli podávat nabídky na celou veřejnou zakázku, nebo jen na její jednotlivé části.
3.
Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že zadavatel rozhodnutími ze dne 8.4.2014 zrušil podle § 84 odst. 1 písm. a) zákona části 2, 3 a 4 veřejné zakázky, neboť na předmětné části neobdržel žádnou nabídku. Úřad konstatuje, že ačkoliv se nezákonný postup zadavatele (v podrobnostech viz níže) vztahuje pouze k části 1 „Dodávka CNC stolního gravírovacího laseru s příslušenstvím“ veřejné zakázky, bude dále v textu tohoto příkazu pro větší přehlednost užíváno jen termínu „veřejná zakázka“, pokud nebude výslovně uvedeno jinak.
2
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
4.
Předmětem veřejné zakázky byla podle čl. 3. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“, bodu 3.1. „Předmětem plnění veřejné zakázky“, zadávací dokumentace „dodávka vybavení učeben strojírenských a truhlářských oborů (…).“
5.
Zadavatel v čl. 4. „TERMÍN A MÍSTO PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“, bodu 4.2. „Termín dokončení plnění předmětu veřejné zakázky“, zadávací dokumentace uvedl, že předmět plnění „bude dodán nejpozději do 30. 4. 2014. Další podrobnosti obsahují návrhy Kupní smluv, které jsou Přílohy č. 15 (pro část 1) (…) této ZD (…).“
6.
Lhůtu pro podání nabídek stanovil zadavatel v čl. 10. „LHŮTA, MÍSTO A ZPŮSOB PODÁNÍ NABÍDEK“, bodu 10.1. „Lhůta pro podání nabídek“, zadávací dokumentace do 3.4.2014 do 16:00 hodin.
7.
Z čl. 23. „INFORMACE ZADAVATELE“ zadávací dokumentace plyne, že zadavatel její nedílnou součástí učinil i přílohu č. 15 „Návrh kupní smlouvy - část 1“ (dále jen „návrh kupní smlouvy“).
8.
Zadavatel v čl. V. „Dodání a převzetí zboží“ návrhu kupní smlouvy stanovil, že „Předmětu plnění veřejné zakázky bude prodávajícím (vítězným dodavatelem, pozn. Úřadu) dodán kupujícímu (zadavateli, pozn. Úřadu) nejpozději 30. 4. 2014.“
9.
Jak je zřejmé z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3.4.2014, obdržel zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek 1 nabídku na plnění předmětné veřejné zakázky, a to nabídku podanou uchazečem — První hanácká BOW, spol. s r. o., IČO 47670631, se sídlem Příčná 84/1, 779 00 Olomouc (dále jen „vybraný uchazeč“).
10.
Vzhledem k tomu, že do zadávacího řízení byla podána pouze 1 nabídka, neprovedla hodnotící komise podle § 79 odst. 6 zákona hodnocení nabídek, přičemž, jak je zřejmé z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 3.4.2014, doporučila zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.
11.
Zadavatel se s doporučením hodnotící komise plně ztotožnil, když dne 8.4.2014 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a sice nabídky podané vybraným uchazečem. S vybraným uchazečem zadavatel následně dne 23.4.2014 uzavřel kupní smlouvu na plnění veřejné zakázky. Podle čl. III. „Kupní cena a platební podmínky“ předmětné smlouvy činila cena za předmět veřejné zakázky celkem 78 512,40 Kč bez DPH, tj. 95 000,- Kč s DPH. V čl. V. „Dodání a převzetí zboží“ kupní smlouvy na veřejnou zakázku bylo dále ujednáno, že „Předmětu plnění veřejné zakázky bude prodávajícím dodán kupujícímu nejpozději 30. 4. 2014.“
12.
Dne 28.4.2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke kupní smlouvě na veřejnou zakázku (dále jen „dodatek č. 1“), v němž je v čl. V. „Dodání a převzetí zboží“ uvedeno, že „Předmětu plnění veřejné zakázky bude prodávajícím dodán kupujícímu nejpozději 31. 5. 2014.“
13.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) posoudil, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona. Podle citovaného ustanovení zákona je za zadavatele veřejné zakázky považován veřejný, sektorový, případně dotovaný zadavatel. Na základě § 2 odst. 2 písm. c) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Jak Úřad zjistil z výpisu z registru ekonomických 3
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
subjektů (www.info.mfcr.cz), zadavatel je, z hlediska jeho právní formy, příspěvkovou organizací. S ohledem na právě řečené lze tudíž uvést, že je splněna první z podmínek pro vyslovení závěru, že je zadavatel veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Zbývá tudíž ověřit, zda je zřizovatelem zadavatele územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Podle § 1 odst. 1 zákona č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů, platí, že kraj je územním společenstvím občanů, které má právo na samosprávu. Jak v dalším Úřad zjistil z webových stránek http://www.plzensky-kraj.cz/cs/clanek/seznam-skol-a-skolskychzarizeni, zřizovatelem zadavatele je Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 1760/18, 301 00 Plzeň - Jižní Předměstí. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, tj. Plzeňský kraj, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel je prokazatelně veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona. 14.
Úřad, jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 7.10.2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce, kdy relevantní části dokumentace o veřejné zakázce jsou obsahem spisu v této věci vedené pod sp. zn. S0765/2015/VZ. Úřad dospěl k závěru, že není pochyb o tom, že se nezákonného jednání dopustil účastník řízení (zadavatel) a že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu v souladu s § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).
15.
Podle § 150 odst. 1 správního řádu lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.
K výroku I. příkazu 16.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
17.
Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
18.
Podle § 82 odst. 2 zákona platí, že pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32.
19.
Podle § 82 odst. 7 zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by
4
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
a.
rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7,
b.
za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,
c.
za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo
d.
měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.
20.
Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem veřejného práva, jehož hlavní cíl tkví v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Popsané skutečnosti lze chápat i tak, že zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu u výše zmíněného pramene soukromého práva.
21.
Úřad v dalším uvádí, že pravidla, za kterých může docházet ke změnám uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky na základě závazného postupu podle zákona, formuluje ustanovení § 82 odst. 7 zákona, které do zákona včlenila novela zákona, konkrétně novela provedená zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších přepisů. Základním pravidlem vyplývajícím z daného ustanovení je, že smlouvu na plnění veřejné zakázky lze měnit, pokud se jedná o změnu nepodstatnou. Citované ustanovení zákona pak vymezuje hranice změny smlouvy tak, aby nedošlo k obcházení smyslu zákona a zejména férového prvku soutěže mezi dodavateli. Pod písmeny a) až d) § 82 odst. 7 zákona přitom zákon taxativně stanovuje, jaké změny jsou považovány za podstatné. Jedná se o následující změny: rozšíření předmětu veřejné zakázky, tj. předmětu původní zadávané veřejné zakázky (uvedené tak typicky brání tomu, aby zadavatel neoprávněně navyšoval množství stavebních prací, dodávek nebo služeb nad rámec původního předmětu veřejné zakázky, s výjimkou oprávněného použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7 zákona); dále změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů (například pokud by došlo k zúžení předmětu veřejné zakázky, které by umožnilo podat nabídku více uchazečům, či ke změně charakteru předmětu veřejné zakázky); rovněž změna, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (kupříkladu změna smlouvy týkající se parametrů hodnotících kritérií); a konečně změna, která by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče (například změna smluvních podmínek apod.). S ohledem na právě uvedené Úřad v souladu s důvodovou zprávou k výše citované novele zákona konstatuje, že ustanovení § 82 odst. 7 zákona reflektuje rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). V tomto ohledu lze odkázat např. na rozsudek SDEU ve věci C-454/06 ze dne 19.6.2008 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), konkrétně zejména na body č. 35 až 37 tohoto 5
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
rozsudku. V citovaném rozsudku se SDEU podrobně zabýval změnou obsahu smlouvy uzavřené na základě provedeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž stanovil základní pravidla, podle kterých je třeba u změny obsahu smlouvy posuzovat, zda se jedná o změnu nepodstatnou, a tedy přípustnou, nebo zda se jedná o změnu podstatnou, která přípustná není. SDEU zde mimo jiné jednoznačně konstatoval, že změna může být považována za podstatnou, „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla vybrána“ a rovněž tehdy, „jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“ 22.
V šetřeném případě zadavatel uzavřel dne 23.4.2014 kupní smlouvu na veřejnou zakázku s termínem splnění „nejpozději 30.4.2014“. Následně však zadavatel dne 28.4.2014 uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1, kterým byl změněn termín splnění veřejné zakázky na „nejpozději 31.5.2014“ (viz bod 12. odůvodnění tohoto příkazu). Předmětem šetření Úřadu je tak v této části příkazu otázka, zda právě uvedenou změnou (tzn. posunutím termínu pro dodání předmětu veřejné zakázky) zadavatel neumožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, jak stanoví § 82 odst. 7 zákona. Jinými slovy řečeno, Úřad se zabýval zjištěním, zda by v případě, pokud by byl termín pro splnění veřejné zakázky stanoven „nejpozději 31.5.2014“ již v původních zadávacích podmínkách, mohla tato změna (tzn. faktické posunutí termínu realizace), k níž došlo na základě dodatku č. 1, ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku.
23.
Úřad konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že dodatkem č. 1 došlo k prodloužení původně určeného termínu pro splnění veřejné zakázky (tj. k prodloužení doby dodání předmětu veřejné zakázky, který byl stanoven v návrhu smlouvy, jenž tvořil součást zadávacích podmínek), a následně i promítnut do kupní smlouvy na veřejnou zakázku, celkem o 31 dnů, pak dle mínění Úřadu znamená tato změna zcela jednoznačně podstatnou změnu podmínek, která mohla ovlivnit průběh samotného zadávacího řízení, neboť nelze vyloučit, že by tato změna v případě jejího uplatnění již v „původním“ zadávacím řízením vedla k účasti i jiných potenciálních dodavatelů předmětu veřejné zakázky, přičemž v takovém případě mohla být vybrána výhodnější nabídka, než nabídka vybraného uchazeče. Je totiž nepochybné, že jedním ze základních hledisek, podle nichž se dodavatelé rozhodují o své účasti v konkrétním zadávacím řízení, jsou požadavky na termín dodání díla, neboť dodavatel, který není schopen v závazném termínu stanoveném zadavatelem požadované plnění poskytnout, např. z důvodu účasti na jiné zakázce, se předmětného zadávacího řízení s vysokou mírou pravděpodobnosti nezúčastní. Tím, že zadavatel v šetřeném případě modifikoval termín dodání předmětu veřejné zakázky výlučně inter partes, tedy pouze ve vztahu k vybranému uchazeči, mohl znemožnit účast v zadávacím řízení jiným potenciálním dodavatelům, kteří mohli původně stanovený termín realizace díla „nejpozději 30.4.2014“ považovat, např. vzhledem k množství „nasmlouvaných“ zakázek, za termín nevyhovující, či dokonce za termín nereálný, a proto již a priori vzdali svou účast v zadávacím řízení, byť by jinak byli schopni předmět plnění reálně splnit. Rovněž lze v šetřeném případě zdůraznit skutečnost, že zadávací řízení bylo zahájeno dne 14.3.2014, lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem v zadávacích podmínkách stanovena do 3.4.2014 (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a termín splnění předmětu plnění byl zadavatelem stanoven 6
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
do již opakovaně uváděného termínu 30.4.2014, přičemž je evidentní, že již od prvopočátku potenciální dodavatelé měli povědomí o tom, že lhůta pro splnění závazku je poměrně krátká. 24.
K výše uvedenému Úřad konstatuje, že zásada rovného zacházení, vyjádřená v § 6 odst. 1 zákona, je vedle zásady transparentnosti a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být ze strany zadavatele bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Zásada rovného zacházení přitom znamená takový postup zadavatele, kdy je zajištěn stejný, nezvýhodňující přístup zadavatele ke všem potenciálním dodavatelům poptávané veřejné zakázky. Jinak řečeno, žádný z potenciálních dodavatelů nesmí být oproti ostatním potenciálním dodavatelům jakkoliv zvýhodněn či preferován.
25.
Jedním z předpokladů nezbytných k tomu, aby v praxi docházelo k žádoucí efektivní alokaci veřejných prostředků, je obdržení co nejvyššího počtu vzájemně si konkurujících nabídek zadavatelem. Uvedené znamená, že latentní účel zákona spočívá ve vytvoření co možná nejširšího soutěžního prostředí. Úřad podotýká, že bez zajištění prostoru pro soutěž dodavatelů o poptávanou veřejnou zakázku ze strany zadavatele nelze o efektivním vynakládání veřejných prostředků vůbec reálně uvažovat. Jedním z projevů existence soutěžního prostředí je fakt, že všichni uchazeči, kteří podají nabídku do zadávacího řízení, mají, alespoň v prvotní fázi, tedy než dojde k jejich případnému vyloučení ze zákonem předvídaných důvodů zadavatelem, stejnou šanci poptávanou veřejnou zakázku vysoutěžit. Avšak k tomu, aby měli uchazeči stejnou příležitost zakázku získat, musí zadavatel nastavit zadávací podmínky pro všechny uchazeče totožně a bez rozdílu, tedy tak, aby dodržel zásadu rovného zacházení podle § 6 odst. 1 zákona. Tím, že byl v šetřeném případě teprve až po uzavření kupní smlouvy na veřejnou zakázku dodatkem č. 1 změněn termín dodání předmětu plnění veřejné zakázky oproti termínu dodání uvedenému v smlouvě na plnění veřejné zakázky, zvýhodnil zadavatel vybraného uchazeče oproti jiným dodavatelům předmětu veřejné zakázky. Projevem uvedeného zvýhodnění byla skutečnost, že pokud by zadavatel již při zahájení šetřeného zadávacího řízení stanovil termín splnění veřejné zakázky „nejpozději 31.5.2014“, tedy termín, k jehož stanovení došlo až v důsledku uzavření dodatku č. 1, nelze vyloučit, že by zadavatel mohl obdržet pro něj výhodnější nabídku od některého z dalších dodavatelů předmětu veřejné zakázky. Tím, že zadavatel modifikoval termín dodání předmětu plnění teprve až po uzavření kupní smlouvy s vybraným uchazečem, se zadavatel dopustil porušení zásady rovného zacházení, neboť jeho jednání mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Nezbývá tudíž než konstatovat, že zadavatel svým postupem umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy na veřejnou zakázku, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, neboť dodatkem č. 1 změnil zadávací podmínku, která by za použití v původním zadávacím řízení byla způsobilá umožnit účast dalších potenciálních dodavatelů, tj. dopustil se porušení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, potažmo § 6 odst. 1 zákona.
26.
Pro úplnost Úřad dodává, že ačkoliv se s ohledem na předpokládanou hodnotu celé veřejné zakázky, tzn. všech 4 částí veřejné zakázky v jejich součtu, jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu podle § 12 odst. 3 zákona, zadavatel se rozhodl zadat šetřenou veřejnou zakázku postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. Uvedené vyplývá kupříkladu ze zadávací dokumentace, v níž je na několika místech řečeno, že se jedná o podlimitní veřejnou zakázku. V takovém případě zákon v § 26 odst. 5, větě druhé, zákona 7
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
stanoví, že zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel z libovolné příčiny zvolil v zadávacím řízení postup platný pro podlimitní veřejnou zakázku, čili se „podřadil“ pod režim zákona, vznikla mu povinnost nést všechny následky, a to i negativní, s tím spojené, k jejichž „nesení“ by v případě, že by šetřenou veřejnou zakázku zadával jako veřejnou zakázku malého rozsahu, jinak nebyl povinen. Jinými slovy řečeno, tím, že se zadavatel rozhodl zadat veřejnou zakázku v otevřeném řízení, ačkoliv se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, byl povinen postupovat při jejím zadávání podle zákona, tzn. podle více formalizované procedury, přestože by jinak nebyl tuto veřejnou zakázku povinen podle zákona zadávat (postačovalo by, kdyby dodržel zásady uvedené v § 6 zákona). 27.
Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. b) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 28.4.2014 dodatek č. 1 ke kupní smlouvě na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, kterým změnil nejzazší termín pro splnění veřejné zakázky ze dne 30.4.2014 na den 31.5.2014, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy, kterou dne 23.4.2014 uzavřel s vybraným uchazečem, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, podali by nabídky i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů. Zadavatel tak svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž.
28.
S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto příkazu proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
K výroku II. příkazu 29.
Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
30.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
31.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil při zadávání veřejné zakázky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. b) zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení změnil termín pro splnění veřejné zakázky (dodání předmětu plnění veřejné zakázky) stanovený v zadávacích podmínkách a v kupní smlouvě na veřejnou zakázku, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné kupní smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
8
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
32.
Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
33.
V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 7.10.2015. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 28.4.2014, kdy zadavatel uzavřel dodatek č. 1 ke kupní smlouvě na veřejnou zakázku, kterým v rozporu se zákonem změnil termín splnění veřejné zakázky. Z výše uvedeného je tudíž zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt, a to ani podle novely č. 40/2015 Sb., nezanikla.
34.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
35.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 95 000,- Kč. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku 9 500,- Kč.
36.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
37.
Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
38.
Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Provedení změny termínu pro splnění veřejné zakázky až po uzavření kupní smlouvy na veřejnou zakázku vedlo k tomu, že zadavatel podstatně omezil soutěž potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, a tím nezajistil dostatečné nediskriminační prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí.
39.
Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky vystaven takové konkurenci, jako kdyby zadavatel změnu termínu realizace veřejné zakázky, učiněnou dodatkem č. 1, neprovedl. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být
9
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. 40.
Po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné přitěžující okolnosti, které by měly vliv na výši uložené pokuty.
41.
Jako polehčující okolnost při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil skutečnost, že zadavatel, ačkoliv, vzhledem k výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nemusel, zadával veřejnou zakázku jako podlimitní veřejnou zakázku, tj. v režimu zákona. V důsledku právě řečeného tak zadavateli vyvstala řada povinností, k jejichž splnění by, pokud by šetřenou veřejnou zakázku zadával jako veřejnou zakázku malého rozsahu, nebyl povinen. Tím, že se zadavatel z libovolné příčiny podřadil pod režim zákona, když veřejnou zakázku zadával jako podlimitní veřejnou zakázku, byly vytvořeny předpoklady pro větší kontrolu transparentnosti postupu zadavatele ze strany veřejnosti, stejně tak zvoleným postupem umožnil soutěž většího počtu dodavatelů. Úřad současně k výše popsané polehčující okolnosti podotýká, že tuto nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.
42.
Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z „Výroční zprávy o činnosti za školní rok 2014/2015“ vyplývá, že zadavatel ke dni 31.12.2014 hospodařil s celkovými příjmy ve výši 29 408 629,- Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchaný správní delikt může zadavatel využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.
43.
Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
10
Č.j.: ÚOHS-S0765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt
44.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 3 000 Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. S ohledem na tuto skutečnost bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu. Uložená pokuta dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti.
45.
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží Střední škola a Základní škola, Oselce, Oselce 1, 335 46 Oselce Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 11
