*UOHSX008SBMN* UOHSX008SBMN
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
Brno: 22. srpna 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, jehož se dopustil
centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha
při zadávání veřejné zakázky „Koordinace a konsolidace oběhu dokumentů a nákupních procesů v prostředí Organizací služeb zaměstnanosti“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 7. 7. 2011 a uveřejněno bylo dne 11. 7. 2011 pod ev. č. 60062324, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 8. 2011, vydává dle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Koordinace a konsolidace oběhu dokumentů a nákupních procesů v prostředí Organizací služeb zaměstnanosti“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 7. 7. 2011 a uveřejněno dne 11. 7. 2011 pod ev. č. 60062324, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 8. 2011, nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. g) citovaného zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6
Č.j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
citovaného zákona, když v části 7. „JINÉ POŽADAVKY ZADAVATELE NA PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace, článku 7.1 písm. a) stanovil požadavek na předložení certifikátu systému řízení informační bezpečnosti dle normy ISO 27001 vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou nebo rovnocenného certifikátu vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou v členském státě Evropské unie, ačkoliv tento požadavek svým charakterem představuje požadavek na osobu dodavatele a nikoliv na plnění veřejné zakázky, a tudíž zadavatel nebyl oprávněn tento požadavek podle 44 odst. 3 písm. g) citovaného zákona stanovit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na uvedenou veřejnou zakázku uzavřeli s vybraným uchazečem – YOUR SYSTEM, spol. s r.o., IČO 00174939, se sídlem Türkova 2319/5b, 149 00 Praha 11 – pověřující zadavatel – Česká republika - Státní úřad inspekce práce, IČO 75046962, se sídlem Kolářská 451/13, 746 01 Opava – dne 24. 10. 2011 „SMLOUVU NA DODÁNÍ A IMPLEMENTACI SYSTÉMU EPROCUREMENT“ a pověřující zadavatel – Česká republika Úřad práce České republiky, IČO 72496991, se sídlem Dobrovského 1278/25, 170 00 Praha 7 – dne 31. 10. 2011 „SMLOUVU NA DODÁNÍ A IMPLEMENTACI SYSTÉMU DMS A EPROCUREMENT“. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se centrálnímu zadavateli – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 100.000,- Kč (slovy: sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
ODŮVODNĚNÍ I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ 1.
Centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha (dále jen „centrální zadavatel“) – uzavřel dne 1. 7. 2011 „SMLOUVU O SPOLEČNÉM POSTUPU ZADAVATELŮ PŘI CENTRALIZOVANÉM ZADÁVÁNÍ A O ZMOCNĚNÍ CENTRÁLNÍHO ZADAVATELE“ (dále jen „smlouva o centralizovaném zadávání“) s pověřujícími zadavateli – Česká republika - Úřad práce České republiky, IČO 72496991, se sídlem Dobrovského 1278/25, 170 00 Praha 7 a Česká republika - Státní úřad inspekce práce, IČO 75046962, se sídlem Kolářská 451/13, 746 01 Opava (dále jen „pověřující zadavatelé“), na základě které se centrální zadavatel zavázal provést zadávací řízení a zadat veřejnou zakázku na služby „zadávanou v rámci individuálních projektů »Koordinace a konsolidace oběhu dokumentů a nákupních procesů«, resp. »Analýza a implementace nástrojů pro centrální nákup«“ na účet pověřujících zadavatelů.
2.
Centrální zadavatel zahájil dne 7. 7. 2011 otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky na služby s názvem „Koordinace a konsolidace oběhu dokumentů a nákupních procesů
2
Č.j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
v prostředí Organizací služeb zaměstnanosti“ odesláním Oznámení o zakázce, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 7. 2011 pod ev. č. 60062324, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 8. 2011 (dále jen „veřejná zakázka“). 3.
Předmětem veřejné zakázky dle článku 4.1 zadávací dokumentace je „zajištění koordinace a konsolidace oběhu dokumentů a nákupních procesů v prostředí Organizace služeb zaměstnanosti“, a to ve třech navazujících etapách 1. Analýza, 2. Implementace a 3. Podpora.
4.
Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky centrální zadavatel stanovil v článku 3.2 zadávací dokumentace včetně předpokládané hodnoty opce na částku 86.767.200,- Kč bez DPH.
5.
Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že o vydání zadávací dokumentace centrálního zadavatele požádalo 27 dodavatelů. V termínu pro podání nabídek podal nabídku jediný uchazeč – YOUR SYSTEM, spol. s r.o., IČO 00174939, se sídlem Türkova 2319/5b, 149 00 Praha 11 (dále jen „vybraný uchazeč“).
6.
Smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem uzavřeli pověřující zadavatelé dne 24. 10. 2011 (Česká republika - Státní úřad inspekce práce) a 31. 10. 2011 (Česká republika Úřad práce České republiky). Postup před zahájením správního řízení
7.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 1. 7. 2016 podnět k přezkoumání postupu centrálního zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky, upřesněný na základě výzvy Úřadu podáními ze dne 20. 7. 2016 a 27. 7. 2016.
8.
V rámci šetření podnětu Úřad přezkoumal dokumentaci o veřejné zakázce zaslanou centrálním zadavatelem. Po přezkoumání relevantních podkladů, jež tvoří součást spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0569/2016/VZ, Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu.
9.
Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.
II. ZÁVĚRY ÚŘADU K odpovědnosti centrálního zadavatele za správní delikt 10.
Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona veřejným zadavatelem je Česká republika.
11.
Podle § 3 odst. 1 zákona centrálním zadavatelem je veřejný zadavatel, který provádí centralizované zadávání, spočívající v tom, že a) pro jiného zadavatele pořizuje dodávky či služby, jež jsou předmětem veřejných zakázek, které následně prodává jiným zadavatelům za cenu nikoliv vyšší, než za kterou byly dodávky či služby pořízeny, nebo 3
Č.j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
b) provádí zadávací řízení a zadává veřejnou zakázku na dodávky, služby či stavební práce na účet jiných zadavatelů. 12.
Podle § 3 odst. 3 zákona dojde-li při postupu podle odstavce 1 k porušení tohoto zákona, odpovídá za porušení zákona centrální zadavatel, ledaže k takovému porušení zákona došlo jednáním či opomenutím zadavatele, pro něhož či na jehož účet je centralizované zadávání prováděno.
13.
Úřad uvádí, že centrální zadavatel je organizační složkou státu, jejíž jednání se podle § 3 odst. 2 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, považuje za jednání státu. V daném případě se tedy jedná o veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona.
14.
Jak Úřad zjistil ze Smlouvy o centralizovaném zadávání, v jejím čl. 2. odst. 1 se centrální zadavatel zavázal provést zadávací řízení a zadat veřejnou zakázku na účet pověřujících zadavatelů, a v čl. 4 odst. 4 je stanoveno, že smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem uzavře centrální zadavatel jménem a na účet pověřujících zadavatelů.
15.
V čl. 4.7 zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Vzhledem k tomu, že Zadavatel zadává Veřejnou zakázku jako centrální zadavatel jménem a na účet jiných zadavatelů tj. Úřadu práce a Státního úřadu inspekce práce, Závazný text návrhu smlouvy je tvořen dvěma smlouvami, z nichž každá bude na straně objednatele uzavřena Zadavatelem jménem Úřadu práce resp. Státního úřadu inspekce práce.“
16.
Závazný text návrhu smlouvy na realizaci veřejné zakázky tvořil přílohu č. 7 zadávací dokumentace. Jednalo se o dva návrhy smlouvy, kdy v jednom z nich byl (a to jak v úvodní části vymezující smluvní strany, tak v místě určeném pro podpis smlouvy) jako smluvní strana – objednatel uveden pověřující zadavatel Česká republika – Státní úřad inspekce práce, a v druhém byl jako objednatel uveden pověřující zadavatel Česká republika – Úřad práce České republiky. Centrální zadavatel nebyl v žádném z návrhů smluv uveden ani jako objednatel, ani jako osoba jednající jménem objednatele.
17.
Vlastní smlouvy na realizaci veřejné zakázky byly následně uzavřeny mezi pověřujícími zadavateli na straně objednatelů a vybraným uchazečem (viz bod 6. odůvodnění tohoto příkazu).
18.
Úřad konstatuje, že ačkoliv podle Smlouvy o centralizovaném zadávání, resp. podle čl. 4.7 zadávací dokumentace měl smlouvy na realizaci veřejné zakázky uzavřít „jménem a na účet pověřujících zadavatelů“ centrální zadavatel, z vlastního textu návrhů smluv obsažených v zadávací dokumentaci, které byly výslovně označeny jako závazné, plyne, že fakticky měli dle zadávacích podmínek stanovených centrálním zadavatelem smlouvu podepsat přímo pověřující zadavatelé. V souladu se závaznými návrhy smluv a vůlí centrálního zadavatele byly pak také uzavřeny smlouvy na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem.
19.
Lze tedy konstatovat, že centrální zadavatel provedl zadávací řízení, v němž rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče, s nímž následně, v souladu se závaznými návrhy smlouvy, které byly součástí zadávací dokumentace zpracované centrálním zadavatelem, uzavřeli smlouvu přímo pověřující zadavatelé.
20.
Z uvedeného vyplývá, že centrální zadavatel zadával veřejnou zakázku na účet pověřujících zadavatelů podle § 3 odst. 1 písm. b) zákona. Jak bude blíže popsáno v dalších částech 4
Č.j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad zjistil, že při zadávání nedodržel centrální zadavatel postup stanovený zákonem, když nezákonně vymezil zadávací podmínky. Toto jednání je přitom jednoznačně možno s ohledem na výše uvedená skutková zjištění přičítat právě centrálnímu zadavateli. Jelikož tedy postupem centrálního zadavatele došlo k porušení zákona, s ohledem na § 3 odst. 3 zákona Úřad konstatuje, že odpovědnost za spáchání správního deliktu nese centrální zadavatel. Relevantní ustanovení zákona (ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení) 21.
Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
22.
Podle § 17 odst. 1 písm. l) zákona zadávacími podmínkami se rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
23.
Podle § 44 odst. 1 zákona zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.
24.
Podle § 44 odst. 3 písm. g) zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.
25.
Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.
26.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a v rámci šetření podnětu
27.
V části 7. „JINÉ POŽADAVKY ZADAVATELE NA PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“, článku 7.1 písm. a) zadávací dokumentace centrální zadavatel stanovil, že uchazeč ve své nabídce předloží „certifikát systému řízení informační bezpečnosti dle normy ISO 27001 vydaný podle českých technických norem akreditovanou osobou nebo rovnocenný certifikát vydaný podle českých technických norem akreditovanou osobou v členském státě Evropské unie“ (dále jen „certifikát ISO 27001“). Dále v článku 7.1 centrální zadavatel stanovil, že z předloženého certifikátu musí vyplývat, že bude platný po celou dobu plnění předmětu veřejné zakázky, popř. uchazeč předloží čestné prohlášení o tom, že po celou dobu plnění předmětu veřejné zakázky bude ze strany uchazeče certifikát obnovován.
28.
Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 30. 8. 2011 vyplývá, že dne 29. 8. 2011 byla podána jediná nabídka – nabídka vybraného uchazeče.
29.
Z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 20. 9. 2011 vyplývá, že tohoto dne centrální zadavatel rozhodnul o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.
30.
Z listiny „SMLOUVA NA DODÁNÍ A IMPLEMENTACI SYSTÉMU EPROCUREMENT“ ze dne 24. 10. 2011 vyplývá, že tohoto dne byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky mezi
5
Č.j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
vybraným uchazečem a pověřujícím zadavatelem Česká republika - Státní úřad inspekce práce, IČO 75046962, se sídlem Kolářská 451/13, 746 01 Opava. 31.
Z listiny „SMLOUVA NA DODÁNÍ A IMPLEMENTACI SYSTÉMU DMS A EPROCUREMENT“ ze dne 31. 10. 2011 vyplývá, že tohoto dne byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky mezi vybraným uchazečem a pověřujícím zadavatelem Česká republika - Úřad práce České republiky, IČO 72496991, se sídlem Dobrovského 1278/25, 170 00 Praha 7.
32.
Ve stanovisku k podnětu ze dne 1. 8. 2016 centrální zadavatel uvedl, že požadavek na předložení certifikátu dle normy ISO 27001 zahrnul mezi ostatní zadávací podmínky (v souladu s „§ 44 odst. 3 písm. j“ zákona) proto, že nebyl oprávněn tento požadavek podřadit pod kvalifikační předpoklady vymezené v bodě 5 zadávací dokumentace, neboť ust. §§ 53 – 56 zákona toto neumožňuje. K výroku I. příkazu
33.
Centrální zadavatel v části 7. „JINÉ POŽADAVKY ZADAVATELE NA PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“, článku 7.1 bodě a) zadávací dokumentace formuloval požadavek na předložení certifikátu systému řízení informační bezpečnosti dle normy ISO 27001.
34.
Ze stanoviska centrálního zadavatele k podnětu ze dne 1. 8. 2016 je zřejmé, že centrální zadavatel si byl vědom skutečnosti, že požadavek na předložení certifikátu ISO 27001 by neobstál coby technický kvalifikační předpoklad dle § 56 zákona, a proto ho zadavatel v zadávací dokumentaci záměrně uvedl jako tzv. jiný požadavek na plnění veřejné zakázky podle § 44 odst. 3 písm. g) zákona.
35.
K tomu Úřad obecně konstatuje, že ust. § 44 odst. 3 písm. g) zákona umožňuje zadavateli, aby v zadávací dokumentaci stanovil „jiné požadavky na plnění veřejné zakázky“. Z citované formulace je přitom zjevné, že požadavky zadavatele stanovené podle tohoto ustanovení zákona se musejí týkat plnění veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad zdůrazňuje, že je nutno rozlišovat mezi požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky a požadavky na osobu dodavatele. Zatímco požadavky na plnění se týkají vlastního procesu realizace veřejné zakázky, a jde tedy o podmínky a požadavky, které musí vybraný uchazeč při realizaci dodržovat, požadavky na osobu dodavatele se vztahují přímo k osobě dodavatele. Typicky se jedná o požadavky na to, aby dodavatel disponoval určitými zkušenostmi, vlastnostmi či oprávněními, která mu umožní plnění veřejné zakázky řádně poskytnout. Požadavky týkající se osoby dodavatele je přitom zadavatel oprávněn stanovit výlučně v rámci požadavků na kvalifikaci, prostřednictvím níž dochází k selekci dodavatelů schopných realizaci veřejné zakázky zajistit.
36.
Úřad uvádí, že požadavek centrálního zadavatele uvedený v článku 7.1 zadávací dokumentace, podle něhož mají uchazeči v nabídce předložit certifikát ISO 27001, je svým charakterem požadavkem vztahujícím se k osobě dodavatele. Nejedná se tak o požadavek na plnění veřejné zakázky ve smyslu § 44 odst. 3 písm. g) zákona. Současně se nejedná ani o požadavek na kvalifikaci, neboť tím by mohl být jen v případě, že by jej sám centrální zadavatel do požadavků na kvalifikaci zařadil.
37.
K tomu Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 27/2007 ze dne 30. 8. 2007, v němž tento soud konstatoval následující: „V zadávacím řízení není důležité jen to, 6
Č.j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
jaké požadavky jsou na eventuální uchazeče kladeny, ale podstatnou roli hraje i jejich správné zařazení do jednotlivých zákonem stanovených částí. Toto zařazení determinuje následný postup při vyhodnocování splnění jednotlivých požadavků. Zadavatel je při hodnocení kvalifikace vázán kritérii, která uveřejnil v oznámení příslušného zadávacího řízení (§ 39 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Stanovené požadavky na konkrétní kvalifikaci a způsob jejího prokázání nemůže později jakkoliv měnit. Takto stanovené požadavky nemůže nepochybně jakkoli měnit ani Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán dohledu, ať už se to týká samotného požadavku či způsobu prokázání jeho splnění nebo jakékoliv jiné dispozice, např. přeřazení z obchodních podmínek do kvalifikačních předpokladů.“ Podle Nejvyššího správního soudu je v případě, kdy je požadavek týkající se osoby dodavatele zařazen v rámci jiných požadavků zadavatele než v požadavcích na kvalifikaci, nadbytečné zkoumat opodstatněnost takového požadavku, neboť samotné chybné zařazení tohoto požadavku představuje nezákonný postup zadavatele. 38.
Z uvedeného vyplývá, že pokud hodlá zadavatel v zadávacím řízení uplatnit určité požadavky vztahující se pouze k osobě dodavatele, musí je nepochybně stanovit v rámci požadavků na kvalifikaci. Pokud zadavatel takové požadavky vymezí jako jiné požadavky na plnění veřejné zakázky, jedná se o postup nesouladný se zákonem. Jelikož nyní šetřený požadavek na předložení certifikátu ISO 27001 není svou povahou požadavkem na plnění veřejné zakázky, ale požadavkem na způsobilost dodavatele toto plnění poskytovat, pak tím, že centrální zadavatel tento požadavek v zadávací dokumentaci vymezil jako jiný požadavek na plnění veřejné zakázky ve smyslu § 44 odst. 3 písm. g) zákona, postupoval v rozporu s tímto ustanovením. Současně lze tento postup centrálního zadavatele, kdy požadavek fakticky se vážící k osobě dodavatele označuje za požadavek na plnění veřejné zakázky, považovat za rozporný se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 zákona. Předmětný požadavek byl tedy v zadávací dokumentaci stanoven v rozporu se zákonem. Pouze pro úplnost Úřad v této souvislosti dodává, že ani v případě, že by centrální zadavatel v šetřeném případě požadavek na předložení certifikátu ISO 27001 stanovil jako požadavek na kvalifikaci, by tento nebyl stanoven v souladu se zákonem, neboť se jedná o certifikát, jehož požadování k prokázání kvalifikace zákon neumožňuje.
39.
Shora popsaný postup centrálního zadavatele přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nezákonný požadavek centrálního zadavatele na předložení certifikátu dle normy ISO 27001 mohl vést k tomu, že nabídku nepodali dodavatelé, kteří tímto certifikátem nedisponovali, a kteří by v případě, že by předmětný požadavek centrální zadavatel nestanovil, nabídku podat mohli, přičemž nelze vyloučit, že některý z těchto dodavatelů by podal nabídku výhodnější, než byla nabídka vybraného uchazeče.
40.
Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že se centrální zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. g) zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 zákona, když v části 7. „JINÉ POŽADAVKY ZADAVATELE NA PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace, článku 7.1 písm. a) stanovil požadavek na předložení předložit certifikátu ISO 27001, ačkoliv tento požadavek svým charakterem představuje požadavek na osobu uchazeče dodavatele a nikoliv na plnění veřejné zakázky, a tudíž centrální zadavatel nebyl oprávněn tento požadavek podle 44 odst. 3 písm. g) stanovit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit
7
Č.j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
výběr nejvhodnější nabídky, a na veřejnou byly uzavřeny smlouvy mezi pověřujícími zadavateli a vybraným uchazečem. K uložení pokuty 41.
Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
42.
Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném k datu zahájení šetřeného zadávacího řízení zaniká odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
43.
Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném k datu zahájení správního řízení zaniká odpovědnost právnické osoby za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
44.
Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.
45.
V nyní šetřeném případě došlo před zahájením správního řízení s účinností od 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro centrálního zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.
46.
V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. O spáchání správního deliktu popsaného ve výroku I. tohoto příkazu se Úřad dozvěděl z podnětu doručeného dne 1. 7. 2016. Ke spáchání správního deliktu popsaného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dnem uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, tj. dne 24. 10. 2011, resp. dne 31. 10. 2011.
47.
Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že k uplynutí objektivní ani subjektivní lhůty stanovené v § 121 odst. 3 zákona dosud nedošlo a odpovědnost centrálního zadavatele za správní delikt ke dni vydání tohoto příkazu tedy nezanikla.
8
Č.j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
48.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se centrální zadavatel dopustil správního deliktu, činí dle SMLOUVY NA DODÁNÍ A IMPLEMENTACI SYSTÉMU EPROCUREMENT uzavřené dne 24. 10. 2011 mezi vybraným uchazečem a Českou republikou – Státním úřadem inspekce práce a SMLOUVY NA DODÁNÍ A IMPLEMENTACI SYSTÉMU DMS A EPROCUREMENT uzavřené dne 31. 10. 2011 mezi vybraným uchazečem a Českou republikou – Úřadem práce České republiky částku 79.644.000,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5% z ceny veřejné zakázky) tedy představuje částku 3.982.200,- Kč.
49.
Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
50.
Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.
51.
Správní delikt centrální zadavatel spáchal tím, že v zadávací dokumentaci zařadil mezi jiné požadavky na plnění veřejné zakázky ve smyslu § 44 odst. 3 písm. g) zákona požadavek na předložení certifikátu ISO 27001, ačkoliv se svou povahou jednalo o požadavek na osobu dodavatele. Uvedeným postupem tedy centrální zadavatel de facto rozšířil okruh požadavků kladených na dodavatele oproti požadavkům stanoveným k prokázání kvalifikace. Vzhledem k tomu, že šlo o požadavek na konkrétní certifikát dle normy ISO, k jehož získání je nutno splnit řadu podmínek, a nejde tedy o požadavek jednoduše a obecně splnitelný (přičemž tento požadavek by zadavatel nebyl oprávněn stanovit ani v rámci požadavků na kvalifikaci), mohl tento nezákonný postup centrálního zadavatele, k němuž došlo v samém počátku zadávacího řízení, podstatně ovlivnit okruh účastníků zadávacího řízení a tím i výsledek zadávacího řízení. S ohledem na uvedené považuje Úřad správní delikt za závažný.
52.
Jako přitěžující okolnost Úřad zohlednil fakt, že centrální zadavatel si byl (jak vyplývá z jeho vyjádření k podnětu) při zpracování zadávací dokumentace vědom toho, že požadavek na předložení certifikátu ISO 27001 není oprávněn stanovit jako kvalifikační předpoklad, a i přesto jej v zadávací dokumentaci uvedl v rámci jiných požadavků na plnění veřejné zakázky. Polehčující okolnosti Úřad v daném případě neshledal, při zvažování výše pokuty však ve prospěch centrálního zadavatele zohlednil tu skutečnost, že ke spáchání správního deliktu došlo na konci října roku 2011, tedy podle nyní účinného znění ustanovení § 121 odst. 3 zákona zbývají ke dni vydání tohoto příkazu k uplynutí objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt pouze cca dva měsíce, přičemž lze konstatovat, že vlivem časové prodlevy mezi spácháním správního deliktu a vynesením konečného rozhodnutí dochází k oslabení účelu trestu.
53.
Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má naplňovat zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Popsaná 9
Č.j.: ÚOHS-S0569/2016/VZ-35112/2016/511/SVá
pochybení centrálního zadavatele uvedená ve výroku I. tohoto příkazu považuje Úřad za závažná. Konkrétní výši pokuty Úřad stanovil tak, aby uložená pokuta co nejlépe odrážela dopad pochybení centrálního zadavatele na průběh a výsledek zadávacího řízení. 54.
Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako nespravedlivá. Z údajů veřejně přístupných na stránkách centrálního zadavatele Úřad zjistil, že centrální zadavatel hospodaří s ročním rozpočtem v řádech stovek miliard Kč (rozpočet na rok 2012 představoval částku 512 mld. Kč). S ohledem na uvedenou skutečnost tedy není možno považovat uloženou pokutu za likvidační či nespravedlivou.
55.
Po zvážení všech okolností případu Úřad stanovil výměru pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto příkazu, neboť tuto výši pokuty považuje Úřad za dostačující k naplnění obou základních funkcí právní odpovědnosti.
56.
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 375417721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží: Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 10
