*UOHSX008FHPR* UOHSX008FHPR
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
Brno: 10. května 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, jehož se dopustil zadavatel
České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6,
v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky ‚"Dynamický nákupní systém počítačových sestav, monitorů, notebooků, ultrabooků, tiskáren, tabletů, serverů, náhradních dílů a příslušenství pro UCEEB" Cyklus VII.‘ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 2. 4. 2015, kdy zjednodušené oznámení o zakázce v rámci dynamického nákupního systému bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2014 pod ev. č. zakázky 402169 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 224-395906, vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky ‚"Dynamický nákupní systém počítačových sestav, monitorů, notebooků, ultrabooků, tiskáren, tabletů, serverů, náhradních dílů a příslušenství pro UCEEB" Cyklus VII.‘ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 2. 4. 2015, kdy zjednodušené oznámení o zakázce v rámci dynamického nákupního
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
systému bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2014 pod ev. č. zakázky 402169 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 224-395906, nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 citovaného zákona o veřejných zakázkách ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když požadoval v příloze č. 2 „Technická specifikace DNS – cyklu č. VII“ zadávací dokumentace dodání 10 ks tabletů mj. s následující technickou specifikací:
„tablet s otevřeným OS v nejaktuálnější verzi s garancí aktualiazace OS
výkonnost dle ‚CPU mark rating‘ (http://www.androidbenchmark.net/cpumark_chart.html) minimálně 17000“,
čímž vytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže a porušil zásadu zákazu diskriminace, neboť uvedené technické parametry odpovídají pouze tabletům s operačním systémem Android od společnosti Google Inc., čímž došlo ke zvýhodnění dodavatelů dodávajících tablety požadovaných parametrů právě s tímto operačním systémem, protože dodavatelé schopní dodat zadavateli tablety požadovaných parametrů včetně požadavku na tablet s otevřeným systémem, ovšem s jiným operačním systémem než je Android od společnosti Google Inc., by nebyli schopni splnit požadavek na „výkonnost dle CPU mark rating“ v minimální hodnotě 17000, resp. takovou skutečnost prokázat, neboť předmětný požadavek se vztahuje pouze k zařízením s operačním systémem Android (a pouze ve vztahu k těmto zařízením je tak možno jeho splnění či nesplnění posuzovat), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 18. 5. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem – Petr Haba, IČO 65193911, se sídlem K Sekance 525, 252 09 Hradištko – smlouvu na plnění předmětu předmětné veřejné zakázky. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 2 800,- Kč (dva tisíce osm set korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
ODŮVODNĚNÍ 1.
Odesláním oznámení otevřeného řízení o zavedení dynamického nákupního systému k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 3. 6. 2014 zavádění dynamického nákupního systému „Dynamický nákupní systém počítačových sestav, monitorů, notebooků, ultrabooků, tiskáren, tabletů, serverů, náhradních dílů a příslušenství pro UCEEB“, přičemž dané oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 1. 7. 2014 pod ev. č. zakázky 486086 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 127-226429 (dále jen „dynamický nákupní systém“).
2.
Zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky ‚"Dynamický nákupní systém počítačových sestav, monitorů, notebooků, ultrabooků, tiskáren, tabletů, serverů, náhradních dílů a 2
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
příslušenství pro UCEEB" Cyklus VII.‘ na základě výzvy ze dne 2. 4. 2015 zahájil zadavatel dne 14. 11. 2014 odesláním zjednodušeného oznámení o zakázce v rámci dynamického nákupního systému k uveřejnění, jež bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 11. 2014 pod ev. č. zakázky 402169 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 224-395906 (dále jen „veřejná zakázka“). 3.
Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. 2 zadávací dokumentace „dodávka notebooků a PC monitorů nezbytných pro naplňování klíčových aktivit vybraných projektů OP VaVpI, jejíž výčet včetně technické specifikace a požadovaného množství je uveden v příloze č. 1 této Zadávací dokumentace, která tvoří současně tabulku pro vyplnění nabídkových cen. Uchazeč je povinen dodržet technické požadavky stanovené v příloze č. 2 této Zadávací dokumentace, pokud je nedodrží, bude ze zadávacího řízení vyloučen a jeho nabídka nebude posuzována.“ Z přílohy č. 1 zadávací dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel poptával dodání celkem 10 ks tabletů s technickou specifikací uvedenou v příloze č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky (k tomu blíže viz část „K výroku I. tohoto příkazu“ odůvodnění příkazu).
4.
Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil na 150 000,- Kč bez DPH.
5.
Dne 18. 5. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem – Petr Haba, IČO 65193911, se sídlem K Sekance 525, 252 09 Hradištko (dále jen „vybraný uchazeč“) – smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.
6.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním předmětné veřejné zakázky, na jehož základě si vyžádal od zadavatele vyjádření ke skutečnostem v něm uvedeným a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0324/2016/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
7.
Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.
K postavení zadavatele 8.
Úřad se v prvé řadě zabýval otázkou, zda České vysoké učení technické v Praze naplňuje definici veřejného zadavatele, přičemž k zodpovězení této otázky je nutno vycházet z § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
9.
Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud (1.) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a (2.) je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 3
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
10.
Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativně.
11.
Ze skutečnosti, že zadavatel je uveden v příloze č. 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), vyplývá, že zadavatel je veřejnou vysokou školou zřízenou podle zákona o vysokých školách. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou. Za účelem zjištění, zda zadavatel uspokojuje potřeby veřejného zájmu, vycházel Úřad rovněž ze zákona o vysokých školách.
12.
Podle § 1 zákona o vysokých školách jsou vysoké školy jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti tím, že: a) uchovávají a rozhojňují dosažené poznání a podle svého typu a zaměření pěstují činnost vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost, b) umožňují v souladu s demokratickými principy přístup k vysokoškolskému vzdělání, získání odpovídající profesní kvalifikace a přípravu pro výzkumnou práci a další náročné odborné činnosti, c) poskytují další formy vzdělávání a umožňují získávat, rozšiřovat, prohlubovat nebo obnovovat znalosti z různých oblastí poznání a kultury a podílejí se tak na celoživotním vzdělávání, d) hrají aktivní roli ve veřejné diskusi o společenských a etických otázkách, při pěstování kulturní rozmanitosti a vzájemného porozumění, při utváření občanské společnosti a přípravě mladých lidí pro život v ní, e) přispívají k rozvoji na národní a regionální úrovni a spolupracují s různými stupni státní správy a samosprávy, s podnikovou a kulturní sférou, f) rozvíjejí mezinárodní a zvláště evropskou spolupráci jako podstatný rozměr svých činností, podporují společné projekty s obdobnými institucemi v zahraničí, vzájemné uznávání studia a diplomů, výměnu akademických pracovníků a studentů.
13.
Úřad konstatuje, že potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů a bezpochyby k nim náleží i potřeby vztahující se ke sféře vzdělávání. Jestliže vysoké školy svou činností, resp. poskytováním svých služeb, směřují k uspokojení potřeb společnosti v oblasti vědecké, kulturní, sociální a ekonomické, nemůže být sporu o tom, že jsou zakládány za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť poskytování vzdělávacích služeb je jedním ze základních předpokladů hospodářského, politického i společenského rozvoje společnosti. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad uzavírá, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem poskytování terciálního vzdělávání), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
14.
K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je dále podstatné ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona. Jak vyplývá z výroční zprávy zadavatele 4
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
o hospodaření za rok 2014, konkrétně z části „Tabulka 5 Veřejné zdroje financování VVŠ: prostředky poskytnuté a prostředky použité“, zadavateli bylo v roce 2014 z veřejných zdrojů České republiky a ze zahraničí poskytnuto 3 909 056 000,- Kč, z toho 3 814 348 000,- Kč tvořily prostředky plynoucí z veřejných rozpočtů České republiky a 94 708 000,- Kč tvořily veřejné prostředky ze zahraničí. Prostředky poskytnuté přes kapitolu Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy činily částku 3 162 392 000,- Kč. Z „Tabulka 2 Výkaz zisku a ztráty – Sumář ČVUT, rok 2014“ výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2014 vyplývá, že celkové výnosy zadavatele činily v rámci hlavní činnosti částku 4 126 175 000,- Kč a v rámci hospodářské/doplňkové činnosti částku 747 158 000,- Kč, z čehož provozní dotace činily částku ve výši 3 428 985 000,- Kč v rámci hlavní činnosti a v rámci hospodářské/doplňkové činnosti 0,- Kč. Vzhledem k právě řečenému má Úřad za prokázané, že v předmětném roce (tj. v roce 2014) bylo subjektem, jenž zadavatele převážně financoval, Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, coby veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, a tudíž je bez dalšího splněna i druhá z podmínek, které jsou uvedeny v § 2 odst. 2 písm. d) zákona. 15.
Úřad nemá pochybnosti, že by se financování zadavatele za rok 2015 výrazně změnilo a prostředky pro jeho financování pocházející z veřejných zdrojů by nepřesáhly 50 %. Uvedené ostatně Úřad nepovažuje za spornou skutečnost, jelikož ji ani zadavatel (stejně jako své postavení zadavatele ve smyslu § 2 zákona) nezpochybňuje.
16.
Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnická osoba, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Úřad konstatuje, že zadavatel je tak veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách.
K výroku I. tohoto příkazu 17.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
18.
Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.
19.
Podle § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
20.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
21.
Úřad předně v obecné rovině k technickým podmínkám veřejných zakázek na dodávky uvádí, že požadavky a charakteristiky na dodávky musí být v zadávací dokumentaci vymezeny objektivně a jednoznačně tak, aby vyjadřovaly účel využití požadovaného plnění. V souladu 5
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
s § 45 odst. 3 zákona je zadavatel povinen stanovit technické podmínky způsobem dodržujícím zásadu zákazu diskriminace tak, aby určitým dodavatelům nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže (viz také např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 10/2009 ze dne 12. 8. 2010), přičemž k zásadě zákazu diskriminace Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 uvedl, že její zakotvení v zákoně především „směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“ Dosažení tohoto cíle je způsobilé znemožnit jak porušení zákazu diskriminace ve své zjevné (přímé) podobě, tedy situace, kdy zadavatel zaujme rozdílný přístup ke konkrétnímu dodavateli než k dodavatelům ostatním, tak porušení zákazu diskriminace v podobě skryté (nepřímé), tedy situace, kdy se zadavatel sice na první pohled chová ke všem dodavatelům stejně, ale výsledkem jeho jednání jsou obdobné právem zakázané důsledky (v oblasti práva veřejných zakázek tedy omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli) jako v případě diskriminace přímé. 22.
23.
V šetřeném případě je předmětem plnění veřejné zakázky dodání 10 ks tabletů, jejichž technickou specifikaci vymezil zadavatel v příloze č. 2 „Technická specifikace DNS – cyklu č. VII“ zadávací dokumentace následovně: o
„tablet s otevřeným OS v nejaktuálnější verzi s garancí aktualiazace OS
o
výkonnost dle ‚CPU mark rating‘ cpumark_chart.html) minimálně 17000.
o
min. 2GB RAM
o
min. 32GB interní uložiště se zachováním možnosti rozšíření kapacity o paměťovou kartu
o
display – min. 10.1, min. 3 mil. zobrazovaných bodů
o
síť – min. wifi IEEE 802.11 ac + Bluetooth 4.0
o
2 webkamery – rozlišení min. 8 MPx na zadní straně a min. 0.5 MPx na přední straně
o
připojení periferií – min. microUSB, microSD slot
o
záruka min. 24 měsíců
o
příslušenství: flipové pouzdro s fixací polohy, napájecí adaptér, dotykové pero.“
(http://www.androidbenchmark.net/
V rámci technické specifikace poptávaného tabletu zadavatel tedy mj. požadoval, aby dodaný typ tabletu disponoval tzv. „otevřeným operačním systémem“. Vzhledem k obecnosti daného pojmu požádal Úřad zadavatele v rámci šetření podnětu, na jehož základě bylo zahájeno předmětné správní řízení, o sdělení, co přesně je v jeho pojetí myšleno tímto pojmem, k čemuž zadavatel ve svém vyjádření ze dne 15. 4. 2016 mj. uvedl následující: „Pod pojmem ‚Otevřený operační systém‘ je v technické terminologii považován operační systém, který má volně dostupné a zdokumentované rozhraní systémových knihoven (tzv. API…) a dostupné a volně použitelné prostředí pro vývoj aplikací (tzv. SDK…). Volná 6
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
dostupnost zdrojového kódu je výhodou, ale pro vývoj aplikací není nutností. Otevřený operační systém se od zdánlivě podobného výrazu ‚OpenSource‘ liší dost výrazně. Otevřeným operačním systémem může být jakýkoliv (i komerčně produkovaný) OS, který programátor pouze využívá pro běh své aplikace a který mu umožní její efektivní vytvoření bez dodatečných licenčních poplatků (tj. dodatečných skrytých finančních nákladů). Veškerá autorská práva k OS (včetně licenčních poplatků za sekundárně prodaná zařízení) jsou nedotčena a nadále plně náleží producentovi OS. Pokud by se vytvořená aplikace sekundárně prodávala, musí náš vývojář dle svých možností zajistit ochranu autorských práv producenta OS (nesmí OS volně kopírovat na další zařízení). Pokud by byl pro vývoj využit OpenSource-OS, může být námi vytvořený produkt včetně OS prodáván dál bez jakéhokoliv omezení.“ 24.
Dle zjištění Úřadu dané charakteristice odpovídá zcela jistě operační systém Android od společnosti Google Inc. (viz např. http://developer.android.com/index.html), přičemž uvedené nerozporuje ani zadavatel, když ve svém vyjádření ze dne 8. 4. 2016 k podnětu mj. uvádí, že „[k]romě zmíněného OS Android mohl být tablet dodán např. i s jakoukoliv volnou distribucí linuxu.“ Pro ověření skutečnosti, zda charakteristice „otevřeného operačního systému“ uvedené zadavatelem odpovídají i operační systémy jiných výrobců, požádal Úřad v rámci šetření podnětu společnost MICROSOFT s.r.o., IČO 47123737, se sídlem Vyskočilova 1561/4a, 140 00 Praha 4 (dále jen „společnost MICROSOFT“), jakožto výrobce a poskytovatele operačního systému Microsoft Windows, o sdělení, zda některý z operačních systémů společnosti MICROSOFT určených pro tablety odpovídá výše citované charakteristice „otevřeného operačního systému“ zadavatele.
25.
Společnost MICROSOFT Úřadu ve svém vyjádření ze dne 28. 4. 2016 sdělila, že „operační systém Microsoft Windows pro tablety odpovídá dle našeho názoru charakteristice ‚otevřeného operačního systému‘ v souladu s definicí tohoto pojmu citovanou Úřadem ve své žádosti, a to vzhledem k tomu, že operační systém Microsoft Windows pro tablety má volně dostupné a zdokumentované rozhraní systémových knihoven (API) a rovněž má pro vývojáře dostupné prostředí pro vývoj aplikací (SDK)“, přičemž rovněž odkázala na všeobecné informace pro vývojáře dostupné na https://developer.microsoft.com/cs-cz/windows.
26.
Z výše uvedeného je tak zřejmé, že operační systémy pro tablety minimálně od společností Google Inc. (Android) a MICROSOFT (Microsoft Windows) odpovídají charakteristice „otevřeného operačního sytému“, jež uvedl zadavatel, což Úřad především vzhledem k specifičnosti daného výrobního či vývojářského odvětví (a tím i „omezenému“ počtu výrobců operačních systémů) neshledává rozporným se zákonem.
27.
V této souvislosti však nelze odhlédnout od skutečnosti, že zadavatel v rámci technické specifikace poptávaného tabletu dále mj. stanovil požadavek na „výkonnost dle ‚CPU mark rating‘ (http://www.androidbenchmark.net/cpumark_chart.html) minimálně 17000“. Byť tedy zadavatel požadavkem na „otevřený operační systém“ připustil dodání tabletu s operačním systémem minimálně od dvou výše uvedených výrobců, požadavkem na „výkonnost dle CPU mark rating“ toto následně omezil pouze na tablety disponující operačním systémem Android od společnosti Google Inc., neboť webové stránky, na něž zadavatel odkazuje a z nichž lze zjistit výkonnost CPU1, slouží pouze pro porovnání výkonu zařízení (tablety, smartphony) disponujících operačním systémem Android. Je tak zřejmé,
1
CPU (Central Processing Unit) = centrální procesorová jednotka – pozn. Úřadu
7
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
že kombinace požadavku zadavatele na „otevřený operační systém“ s požadavkem na „minimální výkonnost dle CPU mark rating“ nepřímo odkazovala na tablety s operačním systémem Android, což ostatně potvrzuje i skutečnost, že v rámci obdržených nabídek byly zadavateli nabídnuty tablety právě s tímto operačním systémem (vybraný uchazeč nabídl dodání tabletu Samsung Galaxy Note 10.1 s operačním systémem Android 4.3 a uchazeč druhý v pořadí tablet Samsung Galaxy Note PRO 12.2 s operačním systémem Android 4.4). 28.
Postupem zadavatele tak došlo ke skryté diskriminaci, jelikož zadavatel nastavením zadávacích podmínek některým dodavatelům předem znemožnil účast v šetřeném zadávacím řízení. Tito dodavatelé tak fakticky nemohli podat nabídku, neboť by se vystavovali riziku vyloučení ze soutěže o veřejnou zakázku z důvodu nedodržení technických parametrů požadovaných zadavatelem, čímž mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Byť by totiž tito dodavatelé byli schopni zadavateli dodat tablety i s jiným operačním systémem než od společnosti Google Inc. splňujícím požadavek na „otevřenost“ daného operačního systému, nebyli by již schopni splnit požadavek na „výkonnost dle CPU mark rating“ v minimální hodnotě 17000, resp. takovou skutečnost prokázat, neboť tato hodnota se vztahuje pouze k zařízením obsahujícím operační systém Android, a v dané kombinaci se tak jedná o neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže. Nelze tak vyloučit, že v případě nastavení technických parametrů nediskriminačním způsobem by zadavatel mohl obdržet více nabídek od jiných dodavatelů, kteří by byli schopni veřejnou zakázku realizovat za lepších podmínek než vybraný uchazeč.
29.
Pro úplnost Úřad dodává, že zákon v případě deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) nevyžaduje výlučně prokázání (podstatného) vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání (postup) zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V této souvislosti je možno poukázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, ve kterém je k dané problematice uvedeno, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo ‚podstatně‘ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ K obdobným závěrům dospěl rovněž Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 36/2012-104 ze dne 9. 5. 2013 či v rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012, ve kterém mj. judikoval, že „[z] uvedeného ustanovení [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona] je zřejmé, že se deliktu dopustí již ten zadavatel, který nedodrží ZVZ, přičemž tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky.“ Takováto možnost je tak s ohledem na znění zákona zcela postačující v případě spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a Úřadu tedy nezbývá než uzavřít, že zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V této souvislosti Úřad pro úplnost dále doplňuje, že ve vztahu k postupu zadavatele a jeho vlivu na výběr nejvhodnější nabídky není relevantní počet obdržených nabídek, nýbrž to, že pro nezákonné užití zadavatelem formulovaných technických parametrů existuje či může existovat okruh potencionálních dodavatelů, kteří by nabídku podali, pakliže by zadávací podmínky nezákonné podmínky neobsahovaly. Není tedy 8
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
rozhodné, že nabídky byly podány a zda ti, co nabídky podali, splnili nezákonně nastavené zadávací podmínky, nýbrž to, že nezákonně nastavené podmínky způsobily či mohly způsobit, jak je tomu v této věci, že okruh subjektů, jenž by o veřejnou zakázku soutěžil, by byl jiný. Skutečnost, zda zadavatel obdržel i přes nezákonně nastavené technické požadavky nějaké nabídky, případně počet těchto nabídek, je potom toliko okolností, jež může být indicií o intenzitě narušení hospodářské soutěže, nelze z ní však dovozovat nenaplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu. 30.
S ohledem na vše výše uvedené má Úřad za prokázané, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když požadoval v příloze č. 2 „Technická specifikace DNS – cyklu č. VII“ zadávací dokumentace dodání 10 ks tabletů mj. s následující technickou specifikací: o
„tablet s otevřeným OS v nejaktuálnější verzi s garancí aktualiazace OS
o
výkonnost dle ‚CPU mark rating‘ cpumark_chart.html) minimálně 17000“,
(http://www.androidbenchmark.net/
čímž vytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže a porušil zásadu zákazu diskriminace, neboť uvedené technické parametry odpovídají pouze tabletům s operačním systémem Android od společnosti Google Inc., čímž došlo ke zvýhodnění dodavatelů dodávajících tablety požadovaných parametrů právě s tímto operačním systémem, protože dodavatelé schopní dodat zadavateli tablety požadovaných parametrů včetně požadavku na tablet s otevřeným systémem, ovšem s jiným operačním systémem než je Android od společnosti Google Inc., by nebyli schopni splnit požadavek na „výkonnost dle CPU mark rating“ v minimální hodnotě 17000, resp. takovou skutečnost prokázat, neboť předmětný požadavek se vztahuje pouze k zařízením s operačním systémem Android (a pouze ve vztahu k těmto zařízením je tak možno jeho splnění či nesplnění posuzovat), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 18. 5. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu předmětné veřejné zakázky, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu. Uložení pokuty 31.
Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
32.
Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
33.
V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 29. 3. 2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Vzhledem k tomu, že ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 18. 5. 2015 uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem na plnění předmětu
9
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
veřejné zakázky, Úřad konstatuje, že k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení nedošlo. 34.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
35.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle smlouvy uzavřené dne 18. 5. 2015 s vybraným uchazečem na plnění veřejné zakázky celkem 127 050,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu tedy činí částku ve výši 12 705,- Kč.
36.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
37.
Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
38.
Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci, a jeho následky. V šetřeném případě zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách veřejné zakázky takové technické podmínky, které vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, přičemž postupem zadavatele došlo k porušení jedné ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásady zákazu diskriminace (jednání zadavatele narušilo samotný princip zadávání veřejných zakázek, tedy zachování nediskriminačního soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat nejvhodnější plnění pro zadavatele). Jednalo se tedy v tomto případě o správní delikt dosahující typově vysoké intenzity závažnosti.
39.
Co se týče okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal jako polehčující tu okolnost, že byť zadavatel omezil soutěžní prostředí, nejednalo se v daném případě o omezení toliko na jeden výrobek, případně jednoho konkrétního výrobce jako celek, neboť operační systém Android využívá ve svých tabletech vícero výrobců. Lze proto uzavřít, že zásah do hospodářské soutěže o danou veřejnou zakázku byl spíše mírný.
40.
Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. V této souvislosti Úřad přihlédl i k finančním možnostem zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši
10
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 20142 vyplývá, že zadavatel disponoval k 31. 12. 2014 aktivy ve výši 10 484 096 000,- Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou). 41.
V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.
42.
V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační či „nespravedlivou“.
43.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu Úřad uložil pokutu ve výši 2 800,- Kč uvedenou ve výroku II. tohoto příkazu.
44.
Pokuta uložená ve výroku II. tohoto příkazu je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci 2
Dostupné na https://www.cvut.cz/sites/default/files/content/1b496deb-48b6-4f9c-9a6b-ffd06cb3e3ce/cs/ 20150924-vyrocni-zprava-o-hospodareni-za-rok-2014.pdf
11
Č.j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi
pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží České vysoké učení technické v Praze, Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12
