*UOHSX0076Q78* UOHSX0076Q78
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
Brno: 21.8.2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 4. 2015 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha-Holešovice, navrhovatel – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 28. 4. 2015 Tomášem Pfefferem, členem sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha-Břevnov, vybraný uchazeč – Česká pošta, s.p., Odštěpný závod ICT služby, IČO 47114983, se sídlem Olšanská 1951/4, Žižkov, 130 00 Praha 3,
ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 20. 3. 2015 mezi zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 PrahaHolešovice a vybraným uchazečem – Česká pošta, s.p., Odštěpný závod ICT služby, IČO 47114983, se sídlem Olšanská 1951/4, Žižkov, 130 00 Praha 3, ve veřejné zakázce „Zajištění projektu Komunikační infrastruktury veřejné správy a služeb ICT v letech 2015 a 2016“ zadávané postupem mimo režim zákona na základě § 18 odst. 1 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, přičemž předmětná smlouva byla dne 14. 4. 2015 uveřejněna na profilu zadavatele, rozhodl takto:
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
I. Návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha – ze dne 29. 4. 2015 se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 citovaného zákona.
ODŮVODNĚNÍ I.
POSTUP ZADAVATELE V SOUVISLOSTI S UZAVŘENÍM SMLOUVY
1.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha-Holešovice (dále též jen „zadavatel“) vyzval Českou poštu, s.p., Odštěpný závod ICT služby, IČO 47114983, se sídlem Olšanská 1951/4, Žižkov, 130 00 Praha 3 (dále též jen „vybraný uchazeč“ nebo „OZ ICT“) k podání cenové nabídky na plnění veřejné zakázky „Zajištění projektu KIVS a služeb ICT v letech 2015 a 2016“ (dále též jen „veřejná zakázka“), a to výzvou č. j. MV-141500-20/SIK5-2014 ze dne 27. 2. 2015 s odkazem na § 18 odst. 1 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „zákon“). Přílohu citované výzvy tvořil návrh smlouvy s přílohami.
2.
Podle výše citované výzvy a její přílohy č. 1 (návrh smlouvy s přílohami) je předmětem veřejné zakázky poskytnutí odborných konzultačních a poradenských služeb a realizace činností v souvislosti s centrálním zadáváním hlasových a datových služeb projektu Komunikační infrastruktury veřejné správy (KIVS) a s dalšími projekty z oblasti ICT a poskytnutí služby migrace operátorů.
3.
Podle citované výzvy zadavatele celková částka za předmět plnění veřejné zakázky nesměla přesáhnout 56.779.200 Kč bez DPH.
4.
Vybraný uchazeč podal zadavateli nabídku s maximálním celkovým finančním objemem plnění 56.779.200 Kč bez DPH.
5.
Ze zápisu z jednání pracovní skupiny schválené zadavatelem pro předmětnou veřejnou zakázku č. j. MV-141500-22/SIK5-2015 konaného 9. 3. 2015 Úřad zjistil, že pracovní skupina dospěla k závěru, že nabídka „vyhověla zadání veřejné zakázky“ a doporučila zadavateli výše uvedenou nabídku vybraného uchazeče přijmout a uzavřít na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem smlouvu.
6.
Dne 20. 3. 2015 zadavatel a vybraný uchazeč, zastoupený Janem Přerovským, vedoucím vybraného uchazeče, uzavřeli smlouvu na plnění veřejné zakázky, evidovanou pod číslem MV-141500-20/SIK5-2014 u zadavatele a 2015/114 OZ ICT u vybraného uchazeče.
7.
Dne 10. 4. 2015 podal navrhovatel námitky proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky mimo režim zákona na základě výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Zadavatel přípisem č. j. MV-61662-1/SIK5-2015 ze dne 20. 4. 2015 informoval navrhovatele o nerozhodnutí o citovaných námitkách navrhovatele.
2
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
8.
Dne 29. 4. 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen „Úřad“) obdržel podání navrhovatele z téhož dne obsahující návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále též jen „návrh“) a jeho přílohy.
II.
OBSAH NÁVRHU
9.
Podstata návrhu směřuje proti uzavření smlouvy na veřejnou zakázku bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení ve smyslu § 114 odst. 2 písm. a) zákona. Navrhovatel opírá svůj návrh zejména o níže uvedené skutečnosti.
10.
Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel zadal veřejnou zakázku vybranému uchazeči na základě výjimky dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona (dále též „in-house výjimka“), tedy mimo zadávací řízení a mimo režim zákona, aniž by byly splněny podmínky pro uplatnění uvedené výjimky. Podle navrhovatele je zadání veřejné zakázky s využitím in-house výjimky v rozporu se zákonem, judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále též jen „SDEU“), směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále též jen „směrnice 2004/18/ES“) a směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále též jen „směrnice 2014/24/EU“). Zadavatel byl podle navrhovatele v šetřeném případě povinen zadat veřejnou zakázku postupem podle zákona v otevřeném nebo užším řízení.
11.
Navrhovatel se s ohledem na výše uvedené domnívá, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, neboť uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoliv byl povinen toto oznámení uveřejnit.
K účelovosti zřízení vybraného uchazeče 12.
Navrhovatel má za to, že vybraný uchazeč byl Českou poštou, s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 110 00 Praha – Nové Město (dále též jen „Česká pošta, s.p.“ nebo „ČP“) jako jeho odštěpný závod zřízen účelově s cílem vyhnout se při zadávaní zakázek postupům dle zákona a zadávat zakázky přímo vybranému uchazeči. Dle navrhovatele tak má být vytvářen dojem, že vybraný uchazeč je na České poště, s.p. nezávislý. Věcné, personální, materiální, finanční, organizační a funkční oddělení vybraného uchazeče má zajistit, aby na něj bylo nahlíženo jako na samostatného dodavatele.
13.
Navrhovatel v této souvislosti poukazuje na informaci o důvodu vzniku vybraného uchazeče uveřejněnou na internetových stránkách vybraného uchazeče, když cituje: „http://www.cpoz.cz/index.php/historie‐a‐cile/duvod‐vznikuoz‐ictsZ důvodu eliminace rizik v oblasti veřejných zakázek, hospodářské soutěže a veřejné podpory přistoupila Česká pošta, s.p. k vytvoření dedikovaného a specializovaného odštěpného závodu a změnou Statutu, Zakládací listiny a Organizačního řádu České pošty přijala na všech úrovních soubor účinných a vnitřně závazných administrativních a organizačních opatření, jimiž je zajištěno, že služby uvedené v Usnesení vlády č. 224 a zadané České poště, s.p. bez využití zadávacího řízení na základě § 18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, budou po věcné, právní, personální, materiální, finanční, organizační a funkční stránce striktně odděleny od ostatních činností vykonávaných Českou poštou, s.p., zejména činností poštovního a jiného komerčního 3
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
charakteru. Za tímto účelem byl zřízen Rozhodnutím generálního ředitele České pošty, s.p. ze dne 27. 4. 2012 (RO‐100/2012/GŘ) odštěpný závod České pošty, s.p. nazvaný Česká pošta, s.p., Odštěpný závod ICT služby.“ Ke způsobilosti vybraného uchazeče být dodavatelem veřejné zakázky 14.
Zákon i směrnice 2014/24/EU v případech zadávání zakázek s využitím in‐house výjimky zmiňují zadávání zakázek „osobě“. Dle navrhovatele se proto musí jednat o právnickou nebo fyzickou osobu. Tato osoba musí z logiky věci disponovat plnou právní subjektivitou (osobností). Vybraný uchazeč tvoří s Českou poštou, s.p. právní a hospodářský celek, který sám o sobě nemá právní subjektivitu, není tedy nositelem práv a povinností. Uvedené podle navrhovatele vylučuje, aby vybraný uchazeč byl samostatným dodavatelem. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 21 Cdo 270/2003 ze dne 23. 5. 2003, ve kterém Nejvyšší soud uvedl mimo jiné: „Odštěpný závod jako organizační složka podniku nemá způsobilost mít práva a povinnosti (právní subjektivitu). I v záležitostech týkajících se odštěpného závodu je nositelem práv a povinností právnická osoba, jejíž je tento závod organizační složkou.“ Navrhovatel se domnívá, že vybraný uchazeč nemůže být samostatným dodavatelem ani v případě, že by byl důsledně organizačně oddělen od České pošty, s.p.
15.
Podle navrhovatele Česká pošta, s.p. „účtuje jako konsolidovaná účetní jednotka, jakékoliv výnosy a ztráty kterékoliv její části se odráží ve výsledcích ČP, jako celku s dopadem na její ekonomické ukazatele. Výsledky činnosti ICT [vybraný uchazeč, pozn. Úřadu], se potom promítají, například pokud jde o dobré jméno, přístup k financování, získávání referencí, i do jiných částí ČP. Navíc existují závažné indicie o tom, že na úrovni ICT a ostatních divizí ČP (zejména divize ICT a egovernmentu) dochází k výměně know‐how, informací a dalších zdrojů, které mohou být následně využity v konkurenčním prostředí.“
K podmínce existence a výkonu výlučných majetkových práv zadavatele v osobě plnící zakázku 16.
Navrhovatel považuje za zásadní pro správný eurokonformní výklad podmínky výkonu výlučných majetkových práv zadavatele v osobě plnící zakázku mimo jiné stanovisko generálního advokáta Paola Mengozziho ze dne 23. 1. 2014 ve věci C‐15/13 Datenlotsen Informationssysteme GmbH proti Technische Universität Hamburg‐Harburg. Citované stanovisko podle navrhovatele shrnuje závěry dosavadní judikatury a vykládá ji pro určité konkrétní případy, které považuje navrhovatel za obdobné situaci v šetřeném případě. Jedním z těchto závěrů je, že „základním znakem in‐house výjimky je faktická situace, kdy dodavatel není autonomním subjektem jednajícím nezávisle na zadavateli, ale je prakticky v pozici kontrolované organizační složky zadavatele, která byla pouze z určitých důvodů vyčleněna do samostatné struktury, přitom mezi zadavatelem a dodavatelem neexistuje smluvní vztah v klasickém významu, protože zde nejsou dvě autonomní vůle, které ve vzájemném konsenzu uzavírají smluvní vztah, ale jedná se v podstatě o projev jedné jediné vůle, která je výsledkem kontroly zadavatele nad dodavatelem.“ Dále navrhovatel uvedl závěr, že in‐house výjimka musí být vykládána restriktivně a že pro její použití musí veřejný zadavatel vykonávat nad dodavatelem „kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami“ a tento dodavatel musí ve prospěch zadavatele, uskutečňovat „převážnou část své činnosti“. 4
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
17.
Navrhovatel se domnívá, že splnění podmínky výkonu výlučných majetkových práv je nutné zkoumat ve vztahu k České poště, s.p. jako celku, neboť vybraný uchazeč není samostatným subjektem práva a není zcela právně oddělitelnou jednotkou České pošty, s.p.
18.
S ohledem na určitou míru autonomie vybraného uchazeče v rámci České pošty, s.p., kterou navrhovatel dovozuje ze zadavatelem proklamovaného oddělení služeb poskytovaných vybraným uchazečem od služeb České pošty, s.p., pak navrhovatel dovozuje, že vybraný uchazeč nemůže vytvářet jedinou vůli se zadavatelem, který je zakladatelem České pošty, s.p., tím méně pak s jinými složkami státu. V této souvislosti navrhovatel prezentuje následující úvahy. Pokud je vybraný uchazeč do určité míry autonomní ve vtahu k České poště, s.p., znamená to, že není řízen Českou poštou, s.p., a zadavatel jej tak prostřednictvím České pošty, s.p. nemůže kontrolovat. Současně vybraný uchazeč v popsané situaci nevytváří jedinou vůli se zadavatelem, ani s jinými složkami státu.
19.
Podle navrhovatele tak není vybraný uchazeč řízen ze strany České pošty, s.p. takovým způsobem, resp. natolik intenzivně, aby zadavatel mohl mít na vybraného uchazeče prostřednictvím České pošty, s.p., dostatečný vliv, aby byla vytvářena pouze jediná společná vůle zadavatele a vybraného uchazeče jako předpoklad splnění podmínky výkonu výlučných majetkových práv.
20.
Pokud by naopak vliv zadavatele na vybraného uchazeče vykonávaný prostřednictvím České pošty, s.p. byl dostatečný pro splnění podmínky výkonu výlučných majetkových práv, znamenalo by to natolik těsné sepětí České pošty, s.p. s vybraným uchazečem, že by vybraný uchazeč musel být považován za faktickou součást České pošty, s.p., nikoli za samostatného dodavatele, a pro účely posouzení naplnění druhé zákonné podmínky pro použití in‐house výjimky (výkon podstatné části činnosti osoby plnící zakázku ve prospěch zadavatele veřejné zakázky) by proto musela být posuzována činnost České pošty, s.p. jako celku. V takovém případě, by však tato druhá zákonná podmínka podle názoru navrhovatele nemohla být splněna.
21.
Navrhovatel se navíc domnívá, že vybraný uchazeč se prezentuje a jedná spíše jako smluvní partner, který nabízí státu svoje služby než jako zadavatelem řízená složka, která by plnila zadavatelem stanovené úkoly. Navrhovatel dále uvádí, že „v opačném případě by nabídka služeb ICT někomu, kdo jím volně a bez omezení disponuje, neboť jej ovládá, zcela postrádala smysl.“
K podmínce výkonu podstatné části činnosti osoby plnící zakázku ve prospěch zadavatele zakázky 22.
Navrhovatel odkazuje na judikaturu SDEU, konkrétně na rozsudek č. C‐340/04 ve věci Carbotermo SpA, Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio, Comune di Busto Arsizio (dále jen „rozsudek Carbotermo“), dle něhož se „pro uplatnění in‐house výjimky bude posuzovat, zda podstatná část činnosti byla vykonávána pro veřejného zadavatele a ostatní činnosti měly pouze marginální charakter“.
23.
Dále navrhovatel odkazuje na podmínky pro uplatnění in‐house výjimky stanovené Směrnicí 2014/24/EU a uvádí, že při eurokonformním výkladu § 18 odst. 1 písm. e) zákona je třeba vykládat „podstatnou část“ činnosti vykonávanou ve prospěch veřejného zadavatele jako „více než 80 % činností“. 5
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
24.
Podle navrhovatele je splnění zákonné podmínky výkonu podstatné části činnosti osoby plnící zakázku ve prospěch zadavatele veřejné zakázky vzhledem k absenci právní subjektivity vybraného uchazeče třeba posuzovat ve vztahu k České poště, s.p. jako celku, nikoli k činnosti vybraného uchazeče bez právní subjektivity toliko v postavení odštěpného podniku České pošty, s.p.
25.
Navrhovatel vyslovuje přesvědčení, že Česká pošta, s.p. vykonává činnosti pro jiné subjekty než zadavatele v rozsahu vyšším než 20 % z jeho veškerých činností. Navrhovatel pro tento závěr vychází z veřejně dostupných zdrojů, zejména Výroční zprávy České pošty, s.p. za rok 2013, Souhrnné zprávy o plnění povinností uložených držiteli poštovní licence České poště, s.p. za rok 2013 a z nabídky služeb na internetových stránkách České pošty, s.p. Podmínka výkonu podstatné části činnosti pro zadavatele ve smyslu zákona, judikatury SDEU a Směrnic 2004/18/EU a 2014/24/EU tak podle navrhovatele splněna v šetřeném případě není.
26.
Ve světle výše uvedeného navrhovatel uzavírá: „Při existujícím vztahu mezi zadavatelem a ICT [vybraný uchazeč, pozn. Úřadu], kdy prostředníkem tohoto vztahu je ČP, není z podstaty a logiky věci možné současně naplnit první i druhou podmínku pro in house výjimku. Pokud je totiž ICT od ČP oddělen, nemůže být jejím prostřednictvím ani kontrolován ze strany zadavatele, a první podmínka tak nemůže být objektivně splněna. Právě uvedené přitom i vice versa: Pokud je mezi ICT, ČP a zadavatelem vytvářena jediná vůle, není možné, aby byl ICT považován za subjekt od ČP oddělený, a tedy nemůže být splněna podmínka druhá.“
K důvodům hodným zvláštního zřetele ve smyslu § 118 odst. 3 zákona 27.
Podle navrhovatele je třeba § 118 odst. 5 písm. b) zákona vykládat restriktivně, přičemž důkazní břemeno ohledně existence důvodů hodných zvláštního zřetele nese osoba, která se jich dovolává. Navrhovatel uvádí, že veřejný zájem je naplňován rovněž prostřednictvím zadávání veřejných zakázek podle zákona. V této souvislosti dále poukazuje na hodnotu veřejné zakázky a konstatuje existenci veřejného zájmu na řádném čerpání finančních prostředků takového objemu.
28.
Navrhovatel se domnívá, že pokud by bylo prokázáno, že uložením zákazu plnění smlouvy by byla znesnadněna činnost zadavatele, nemůže tato skutečnost v daném případě dosáhnout intenzity důvodů hodných zvláštního zřetele ve smyslu § 118 odst. 3 zákona.
29.
Navrhovatel tvrdí, že měl zájem na získání veřejné zakázky a že mu vznikla újma spočívající v tom, že se nemohl o veřejnou zakázku ucházet a nezískal ji, když zadavatel nevyhlásil zadávací řízení v souladu se zákonem.
30.
Vhledem ke shora uvedeným skutečnostem a k tomu, že zadavatel v šetřeném případě neuveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona a nepostupoval ani podle § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 a § 111 odst. 5 zákona, přičemž podle navrhovatele neexistují ani důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy, navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil podle § 118 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli nápravné opatření spočívající v zákazu plnění smlouvy.
31.
Jako důkaz nezákonného postupu zadavatele navrhuje navrhovatel dokumentaci o veřejné zakázce a doklady přiložené k návrhu. Jedná se zejména o Informaci členům vlády o úmyslu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, Rozhodnutí ČTÚ o udělení poštovní licence ze dne 6
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
22. 2. 2013, usnesení vlády České republiky č. 224 ze dne 4. 4. 2012, Zakládací listinu státního podniku Česká pošta, s.p., Výroční zprávu České pošty, s.p. za rok 2013, Souhrnnou zprávu o plnění povinností uložených držiteli poštovní licence České poště, s.p. za rok 2013 a rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. K nevyřízení námitek navrhovatele 32.
Dne 10. 4. 2015 podal navrhovatel námitky proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky mimo režim zákona na základě výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Zadavatel přípisem č. j. MV-61662-1/SIK5-2015 ze dne 20. 4. 2015 informoval navrhovatele o nerozhodnutí o citovaných námitkách navrhovatele.
33.
Navrhovatel má za to, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, neboť postupoval v rozporu s § 111 odst. 1 zákona při vyřizování námitek, když nepřezkoumal shora citované námitky navrhovatele proti postupu zadavatele.
34.
Navrhovatel tvrdí, že se o zadání veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči postupem mimo režim zákona s využitím in-house výjimky dozvěděl dne 2. 4. 2015 z internetových stránek vlády České republiky. Podle navrhovatele nicméně s odkazem na znění § 110 odst. 2 zákona není relevantní, kdy se navrhovatel o porušení zákona zadavatelem mohl dozvědět, tedy, kdy byly materiály, z nichž se navrhovatel dozvěděl o nezákonném postupu zadavatele, zveřejněny, nýbrž to, kdy se s nimi navrhovatel seznámil. Uvedené ustanovení zákona proto nelze s ohledem na výše uvedené vykládat tak, že námitky byly podány opožděně, jak se mimo jiné snaží dovodit zadavatel.
35.
Vzhledem k tomu, že navrhovatel objektivně nemohl podat námitky dříve, a to z důvodů porušení povinnosti na straně zadavatele, je třeba považovat námitky za podané řádně a včas. V souvislosti s uvedeným odkazuje navrhovatel rovněž na procesní zásadu rovnosti účastníků (rovnost zbraní), podle níž by měla mít každá strana sporu možnost uplatnit své námitky za podmínek, které ji oproti protistraně neznevýhodňují.
III.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
36.
Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S263/2015/VZ zahájeno dnem 29. 4. 2015, tj. dnem, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
37.
Dne 28. 4. 2015 byla na účet Úřadu připsána kauce v zákonné výši podle § 115 zákona.
38.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel, o vybraný uchazeč.
39.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli a navrhovateli dopisem č. j. ÚOHSS263/2015/VZ-10840/2015/522/JKr ze dne 5. 5. 2015 a vybranému uchazeči dopisem 7
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
č. j. ÚOHS-S263/2015/VZ-11006/2015/522/JKr ze dne 6. 5. 2015. Účastníci správního řízení byli v citovaných oznámeních o zahájení správního řízení poučeni ve smyslu § 114 odst. 11 zákona o podmínkách pro uplatňování návrhů důkazů, nových skutečností a jiných návrhů. 40.
Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S263/2015/VZ-10937/2015/522/JKr ze dne 6. 5. 2015 vyzval navrhovatele k provedení úkonu – doplnění návrhu o doklad o složení kauce podle § 114 odst. 3 zákona. K provedení tohoto úkonu Úřad navrhovateli v uvedeném usnesení určil lhůtu.
41.
Dne 7. 5. 2015 Úřad obdržel od navrhovatele doklad o složení kauce podle § 114 odst. 3 zákona.
42.
Dne 11. 5. 2015 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele k návrhu č. j. MV-61662-4/SIK5-2015 z téhož dne a jeho přílohy, zahrnující mimo jiné dokumentaci o veřejné zakázce.
Vyjádření zadavatele ze dne 11. 5. 2015 43.
Zadavatel má za to, že je oprávněn vybranému uchazeči zadávat zakázky s využitím in-house výjimky, jelikož nad ním vykonává kontrolu v rozsahu požadovaném zákonem a vybraný uchazeč vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch zadavatele.
K postavení vybraného uchazeče 44.
Zadavatel uvádí, že vybraný uchazeč byl zřízen za účelem zajištění koordinační úlohy zadavatele pro informační a komunikační technologie a dále zajištění komunikační sítě pro Policii České republiky, složky integrovaného záchranného systému a územní orgány státní správy a provoz informačního systému pro nakládání s utajovanými informacemi mezi orgány veřejné moci.
45.
Dále zadavatel tvrdí, že vybraný uchazeč je po věcné, právní, personální, materiální, finanční, organizační a funkční stránce oddělen od České pošty, s.p. a jí vykonávaných činností, přičemž tyto skutečnosti byly též promítnuty do statutu, zakládací listiny a organizačního řádu České pošty, s.p.
46.
Tímto má být zajištěno fungování a hospodaření vybraného uchazeče a České pošty, s.p. způsobem, aby bylo zamezeno křížovému financování či jinému zvýhodňování služeb komerčního charakteru, které Česká pošta, s.p. poskytuje v hospodářské soutěži s jinými subjekty, z příjmů plynoucích z poskytování ICT služeb ze strany vybraného uchazeče. Vybraný uchazeč poskytuje služby s využitím in-house výjimky výhradně zadavateli.
K účelovosti zřízení vybraného uchazeče 47.
Názor navrhovatele, že vybraný uchazeč byl údajně založen ryze účelově za účelem zadávání zakázek s využitím in-house výjimky, zadavatel nesdílí. Uvádí, že účelem založení vybraného uchazeče bylo zajištění chodu e-governmentu a elektronické komunikace, které jsou nezbytné pro ochranu bezpečnostních zájmů České republiky. Založením vybraného uchazeče bylo také minimalizováno riziko, že by se dodavatel poskytující tyto kriticky důležité služby dostal do hospodářských potíží a následně též do prodlení s řádným poskytováním plnění, popř. že by došlo k úniku utajovaných informací svěřených takovému dodavateli. 8
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
Obě výše uvedené skutečnosti by totiž měly zásadní negativní dopady na bezpečnostní zájmy státu. Založení vybraného uchazeče tak bylo podle zadavatele vedeno účely, které jsou legitimní a právním řádem aprobované, a nejednalo se tedy o účelové založení ve smyslu obcházení zákona či jinak nezákonného jednání. 48.
Zadavatel dále argumentuje tím, že zadávání veřejných zakázek s využitím in-house výjimky není v rozporu s právem EU. Tato možnost byla založena rozhodnutími SDEU a s jejím užitím již výslovně počítá čl. 12 Směrnice 2014/24/EU. Argumentaci navrhovatele proto zadavatel považuje v tomto bodě za nedůvodnou.
Ke způsobilosti vybraného uchazeče být dodavatelem veřejné zakázky 49.
Z § 18 odst. 1 písm. e) zákona podle zadavatele nevyplývá, že by in-house výjimku bylo možné použít pouze ve vztahu k právnické osobě. Osoba dodavatele nemusí samostatně disponovat právní subjektivitou, aby jí mohla být zadána veřejná zakázka s využitím in-house výjimky.
50.
Z dosavadní rozhodovací praxe má zadavatel za to, že pro použití in-house výjimky je rozhodné, zda to odpovídá jejímu smyslu a účelu, nikoli striktně jen formálnímu postavení dodavatele. V této souvislosti zadavatel dále uvádí: „Pojem „osoba“ užitý v § 18 odst. 1 písm. e) zákona tak nelze formalisticky zužovat pouze na právnickou osobu, ale naopak je možné pod tento pojem podřadit i entitu, která sice nemá vlastní právní subjektivitu, ale kterou je přesto možno oprávněně vnímat a identifikovat jako samostatnou jednotku, která je schopna samostatně realizovat příslušné činnosti, typicky právě odštěpný závod. V této souvislosti je tak třeba vycházet z reálného stavu, nikoliv pouze z formálního statutu konkrétního dodavatele.“
51.
Zadavatel poukazuje na rozhodnutí SDEU ze dne 18. 11. 1999, C-107/98, Teckal Srl v Comune di Viano and Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (dále jen „Teckal“) s tím, že dle citovaného rozhodnutí nebyla subjektivita osoby dodavatele vyžadována, neboť tato osoba je v něm chápána jako „entita“, která je formálně a právně odlišná od zadavatele, nikoli nezbytně jako právnická osoba. Jedná se tedy o funkční, nikoli formalistické pojetí pojmu osoba. Dále v této otázce na podporu faktického pojetí osoby dodavatele zadavatel poukazuje na rozsudek SDEU ze dne 13. 11. 2008 C-324/07, Coditel Brabant SA v Commune d’Uccle and Région de Bruxelles-Capitale, rozsudek SDEU ze dne 11. 5. 2006 C-340/04, Carbotermo SpA a Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio a AGESP SpA, stanovisko generálního advokáta Paola Mengozziho ze dne 23. 1. 2014 ve věci C‐15/13 Datenlotsen Informationssysteme GmbH proti Technische Universität Hamburg‐Harburg a rozsudek SDEU ze dne 8. 5. 2014, C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg a HochschulInformations-System GmbH proti Datenlotsen Informationssysteme GmbH.
K podmínce existence a výkonu výlučných majetkových práv zadavatele v osobě plnící zakázku 52.
Zákon ani judikatura SDEU podle názoru zadavatele nevylučují, aby zadavatel vykonával nad osobou plnící zakázku nepřímou kontrolu, tj. prostřednictvím dalšího subjektu. Dále k tomu zadavatel uvádí, že lze tuto skutečnost dovodit i z čl. 12 odst. 1 směrnice 2014/24/EU, dle které k ovládání dodavatele může docházet i nepřímo, což zadavatel považuje za interpretační vodítko při eurokonformním výkladu. 9
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
53.
Zadavatel tvrdí, že vzhledem k oddělení vybraného uchazeče od České pošty, s.p. vykonává nad vybraným uchazečem dostatečně intenzivní kontrolu v rozsahu požadovaném § 18 odst. 1 písm. e) zákona, a to bez toho, aby Česká pošta, s.p. sama o sobě mohla zasahovat do fungování vybraného uchazeče. Splnění podmínky kontroly vybraného uchazeče zadavatel opírá o následující skutečnosti.
54.
Vybraný uchazeč má právo hospodařit s majetkem zadavatele, resp. státu, nemá vlastní majetek a zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením vybraného uchazeče. Zadavatel odkazuje na § 2 odst. 2 zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „zákon o státním podniku“).
55.
Zadavatel má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na čl. 12 odst. 1 Směrnice 2014/24/EU ve spojení s § 13 odst. 1 a 2 zákona o státním podniku.
56.
Dále zadavatel poukazuje na skutečnost, že znaky kontroly, které jsou uvedeny v § 18 odst. 1 písm. e) zákona, jsou pouze demonstrativní a nevylučují kontrolu nad osobou z jiného titulu.
K podmínce výkonu podstatné části činnosti osoby plnící zakázku ve prospěch zadavatele zakázky 57.
Ze zákona, judikatury SDEU, ani z čl. 12 odst. 1 Směrnice 2014/24/EU nelze podle zadavatele dovodit, že by při posuzování, zda osoba vykonává podstatnou část činnosti ve prospěch zadavatele, měl zadavatel zohlednit též činnost subjektů, prostřednictvím nichž je tato osoba zadavatelem ovládána.
58.
Jelikož lze vybraného uchazeče z hlediska použití in-house výjimky považovat podle názoru zadavatele za samostatný subjekt, pro posouzení otázky, zda vybraný uchazeč vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch zadavatele, lze hodnotit pouze činnost vykonávanou vybraným uchazečem. Činnost České pošty, s.p. není rozhodná.
59.
Zadavatel považuje podmínku pro využití in-house výjimky za splněnou, neboť vybraný uchazeč vykonává ve prospěch zadavatele rozhodující část své činnosti (více než 90 %).
K důvodům hodným zvláštního zřetele ve smyslu § 118 odst. 3 zákona 60.
Zadavatel Úřadu dále sdělil, že na jeho straně přetrvávají důvody ve smyslu § 118 odst. 3 zákona pro pokračování v plnění smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel zejména poukazuje na skutečnost, že realizace plnění předmětné veřejné zakázky představuje nezbytnou podmínku pro realizaci navazujících zadávacích řízení, přičemž jako příklad uvádí veřejnou zakázku „Poskytování služeb KIVS 2013 – 2017“. Zadavatel dále upozorňuje, že znemožnění realizace veřejné zakázky by mohlo představovat ohrožení komunikační infrastruktury veřejné správy jako takové, což by mohlo mít výrazný dopad na řádné fungování řady orgánů státní správy.
61.
Zadavatel uzavírá, že na základě shora uvedeného pokládá návrh v plném rozsahu za nedůvodný, a proto navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.
62.
Jako důkaz zadavatel navrhuje pracovní verzi návrhu opatření pro zajištění právního a strukturálního oddělení specializovaného odštěpného závodu od ostatních činností v rámci České pošty, s.p., zakladatelské dokumenty České pošty, s.p., vyjádření předsedy Úřadu 10
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
k navrhovaným opatřením a upraveným zakladatelským dokumentům České pošty, s.p. ze dne 27. 7. 2012, č. j. ÚOHS 14010/2012/330/JHV, prohlášení vybraného uchazeče o výkonu podstatné části činnosti ve prospěch zadavatele, smlouvu na veřejnou zakázku a zadávací dokumentaci veřejné zakázky „Poskytování služeb KIVS 2013 – 2017“. K nevyřízení námitek navrhovatele 63.
Zadavatel uvádí, že v souladu s § 111 odst. 4 zákona informoval navrhovatele o nerozhodnutí o podaných námitkách z důvodu opožděnosti těchto námitek. Dále zadavatel uvádí následující skutečnosti.
64.
Při zadání veřejné zakázky zadavatel postupoval mimo režim zákona, a proto jeho postup nepodléhá režimu zákona, tedy ani nelze proti němu podat námitky. Z § 110 odst. 1 zákona ve spojení s § 17 písm. m) zákona vyplývá, že námitky lze podat pouze v případě, kdy zadavatel realizuje zadávací řízení dle zákona, a to jen v rámci tohoto řízení. V důsledku uvedeného zadavatel nebyl povinen o podaných námitkách rozhodnout.
65.
I pokud by však v posuzovaném případě byl zadavatel povinen postupovat při rozhodování o podaných námitkách dle § 110 a 111 zákona, má zadavatel za to, že s ohledem na § 110 odst. 2 zákona, který uvádí, že námitky je nutno doručit zadavateli nejpozději do okamžiku uzavření smlouvy, že z důvodu uzavření smlouvy na plnění zakázky před okamžikem doručení námitek byl povinen informovat navrhovatele o nerozhodnutí o námitkách pro jejich opožděnost v souladu s § 111 odst. 4 zákona.
66.
Argumentaci navrhovatele procesní zásadou rovnosti zbraní zadavatel považuje za nedůvodnou. Argument podle zadavatele nedopadá na skutkový stav, neboť „zadavatel a dodavatelé nejsou v průběhu samotného zadávacího řízení (tj. nikoli ve fázi následného přezkumu rozhodnutí zadavatele) ve vzájemném „sporu“, o jehož výsledku by rozhodovala třetí strana, a současně není ani zřejmé, jaké námitky a vůči komu by v případě údajné „rovnosti zbraní“ měl podávat zadavatel a jak a kým by zadavatel mohl být vůči dodavateli zvýhodněn.“
Další průběh správního řízení 67.
Dne 22. 5. 2015 Úřad obdržel vyjádření vybraného uchazeče ve smyslu § 114 odst. 11 zákona č. j. ČP/116389/2015/OZICTs z téhož dne.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 22. 5. 2015 68.
Vybraný uchazeč je předně názoru, že jsou v šetřeném případě splněny podmínky pro uplatnění in-house výjimky. Neztotožňuje se s argumentací navrhovatele, považuje ji za účelovou a nezakládající se na reálných skutečnostech. Návrh navrhovatele považuje za nedůvodný a ztotožňuje se s vyjádřením zadavatele k návrhu ze dne 11. 5. 2015.
69.
Vybraný uchazeč dále odkázal na své prohlášení o výkonu podstatné části své činnosti ve prospěch zadavatele ze dne 21. 4. 2015, které ke svému vyjádření přiložil. Vybraný uchazeč uvedl, že v roce 2012, 2013 a 2014 vykonával více než 90 % svých činností ve prospěch zadavatele. V této souvislosti odkázal na další přílohu svého vyjádření (Struktura tržeb OZ ICT), která graficky v procentech znázorňuje objem tržeb za výkony provedené pro zadavatele a pro jiné subjekty. Podle této přílohy vybraný uchazeč vykonával pro zadavatele 11
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
činnosti odpovídající 91,9 % jeho celkových tržeb v roce 2012, 96,1 % v roce 2013 a 94,8 % v roce 2014. Další průběh správního řízení 70.
Usnesením č. j. ÚOHS-S263/2015/VZ-12961/2015/522/JKr ze dne 3. 7. 2015 Úřad vyzval zadavatele k provedení úkonu – zaslání písemného vyjádření. Toto vyjádření mělo zahrnovat: - podrobné objasnění oddělitelnosti vybraného uchazeče od České pošty, s.p, a od jí vykonávaných činností, a to po věcné, právní, personální, materiální, finanční, organizační a funkční stránce a v této souvislosti dále objasnění zakotvení této oddělenosti v relevantních dokumentech vybraného uchazeče a České pošty, s.p. Úřad v této souvislosti požadoval, aby zadavatel uvedl ke každé z citovaných stránek oddělitelnosti vybraného uchazeče od České pošty, s.p. rozhodné skutečnosti a tyto prokázal relevantními podklady. - podrobný a úplný seznam zakázek, které vybraný uchazeč realizoval v roce 2014 a v období od 1. 1. 2015 do 20. 3. 2015, a to bez ohledu na předmět zakázek a na skutečnost, ve prospěch jakého zadavatele či jiné osoby byly tyto zakázky realizovány. Úřad stanovil, že citovaný seznam bude členěn podle jednotlivých sledovaných období – zvlášť pro rok 2014, zvlášť pro období od 1. 1. 2015 do 20. 3. 2015 – a bude u každé zakázky obsahovat zejména identifikaci zakázky, celkovou konečnou hodnotu zakázky, dílčí finanční objem odpovídající rozsahu, v jakém byla zakázka realizována ve sledovaném období, identifikaci smluvních dokumentů vážících se k zakázce a identifikaci zadavatele či jiné osoby, pro niž byla zakázka realizována. V této souvislosti Úřad požadoval předložení relevantních podkladů, ze kterých bude možno ověřit výše požadované skutečnosti. - podrobné objasnění kontroly ze strany zadavatele nad vybraným uchazečem se zvláštním zřetelem na kontrolu orgánů vybraného uchazeče, které právně jednají navenek nebo jsou nadány rozhodovací, řídící, schvalovací, jmenovací, odvolávací nebo dozorovou pravomocí, vč. pravomoci vydávat interní normativní akty. V této souvislosti zadavatel měl zejména objasnit, zda a jak může fakticky ovlivnit vůli vybraného uchazeče ohledně formování jeho strategických cílů, případně jiných významných rozhodnutí vybraného uchazeče, a případně identifikovat konkrétní nástroje a způsoby prokazující vliv zadavatele na schvalovací procesy významné povahy vybraného uchazeče. - uvedení jiných skutečností, které dle zadavatele prokazují samostatnost vybraného uchazeče ve vztahu k České poště, s.p., výkon podstatné části jeho činnosti pro zadavatele a výlučnost majetkových práv zadavatele ve vybraném uchazeči, zejména pak jeho kontrolu nad vybraným uchazečem.
71.
Citovaným usnesením Úřad zadavatele vyzval dále k doložení veškerých dokumentů prokazujících tvrzení, která navrhovatel ve svém vyjádření uvede, zejména zakládacích dokumentů, statutů, organizačních řádů, jiných interních předpisů, rozhodnutí a dokumentů České pošty, s.p. a vybraného uchazeče, případě zadavatele, a jejich orgánů, a to v celém znění; zadavatel přitom v předkládaných dokumentech měl vyznačit relevantní pasáže nebo na ně konkrétně odkázat. K provedení výše uvedených úkonů Úřad v citovaném usnesení zadavateli určil lhůtu. 12
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
72.
Dne 13. 7. 2015 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne. Shodné vyjádření zadavatele bylo Úřadu doručeno téhož dne v listinné podobě s přílohami uloženými na přiloženém DVD nosiči. Uvedené přílohy zahrnovaly zejména následující dokumenty a typy dokumentů v kopiích: -
-
Zakládací listina státního podniku Česká pošta, s.p. a dodatek č. 27 k této Zakládací listině Statut státního podniku Česká pošta, s.p. a dodatek č. 2 k citovanému Statutu Organizační řád České pošty, s.p. Organizační řád České pošty, s.p. Odštěpného závodu ICT služby Směrnice České pošty, s.p. Odštěpného závodu ICT služby č. 2/2015 „Systém odměňování zaměstnanců, u kterých je uplatňována smluvní mzda“ Smlouvy vybraného uchazeče s bankami o vedení běžných účtů a o souvisejících službách Struktura odběratelů služeb vybraného uchazeče a tržeb za rok 2014 a leden–březen 2015 Seznam zakázek realizovaných vybraným uchazečem v roce 2014 a v období leden–březen 2015 a související faktury a smlouvy uzavřené se zadavatelem Výkazy vybraného uchazeče za rok 2014 a leden–únor 2015 (rozvaha, výkaz zisku a ztráty a stav peněžních prostředků a ekvivalentů na začátku období) Dokumenty o rozdělení použitelného zisku České pošty, s.p., vč. České pošty, s.p. Odštěpného závodu ICT služby, za rok 2013 a 2014 Auditovaná účetní závěrka 2014 Protokol o výsledku následné veřejnosprávní kontroly na místě u státního podniku Česká pošta, s.p. Odštěpný závod ICT služby Zápisy z koordinačních rad k projektům, z jednání řídících výborů projektů, z jednání SLM týmu České pošty, s.p., Odštěpného závodu ICT služby a Ministerstva vnitra Informace pro vládu o zajištění vybraných ICT služeb využívaných státní správou a zajišťovaných státním podnikem Česká pošta, s.p. a Informace ke stavu vybraných ICT projektů Ministerstva vnitra Zápisy z jednání dozorčí rady České pošty, s.p. a z jednání Výboru pro ICT služby poskytované státní správě dozorčí rady České pošty, s.p.
Vyjádření zadavatele ze dne 13. 7. 2015 73.
Zadavatel ve svém vyjádření okrajově opakuje některé skutečnosti, které již uvedl ve svém vyjádření k návrhu ze dne 11. 5. 2015. Vedle toho uvádí především následující.
K personálnímu a organizačnímu oddělení vybraného uchazeče od České pošty, s.p. 74.
Zadavatel předně poukazuje na skutečnost, že Česká pošta, s.p. je státním podnikem podle zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů, vůči němuž zadavatel vykonává povinnosti zakladatele.
75.
Česká pošta, s.p. má pro stát zajišťovat činnosti, které „nemohou a nesmějí být svěřeny komerčnímu subjektu, jelikož přímo souvisí s bezpečností republiky a se zajištěním základních služeb státu.“ Předmětem činnosti vybraného uchazeče jsou uvedené služby v oblasti ICT.
76.
Dále zadavatel odkazuje na usnesení vlády České republiky č. 224 ze dne 4. 4. 2012, na prohlášení týkající se souboru opatření sledujících oddělení služeb vybraného uchazeče od činností České pošty, s.p., obsažené v Zakládací listině ČP, a na konkretizaci obsaženou 13
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
ve Statutu ČP, v Organizačním řádu ČP, v Organizačním řádu OZ ICT a ve Směrnici OZ ICT č. 2/2015 (Systém odměňování zaměstnanců, u kterých je uplatňována smluvní mzda). Dle zadavatele z předmětných dokumentů vyplývá, že zadavatelem (zakladatelem) vyjádřené požadavky ve vztahu k oddělitelnosti subjektů, jsou fakticky realizovány, a že vybraný uchazeč je „de facto samostatný subjekt oddělený od České pošty jako celku, byť institucionálně s ním stále formálně propojený.“ 77.
Statutárním orgánem vybraného uchazeče je jeho vedoucí ve funkci ředitele odštěpného závodu (dále jen „ředitel OZ ICT“), který je zapsán do Obchodního rejstříku. Ředitel OZ ICT je jmenován a odvoláván generálním ředitelem ČP po obdržení souhlasu zakladatele. Ředitel OZ ICT nesmí být členem dozorčí rady ČP, prokuristou, zástupcem ředitele ČP, ani zastávat ve struktuře vedení ČP žádnou jinou funkci, s výjimkou ředitele OZ ICT. Ředitel OZ ICT se neúčastní porad vedení ČP, nýbrž pouze uzavřeného jednání dozorčí rady ČP. K postavení ředitele OZ ICT zadavatel dále odkazuje na čl. 4.1.3.1 [správně 4.3.1, pozn. Úřadu] organizačního řádu OZ ICT a čl. 3.2.2.1 organizačního řádu ČP.
78.
Členové dozorčí rady ČP, ředitel ČP či jeho zástupce se nepodílejí na vedení a činnosti vybraného uchazeče.
79.
V rámci vedení vybraného uchazeče nepůsobí a nesmí působit osoby, působící ve struktuře vedení v jiných složkách, resp. divizích ČP.
80.
Zaměstnanci vyčlenění pro činnosti v rámci vybraného uchazeče nevykonávají zároveň činnosti sloužící potřebám České pošty, s.p. jako celku.
81.
Odměny a platové podmínky zaměstnanců vybraného uchazeče jsou závislé pouze na hospodářském výsledku vybraného uchazeče, nikoli na hospodářských výsledcích České pošty, s.p. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na úpravu obsaženou v přiloženém interním předpise vybraného uchazeče – Směrnici č. 2/2015 „Systém odměňování zaměstnanců, u kterých je uplatňována smluvní mzda.“
K materiálnímu oddělení vybraného uchazeče od České pošty, s.p. 82.
Zadavatel poukazuje na skutečnost, že mezi Českou poštou, s.p. a vybraným uchazečem se uplatňuje v maximálním možném rozsahu princip minimalizace společných nákladů. K tomu dále uvádí následující skutečnosti. Česká pošta, s.p. a vybraný uchazeč provedli k 1. 7. 2012 účetní delimitaci majetku, zaměstnanců a všech ostatních zdrojů, jež jsou využívány výhradně vybraným uchazečem. Faktická delimitace byla potvrzena inventarizací majetku k 31. 12. 2012. Česká pošta, s.p. a vybraný uchazeč v rámci své činnosti nesdílejí věcné, materiální a nemateriální zdroje. Nevyužívají společné prostory a budovy, ani movitý majetek včetně výpočetní a jiné techniky.
83.
Pokud jde o zadávání veřejných zakázek vybraným uchazečem a Českou poštou, s.p., zadavatel uvádí, že existují samostatné nákupní/zadávací složky – jedna pro zadávání veřejných zakázek v záležitostech vybraného uchazeče, druhá pro záležitosti České pošty, s.p. týkající se poštovních resp. komerčních činností České pošty, s.p. Tyto složky jsou v maximálně možném rozsahu odděleny. Vybraný uchazeč má samostatný profil zadavatele, 14
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
veřejné zakázky zadává samostatně jako veřejný zadavatel a dodávky a služby, které jsou zadány ze strany vybraného uchazeče, nejsou využívány pro činnosti České pošty, s.p. 84.
Majetek pořízený vybraným uchazečem není převáděn do dispozice České pošty, s.p., a to ani poté, co již není užíván vybraným uchazečem. Obdobně majetek pořízený Českou poštou, s.p. není převáděn do dispozice vybraného uchazeče.
85.
Hospodaření se zdroji vybraného uchazeče probíhá nezávisle na hospodaření České pošty, s.p., zejména na poštovních a jiných komerčních zdrojích. Uvedené zadavatel dokládá auditovanými účetními závěrkami pro rok 2013 a 2014.
86.
Zdroje vytvořené vybraným uchazečem zůstávají vybranému uchazeči.
K finančnímu a účetnímu oddělení vybraného uchazeče od České pošty, s.p. 87.
Ředitel OZ ICT v rámci své působnosti zajišťuje, že po dobu poskytování veřejných ICT služeb je vedeno oddělené účetnictví zachycující poskytování veřejných ICT služeb České republice na jedné straně a ostatních činností České pošty, s.p., zejména činností poštovního či jiného komerčního charakteru, na straně druhé. Oddělené účetnictví je vedeno v systému SAP, kde je vytvořen samostatný účetní okruh OZ ICT. Toto tvrzení zadavatel dokládá samostatnými účetními výkazy OZ ICT (rozvaha, výkaz zisků a ztrát). Výsledky hospodaření OZ ICT jsou každý měsíc prezentovány na jednání dozorčí rady České pošty, s.p. v rámci samostatného a uzavřeného jednání; zadavatel odkazuje na přiložené zápisy z jednání dozorčí rady České pošty, s.p.
88.
Vybraný uchazeč má vlastní bankovní účty; zadavatel odkazuje na přiložené smlouvy s bankovními ústavy. Tyto účty nejsou využívány (ani provozně) ze strany dalších částí a složek České pošty, s.p. Vzájemné využívání bankovních účtů není možné. Oprávnění k dispozici s účty je svěřeno řediteli OZ ICT a jím pověřeným osobám.
89.
Příjmy plynoucí z činnosti vybraného uchazeče nejsou využívány k pokrývání nákladů přiřaditelných k poštovním či jiným komerčním činnostem České pošty, s.p. Dosažený zisk z poskytování či v souvislosti s poskytováním veřejných ICT služeb je využíván výhradně k reinvesticím do zdrojů určených pro poskytování veřejných ICT služeb. O rozdělení dosaženého zisku rozhoduje dozorčí rada České pošty, s.p. a její rozhodnutí schvaluje zakladatel. Veškerý zisk vybraného uchazeče dosažený v uplynulých obdobích byl rozdělen přídělem do FKSP OZ ICT a do ostatních kapitálových fondů vybraného uchazeče. Zadavatel odkazuje na přiložené rozhodnutí o rozdělení hospodářského výsledku za rok 2013 a 2014.
90.
Statut ČP stanoví, že v rámci své obchodní činnosti Česká pošta, s.p. nezřizuje zástavní právo či jiná zajištění k majetku využívanému vybraným uchazečem. Zástavní práva, respektive jiná zajištění k majetku uvedená v účetní závěrce za rok 2014, se netýkají majetku využívaného vybraným uchazečem.
91.
Statut ČP dále preventivně předvídá, že pokud některý z věřitelů České pošty, s.p. uspokojí svoji pohledávku vůči České poště, s.p. z majetku sloužícího k činnosti vybraného uchazeče či bude v souvislosti s provozem poštovních či jiných komerčních činností Českou poštou, s.p. způsobena na prostředcích delimitovaných pro vybraného uchazeče jiná újma, bude taková újma vybranému uchazeči v rámci daného účetního období nahrazena. 15
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
92.
Zmíněnými opatřeními je zajištěno fungování a hospodaření České pošty, s.p. takovým způsobem, aby bylo zamezeno křížovému financování či jakémukoliv jinému zvýhodňování poštovních a dalších služeb komerčního charakteru, které Česká pošta, s.p. poskytuje v hospodářské soutěži s jinými subjekty, z příjmů plynoucích z veřejných ICT služeb. Uvedenými opatřeními, zejména zajištěním separace zdrojů v majetkové a účetní rovině, je podle zadavatele zajištěno mimo jiné to, že případné ztráty v rámci jiných segmentů České pošty, s.p. nejsou kryty či uspokojovány ze zdrojů delimitovaných pro vybraného uchazeče.
93.
Pravidelně je prováděn společností PricewaterhouseCoopers Audit, s.r.o. nezávislý audit a kontrola správnosti výkaznictví a účtování příjmů a nákladů OZ ICT ve vztahu k jím vykonávaným činnostem.
K zakázkám realizovaným vybraným uchazečem 94.
Vybraný uchazeč zajišťuje služby a s tím spojené výnosy poskytováním služeb z více než 90 % pro zadavatele. Výše uvedené tvrzení dokládá přiloženou analýzou „Struktura odběratelů a tržeb OZ ICT 2014 – 2015 (leden – březen)“ odpovídající účetní evidenci vybraného uchazeče.
95.
Zadavatel společně se svým vyjádřením Úřadu doručil na DVD nosiči seznam zakázek, které vybraný uchazeč realizoval v roce 2014 a v období od 1. 1. 2015 do 20. 3. 2015. Zadavatel dále Úřadu stejným způsobem doručil související smlouvy a faktury.
Ke kontrole vybraného uchazeče ze strany zadavatele 96.
Zadavatel nad činností a hospodařením vybraného uchazeče vykonává efektivní kontrolu a dozor v několika úrovních. K tomu zadavatel uvádí následující skutečnosti.
97.
Každý měsíc se koná jednání dozorčí rady České pošty, s.p., na kterém je vždy vyhrazen samostatný bod týkající se hospodaření a stavu projektů vybraného uchazeče. Dozorčí rada ČP má 12 členů; z toho jednu třetinu členů tvoří zaměstnanci podniku (pozn. Úřadu: České pošty, s.p.), které volí a odvolávají zaměstnanci podniku na základě výsledků voleb a dvě třetiny členů jmenuje a odvolává zadavatel. Členem dozorčí rady ČP je rovněž první náměstek ministra vnitra, JUDr. Ing. Jiří Nováček, pověřený výkonem funkce zakladatele České pošty, s.p. a vybraného uchazeče, a rovněž náměstek ministra vnitra pro řízení sekce ICT, JUDr. Jaroslav Strouhal. V rámci bodu vyhrazeného pro vybraného uchazeče je samostatně prezentován aktuální/průběžný výsledek jeho hospodaření a stav jeho velkých ICT projektů realizovaných OZ ICT. Dozorčí rada ČP tyto informace o činnosti vybraného uchazeče projednává, vyjadřuje se k jednotlivým návrhům a informacím a v případě potřeby k nim přijímá samostatné závěry týkající se pouze vybraného uchazeče.
98.
Dále zadavatel uvádí, že za účelem pravidelného informování zadavatele a určení strategie ve věci jednotlivých realizovaných velkých ICT projektů se koná minimálně každé dva týdny na půdě zadavatele Koordinační rada projektů pod vedením náměstka ministra vnitra pro řízení sekce ICT, JUDr. Jaroslava Strouhala, kde jsou řešeny aktuální problémy na úrovni jednotlivých projektů. Této Koordinační rady projektů se účastní odpovědní ředitelé odborů a projektoví manažeři zadavatele a vybraného uchazeče včetně ředitele OZ ICT. V rámci Koordinační rady projektů jsou přijímány oboustranná závazná rozhodnutí k dalšímu postupu a stanoveny další kroky a úkoly v rámci jednotlivých projektů. 16
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
99.
K jednotlivým projektům se dále konají pravidelná jednání samostatných Řídících výborů projektů, na kterých jsou schvalovány smluvní dokumenty a harmonogramy plnění, přijímána oboustranná závazná rozhodnutí k dalšímu postupu v jednotlivých projektech a schvalováno plnění v dílčích akceptačních fázích projektů. Na jednáních těchto výborů projektů jsou rovnoměrně zastoupeni zástupci zadavatele a vybraného uchazeče na úrovni odpovědných ředitelů a projektových manažerů. Tyto řídící výbory projektů jsou svolávány dle aktuální potřeby, přibližně jednou za měsíc nebo dva měsíce.
100. Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že ministr vnitra vždy jedenkrát ročně informuje vládu o zajištění vybraných služeb komunikačních a informačních technologií ze strany vybraného uchazeče v samostatném materiálu týkajícím se pouze činnosti OZ ICT; zadavatel odkazuje na přiložené vládní materiály. Veškeré záležitosti týkající se činnosti OZ ICT jsou tak na úrovni ministra vnitra a vlády České republiky řešeny samostatně bez vztahu a propojení na Českou poštu, s.p. 101. Ze strany MV rovněž probíhá samostatná auditní a veřejnosprávní kontrola vůči vybranému uchazeči ve formě samostatných kontrolních průzkumů a veřejnosprávních auditů zaměřených pouze na vybraného uchazeče, které jsou realizovány bez účasti odboru auditu České pošty, s.p. V rámci těchto auditních činností je ze strany zadavatele kontrolována efektivnost a zákonnost postupu OZ ICT při výkonu jeho činnosti. K jiným skutečnostem prokazujícím samostatnost vybraného uchazeče ve vztahu k České poště, s.p. 102. Zadavatel odkazuje na organizační strukturu vybraného uchazeče obsaženou v příloze Organizačního řádu OZ ICT s tím, že jí dokládá, že bylo v maximálně možném rozsahu zajištěno, že mezi vybraného uchazeče a Českou poštou, s.p. nedochází k prolínání a sdílení personálních zdrojů či faktickému překrývání jednotlivých činností vybraného uchazeče a České pošty, s.p. 103. Dále zadavatel jako příklad zmiňuje samostatné: - právní oddělení OZ ICT (zajišťuje samostatnou činnost v právních oblastech, týkajících se vybraného uchazeče; zadavatel odkazuje na čl. 4.3.2.3 organizačního řádu OZ ICT), - HR oddělení OZ ICT (poskytuje komplexní servis v oblasti řízení lidských zdrojů v souladu s platnými zákony všem organizačním útvarům vybraného uchazeče; zadavatel odkazuje na čl. 4.1.3.7 organizačního řádu OZ ICT), - odbor nákupu a veřejných zakázek OZ ICT (organizuje a řídí nákup jednotlivých komodit bez jakékoli návaznosti na Českou poštu, s.p.; zadavatel odkazuje na čl. 4.3.5 organizačního řádu OZ ICT), - oddělení interního auditu a kontroly OZ ICT, které je nezávislé na odboru auditu ČP. 104. Ze strany České pošty, s.p. audity a kontroly neprobíhají. Interní auditoři jsou vyloučeni z účasti na činnostech výkonné nebo provozní povahy (kromě činností souvisejících se zajištěním provozu samostatného oddělení interního auditu a kontroly a činností souvisejících s podpůrnou a poradenskou rolí interního auditu) a nesmí mít žádnou pravomoc vztahující se k auditované činnosti. 17
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
105. Rozsah činnosti oddělení interního auditu a kontroly OZ ICT zahrnuje audit všech podnikatelských a podpůrných procesů v rámci celého OZ ICT. Oddělení interního auditu a kontroly OZ ICT spolupracuje s externími auditory. 106. Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že vybraný uchazeč samostatně vystupuje i při jednání před soudy, správními či jinými orgány; zadavatel odkazuje na čl. 4.6 organizačního řádu OZ ICT. Další průběh správního řízení 107. Dne 20. 7. 2015 nahlédla do správního spisu Mgr. Vítězslava Kukáková, a to na základě plné substituční moci ze dne 16. 7. 2015 udělené zmocněncem navrhovatele Tomášem Pfefferem. 108. Usnesením č. j. ÚOHS-S263/2015/VZ-18395/2015/522/JKr ze dne 21. 7. 2015 Úřad určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřadem určená lhůta skončila všem účastníkům řízení dne 28. 7. 2015. 109. Dne 28. 7. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se vyjádřil, že setrvává na svém stanovisku uvedeném v předchozích vyjádřeních, návrh považuje za nedůvodný a žádá Úřad, aby návrh zamítl. 110. Dne 29. 7. 2015 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, přičemž toto vyjádření bylo datováno a Úřadu odesláno téhož dne. 111. Ve výše citovaném vyjádření k podkladům navrhovatel v podstatě opakuje a shrnuje svoji předchozí argumentaci a závěry a plně odkazuje na návrh. Citované vyjádření navrhovatele Úřad obdržel dne 29. 7. 2015, tedy po lhůtě určené účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHSS263/2015/VZ-18395/2015/522/JKr ze dne 21. 7. 2015, která uplynula 28. 7. 2015. Úřad proto s odkazem na § 117c odst. 3 zákona k tomuto vyjádření nesmí přihlédnout. IV.
ZÁVĚRY ÚŘADU
112. Veřejná zakázka byla zadána postupem mimo režim zákona s odkazem na § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Smlouva na veřejnou zakázku byla uzavřena dne 20. 3. 2015. Uzavření citované smlouvy nepředcházelo zadávací řízení nebo jiný formalizovaný postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky. Na veřejnou zakázku se tak uplatní právní úprava účinná ke dni uzavření citované smlouvy, tedy zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 40/2015 Sb. 113. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, návrhu navrhovatele, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že uzavřením smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona zadavatel zákon neporušil. Jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona, Úřad rozhodl ve smyslu § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
18
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
K postavení zadavatele 114. Úřad v úvodu posoudil otázku právního postavení České republiky – Ministerstva vnitra jako zadavatele ve smyslu § 2 zákona. 115. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika. 116. Ministerstvo vnitra je organizační složkou České republiky podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu. 117. Vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavřel, že Česká republika – Ministerstvo vnitra je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona. Relevantní ustanovení zákona 118. Podle § 17 písm. m) zákona se pro účely zákona rozumí zadáváním závazný postup zadavatele podle zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy. 119. Podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona není zadavatel povinen zadávat podle zákona veřejné zakázky, jestliže jejich předmětem je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací veřejnému zadavateli osobou, která vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele a ve které má veřejný zadavatel výlučná majetková práva; veřejný zadavatel má výlučná majetková práva v určité osobě, zejména pokud disponuje sám veškerými hlasovacími právy plynoucími z účasti v takové osobě, nebo pokud taková osoba má právo hospodařit s majetkem veřejného zadavatele, nemá vlastní majetek a výlučně veřejný zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením takové osoby. 120. Podle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky. 121. Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. 19
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek. 122. Podle § 114 odst. 2 zákona lze po uzavření smlouvy podat návrh pouze a) proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení, b) proti porušení zákazu uzavření smlouvy stanovenému tímto zákonem nebo předběžným opatřením podle § 117 odst. 1, nebo c) v případě postupu zadavatele podle § 82 odst. 3. Navrhovatel se může domáhat pouze uložení zákazu plnění smlouvy. 123. Podle § 118 odst. 2 zákona Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 114 odst. 2 uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, pokud se zadavatel a) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c), s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 a postupoval v souladu s § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 a § 111 odst. 5, b) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) a současně správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d), nebo c) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) a současně postupuje podle § 82 odst. 3. 124. Podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit. 125. Podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 nebo § 111 odst. 5 zákona anebo v rozporu s předběžným opatřením dle § 117 odst. 1 zákona. 126. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona. 127. Podle § 146 odst. 1 zákona je-li podle zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění a) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, b) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku 20
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh. Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem. Další relevantní ustanovení souvisejících právních předpisů Zákon č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o státním podniku) 128. Zákon o státním podniku stanoví v § 2 odst. 1 a 2: „(1) Podnik je právnickou osobou provozující podnikatelskou činnost s majetkem státu vlastním jménem a na vlastní odpovědnost. (2) Podnik má právo hospodařit s majetkem státu a nemá vlastní majetek.“ 129. Zákon o státním podniku stanoví v § 3 odst. 1: „(1) Zakladatelem podniku je stát. Jeho jménem vykonává funkci zakladatele ministerstvo, do jehož působnosti spadá předmět podnikání podniku, pokud zákon nestanoví jinak. 130. Zákon o státním podniku stanoví v § 4 odst. 1: „(1) Podnik se zakládá zakládací listinou, kterou jménem státu vydává příslušné ministerstvo (§ 3). 131. Zákon o státním podniku stanoví v § 11: „Orgány podniku jsou ředitel a dozorčí rada.“ 132. Zákon o státním podniku stanoví v § 12 odst. 1, 2 a 4: „(1) Ředitel je statutárním orgánem podniku, který řídí činnosti podniku a rozhoduje o všech jeho záležitostech, pokud nejsou zákonem vyhrazeny do působnosti zakladatele. (2) Ředitele jmenuje a odvolává ministr, nebo vláda v těch případech, kdy si toto právo vyhradí. (4) Ředitel vydává organizační řád podniku, který upravuje vnitřní organizaci podniku.“ 133. Zákon o státním podniku stanoví v § 13 odst. 1 a 2: „(1) Dozorčí rada a) schvaluje v rozsahu, který určí zakladatel, zásadní otázky koncepce rozvoje podniku (zejména strategii rozvoje výroby a služeb, investiční a vědecko-technické programy, využití know-how podniku, programy společného podnikání s tuzemskými a zahraničními subjekty atd.) a nakládání s majetkem státu svěřeným podniku k podnikatelské činnosti (mimo určený majetek), b) projednává výroční zprávu, roční finanční plán, pololetní výsledky hospodaření a přezkoumává roční účetní závěrku podniku a návrh na rozdělení použitelného zisku (vypořádání ztráty); své stanovisko předkládá řediteli a zakladateli, c) projednává pravidla pro zřizování dalších fondů podniku a dohlíží na hospodaření s fondy podniku; své stanovisko předkládá řediteli a zakladateli, 21
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
d) dohlíží na výkon působnosti ředitele a uskutečňování podnikatelské činnosti podniku, zejména zda se podnikatelská činnost podniku uskutečňuje v souladu s právními předpisy a zakládací listinou, e) vyjadřuje se k návrhu zakladatele na zrušení, sloučení, splynutí či rozdělení podniku, f) je oprávněna nahlížet do všech dokladů a záznamů týkajících se činnosti podniku a kontrolovat, zda účetní záznamy jsou vedeny řádně v souladu se skutečností, g) je povinna upozornit ředitele a zakladatele na zjištěné nedostatky; přitom může navrhnout řediteli opatření k nápravě, h) je povinna na požádání zakladatele poskytnout mu informace nebo provést šetření, a to ve lhůtě jím stanovené, i) schvaluje auditora, j) může doporučit zakladateli odvolat ředitele podniku, k) vyjadřuje se k návrhu statutu a jeho změnám. (2) Dozorčí rada musí mít minimálně tři členy. Jednu třetinu členů dozorčí rady tvoří zaměstnanci podniku, které volí a odvolávají zaměstnanci podniku na základě výsledků voleb. Dvě třetiny členů dozorčí rady do funkce jmenuje a odvolává zakladatel.“ 134. Zákon o státním podniku stanoví v § 15: „Zakladatel a) zakládá a ruší podnik včetně sloučení, splynutí či rozdělení, b) jmenuje a odvolává ředitele, vyjma případu jmenování ředitele vládou, členy dozorčí rady a likvidátora, c) schvaluje jednací řád dozorčí rady, stanoví počet jejích členů, délku funkčního období a minimální počet schůzí za rok, d) vymezí v příloze zakládací listiny určený majetek, e) může měnit zakládací listinu s výjimkou odnětí majetku, s nímž má podnik právo hospodařit k okamžiku svého založení nebo k okamžiku zápisu změny zakládací listiny do obchodního rejstříku, nestanoví-li tento zákon jinak, f) vydává statut podniku, a to ve lhůtě do šesti měsíců ode dne zápisu podniku do obchodního rejstříku; statut obsahuje např. zásady hospodaření podniku, rámcové vymezení spolupráce s regionálními orgány státní správy a vyššími územně samosprávnými celky, g) má právo a povinnost požadovat informace o hospodářské činnosti a stavu majetku podniku a na kontrolu a ověřování těchto informací způsobem stanoveným zvláštním předpisem, h) kontroluje, zda potřeby státu, které podnik svou podnikatelskou činností zabezpečuje, jsou zajišťovány účelně a hospodárně, i) schvaluje účetní závěrku a výroční zprávu, rozhoduje o rozdělení použitelného zisku (vypořádání ztráty); je-li rozhodnuto o vytvoření fondu zakladatele podle § 19 odst. 1 písm. c) 22
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
a § 19 odst. 4, zakladatel rozhoduje každoročně o tom, jaká část použitelného zisku podniku, nerozděleného zisku minulých let a fondů podniku, s výjimkou fondů vytvořených podle § 19 odst. 1 písm. a) a b), se v příslušném kalendářním roce přidělí do tohoto fondu, j) přebírá likvidační zůstatek v případě zrušení podniku s likvidací; tento zůstatek je povinen převést do státních finančních aktiv, k) rozhoduje o použití finančních prostředků z fondu zakladatele po předchozím souhlasu vlády.“ 135. Zákon o státním podniku stanoví v § 16 odst. 2 a 3: „(2) Podnik vykonává při hospodaření s majetkem státu práva vlastníka podle zvláštních právních předpisů, vlastním jménem jedná v právních vztazích týkajících se majetku státu a účastní se řízení před soudy a jinými orgány ve věcech týkajících se majetku státu včetně řízení o určení, zda tu vlastnické nebo jiné obdobné právo státu je, či není. (3) Právní úkony vztahující se k majetku učiněné podnikem bez schválení zakladatele předepsaného tímto zákonem jsou neplatné od samého počátku.“ 136. Zákona o státním podniku stanoví v § 22: „Funkci zakladatele Česká pošta, s. p. vykonává Ministerstvo vnitra.“ Zákon č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů 137. Nadepsaný zákon č. 2/1969 Sb. stanoví v § 12 odst. 1 písm. o): „Ministerstvo vnitra je ústředním orgánem státní správy pro vnitřní věci, zejména pro … oblast informačních systémů veřejné správy.“ Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník 138. Podle § 15 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“), právní osobnost je způsobilost mít v mezích právního řádu práva a povinnosti. 139. Podle § 503 odst. 2 občanského zákoníku je-li pobočka zapsána do obchodního rejstříku, jedná se o odštěpný závod; to platí i o jiné organizační složce, pokud o ní jiný právní předpis stanoví, že se zapíše do obchodního rejstříku. Vedoucí odštěpného závodu je oprávněn zastupovat podnikatele ve všech záležitostech týkajících se odštěpného závodu ode dne, ke kterému byl jako vedoucí odštěpného závodu zapsán do obchodního rejstříku. Přehled relevantní judikatury 140. Z rozsudku SDEU ze dne 18. 11. 1999, C-107/98, Teckal Srl proti Comune di Viano a Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (dále jen „Teckal“), vyplývá, že zadat veřejnou zakázku přímo, tj. bez vyhlášení zadávacího řízení, osobě odlišné od zadavatele lze, pokud veřejný orgán, který je zadavatelem, vykonává nad osobou, jíž je veřejná zakázka zadávána, kontrolu obdobnou té, kterou zadavatel vykonává nad vlastními organizačními složkami, za podmínky, že tato osoba s veřejným zadavatelem či zadavateli, kteří v ní mají podíl, uskutečňuje podstatnou část (v anglickém znění rozsudku „essential part”, v originálním italském znění rozsudku „la parte più importante“) své činnosti (viz bod 50 23
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
citovaného rozsudku). Uvedené SDEU dále potvrdil například v rozsudcích Stadt Halle a RPL Lochau, C-26/03, bod 49; Komise v. Španělsko, C-84/03, bod 38; Komise v. Rakousko, C9/04, bod 34; Carbotermo a Consorzio Alisei, C-340/04, bod 33 a další). 141. SDEU v rozsudku ze dne 13. 10. 2005, C-458/03, Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen a Stadtwerke Brixen AG (dále jen „Parking Brixen“), uvedl, že podmínky udělení koncese, obdobné těm, které SDEU stanovil v bodě 50 rozsudku Teckal, musí být vykládány restriktivně (viz bod 62 a 63 citovaného rozsudku). V citovaném rozsudku dále SDEU konstatoval, že kontrola vykonávaná nad držitelem koncese veřejným orgánem udělujícím koncesi sice musí být obdobná kontrole, kterou tento orgán vykonává nad vlastními organizačními složkami, ale není nutné, aby s touto kontrolou byla ve všech bodech totožná. Kontrola ovšem musí zahrnovat možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími držitele koncese (viz bod 65 citovaného rozsudku). 142. Podle rozsudku SDEU ze dne 11. 5. 2006, C-340/04, Carbotermo SpA a Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio a AGESP SpA (dále jen „Carbotermo“), mají podmínky pro přímé zadání veřejné zakázky osobě odlišné od zadavatele stanovené rozsudkem Teckal za cíl zejména vyhnout se narušení hospodářské soutěže (viz bod 59 citovaného rozsudku). Z citovaného rozsudku v této souvislosti plyne, že požadavek, aby osoba, které je veřejná zakázka zadána, uskutečňovala „podstatnou“ část své činnosti se zadavatelem nebo ve prospěch zadavatele, který v ní má podíl, má za cíl zvláště zajistit použití postupů při zadávání veřejných zakázek stanovených unijním právem v případě, kdy osoba (podnik) kontrolovaná jedním nebo více zadavateli je činná na trhu, a tedy může soutěžit s jinými. Tato osoba totiž není nezbytně zbavena svobody jednat z pouhé skutečnosti, že jí týkající se rozhodnutí jsou kontrolována zadavatelem, který ji vlastní, pokud ještě může vykonávat významnou část své hospodářské činnosti s jinými osobami (viz bod 60 a 61 citovaného rozsudku). 143. SDEU se dále v citovaném rozsudku vyslovil v tom smyslu, že pro splnění podmínky výkonu podstatné části činnosti osoby, které je zakázka zadávána, se zadavatelem zakázky má mít jakákoliv jiná činnost této osoby pouze okrajový charakter (viz bod 63 citovaného rozsudku). 144. V citovaném rozsudku SDEU dále uvedl, že okolnost, že zadavatel vlastní, sám nebo s jinými veřejnými orgány, veškerý kapitál osoby, které byla zakázka zadána, naznačuje, nikoliv však rozhodujícím způsobem, že zadavatel vykonává nad touto osobou kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami (viz bod 37 citovaného rozsudku). 145. SDEU dále v citovaném rozsudku konstatoval, že podmínka výkonu kontroly nad osobou, jíž byla zakázka v posuzovaném případě zadána, která by měla být obdobná kontrole vykonávané zadavatelem nad vlastními organizačními složkami, nebyla splněna, když tato osoba – akciová společnost – byla zadavatelem kontrolována prostřednictvím jiné, zadavatelem ovládané společnosti. Tato osoba a ovládaná společnost disponovaly širokými pravomocemi řízení, které mohly samostatně vykonávat – zadavateli nebyla vyhrazena kontrolní pravomoc nebo zvláštní hlasovací právo za účelem omezení svobody jednání přiznané představenstvům těchto společností (viz bod 38 citovaného rozsudku). Kromě toho SDEU dovodil, že zásah zadavatelem ovládané společnosti (prostředníka) může oslabit 24
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
případnou kontrolu zadavatele nad osobou, které je zakázka zadávána, vykonávanou z pouhého důvodu účasti na jejím kapitálu (viz bod 39 citovaného rozsudku). 146. Podle rozsudku SDEU ze dne 17. 7. 2008, C-371/05, Komise Evropských společenství proti Italské republice (dále jen „Komise v. Itálie“), musí být veřejný zadavatel s to nad osobou, které zadává zakázku přímo, vykonávat strukturální a funkční kontrolu (viz bod 26 citovaného rozsudku). 147. Podle rozsudku SDEU ze dne 13. 11. 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA proti Commune d’Uccle a Région de Bruxelles-Capitale (dále jen „Coditel Brabant“), je nutné, aby kontrola vykonávaná nad držitelem koncese byla účinná (viz bod 46 citovaného rozsudku). SDEU dále došel v posuzovaném případě k závěru, že kontrola vykonávaná výlučně veřejnými orgány nad rozhodnutími osoby (obecní družstevní společnosti) týkajícími se jejích činností, která jsou přijímána statutárními orgány této osoby složenými ze zástupců veřejných orgánů, umožňuje těmto veřejným orgánům vykonávat nad osobou kontrolu, která je obdobná kontrole, jež vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami (viz bod 42 citovaného rozsudku). 148. V rozsudku ze dne 10. 9. 2009, C-573/07, Sea Srl proti Comune di Ponte Nossa (dále jen „Sea“), došel SDEU k závěru, že existence oprávnění poskytovat služby soukromým hospodářským subjektům přiznané osobě (akciové společnosti), které byla zadána zakázka přímo, nepostačuje k tomu, aby mohl být učiněn závěr, že má tato osoba postavení tržního subjektu, jež by zpochybňovalo kontrolu ze strany orgánů, které jsou jejími akcionáři (samosprávné územní celky). Uvedené oprávnění bylo v posuzovaném případě pouze doplňkovým oprávněním k základní činnosti této osoby a podle SDEU jeho existence nebránila hlavnímu cíli této osoby, který spočíval v poskytování veřejných služeb (viz bod 79 citovaného rozsudku). 149. V rozsudku ze dne 21. Července 2005, C-231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname) proti Comune di Cingia de’ Botti (dále jen Coname) SDEU judikoval, že společnost, která je přinejmenším zčásti otevřená soukromému kapitálu, nemůže být považována za „vnitřní“ strukturu správy veřejných služeb pro obce, které na ní mají podíl. 150. V rozsudku ze dne 29. 11. 2012, ve spojených věcech C-182/11 (Econord Spa proti Comune di Cagno a Comune di Varese) a C-183/11 (Econord Spa proti Comune di Solbiate a Comune di Varese) (dále jen „Econord“), SDEU uvedl, že pro splnění podmínky výkonu kontroly nad subjektem odlišným od zadavatele, jež by byla obdobná kontrole vykonávané zadavatelem nad jeho vlastními organizačními složkami, je rozhodující jak podíl na základním kapitálu, tak postavení zadavatele v řídících orgánech uvedeného subjektu (viz bod 33 citovaného rozsudku). SDEU dále dodal, že se nesmí jednat toliko o formální účast zadavatele v této osobě nebo v orgánu zajišťujícím její řízení, nýbrž musí docházet reálně k ovlivňování rozhodnutí této osoby (viz bod 31 citovaného rozsudku). 151. SDEU v rozsudku ze dne 8. 5. 2014, C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg a Hochschul-Informations-System GmbH proti Datenlotsen Informationssysteme GmbH (dále jen „Technická univerzita v Hamburku“), došel k závěru, že město Hamburg nemůže nad Technickou univerzitou v Hamburku vykonávat kontrolu obdobnou kontrole vykonávané nad 25
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
jeho vlastními organizačními složkami za situace částečné kontroly, kdy se jeho kontrola nad uvedenou univerzitou týká pouze části činnosti univerzity, a sice jedině oblasti nákupů, avšak nikoli oblastí vzdělávání a výzkumu, v nichž je univerzita nadána širokou samostatnou působností (viz bod 31 a 32 citovaného rozsudku). V posuzovaném případě Technická univerzita v Hamburku zadala zakázku na dodávku přímo jiné osobě (soukromoprávní společnosti s ručením omezeným), v níž město Hamburk vlastnilo na základním kapitálu menšinový podíl. Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a dalších relevantních dokumentů Oznámení zadavatele o nerozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 20. 4. 2015 152. Z oznámení zadavatele č. j. MV-61662-1/SIK5-2015 ze dne 20. 4. 2015 o nerozhodnutí o podaných námitkách plyne, že zadavatel nerozhodl o námitkách navrhovatele z důvodu jejich opožděnosti ve smyslu § 111 odst. 4 zákona. 153. Dále zadavatel uvádí, že se navrhovatel mohl dozvědět o domnělém porušení zákona zadavatelem již 16. 2. 2015, kdy byla informace o veřejné zakázce zveřejněna na internetových stránkách vlády České republiky v rámci dokumentu „Výsledky jednání vlády, 16. února 2015“. 154. Vzhledem k uplynutí lhůty pro podání námitek podle § 110 odst. 2 zákona – subjektivní 15denní lhůty a objektivní lhůty končící uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku – zadavatel shledal námitky navrhovatele za opožděné, a naložil s nimi proto podle § 111 odst. 4 zákona, tj. nerozhodoval o nich. Usnesení vlády České republiky č. 224 ze dne 4. 4. 2012 155. Z usnesení vlády České republiky č. 224 k Informaci o zajištění vybraných služeb informačních a komunikačních technologií využívaných státní správou ze dne 4. 4. 2012 plyne mimo jiné, že vláda schválila informaci o zajištění vybraných služeb informačních a komunikačních technologií využívaných státní správou a změnu zakládací listiny České pošty, s. p., spočívající v rozšíření předmětu činnosti České pošty, s.p., o výkon vybraných služeb, zejména služeb informačních a komunikačních technologií využívaných státní správou. Rozhodnutí o zřízení Odštěpného závodu ICT služby ze dne 27. 4.2012 156. Z rozhodnutí generálního ředitele České pošty, s.p. č. RO-100/2012/GŘ ze dne 27. 4. 2012, č. j. ČP/78145/2012/GŘ, plyne zřízení Odštěpného závodu ICT služby jako organizační jednotky České pošty, s.p. s účinností od 1. 5. 2012, a to s cílem „efektivně zajistit poskytování ICT služeb pro Českou republiku v souladu s Usnesením vlády České republiky ze dne 4. dubna 2012 č. 224 a v souladu s § 3 odst. 6 zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku České pošty, s.p.“ 157. Podle citovaného rozhodnutí jsou „vnitřní organizační uspořádání podniku a hlavní zásady práce uvnitř podniku“ upraveny Organizačním řádem České pošty, s.p.
26
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
158. Předmět činnosti Odštěpného závodu ICT služby byl vymezen v citovaném rozhodnutí následovně: - „dodávka, rozvoj a provoz systémů informačních a komunikačních technologií a souvisejících služeb, včetně infrastruktury, která se využívá při plnění úkolů státní (veřejné) správy; - provoz, dodávka a rozvoj systémů informačních a komunikačních technologií, které nakládají s citlivými daty nebo utajovanými informacemi, včetně datových registrů a datových skladů; - provoz, podpora a rozvoj kritické komunikační infrastruktury státu, včetně CMS zejména dle zákona č. 365/2000 Sb. o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů a zákona č. 300/2008 Sb. o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů; - poskytování služeb centrálního nákupního místa pro orgány státní (veřejné) správy.“ Úplný výpis údajů o České poště, s.p. z obchodního rejstříku ze dne 9. 6. 2015 159. Z úplného výpisu o České poště, s.p. z obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl A, vložka 7565, plyne zápis odštěpného závodu České pošty, s.p. „Česká pošta, státní podnik, Odštěpný závod ICT služby“ do obchodního rejstříku ke dni 10. 5. 2012, jeho výmaz ke dni 10. 7. 2012 a k témuž dni zápis odštěpného závodu České pošty, s.p. „Česká pošta, s.p., Odštěpný závod ICT služby“. 160. Z citovaného výpisu dále plyne předmět podnikání vybraného uchazeče, který odpovídá jeho vymezení obsaženému v rozhodnutí generálního ředitele České pošty, s.p. o zřízení Odštěpného závodu ICT služby ze dne 27. 4. 2012 (zapsanému do obchodního rejstříku 10. 5. 2012), který je doplněn o předmět podnikání „výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“ (zapsaný do obchodního rejstříku 31. 1. 2013). Zakládací listina státního podniku Česká pošta, s.p. 161. V úplném znění zakládací listiny státního podniku Česká pošta, s.p. č. j. MV-12541-5/NV-2015 ze dne 20. 2. 2015, mimo jiné ve znění dodatku č. 27, č. j. MV-124299-1/NS-2012, ze dne 8. 11. 2012 (dále též jen „Zakládací listina ČP“), je uvedeno mimo jiné: „Režim poskytování vybraných dodávek a služeb informačních a telekomunikačních technologií České republice, jejichž poskytování bylo a služeb České poště, s.p., zadáno bez využití zadávacího řízení zejména na základě výjimky pro tzv. interní zadávání dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů: Ve vztahu k vybraným dodávkám a službám informačních a telekomunikačních technologií České republice, jejichž poskytování bylo České poště, s.p., zadáno bez využití zadávacího řízení zejména na základě výjimky pro tzv. interní zadávání dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souladu s usnesením vlády České republiky ze dne 4. dubna 2012 č. 224 k Informaci o zajištění vybraných služeb informačních a komunikačních technologií využívaných státní správou, jsou v rámci České počty, s.p. na všech relevantních úrovních řízení přijata a implementována taková účinná 27
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
a vnitřně závazná opatření, aby v této části zmíněné činnosti byly po celou dobu jejich realizace prováděny ve zvláštním režimu tak, aby bylo po věcné, personální, materiální, finanční, organizační a funkční stránce důsledně odděleny od ostatních činností vykonávaných státním podnikem Česká pošta, s.p., zejména od činností poštovního a jiného komerčního charakteru. Za tímto účelem je zřízen Rozhodnutím generálního ředitele České pošty, s.p., ze dne 27. 4. 2012 (RO-100/2012/GŘ) odštěpný závod České pošty, s.p. nazvaný Česká pošta, s.p., Odštěpný závod ICT služby. Opatření zmíněná v předchozím odstavci jsou provedena a uplatňována takovým způsobem, aby bylo důsledně zamezeno křížovému financování či jakémukoliv jinému zvýhodňování poštovních a dalších služeb komerčního charakteru, které Česká pošta, s.p., poskytuje v hospodářské soutěži s jinými subjekty, z příjmů plynoucích z činností vymezených v této části zakládací listiny. Za přijetí opatření dle této části zakládací listiny, jejich udržování v platnosti, naplňování a kontrolu jejich efektivity za hlediska naplňování cílů uvedených v předchozím odstavci odpovídá statutární orgán České pošty, s.p.“ Statut státního podniku Česká pošta, s.p. 162. V části II. bodu 5. Statutu státního podniku Česká pošta, s.p., ve znění dodatků č. 1 a č. 2 (dále též jen „Statut ČP“), vydaném zakladatelem ČP, je uvedeno: „Činnost České pošty se řídí především zákonem č. 29/2000 Sb., o poštovních službách, a o změně některých zákonů (zákon o poštovních službách), v platném znění, zákonem č. 77/1997 Sb., o státním podniku, v platném znění, zakládací listinou státního podniku Česká pošta, rozhodovacími akty zakladatele, schvalovacími akty dozorčí rady a řídícími akty generálního ředitele.“ 163. V části IV. bodu 3. Statutu ČP je dále uvedeno mimo jiné, že dozorčí rada ČP je tvořena 12 fyzickými osobami, z nichž 8 jmenuje a odvolává zakladatel a 4 jsou voleni a odvoláváni zaměstnanci ČP, přičemž jména členů dozorčí rady ČP jsou uvedena v zakládací listině ČP. 164. Ve vztahu k poskytování dodávek a služeb informačních a telekomunikačních technologií České republice na základě in-house výjimky je v části VII. Statutu ČP uvedeno mimo jiné, že k provedení opatření a k naplnění cílů zmíněných v této souvislosti ve Statutu a shodně s tím v Zakládací listině ČP (zamezení zvýhodňování komerčních služeb České pošty, s.p. v hospodářské soutěži z příjmů z veřejných ICT služeb) je „Česká pošta v rámci poskytování veřejných ICT služeb České republice povinna řídit se zejména následujícími zásadami hospodaření: a) veřejné ICT služby jsou poskytovány výhradně České republice; b) je zajištěno, že věcné, materiální, nemateriální či personální zdroje využívané pro poskytování veřejných ICT služeb České republice nebudou používány (sdíleny) v rámci výkonu dalších činností České pošty, zejména činností poštovního a jiného komerčního charakteru; 28
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
c) při poskytování veřejných ICT služeb je zamezeno využívání prostor, budov a jiných nemovitostí, movitého majetku, včetně výpočetní či jiné techniky, jež jsou využívány pro ostatní činnosti České pošty, zejména činností poštovního a jiného komerčního charakteru; d) při poskytování veřejných ICT služeb je zamezeno též využívání nemateriálních zdrojů, předmětů duševního vlastnictví, softwaru či know-how, jež jsou využívány pro ostatní činnosti České pošty, zejména činnosti poštovního a jiného komerčního charakteru; e) za shora uvedeným účelem je před zahájením poskytování předmětných veřejných ICT služeb provedena faktická a účetní delimitace majetku, zaměstnanců a jiných zdrojů, jež budou využívány výhradně pro poskytování veřejných ICT služeb. Zmíněná delimitace majetku je promítnuta do účetnictví v souladu s obecně závaznými předpisy a mezinárodně uznávanými účetními standardy; f) ohledně činností, které z objektivních důvodů výjimečně není možné oddělit, je zajištěno, že příjmy plynoucí z poskytování veřejných ICT služeb nebudou žádným způsobem využívány k pokrývání nákladů připadajících na poštovní či jiné komerční činnosti České pošty. Za tímto účelem budou omezeny činnosti či zdroje sdílené mezi OZ a ostatními segmenty České pošty. V rozsahu, v němž se z objektivních důvodů výjimečně nebude možné sdílení vyhnout, bude vytvořen ekonomicky zdůvodnitelný alokační rámec zajišťující, že OZ budou přiřazovány náklady sdílených činností pouze v rozsahu odpovídajícím podílu, v němž jsou sdílené činnosti prokazatelně reálně využívány k zabezpečení příslušných veřejných ICT služeb pro Českou republiku; g) zároveň je zajištěno, že v rámci OZ budou vynakládány náklady výhradně v souvislosti s činnostmi vykonávanými pro Českou republiku v odvětví vybraných veřejných ICT služeb využívaných státní správou; h) je zajištěno, že ICT systémy, funkcionality, aplikace provozované či služby poskytované v rámci poskytování veřejných ICT služeb nebudou využívány pro ostatní činnosti České pošty, zejména činnosti poštovního nebo jiného komerčního charakteru. V rozsahu, v němž se z objektivních důvodů výjimečně nebude možné sdílení ve smyslu předchozí věty vyhnout, budou zmíněné ICT součásti či služby prokazatelně poskytovány za majetkově ekvivalentní protihodnotu. Poskytování zmíněných služeb či součástí apod. bude řádně vykazováno v účetnictví České pošty; i) v rámci poskytování veřejných ICT služeb je omezeno sdílení externích služeb či dodávek poskytovaných České poště ze strany třetích osob zejména v tom smyslu, že produkty a služby poptávané za účelem zajištění poskytování veřejných ICT služeb nebudou využívány ve prospěch či v souvislosti s poštovními či jinými komerčními činnostmi, a naopak; j)
je zajištěno, že majetek delimitovaný OZ či později pořízený pro účely OZ nebude přenecháván do dispozice, resp. k využívání ostatním segmentům České pošty, a to ani poté, co již nebude OZ využíván. V případě přesunu majetku mezi OZ a ostatními segmenty České pošty bude provedeno přeúčtování tak, aby záměna prokazatelně proběhla za majetkově ekvivalentní protihodnot;. 29
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
k) je zajištěno, že hospodaření se zdroji delimitovanými do OZ bude probíhat nezávisle na hospodaření se zdroji náležejícími k ostatním segmentům České pošty, zejména poštovním a jiným komerčním. Při sestavování strategických, obchodních či investičních plánů OZ je zakázáno přihlížet k hospodářské situaci či jakkoliv zohledňovat plány či záměry týkající se ostatních segmentů činností České pošty, zejména činností poštovního či jiného komerčního charakteru; l) je zajištěno, že mezi OZ (určeném výhradně pro Českou republiku, a nikoliv veřejnost) a stávající divizí ICT a eGovernment České pošty nebude docházet k prolínání, sdílení zdrojů (včetně personálních) či faktickému překryvu činností (zmíněné segmenty budou důsledně odděleny po stránce funkční, materiální, nemateriální, finanční, účetní a personální). Je zabezpečeno, že do činnosti OZ nebudou přesunuty úkoly či služby, které jsou v rámci divize ICT a eGovernment České pošty využívány ke komerčním aktivitám, resp. aktivitám, u kterých Česká pošta nabízí své služby veřejnosti; m) je zřízeno a po celou dobu poskytování veřejných ICT služeb vedeno oddělené účetnictví odděleně zachycující poskytování veřejných ICT služeb České republice na jedné straně a ostatních činností České pošty, zejména činností poštovního či jiného komerčního charakteru, na straně druhé; n) jsou zřízeny a po celou dobu poskytování veřejných ICT služeb vedeny samostatné bankovní účty sloužící pro zajištění poskytování veřejných ICT služeb České republice a pro oddělené vykazování příjmů z těchto činností. Je zajištěno, že příjmy plynoucí z poskytování veřejných ICT služeb nebudou využívány pro jakékoliv jiné činnosti České pošty, zejména pro činnosti poštovního či jiného komerčního charakteru; o) je zajištěno, že finanční prostředky získané z poskytování či v souvislosti s poskytováním veřejných ICT služeb, nebudou využívány či účetně převáděny ve prospěch ostatních činností vykonávaných Českou poštou, zejména pro činnosti poštovního či jiného komerčního charakteru; p) je zajištěno, že veškerý případný zisk dosažený z poskytování či v souvislosti s poskytováním veřejných ICT služeb bude využíván výhradně k reinvesticím do zdrojů určených pro poskytování veřejných ICT služeb, případně k vyplacení České republice; q) je zajištěno, že případné ztráty či jiné potřeby finančních prostředků v rámci jiných segmentů České pošty (zejména poštovních či jiných komerčních) nebudou kryty či uspokojovány ze zdrojů delimitovaných pro OZ. V rozsahu, v jakém se na rezervním fondu České pošty bude podílet OZ, nebude možné takové prostředky využít ke krytí ztrát vznikajících v souvislosti s poštovními či jinými komerčními činnostmi České pošty; r) je zajištěno, že pokud některý z věřitelů České pošty uspokojí svou pohledávku vůči České poště z majetku sloužícího k činnosti OZ či bude v souvislosti s provozem poštovních či jiných komerčních činností Českou poštou způsobena na prostředích delimitovaných OZ jiná újma, bude taková újma OZ v rámci daného účetního období nahrazena. Nahrazení újmy bude v příslušném rozsahu provedeno přeúčtováním za majetkově ekvivalentní protihodnotu vzniklé újmy; 30
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
s) je zajištěno, že náklady na provozní a jiné financování od třetích stran nebudou v rámci České pošty sdíleny mezi OZ a ostatními činnostmi, zejména poštovního a jiného komerčního charakteru. V rozsahu, v němž se z objektivních důvodů výjimečně nebude možné sdílení ve smyslu předchozí věty vyhnout, bude vytvořen ekonomicky zdůvodnitelný alokační rámec zajišťující, že OZ budou přiřazovány náklady externího financování pouze v rozsahu odpovídajícím podílu, v němž jsou zdroje financování prokazatelně reálně využívány k zabezpečení příslušných veřejných ICT služeb pro Českou republiku; t) je zajištěno, že případné přesuny finančních prostředků realizované mezi OZ a jinými segmenty České pošty za účelem dočasného poskytnutí provozních finančních prostředků budou realizovány tak, že nebudou mít za následek snížení hodnoty majetku delimitovaného OZ; u) v rámci obchodní činnosti České pošty je zajištěno, že Česká pošta nebude zřizovat zástavní právo či jiné zajištění k majetku využívanému OZ; v) jsou přijata a důsledně uplatňována opatření, která umožní účinnou kontrolu, že nedochází ke křížovému financování či jinému zvýhodňování poštovních a jiných komerčních služeb z prostředků delimitovaných či příjmů realizovaných OZ; w) je zajištěno, že odměny a platové podmínky zaměstnanců České pošty či vedení České pošty nebudou jakkoli závislé na hospodářských výsledcích OZ; obdobně odměny a platové podmínky zaměstnanců náležejících k OZ nebudou jakkoli závislé na hospodářských výsledcích České pošty jako celku; x) je zajištěno, že zaměstnanci vyčlenění pro činnost v rámci OZ nebudou zároveň vykonávat činnosti sloužící potřebám České pošty jako celku (např. v oblasti IT, účetnictví, personální, správa a údržba objektů apod.); y) pravidelně, nejméně jednou ročně, je prováděn nezávislý audit a kontrola správnosti výkaznictví a účtování příjmů a nákladů na poskytování veřejných ICT služeb České republice; z) statutární orgán České pošty je povinen poskytovat zakladateli na jeho žádost bez zbytečného odkladu úplné, správné a v žádném ohledu nezkreslené informace stran opatření zmíněných v této části statutu; aa) statutární orgán České pošty je povinen vytvořit a implementovat v rámci České pošty účinné kontrolní mechanismy, včetně nezávislého auditu příjmů a výdajů České pošty v oblasti veřejných ICT služeb; bb) je zajištěno, že o poskytování veřejných ICT služeb bude účtováno a reportováno takovým způsobem, který umožní bezproblémové oddělení OZ od zbytku České pošty pro případ uskutečnění privatizace České pošty v souladu s příslušnými právními předpisy; cc) je zajištěno, že na personální a organizační úrovni České pošty budou přijata a udržována v platnosti taková opatření, která zajistí bezvýhradné naplňování principů uvedených v této části statutu.“ 31
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
Za přijetí opatření dle této části statutu České pošty, jejich udržování v platnosti, naplňování a kontrolu jejich efektivity z hlediska cílů uvedených v přechozím odstavci odpovídá statutární orgán České pošty.“ Organizační řád České pošty, s.p. 165. Organizační řád České pošty, s.p. (dále též jen „OŘ ČP“) stanoví v bodě 1. 1 „Účel a působnost“ odst. 2 a 4 následující: „(2) Organizační řád upravuje vnitřní organizační uspořádání ČP, stanoví hlavní zásady dělby práce uvnitř ČP, upravuje působnost, pravomoc a odpovědnost jednotlivých organizačních složek a stanoví základní organizační vztahy v ČP. … (4) Organizační řád je v plném rozsahu závazný pro všechny organizační složky a zaměstnance podniku, vyjma ustanovení, která se netýkají Odštěpného závodu ICT služby a nebo jsou upravena v organizačním řádu tohoto odštěpného závodu.“ 166. OŘ ČP stanoví v bodě 2. „Základní ustanovení“ odst. 11 mimo jiné, že „v čele OZ ICTs stojí vedoucí ve funkci ředitele odštěpného závodu (dále jen Ř OZ), který je zapsán do obchodního rejstříku.“ 167. OŘ ČP stanoví v bodě 3.1.1 „Dozorčí rada ČP“: „Rozsah kompetencí a povinností dozorčí rady je dán zákonem o státním podniku a Zakládací listinou státního podniku Česká pošta, s.p. Činnost dozorčí rady se řídí vlastním jednacím řádem schváleným zakladatelem.“ 168. OŘ ČP stanoví v bodě 3.1.2 „Generální ředitel“: „Generální ředitel (dále také GŘ) je statutárním orgánem ČP. Jmenuje a odvolává jej zakladatel. GŘ řídí činnost ČP a rozhoduje o všech jeho záležitostech, pokud nejsou zákonem vyhrazeny do působnosti zakladatele, nebo nejsou v působnosti dozorčí rady, dále zejména: a) přímo řídí ředitele divizí a další jemu přímo podřízené vedoucí zaměstnance ČP, b) určuje své zástupce a jejich pořadí, ve kterém jej v době nepřítomnosti zastupují v rozsahu jeho práv a povinností, c) jmenuje a odvolává vedoucí zaměstnance, u nichž se zakládá pracovní poměr jmenováním v souladu se zákoníkem práce a zákonem o státním podniku, po obdržení předchozího souhlasu zakladatele Ř OZ zřízeného pro poskytování veřejných ICT služeb. Z podnětu či po projednání se zakladatelem odvolává Ř OZ, a to pouze z některého z důvodů taxativně vymezených v kap. 1. odst. (5) přílohy č. 3a, Organizačního řádu „Pravidla organizace, činnosti a hospodaření Odštěpného závodu ICT služby“, … f) schvaluje a vydává rozhodující organizační normy (zejména Organizační řád, Podpisový řád a jiné řády) a řídicí akty ČP, … j) ve vztahu k činnosti OZ ICTs odpovídá za přijetí opatření dle zakládací listiny, části „Režim poskytování vybraných služeb informačních a telekomunikačních technologií České republice, 32
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
jejichž poskytování bylo České poště, s.p. zadáno bez využití zadávacího řízení na základě výjimky pro tzv. interní zadávání dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“, jejich udržování v platnosti, naplňování a kontrolu jejich efektivity z hlediska naplňování cílů uvedených ve zmíněné části zakládací listiny. Dále odpovídá za to, že zakladateli ČP budou v případě žádosti poskytovány bez zbytečného odkladu úplné, správné a v žádném ohledu nezkreslené informace stran opatření zmíněných v tomto odstavci; k) ve věcech týkajících se či souvisejících s OZ ICTs činí rozhodnutí po předchozí konzultaci s Ř OZ.“ 169. Z OŘ ČP, bodu 3.2.2 „Úroveň řízení G - 1“ odst. 1, plyne, že úrovní řízení G-1se rozumí: „Ř OZ a jím řízený odštěpný závod, ředitelé divizí a jimi řízené divize, ředitelé úseků a jimi řízené úseky, a ostatní vedoucí zaměstnanci přímo podřízení GŘ a jimi řízené OJ, jejichž oblast činností je vymezena v kapitole 3.2.2.12. tohoto řádu.“ 170. OŘ ČP dále v bodě 3.2.2 „Úroveň řízení G - 1“ odst. 2 až 4 stanoví: (2) GŘ přímo podřízení Ř OZ, ředitelé divizí a další GŘ přímo podřízení vedoucí zaměstnanci odpovídají GŘ za činnost celé podřízené linie, zajišťují realizaci rozhodnutí GŘ a jednají za ČP v rozsahu své působnosti. (3) Vedoucí zaměstnanci na úrovni řízení G-1 vydávají organizační normy a řídící akty, jimiž upravují organizaci a řízení podřízených OJ a procesů ve své působnosti, a to v souladu pravidly určenými směrnicí Tvorba a správa řídicích dokumentů. Rozhodují o personálních a dalších otázkách ve své působnosti, které si nevyhradí GŘ, nebo které jsou jim určeny řády a ostatními řídícími dokumenty podniku. (4) Ř OZ je zapsán v obchodním rejstříku jako vedoucí OZ a je oprávněn činit za ČP všechny právní úkony týkající se OZ, vydává organizační normy a řídící akty OZ, jimiž upravuje organizaci a řízení podřízených OJ a procesů ve své působnosti, rozhoduje o personálních a dalších otázkách ve své působnosti.“ 171. OŘ ČP stanoví v bodě 3.2.2.1 „Ředitel odštěpného závodu ICT služby (Ř OZ) – Odštěpný závod ICT služby (OZ ICTs)“ odst. 1 až 5: „(1) Ř OZ, který je do své funkce jmenován GŘ, je tímto pověřen k řízení a vedení OZ a k rozhodování o veškerých otázkách týkajících se a souvisejících s činností OZ a hospodařením a správou zdrojů vyčleněných pro OZ. Ř OZ je v rámci řídící struktury ČP pověřen bezprostřední a přímou pravomocí rozhodovat a jednat ve všech záležitostech týkajících se či souvisejících se zajišťováním ICT služeb v působnosti OZ. Ř OZ v rámci jemu svěřené působnosti zajišťuje zejména plnění úkolů uvedených v příloze č. 3a tohoto řádu. (2) Ř OZ odpovídá v rámci řídící struktury ČP pouze GŘ. (3) Ř OZ odpovídá za veškeré personální a organizační záležitosti týkající se činností a fungování OZ. Ř OZ navrhuje generálnímu řediteli ČP ke jmenování resp. odvolání vedoucí zaměstnance OZ ICTs. 33
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
(4) Ř OZ nesmí být členem dozorčí rady ČP, prokuristou, ani zástupcem GŘ ČP, ani zastávat ve struktuře vedení ČP žádnou jinou funkci s výjimkou ředitele OZ. V rámci vedení OZ nesmí působit osoby působící ve struktuře vedení v jiných složkách, resp. divizích ČP. (5) Princip separace činností OZ ICTs od ostatních činností ČP bude zohledněn též v případě odměňování vedoucích zaměstnanců OZ ICTs, včetně Ř OZ, a to způsobem upraveným ve vnitřním předpisu pro odměňování zaměstnanců ČP. V rámci ČP Ř OZ odpovídá za řízení a zajištění veškerých záležitosti a aktivit týkajících se a souvisejících s činností OZ a hospodařením a správou zdrojů vyčleněných pro OZ.“ OŘ ČP stanoví v bodě 3.2.3 „Úroveň řízení G-2“ odst. 3: „Ustanovení tohoto Organizačního řádu pro úroveň řízení G-2 a další úrovně řízení v OZ jsou upraveny zvlášť v řídících dokumentech vydávaných Ř OZ.“ 172. OŘ ČP stanoví v bodě 3.4 „Organizační změny a jejich schvalování“ odst. 6: „Organizační změny prováděné v rámci OZ ICTs jsou ve výhradní působnosti Ř OZ.“ 173. OŘ ČP stanoví v bodě 4. „Jednání za ČP“ odst. 3 a 4: „(3) Ř OZ je oprávněn za ČP jednat o všech otázkách týkajících se či souvisejících s OZ. (4) V ostatních případech, například při jednání před soudy, správními či jinými orgány jednají zaměstnanci nebo jiné fyzické osoby na základě pověření nebo zmocnění vydaného statutárním orgánem ČP. Zmocnění či pověření (včetně udělování plných mocí) třetích osob (včetně externích právních zástupců) pro účely zastupování ČP v řízeních před soudy, rozhodčími soudy, správními úřady či jinými orgány veřejné moci je ve vztahu k záležitostem týkajícím se OZ ICTs udělováno statutárním orgánem ČP po předchozím návrhu Ř OZ ICTs.“ 174. Z OŘ ČP, bodu 6. „Přechodná a závěrečná ustanovení“ odst. 1, a z bodu 7. „Seznam příloh“, plyne, že přílohou OŘ ČP je příloha č. 3a „Pravidla organizace, činnosti a hospodaření Odštěpného závodu ICT služby“, přičemž tato příloha je schvalována a aktualizována OZ ICT. Organizační řád České pošty, s.p., Odštěpného závodu ICT služby 175. Organizační řád České pošty, s.p., Odštěpného závodu ICT služby (dále též jen „OŘ OZ ICT“) stanoví v bodě 4. „Organizace a řízení“: „Pravidla organizace, činnosti a hospodaření ČP OZ ICTs jsou stanovena pro ČP OZ ICTs závazným Organizačním řádem ČP (aktuální verze ŘA1/2015, č. j. ČP/223942/2014/GŘ, účinný od 1. ledna 2015), zejména jeho samostatnou částí Pravidla organizace, činnosti a hospodaření Odštěpného závodu ICT služby (Příloha č. 3a Organizačního řádu ČP). Účelem Organizačního řádu ČP OZ ICTs je nastavit hlavní principy a vymezit klíčové povinnosti ČP OZ ICTs jako organizace, která je postupně transformována do podoby samostatného právního subjektu.“ 176. OŘ OZ ICT stanoví v bodě 4.1 „Řízení ČP OZ ICTs“ odst. 1 až 3: „(1) Statutárním orgánem ČP OZ ICTs je vedoucí ve funkci ředitele odštěpného závodu (dále jen „ředitel OZ“), který je zapsán do Obchodního rejstříku. Ten je jmenován a odvoláván generálním ředitelem ČP, po obdržení souhlasu zakladatele. (2) Ve struktuře ČP OZ ICTs je konstituována funkce zástupce ředitele OZ. Zástupce ředitele OZ je jmenován a odvoláván generálním ředitelem ČP na návrh ředitele OZ. Ředitel OZ stanoví pro dobu své nepřítomnosti, který ze zástupců ředitele je oprávněn a v jakém rozsahu 34
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
(segmentu působnosti) jej zastupovat v případě jeho nepřítomnosti nebo nemožnosti vykonávat jeho funkci, popř. určí pořadí zastupitelnosti. Ředitel OZ rovněž může pověřit zástupce ředitele OZ výkonem specifických managerských úkolů a oprávnění. (3) Organizační útvary, přímo podřízené řediteli OZ (sekce, odbory, samostatná oddělení a ředitel řízení interních procesů a kvality na pozici manažer procesů) a odbory, podřízené řediteli sekce jsou řízeny vedoucími pracovníky, u nichž se pracovní poměr zakládá jmenováním generálním ředitelem ČP, na návrh ředitele OZ. Vedoucí ostatních ve struktuře ČP OZ ICTs definovaných organizačních složek na základní úrovni řízení (oddělení) jsou v zaměstnaneckém poměru na základě pracovní smlouvy.“ 177. Z přílohy č. 1 OŘ OZ ICT „Schéma organizační struktury ČP OZ ICTs“ plyne, že vybraný uchazeč v rámci svojí organizační struktury disponuje z hlediska technicko-hospodářského zajištění mimo jiné vlastními organizačními jednotkami pro oblast právní, business development, řízení projektů, zákaznické podpory, bezpečnosti, interní podpory ICT, nákupů, HR, financí, správy majetku, interního auditu a kontroly, řízení interních procesů a kvality. 178. OŘ OZ ICT stanoví v bodě 4.5 „Forma řízení zaměstnanců“ odst. 1 mimo jiné: „Hlavním podkladem řízení a motivačním nástrojem zaměstnanců je – vedle obecně závazných právních předpisů – soustava vnitřních předpisů, platných pro celou ČP, tedy i pro ČP OZ ICTs, i postupně vydávaných s účinností pouze pro ČP OZ ICTs.“ 179. OŘ OZ ICT stanoví v bodě 4.6 „Jednání jménem ČP OZ ICTs“ odst. 4: (4) Pro jednání před soudy, rozhodčími soudy, se správními úřady či s jinými orgány veřejné moci může GŘ - na návrh ředitele OZ - pověřit nebo zmocnit i třetí, právnickou nebo fyzickou osobu.“ 180. OŘ OZ ICT stanoví v bodě 4.7.1 „Povinnosti a práva zaměstnanců“ odst. 2: „Další povinnosti a práva pracovně právního vztahu zaměstnanců s ČP OZ ICTs upravují příslušné vnitřní předpisy ČP, resp. ČP OZ ICTs, řídicí akty ČP a ČP OZ ICTs, popisy pracovních činností, technické a další normy, bezpečnostní a další předpisy, včetně Kolektivní smlouvy České pošty, s. p.“ 181. Z bodu 5. „Závěrečná ustanovení“ odst. 3 OŘ OZ ICT plyne mimo jiné, že ustanovení OŘ OZ ICT jsou platná a závazná pro všechny zaměstnance ČP OZ ICT. Směrnice č. 2/2015 „Systém odměňování zaměstnanců, u kterých je uplatňována smluvní mzda“ 182. Úřad dále zjistil, že v rámci vybraného uchazeče je přijat pro jeho zaměstnance interní předpis – Směrnice č. 2/2015 „Systém odměňování zaměstnanců, u kterých je uplatňována smluvní mzda“. Další zjištěné skutečnosti 183. Úřad ze zadavatelem předložených smluv o běžném účtu, uzavřených dne 1. 6. 2012 mezi vybraným uchazečem a Československou obchodní bankou, a.s. a dne 12. 11. 2014 s UniCredit Bank Czech Republic and Slovakia, a.s., ověřil zřízení samostatných běžných účtů pro vybraného uchazeče. Úřad dále ze smluv o využívání služby ČSOB BusinessBanking 24 35
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
ze dne 7. 5. 2015, 11. 5. 2015, 25. 5. 2015 ověřil udělení zmocnění vybraného uchazeče k nakládání s peněžními prostředky na účtu osobám uvedeným v příloze citované smlouvy. 184. Z protokolu o výsledku následné veřejnosprávní kontroly na místě u státního podniku Česká pošta, s.p. Odštěpný závod ICT služby, č. j. MV-83099-3/IAK-2013, ze dne 7. 1. 2014, Úřad zjistil, že Odbor interního auditu a kontroly Ministerstva vnitra provedl u vybraného uchazeče následnou veřejnosprávní kontrolu ve smyslu § 13 odst. 1 a § 11 odst. 4 zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů. Z citovaného protokolu vyplývá, že kontrolní orgán stanovil podle § 18 odst. 1 citovaného zákona vybranému uchazeči lhůtu, ve které byl povinen přijmout opatření k odstranění zjištěných nedostatků. 185. Ze zadavatelem předloženého výkazu zisku a ztráty České pošty, s.p. Odštěpného závodu ICT služby plyne, že výsledek hospodaření za běžnou činnost za rok 2014 byl 8 556 tis. Kč. Přibližně stejný výsledek (9 mil. Kč) hospodaření běžného období po zdanění (zisk) k 31. 12. 2014 je uveden v účetní závěrce ze dne 13. 3. 2015 auditované společností PricewaterhouseCoopers Audit, s.r.o. 186. Z dokumentů týkajících se rozdělení použitelného zisku České pošty, s.p., vč. České pošty, s.p. Odštěpného závodu ICT služby, za rok 2014 – návrh na rozdělení použitelného zisku roku 2014, zápis z 161. jednání dozorčí rady ČP konaného dne 31. 3. 2015 a dopis prvního náměstka ministra vnitra pro řízení sekce vnitřní bezpečnosti č. j. MV-96928-2/NV-2015 ze dne 26. 6. 2015 adresovaný generálnímu řediteli ČP – předložených zadavatelem dále plynou následující skutečnosti. Dozorčí radě byl předložen k projednání a přezkoumání návrh na rozdělení zisku roku 2014, přičemž bylo navrženo, aby zisk vybraného uchazeče v celkové výší 8.555.975,28 Kč byl rozdělen do fondu kulturních a sociálních potřeb pro vybraného uchazeče ve výši 1.665.867,94 Kč a do ostatních kapitálových fondů pro vybraného uchazeče ve zbývající výši 6.890.107,34 Kč. Dozorčí rada ČP se dále usnesla, že projednala a přezkoumala citovaný návrh a doporučuje zakladateli jeho schválení. Ministerstvo vnitra následně citovaný návrh schválilo a odsouhlasilo. 187. Ze zadavatelem předložených výkazů (rozvaha, výkaz zisku a ztráty) Úřad dovozuje, že jsou tyto účetní dokumenty vedeny samostatně pro vybraného uchazeče. 188. Ze zadavatelem předložených zápisů z jednání dozorčí rady ČP Úřad ověřil, že dozorčí radě ČP je na uzavřeném jednání, ke které jsou přizváni zástupci OZ ICT a generální ředitel ČP, pravidelně prezentován stav hospodaření OZ ICT a stav projektů OZ ICT. Dozorčí radě jsou také předkládány ze strany OZ ICT návrhy/požadavky. Dozorčí rada ČP informace o činnosti a návrhy/požadavky OZ ICT projednává, vyjadřuje se k nim a přijímá ohledně nich případně závěry; v této souvislosti lze uvést například zápis ze 154. jednání dozorčí rady ze dne 26. 8. 2014, kdy dozorčí rada ČP formou usnesení vzala na vědomí výsledek hospodaření OZ ICT, přehled osobních nákladů a aktuální stav probíhajících projektů OZ ICT, vyjádřila se k situaci OZ ICT, schválila požadavek OZ ICT na změnu finančního plánu a uložila řediteli OZ ICT komunikovat se zřizovatelem další strategii OZ ICT. Z citovaného zápisu dále plyne, že dozorčí rada ČP uložila řediteli úkol zpracovat variantní návrhy plánu dalšího postupu OZ ICT. 189. Úřad v seznamu platných profilů zadavatelů ve Věstníku veřejných zakázek ověřil existenci samostatných profilů zadavatelů České pošty, s.p. a vybraného uchazeče. 36
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
190. Za účelem zjištění objemu činnosti vybraného uchazeče provedeného ve prospěch zadavatele na celkovém objemu činností vybraného uchazeče v roce 2014 a v období od 1. 1. 2015 do uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku, tj. do 20. 3. 2015, Úřad provedl šetření, ke kterému použil podklady předložené zadavatelem. Vlastní šetření a jeho výsledky jsou zachyceny níže, a to samostatně pro rok 2014 a pro období od 1. 1. 2015 do 20. 3. 2015. 191. Úřad při šetření považoval plnění poskytnutá ve prospěch generálního ředitelství HZS ČR za plnění poskytnutá ve prospěch České republiky – Ministerstva vnitra, neboť generální ředitelství HZS ČR je součástí Ministerstva vnitra podle § 2 odst. 1 písm. a) zákona č. 238/2000 Sb., o Hasičském záchranném sboru České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. 1. 1. 2014–31. 12. 2014 Odběratel plnění od OZ ICT
ČR - Ministerstvo vnitra
ČR - Ministerstvo vnitra
ČR - Ministerstvo vnitra
ČR - Ministerstvo vnitra
ČR - Ministerstvo vnitra
ČR - Ministerstvo vnitra
ČR - Ministerstvo vnitra, generální ředitelství HZS ČR
Označení poskytnutého plnění
Centrální místo služeb Komunikační infrastruktura informačních systémů veřejné zprávy (CMS) Integrovaná telekomunikační síť (ITS) Ekonomický informační systém (EKIS)
Finanční objem plnění poskytnutého v roce 2014 (bez DPH) 117.408.670 Kč
102.988.050 Kč
123.797.705 Kč
Zajištění služeb KIVS 2014
3.300.000 Kč
Zajištění služeb KIVS 2013-2014
877.121 Kč
Zajištění komunikační podpory pro MV a jím určené orgány
Krajské standardizované projekty - hasičského záchranného sboru krajů (KSP)
771.270.473 Kč
1.269.583 Kč
Doklad
MV- 42584-210/KAP2009 ze dne 10. 1. 2014 + faktury
MV-5651-358/KAP-2010 ze dne 14. 3. 2014 + faktury MV-73558-10/EKIS-2012 ze dne 19. 9. 2012 + faktury MV-6532 -21/SIK5-2014 ze dne 17. 6. 2014 + faktury MV-61816 -13/SIK5-2013 ze dne 1. 8. 2013 + faktury MV-51003-31/SSK-2008 ze dne 31. 10. 2008, dodatky č. 1 a 2 (součástí spisového materiálu jsou rovněž faktury) MV-61305-130/PO-OVL2013 ze dne 21. 5. 2014 + faktura 37
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
ČR - Ministerstvo vnitra, generální ředitelství HZS ČR
Národní informační 7/2013 ze dne 4. 3. 2013 systém - integrovaného 67.087.640 Kč + faktury záchranného systému (NIS) ČR - Ministerstvo vnitra Provedení analýzy faktura (vystavená na vybraných informačních 1.960.000 Kč základě smlouvy MVsystémů MV 139032-11/EG-2014) ČR - Ministerstvo vnitra Poskytování faktury (vystavené na konzultačních služeb v 2.632.675 Kč základě smlouvy MVoblasti informačních a 46080-9/VEG-2014 ze komunikačních dne 21. 5. 2014) technologií pro OVEG ČR - Ministerstvo vnitra Poskytování faktury (vystavené na konzultačních služeb v 2.722.575 Kč základě smlouvy MVoblasti informačních a 20553-9/KAP-2014 ze komunikačních dne 31. 3. 2014) technologií - 2014 Celkový objem plnění poskytnutého v roce 2014 ze strany OZ ICT Ministerstvu vnitra (součet výše uvedených objemů plnění) činí 1.195.314.492 Kč Hasičské záchranné sbory krajů
Krajské standardizované projekty - hasičského záchranného sboru krajů (KSP)
33.978.127 Kč
MV-61305-130/PO-OVL2013 ze dne 21. 5. 2014 + faktury
Zdravotnické zařízení Ministerstva vnitra
podle údaje uvedeného 340.381 Kč v zadavatelem – předloženém dokumentu „Struktura odběratelů a tržeb 2014 a 2015“ Správa základních registrů Smlouva o poskytování faktury (vystavené na datového centra 30.583.690 Kč základě smlouvy SZR-5563/Ř-2012, ve znění dodatku č. 1, 2 a 3) Celkový objem plnění poskytnutého v roce 2014 ze strany OZ ICT výše uvedeným subjektům odlišným od Ministerstva vnitra (součet výše uvedených objemů plnění) činí 64.902.198 Kč Celkový objem plnění poskytnutého ze strany OZ ICT v roce 2014 všem subjektům (součet veškerých výše uvedených objemů plnění) činí 1.260.216.690 Kč 38
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
Podíl plnění poskytnutého ze strany OZ ICT v roce 2014 Ministerstvu vnitra na celkovém objemu plnění v roce 2014 činí 94,8499176 %
1. 1. 2015–20. 3. 2015 Odběratel plnění od OZ ICT
ČR - Ministerstvo vnitra
Označení poskytnutého plnění
Finanční objem plnění poskytnutého v období 1. 1. 2015–20. 3. 2015 (bez DPH)
Doklad
Integrovaná telekomunikační síť (ITS)
MV-5651-358/KAP-2010 15.083.660 Kč ze dne 14. 3. 2014 + faktury ČR - Ministerstvo vnitra Zajištění komunikační MV-51003-31/SSK-2008 podpory pro MV a jím ze dne 31. 10. 2008, určené orgány 103.237.963 Kč dodatky č. 1 a 2 (součástí spisového materiálu jsou rovněž faktury) Celkový objem plnění poskytnutého v období 1. 1. 2015–20. 3. 2015 ze strany OZ ICT Ministerstvu vnitra (součet výše uvedených objemů plnění) činí 118.321.623 Kč Zdravotnické zařízení Ministerstva vnitra
podle údaje uvedeného 45.835 Kč v zadavatelem – předloženém dokumentu „Struktura odběratelů a tržeb 2014 a 2015“ Správa základních Smlouva o poskytování faktury (vystavené na registrů datového centra 5.057.486 Kč základě smlouvy SZR556-3/Ř-2012, ve znění dodatku č. 1, 2 a 3) Celkový objem plnění poskytnutého v období 1. 1. 2015–20. 3. 2015 ze strany OZ ICT výše uvedeným subjektům odlišným od Ministerstva vnitra (součet výše uvedených objemů plnění) činí 5.103.321 Kč Celkový objem plnění poskytnutého ze strany OZ ICT v období 1. 1. 2015–20. 3. 2015 všem subjektům (součet veškerých výše uvedených objemů plnění) činí 123.424.944 Kč 39
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
Podíl plnění poskytnutého v období 1. 1. 2015–20. 3. 2015 ze strany OZ ICT Ministerstvu vnitra na celkovém objemu plnění v tomto období činí 95,86524341 %
Právní posouzení 192. V šetřeném případě zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s využitím in-house výjimky, tedy aniž by při zadávání veřejné zakázky postupoval v režimu zákona. Úřad předně konstatuje, že v šetřeném případě je mezi účastníky správního řízení sporné především to, zda byly naplněny podmínky pro využití in-house výjimky. Před samotným posouzením této problematiky vyvstává ještě dílčí sporná otázka, a to posouzení samotného postavení vybraného uchazeče, resp. posouzení, zda může být vybraný uchazeč pro účely posouzení splnění podmínek pro využití in-house výjimky považován za samostatného dodavatele předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. 193. Na tomto místě Úřad považuje za vhodné připomenout, že zákon mu svěřuje pravomoc vykonávat dohled nad zadáváním veřejných zakázek. V souladu s § 112 zákona vydává předběžná opatření, rozhoduje, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu se zákonem, ukládá nápravná opatření a projednává správní delikty a ukládat sankce. Z dikce zákona nevyplývá, že by byl Úřad oprávněn posuzovat právní postavení uchazečů o veřejnou zakázku či jejich dodavatelů a platnost jimi uzavřených smluv. 194. Z tohoto důvodu se Úřad bude zabývat zejména naplněním podmínek pro využití výjimky in house zadávání tak, jak vyplývají z § 18 odst. 1 písm. e) zákona (viz bod 119 odůvodnění tohoto rozhodnutí), za použití interpretačních vodítek formulovaných v judikatuře Soudního dvora EU. 195. Z odkazovaného ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona lze dovodit nutnost kumulativního naplnění dvou základních podmínek, a to a) výkon podstatné části činnosti daného dodavatele ve prospěch veřejného zadavatele, b) veřejný zadavatel disponuje výlučnými majetkovými právy v tomto subjektu (osobě). 196. Úřad předně akcentuje, že podmínky pro uplatnění in-house výjimky stanovené zákonem nejsou samoúčelné, nýbrž sledují naplnění konkrétního smyslu, kterým je, aby zadáním veřejné zakázky mimo režim zákona nebyla narušena rovná a spravedlivá hospodářská soutěž, resp. aby nebylo deformováno tržní prostředí, tedy obecněji vyjádřeno sledují ochranu hospodářské soutěže. Jinými slovy účelem přísně stanovených podmínek in-house zadání je zajistit, aby výjimku nebylo možné aplikovat na ty subjekty, které vykonávají určitou část své činnosti v hospodářské soutěži s ostatními subjekty. Výjimka in-house může být aplikována pouze a jedině v případech a pouze a jedině na ty subjekty, které se hospodářské soutěže v podstatě neúčastní a svou činností tedy nekonkurují ostatním 40
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
(soukromoprávním) subjektům zúčastněným na trhu, a nejsou tak přímým zadáváním veřejných zakázek zvýhodněny ve svých jiných činnostech. 197. V této souvislosti Úřad odkazuje na přehled relevantní judikatury SDEU viz výše, zejména na závěry vyplývající z rozsudku Carbotermo (bod 142 odůvodnění tohoto rozhodnutí), kde v bodě 59 SDEU upozorňuje, že podmínky pro přímé zadání veřejné zakázky osobě odlišné od zadavatele mají za cíl zejména se vyhnout narušení hospodářské soutěže). 198. Tento účel je třeba mít při uplatňování in-house výjimky na zřeteli, a to zejména při posuzování případů svým způsobem hraničních, jakým je právě případ šetřené veřejné zakázky. Úřad předesílá, že v souladu s výše uvedeným bude účel a smysl podmínek in-house výjimky, který byl dovozen výše a který reflektuje účel a smysl in house výjimky vyvozený ve shora uvedených rozsudcích SDEU, považovat za klíčový pro posouzení dílčích sporných otázek v šetřeném případě, a to zejména otázky způsobilosti vybraného uchazeče být samostatným dodavatelem veřejné zakázky. Ke způsobilosti vybraného uchazeče být dodavatelem veřejné zakázky 199. Jak bylo uvedeno výše, jednou ze sporných otázek, kterou uchazeči správního řízení nastolují, je samotná způsobilost vybraného uchazeče být – pro účely posouzení splnění podmínek pro použití in-house výjimky považován za (samostatného) dodavatele šetřené veřejné zakázky. Ta má pro účastníky řízení význam pro posouzení naplnění podmínek inhouse výjimky v šetřeném případě v tom směru, zda lze vybraného uchazeče považovat za samostatného dodavatele plnění zakázky, vůči kterému by proto bylo posuzováno naplnění podmínek samostatně, či zda je za takového možné považovat toliko Českou poštu, s.p. jako celek (a v takovém případě ověřovat splnění podmínek pro použití in-house výjimky vůči ní). 200. Úřad úvodem opakuje, že s ohledem na pravomoci mu svěřené zákonem o veřejných zakázkách, není oprávněn posuzovat právní postavení uchazeče coby dodavatele přezkoumávané zakázky a zejména jeho schopnost vstupovat do smluvních vztahů se zadavatelem. Úřad nicméně přisvědčuje navrhovateli, že vybraný uchazeč nemá vlastní právní osobnost ve smyslu platných právních předpisů, nýbrž působí toliko jako specializovaný odštěpný závod České pošty, s.p. 201. Zákon v této souvislosti však nestanoví a z relevantní soudní judikatury ani neplyne, že by v šetřeném případě musela být splněna podmínka právní osobnosti na straně osoby plnící veřejnou zakázku zadanou s využitím in-house výjimky ve smyslu souvisejících předpisů soukromého práva (viz bod 138 odůvodnění tohoto rozhodnutí). 202. Úřad v této souvislosti odkazuje na relevantní rozhodnutí SDEU. SDEU opakovaně judikuje, že pravidla obsažená ve směrnicích nemusí být použita v případě, kdy veřejný orgán, který je veřejným zadavatelem, vykonává nad dotčeným odlišným subjektem kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad svými organizačními útvary a kdy tento subjekt realizuje podstatnou část své činnosti ve spolupráci s veřejným orgánem nebo veřejnými orgány, jimž patří účast v tomto subjektu (Teckal, bod 50, a stanovisko generálního advokáta Cosmase k této věci, bod 59, Stadt Halle, bod 49, Carbotermo bod 33, Technická univerzita v Hamburku, bod 25). SDEU v relevantních rozsudcích (a to v české jazykové verzi i ve znění nejpoužívanějších 41
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
evropských jazyků) synonymně používá pro označení smluvní stranu plnící zakázku výrazy „subjekt“ nebo „entita“. Tyto pojmy jsou z povahy věci širší a samy osobě nemusejí znamenat pouze osobu nadanou vlastní právní osobností. Rovněž zákon ve svém § 18 používá výraz „osoba“, a to bez dalšího rozvedení, o jakou osobu se má jednat. 203. Evropská judikatura s ohledem na osobu dodavatele požívající výjimky in house akcentuje především to, zda se jedná o osobu právně odlišnou od zadavatele (Teckal, bod 50, Stadt Halle, bod 49, Komise proti Německu, bod 34, a dále například stanovisko generální advokátky Trstenjak k věci C-159/11 Ordine degli Ingerneri, bod 60), přičemž je irrelevantní, zdali se jedná o subjekt práva soukromého nebo subjekt práva veřejného. 204. V přezkoumávaném případě je podmínka oddělenosti osoby dodavatele (vybraného uchazeče) od zadavatele splněna, což ostatně účastníci správního řízení ani nerozporují. 205. Úřad má za to, že v určitých případech je přípustné, aby ten, kdo fakticky plní zakázku, byť není nadán vlastní právní osobností, neboť oprávněně užívá právní osobnost osoby, jejíž je součástí („mateřský subjekt“), byl pro účely naplnění podmínek in-house výjimky považován za samostatného dodavatele, vůči němuž by bylo posuzováno naplnění podmínek in-house výjimky. Úřad tak souhlasí s názorem generální advokátky Stix-Hackl k případu Stadt Halle (bod 65), že nestačí provést čistě abstraktní zhodnocení založené na právní formě, kterou má subjekt, nad kterým je vykonávána kontrola.1 206. Předpokladem pro připuštění výše uvedeného však s odkazem na účel a smysl podmínek inhouse výjimky přirozeně je, aby zadáním a plněním veřejné zakázky zadané na základě inhouse výjimky mimo režim zákona nebyla nezanedbatelným způsobem narušena hospodářská soutěž. K narušení hospodářské soutěže by mohlo dojít v případě, že by nezanedbatelný prospěch ze zadání a realizace zakázky neměl – samozřejmě kromě samotného zadavatele – toliko ten, kdo tuto zakázku fakticky plní (tedy vybraný uchazeč), nýbrž i ony ostatní části právního subjektu, které se účastní hospodářské soutěže, neboť by mohly být oproti jiným soutěžitelům zvýhodněny na trhu prospěchem plynoucím z plnění zakázky. 207. Aby nebyla hospodářská soutěž výše uvedeným způsobem narušena, musí subjekt plnící zakázku požívat určité samostatnosti na (jinak na trhu působícím) mateřském subjektu. Tato samostatnost (oddělenost) z hlediska možného podílu na prospěchu ze zakázky musí být natolik intenzívní, aby nemohlo dojít v nezanedbatelné míře ke zvýhodnění mateřského subjektu na trhu. Jinými slovy z uvedeného lze dovodit, že podmínkou pro – z hlediska naplnění podmínek pro využití in-house výjimky – samostatné posuzování subjektu fakticky plnícího veřejnou zakázku je nutnost určitého, nikoli však nutně absolutního, rozhodně ale faktického, hospodářského oddělení tohoto subjektu od ostatních z hlediska hospodářské soutěže potenciálně zvýhodněných částí a činností mateřského subjektu. 208. Jelikož situace v šetřeném případě, kdy je vybraný uchazeč coby odštěpný závod, specializující se na poskytování veřejných ICT služeb České republice, součástí mateřského 1
„…it is not enough to make a purely abstract assessment based on the legal form (the type of legal personality, say) selected for the entity over which the control is exercised.“ (překlad Úřad)
42
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
subjektu jinak působícího na trhu (vykonávajícího poštovní a jiné komerční činnosti), by mohla vést ke zvýhodnění tohoto mateřského subjektu, je stěžejní postavit najisto, zda vybraný uchazeč vykazuje dostatečnou samostatnost, aby jej bylo možné pro účely posouzení naplnění podmínek in-house výjimky považovat za samostatného dodavatele, resp. za samostatný subjekt, a splnění podmínek proto posuzovat ve vztahu k němu, nikoli k jeho mateřskému subjektu, tj. České poště, s.p. jako celku. V této souvislosti Úřad zohlednil zejména následující rozhodné skutečnosti. 209. Jak plyne ze Zakládací listiny ČP, vybraný uchazeč byl zřízen právě se záměrem zamezit narušení hospodářské soutěže. Zakladatel stanovil, že činnosti ČP, které spočívají v poskytování veřejných ICT služeb České republice a byly by zadávány postupem mimo režim zákona, zejména na základě in-house výjimky – jejichž důsledkem by tedy v případě jejich neoddělení mohlo být narušení hospodářské soutěže ve prospěch ČP případným zvýhodněním v oblasti jejích ostatních (komerčních) dodavatelských činností – mají podléhat zvláštnímu režimu. Tento režim spočívá v jejich oddělení „po věcné, personální, materiální, finanční, organizační a funkční stránce od ostatních činností vykonávaných ČP, zejména poštovních a jiných komerčních dodavatelských činností.“ Z obsahu Zakládací listiny ČP je zřejmý důraz zakladatele na zamezení křížového financování či jiného zvýhodňování služeb ČP komerčního charakteru, které ČP poskytuje v hospodářské soutěži s jinými subjekty. (viz bod 161 odůvodnění tohoto rozhodnutí). 210. S výše uvedeným záměrem korespondují zásady hospodaření stanovené pro ČP zakladatelem ve Statutu ČP (viz bod 164 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jedná se o soubor zásad majících rozhodující vliv na organizaci a fungování ČP jako celku i vybraného uchazeče a zejména jejich vzájemné vztahy, neboť se tyto zásady zaměřují na regulaci řady aspektů souvisejících se službami poskytovanými ostatními částmi ČP (komerční činnosti) a vybraným uchazečem (veřejné ICT služby) se zřetelným záměrem v maximální možné míře oddělit činnosti vykonávané vybraným uchazečem a problematiku s nimi spojenou od ostatních činností ČP, tak aby ČP jako celek, resp. ostatní části ČP a jimi poskytované služby, nebyly díky vybranému uchazeči (zejména jeho činnostem, příjmům a zdrojům) nedůvodně zvýhodněny v hospodářské soutěži. 211. Za nejdůležitější z těchto zásad Úřad považuje ty, které se přímo týkají finančních, účetních a materiálních aspektů fungování vybraného uchazeče ve vztahu k ostatním částem ČP. Tyto aspekty se do ostatních aspektů (personální, organizační a funkčních) potom samozřejmě do určité míry promítají. 212. Pravidla organizace, činnosti a hospodaření ČP a vybraného uchazeče jsou upravena v Organizačním řádu ČP a jeho přílohách (včetně přílohy Pravidla organizace, činnosti a hospodaření Odštěpného závodu ICT služby a Organizačního řádu OZ ICT). 213. Oddělení finančních a materiálních vztahů mezi ČP a vybraným uchazečem dokládají následující zásady, vyplývající z podkladů zajištěných Úřadem. Je vyloučeno, aby zdroje (věcné, materiální i nemateriální, personální) určené pro činnosti vykonávané vybraným uchazečem byly použity pro jiné činnosti ČP (viz body 164 písm. b), l) a x) a 177 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je provedena faktická a účetní delimitace majetku, zaměstnanců a jiných zdrojů využívaných výhradně pro činnosti vykonávané vybraným uchazečem (viz bod 164 43
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
písm. e) odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž přenechávat majetek delimitovaný pro vybraného uchazeče ostatním částem ČP je nemožné (viz bod 164 písm. j) odůvodnění tohoto rozhodnutí) a hospodaření vybraného uchazeče s takto delimitovanými zdroji je nezávislé (viz bod 164 písm. k) odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále není možné zvyšování hodnoty majetku ostatních částí ČP přesuny finančních prostředků ze strany vybraného uchazeče (viz bod 164 písm. t) odůvodnění tohoto rozhodnutí) nebo zřizovat ze strany ČP zástavní právo nebo jiné zajištění k majetku, který byl delimitován pro vybraného uchazeče (viz bod 164 písm. u) odůvodnění tohoto rozhodnutí). Újma, která vybranému uchazeči vznikla v důsledku uspokojování závazků ČP nebo v souvislosti s jinými činnostmi ČP, je hrazena (viz bod 164 písm. r) odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný uchazeč nemůže sdílet náklady ČP na provozní a jiné financování od třetích stran (viz bod 164 písm. s) odůvodnění tohoto rozhodnutí). 214. Co se týče účetnictví vybraného uchazeče, z předložených materiálů vyplývá, že je pro jeho činnost vedeno odděleně (viz body 164 písm. m) a 187 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž vybraný uchazeč vede samostatně i své bankovní účty (viz body 164 písm. n) a 183 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Příjmy plynoucí z činností vykonávaných vybraným uchazečem není možné využívat, příp. účetně převádět, k pokrývání nákladů připadajících na jiné činnosti ČP (viz bod 164 písm. f), n), o), p) a body 185 a 186 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a obdobně výdaje jsou vázány na činnosti vykonávané vybraným uchazečem (viz bod 164 písm. g) odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ztráty či uspokojování jiných potřeb finančních prostředků ostatních částí ČP nelze krýt ze zdrojů vybraného uchazeče (viz bod 164 písm. q) odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je rovněž vyloučeno křížového financování nebo jiné zvýhodňování poštovních nebo jiných komerčních činností z prostředků delimitovaných či příjmů realizovaných vybraným uchazečem (viz bod 164 písm. v) odůvodnění tohoto rozhodnutí). 215. Z hlediska organizačního a funkčního oddělení vybraného uchazeče Úřad zjistil následující. Ostatním částem ČP není umožněno využívat technického zázemí a služeb vybraného uchazeče (viz bod 164 písm. h) odůvodnění tohoto rozhodnutí), a rovněž jim není umožněno využívání dodávek a služeb pořizovaných pro zajištění činností vybraného uchazeče ve prospěch jiných činností ČP (viz bod 164 písm. i) odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úkoly a služby týkajících se komerčních aktivit ČP nemohou být přenášeny do činnosti vybraného uchazeče nebo překrývaní činností (viz bod 164 písm. l) odůvodnění tohoto rozhodnutí). 216. Z hlediska zamezení požívání výhod z činností vybraného uchazeče ze strany ČP (zejména z nemateriálních, ale v soutěži využitelných hodnot) není bez významu ani zakotvení neslučitelnosti zastávání vedoucích pozic v rámci vybraného uchazeče a současně v rámci ČP (viz bod 171 odůvodnění tohoto rozhodnutí). 217. Úřad má za to, že uplatňováním zásad vyjádřených ve Statutu ČP směrem k vyloučení nedůvodného zvýhodnění ostatních částí ČP a jimi poskytovaných komerčních činností je zajištěna dostatečná hospodářská samostatnost vybraného uchazeče, aby jej bylo možné pro účely naplnění podmínek in-house výjimky, sledujících nenarušení hospodářské soutěže, považovat za samostatného dodavatele. 44
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
218. Výše uvedené představuje dle Úřadu dostatečnou zárukou, že nedochází k nezanedbatelnému zvýhodnění ČP, resp. od vybraného uchazeče odlišných částí ČP a jejich činností, a v důsledku toho k narušení hospodářské soutěže. 219. Úřad v této části s ohledem na výše uvedené shrnuje následující. Podmínky uplatnění inhouse výjimky stanovené zákonem sledují naplnění konkrétního smyslu a účelu, kterým je, aby zadáním veřejné zakázky mimo režim zákona nebyla narušena hospodářská soutěž, resp. aby nedocházelo k zneužívání in-house výjimky v případech, kdy se subjekty jinak běžně účastní hospodářské soutěže, přičemž jejich účast není zcela zanedbatelná. Z právní úpravy a relevantní rozhodovací praxe neplyne požadavek, aby splnění podmínek k využití in-house výjimky bylo vždy zkoumáno toliko ve vztahu k osobě, která je nadána vlastní právní osobností. S ohledem na smysl a účel omezujících podmínek in-house výjimky je dle názoru Úřadu možné zkoumat naplnění předmětných podmínek i ve vztahu k subjektu, který zakázku fakticky realizuje a který přitom není nadána vlastní právní osobností, je-li hospodářky oddělen od mateřského subjektu, resp. jeho ostatních částí účastnících se hospodářské soutěže, natolik, aby nemohlo docházet k nezanedbatelnému zvýhodnění mateřského subjektu na trhu oproti jiným soutěžitelům. Úřad v této části s ohledem na výše uvedené uzavírá, že je možné považovat Odštěpný závod ICT služby České pošty s.p., za dostatečně hospodářsky oddělený od České pošty s.p., přičemž Úřad vlastním šetřením ověřil jak jeho oddělenost po formální stránce, tak oddělenost faktickou. K podmínce výkonu podstatné části činnosti osoby plnící zakázku ve prospěch zadavatele zakázky 220. Vzhledem k výše učiněnému závěru Úřadu, že vybraný uchazeč je v šetřeném případě považován za samostatného dodavatele pro účely naplnění podmínek pro využití in-house výjimky dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona, přistoupil Úřad k šetření naplnění podmínky výkonu podstatné části činnosti vybraného uchazeče ve prospěch zadavatele veřejné zakázky, tj. České republiky – Ministerstva vnitra. 221. Z šetření provedeného Úřadem (viz body 190 a 191 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že vybraný uchazeč v roce 2014 a v období roku 2015 do dne uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku vykonával podstatnou část své činnosti ve prospěch zadavatele, když dle provedeného šetření jeho činnost pro zadavatele v roce 2014 představovala přibližně 94,8 % a v období od 1. 1. 2015 do 20. 3. 2015 přibližně 95,8 % z veškeré jeho dodavatelské činnosti. Dodavatelská činnost vybraného uchazeče ve sledovaných obdobích vykonaná ve prospěch subjektů odlišných od České republiky – Ministerstva vnitra představovala pouze marginální část z celkového objemu této činnosti vybraného uchazeče. 222. Úřad na tomto místě odkazuje na závěry vyplývající z judikatury SDEU v tom smyslu, že pro splnění podmínky výkonu podstatné části činnosti osoby, které je zakázka zadávána, je třeba zohlednit všechny činnosti, které dotčený subjekt provozuje pro zadavatele (či orgány, které tento podnik vlastní jako celkem), přičemž je třeba zohlednit všechny kvalitativní i kvantitativní okolnosti (Carbotermo, bod 66, C-295/05 z 19. dubna 2007 Asemfo proti Tragsa, body 62 - 63). Jakákoliv jiná činnost této osoby má mít pouze okrajový charakter (Carbotermo, bod 63). 45
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
223. Nad rámec výše uvedeného a pouze pro doplnění Úřad dodává, že ačkoli z relevantní judikatury SDEU nevyplývá konkrétní procentuální hranice, která by vystihovala „podstatnou část činnosti“ ovládaného subjektu, ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU z 24. 2. 2014 je do budoucna zakotveno, že se jedná o 80 % činnosti tohoto subjektu. V této souvislosti Úřad doplňuje, že směrnice 2014/24/EU má být do právních řádů členských států transponována do 18. dubna 2016, přičemž Úřad se od data, k němuž směrnice vstoupila v platnost (18. 4. 2014, pozn. Úřadu), musí zdržet v co největším možném rozsahu výkladu vnitrostátního práva, který by mohl vážně ohrozit dosažení cíle stanoveného předmětnou směrnicí po uplynutí lhůty jejího provedení (C-212/04 z 4. 7. 2006 Adelener a další proti Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG), bod 123). 224. Úřad s ohledem na výše uvedené nemá pochybnost, že v šetřeném případě byla splněna podmínka výkonu podstatné části činnosti osoby plnící zakázku ve prospěch zadavatele zakázky obsažená v § 18 odst. 1 písm. e) zákona. K podmínce existence a výkonu výlučných majetkových práv zadavatele v osobě plnící zakázku 225. Podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona je další z podmínek pro využití in-house výjimky, aby veřejný zadavatel měl výlučná majetková práva v osobě plnící zakázku, tedy v dodavateli. V témže ustanovení zákon demonstrativně uvádí, kdy je tato podmínka splněna, a sice když veřejný zadavatel zejména disponuje sám veškerými hlasovacími právy plynoucími z účasti v osobě dodavatele, nebo pokud tento dodavatel má právo hospodařit s majetkem veřejného zadavatele, nemá vlastní majetek a výlučně veřejný zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením tohoto dodavatele. 226. Smysl in-house výjimky (coby výjimky z povinnosti použít obecné zadávací postupy) tkví v této souvislosti v tom, že pokud má veřejný zadavatel nepochybnou možnost vykonávat určitou část svých úkolů ve veřejném zájmu sám, aniž by se obracel na „vnější subjekty“ účastnící se hospodářské soutěže, není důvodu, aby musel podstupovat zadávací řízení ve fakticky stejné situaci, kdy sice dané úkoly bude vykonávat dodavatel formálně od zadavatele odlišný, nicméně reálně v obdobném postavení jako jeho organizační jednotka. Výchozím bodem při úvahách nad tím, zda je tento smysl in-house výjimky naplněn, je tak existence dostatečně intenzivní kontroly dodavatele vykonávané ze strany zadavatele. 227. Z relevantní judikatury SDEU lze pak dovodit bližší upřesnění požadavku kontroly vykonávané nad dodavatelem, přičemž Úřad opětovně odkazuje na přehled této judikatury v bodech 140 až 151 odůvodnění tohoto rozhodnutí. SDEU s ohledem na požadavek kontroly dovodil zejména následující požadavky, které bude mít Úřad v dalším posouzení na zřeteli. 228. Výchozím bodem konceptu kontroly zadavatele nad subjektem, kterému je zadána veřejná zakázka, jsou rozsudky SDEU ve věci Teckal (bod 50) a Stadt Halle (bod 49). Z těchto rozsudků SDEU vyplývá, že veřejný zadavatel pro účely naplnění in house výjimky musí vykonávat nad dodavatelem kontrolu obdobnou takové kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. 229. Pojem „obdobné kontroly“ SDEU cizeloval v následujících rozsudcích. SDEU opakovaně judikoval, že zadavatel musí mít možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak 46
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
nad důležitými rozhodnutími tohoto subjektu (Parking Brixen, bod 65; Coditel Brabant, bod 28), přičemž tato kontrola musí být strukturální a funkční (Komise v. Itálie, bod 26), a také účinná (Coditel Brabant, bod 46). Pro posouzení, zda veřejný zadavatel vykonává nad společností, které byla na základě výběrového řízení udělena veřejná zakázka, kontrolu obdobnou kontrole, jakou vykonává nad vlastními organizačními složkami, je třeba zohlednit všechna příslušná ustanovení právních předpisů a relevantní okolnosti (Sea, bod 65). Postavení veřejného zadavatele v subjektu, jemuž je zakázka zadávána a který je ve společném vlastnictví, nezajišťující jakoukoli možnost podílet se na kontrole tohoto subjektu (tedy pouze formální účast) je z pohledu SDEU vyloučeno, neboť by vedlo k obcházení pravidel práva EU pro oblast veřejných zakázek (Econord, bod 31). 230. Pro splnění této kontroly SDEU dále dovozuje, že v úvahu přichází jak majetková účast zadavatele, tak postavení zadavatele v řídících orgánech dodavatele. Tato úvaha je rozvedená v tom smyslu, že v určitých případech již majetková práva zadavatele v dodavateli naznačují, byť ne rozhodujícím způsobem, že zadavatel vykonává nad dodavatelem kontrolu, kterou lze přirovnat ke kontrole nad jinou jeho organizační složkou. Obdobně pak kontrola vykonávaná prostřednictvím statutárních orgánů dodavatele s většinou zástupců veřejného zadavatele je způsobilá umožnit zadavateli vykonávat nad dodavatelem kontrolu, která je obdobná kontrole vykonávané zadavatelem nad jeho vlastními organizačními složkami (viz rozsudek Coditel Brabant). 231. Pokud jde o prostředky samotné kontroly zadavatele, lze dále odkázat na stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 1. 2006 ve věci Carbotermo, ze kterého mimo jiné vyplývá, že z hlediska efektivní kontroly v úvahu přichází: „pravomoc vydávat pokyny, dozorčí pravomoc, pravomoc jmenování. Přitom je třeba vycházet ze zásady, že důležité jsou konkrétní možnosti ovlivňování, a tedy nikoli pouze právní předpisy.“ 232. Obdobná kontrola je naopak vyloučena v případech, kdy má na kapitálu subjektu, ve které má účast dotčený zadavatel, byť i minoritní podíl soukromý podnik (Stadt Halle, bod 49, obdobně Coname, bod 26, Sea, bod 46, Coditel Brabant, bod 31). 233. Vzhledem ke skutečnosti, že za samostatného dodavatele lze pro účely posouzení splnění podmínek pro použití in-house výjimky považovat v šetřeném případě vybraného uchazeče coby hospodářsky dostatečně oddělenou část České pošty, s.p. (jak v této dílčí otázce Úřad uzavřel již výše), Úřad posuzoval splnění podmínky existence a výkonu výlučných majetkových práv zadavatele ve světle výše uvedené judikatury SDEU ve vztahu k vybranému uchazeči. 234. Z hlediska kontroly vybraného uchazeče je mezi účastníky správního řízení sporné především to, zda lze nad vybraným uchazečem vykonávat dostatečně intenzivní kontrolu prostřednictvím České pošty, s.p., za situace, kdy je tento uchazeč od České pošty, s.p., coby svého mateřského subjektu, hospodářsky i jinak do značné míry oddělen. 235. Předně Úřad k této dílčí otázce uvádí, že právní úprava ani rozhodovací praxe nepřímou kontrolu dodavatele zadavatelem veřejné zakázky nevylučují. Úřad na podporu svého tvrzení nad rámec výše uvedeného doplňuje, že směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ve svém čl. 12 odst. 1 in fine zakotvuje, že se za obdobnou kontrolu (v české 47
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
verzi směrnice je použit termín „ovládání“) je považována i kontrola, ke které dochází ze strany jiné právnické osoby, která je sama stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem. 236. Úřad je tedy toho názoru, že obecně není a priori ani formálně, ani fakticky vyloučeno, aby veřejný zadavatel vykonával nad dodavatelem zakázky kontrolu vyjádřenou v § 18 odst. 1 písm. e) zákona a vyplývající z relevantní rozhodovací praxe SDEU prostřednictvím mateřského subjektu tohoto dodavatele, tedy nepřímo. Zmíněné oddělení od mateřského subjektu totiž může být provedeno v rozsahu, který je nezbytný pro náležitou ochranu hospodářské soutěže před jejím narušením možným zvýhodněním mateřského subjektu dodavatele, resp. zvýhodněním jeho ostatních částí a dodavatelských komerčních činností, ale přitom neznamená znemožnění výkonu dostatečně intenzivní kontroly dodavatele ze strany veřejného zadavatele. Je zde tedy nutné rozlišovat rovinu kontroly (z pohledu požadavků zákona a judikatury SDEU) a rovinu hospodářské oddělenosti (z pohledu dostatečné ochrany hospodářské soutěže), tedy dvě odlišné, byť místy protínající se roviny organizace fungování dodavatele a jeho mateřského subjektu a tyto dvě roviny zkoumat ve světle skutkových okolností konkrétního řešeného případu. 237. Ve světle výše uvedeného se Úřad zabýval splněním podmínky kontroly zadavatele nad vybraným uchazečem. 238. Co se týče majetkové účasti zadavatele ve vybraném uchazeči, resp. práva vybraného uchazeče hospodařit s majetkem zadavatele a skutečnosti, že vybraný uchazeč nemá vlastní majetek, Úřad uvádí následující. Vybraný uchazeč je součástí České pošty, s.p., která je státním podnikem podle zákona o státním podniku. Podle § 2 odst. 1 a 2 citovaného zákona státní podnik, tedy Česká pošta, s.p., potažmo vybraný uchazeč, má právo hospodařit s majetkem státu, provozuje podnikatelskou činnost s majetkem státu a nemá vlastní majetek. Jelikož zadavatelem veřejné zakázky je Česká republika – Ministerstvo vnitra, Úřad konstatuje, že výše uvedená podmínka majetkové účasti je v šetřeném případě splněna. Popsaná majetková účast zadavatele nasvědčuje, že zadavatel vykonává nad vybraným uchazečem kontrolu obdobnou kontrole vykonávané nad jeho vlastními složkami. 239. Z relevantní právní úpravy (viz výše část „Další relevantní ustanovení souvisejících právních předpisů“ odůvodnění tohoto rozhodnutí) a ze spisového materiálu (viz výše část „Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a dalších relevantních dokumentů“ odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad ověřil z pohledu kontroly vybraného uchazeče relevantní vztahy mezi zadavatelem, Českou poštou, s.p. a vybraným uchazečem, a zejména pak vztahy mezi orgány České pošty, s.p. a vybraným uchazečem. Úřad tyto vztahy a související zjištěné skutečnosti považuje za dostatečné pro konstatování formálního i faktického výkonu kontroly, byť nepřímé, ze strany zadavatele veřejné zakázky nad vybraným uchazečem. K uvedenému konstatování Úřad sděluje následující. 240. Úřad akcentuje zejména fakt, že činnost ČP, tedy i OZ ICT, je řízena mimo jiné rozhodovacími akty zakladatele, tedy samotného zadavatele. Zadavatel může měnit jak zakládací listinu ČP, tak samotný statut ČP. Zadavatel zcela autonomně schvaluje účetní závěrku a výroční zprávu a rozhoduje rovněž o rozdělení použitelného zisku ČP, a tedy i OZ ICT. Právní úkony vztahující 48
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
se k majetku učiněné ČP bez schválení zakladatele předepsaného zákonem o státním podniku jsou neplatné. 241. Úřad dále považuje za zásadní zejména vliv zadavatele na OZ ICT uskutečňovaný prostřednictvím generálního ředitele ČP a dozorčí rady ČP. Generálního ředitele ČP jmenuje a především odvolává zadavatel, z čehož je patrné, že generální ředitel ČP představuje zástupce zadavatele, který fakticky musí realizovat vůli zadavatele – mimo jiné již z prostého faktu, že v opačném případě by mu hrozilo odvolání. Právě generální ředitel ČP dále jmenuje a odvolává ředitele OZ ICT, a to navíc za účasti zadavatele (v podobě předchozího souhlasu v případě jmenování, nebo na podnět zadavatele či po projednání v případě odvolání). Generální ředitel ČP jmenuje i další vedoucí zaměstnance OZ ICT a je vybaven dalšími kontrolními pravomocemi (rozhodovacími, normotvornými) jak ve vztahu k ČP jako celku, tak přímo ve vztahu k OZ ICT, popř. jeho řediteli. 242. Pokud jde o dozorčí radu ČP, Úřad zdůrazňuje zejména skutečnost, že je tato rada ze dvou třetin tvořena zástupci jmenovanými a odvolávanými samotným zadavatelem, prostřednictvím kterých zadavatel uplatňuje svůj rozhodující vliv na činnost tohoto orgánu a tím i na ČP, potažmo na OZ ICT. Vyzdvihnout lze zejména schvalovací akty tohoto orgánu, které se v rozsahu určeném zadavatelem vztahují i na zásadní otázky koncepce rozvoje ČP a nakládání s majetkem státu, se kterým ČP, tedy i OZ ICT, hospodaří. Úřad zde odkazuje konkrétně na svoje zjištění týkající se především projednávání návrhů v záležitostech OZ ICT dozorčí radou ČP a ukládání úkolů řediteli OZ ICT dozorčí radou ČP (viz body 186 a 188 odůvodnění tohoto rozhodnutí). 243. Úřad uzavírá, že vybraný uchazeč podléhá kontrole ze strany ČP vykonávané orgány ČP – generálním ředitelem ČP (představujícího zástupce zadavatele) a dozorčí radou ČP (převážně zástupci zadavatele). Tato kontrola ze strany orgánů ČP je vykonávána jednak přímo (v rámci působnosti a pravomocí těchto orgánů vůči celé ČP nebo zvlášť vůči OZ ICT, zejména výše popsanou normativní, rozhodovací, schvalovací a dohledovou činností), jednak nepřímo (prostřednictvím jejich formálního či faktického vlivu na ředitele OZ ICT). Zadavatel tedy může vybraného uchazeče efektivně kontrolovat, tj. ovlivňovat i jeho rozhodnutí a strategické směrování, a to prostřednictvím svého určujícího vlivu na orgány ČP, kontrolující přímo i nepřímo OZ ICT. 244. Úřad nad rámec výše uvedeného dále pro dokreslení vztahů mezi zadavatelem a vybraným uchazečem doplňuje, že zadavatel vykonává vůči OZ ICT veřejnosprávní kontrolu ve smyslu zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů (viz bod 184 odůvodnění tohoto rozhodnutí). 245. Kontrola ze strany zadavatele nad ČP a prostřednictvím orgánů ČP i nad OZ ICT je vykonávána i v oblasti hospodářské oddělenosti OZ ICT od ČP. Zadavatel ve Statutu ČP stanovil zásady hospodaření ČP v souvislosti s činnostmi vybraného uchazeče sledující ochranu hospodářské soutěže prostřednictvím dostatečného oddělení od ostatních částí a činností ČP. Zadavatel současně stanovil, že za přijetí odpovídajících opatření, jejich udržování v platnosti, naplňování a kontrolu jejich efektivity odpovídá statutární orgán České 49
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
pošty, s.p., tedy generální ředitel ČP. Podle zákona o státním podniku dohlíží dozorčí rada ČP mimo jiné nad výkonem působnosti generálního ředitele ČP a na soulad podnikatelské činnosti ČP mj. se Zakládací listinou ČP, tedy i s opatřeními k zajištění ochrany hospodářské soutěže v souvislosti s činností OZ ICT. Kontrola ze strany zadavatele v šetřeném případě tak nejenže nevylučuje dostatečnou hospodářskou oddělenost vybraného uchazeče, ale dokonce je na ni posuzovaná oddělenost založena. Jinými slovy, dostatečná efektivní kontrola zde tedy představuje rovněž předpoklad dostatečné hospodářské oddělenosti OZ ICT od ČP. Kontrola a oddělenost ze strany zadavatele jsou tak navzájem cíleně spjaty. S ohledem na výše uvedené tedy dle Úřadu nelze přisvědčit argumentu navrhovatele o zcela zjevné nemožnosti současného oddělení vybraného uchazeče a dostatečně intenzivní kontroly zadavatele nad ním. 246. Úřad vzhledem k výše uvedeným zjištěním nemá pochybnost o tom, že zadavatel kontroluje vybraného uchazeče způsobem, který lze přirovnat ke kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. Je tedy zřejmé, že kontrola ze strany zadavatele při současném hospodářském oddělení vybraného uchazeč od ČP je možná. 247. Úřad uzavírá, že podmínka pro použití in-house výjimky, aby zadavatel měl výlučná majetková práva ve vybraném uchazeči, byla v šetřeném případě splněna. 248. Úřad považuje na základě výše uvedených zjištění a závěrů podmínky pro použití in-house výjimky vyplývající z § 18 odst. 1 písm. e) zákona a z relevantní judikatury SDEU v šetřeném případě za splněné a v důsledku toho zadání veřejné zakázky postupem mimo režim zákona na základě citované výjimky za oprávněné. 249. Zadavatel nebyl v šetřeném případě povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky postupem podle zákona v některém ze zadávacích řízení, pročež nebyl povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona. Úřad tedy neshledal, že by v šetřeném případě existovaly okolnosti svědčící o naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, tedy že by zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli by byl povinen tak učinit. Pro úplnost pak Úřad dodává, že v šetřeném případě neexistují ani okolnosti svědčící o tom, že by byly naplněny znaky skutkové podstaty správních deliktů ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) a písm. d) zákona. Nejsou tak naplněny důvody pro uložení nápravného opatření spočívajícího v uložení zákazu plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona. Úřad proto rozhodl ve smyslu § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. K nevyřízení námitek navrhovatele 250. Podle § 110 odst. 1 zákona je možné podat námitky proti úkonům zadavatele při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh. „Zadáváním“ se podle § 17 písm. m) zákona rozumí mimo jiné závazný postup zadavatele podle zákona v zadávacím řízení. Z § 110 odst. 1 zákona tedy ve spojení s výše uvedenou definicí „zadávání“ plyne, že námitky lze podat toliko v případech, kdy zadavatel postupuje podle zákona. Jelikož zadavatel nezadával veřejnou zakázku postupem podle zákona v některém ze zadávacích řízení, když uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s využitím in-house výjimky, navrhovateli 50
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
ze zákona nevyplývalo právo na podání námitek proti postupu zadavatele. Zákon v § 110 a 111 zákona stanoví postup zadavatele při nakládání s námitkami, které jsou námitkami ve smyslu § 110 odst. 1 zákona vykládaného ve spojení s § 17 písm. m) zákona. Námitky navrhovatele však takovými námitkami nejsou. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel nebyl povinen nakládat s námitkami navrhovatele postupem podle zákona, tedy nebyl ani povinen přezkoumat je podle § 111 odst. 1 zákona. 251. Dále Úřad pro úplnost uvádí, že podle § 110 odst. 7 zákona podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona není podmíněno předchozím podáním námitek. K dalším argumentům navrhovatele 252. Navrhovatel ve svém návrhu podává, že zadání přezkoumávané veřejné zakázky s využitím in house výjimky je v rozporu se zákonem, judikaturou SDEU, směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby a směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále též jen „směrnice 2014/24/EU“). K tomuto Úřad považuje za užitečné uvést následující. 253. Ačkoli Komise v minulosti ve svém návrhu směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (KOM(2002) 236 z 27. 8. 2002) formulovala základní definici in house výjimky vyplývající z tehdejší judikatury SDEU v čl. 19a, tento článek nakonec nebyl při jednání v Radě EU přijat a ve finální podobě směrnice 2004/18/ES se úprava in house výjimky nevyskytuje. Při neexistenci daného usnesení není myslitelné jeho porušení. 254. Co se týče směrnice 2014/24/EU, Úřad připomíná, že se jedná o sekundární pramen práva EU, které nelze, na rozdíl např. od nařízení či rozhodnutí, aplikovat přímo. Z rozhodovací činnosti SDEU vyplývají zásady tzv. nepřímého účinku směrnic, tedy povinnost vykládat vnitrostátní právo souladně s jejím zněním a účelem. Úřad je jinými slovy zavázán k tzv. eurokonformního výkladu ustanovení směrnic. Povinnost eurokonformního výkladu však není absolutní a je ji třeba zakotvit v čase, neboť každý předpis má svou časovou působnost. Povinnost eurokonformního výkladu vzniká v plném rozsahu až po uplynutí implementační lhůty. 255. Pro směrnice, u nichž ještě neuplynula lhůta pro jejich transpozici, z judikatury SDEU vyplývá, že členské státy mají povinnost se zdržet všeho, co by ve svém výsledku mohlo mít negativní přesah do doby po uplynutí implementační lhůty (C-196/96 z 18. 12. 1997 InterEnvironnement Wallonie ASBL proti Wallonie). Dále platí, že od data, k němuž směrnice vstoupila v platnost, se aplikující orgán či soud musí zdržet v co největším možném rozsahu výkladu vnitrostátního práva, který by mohl vážně ohrozit dosažení cíle stanoveného předmětnou směrnicí po uplynutí lhůty jejího provedení (C-212/04 z 4. 7. 2006 Adelener a další proti Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG), bod 123). 256. S ohledem na to, že směrnice 2014/24/EU byla v Úředním věstníku EU publikována dne 28. 3. 2014, vstoupila v platnost 20. dnem po svém vyhlášení (18. 4. 2014) a členské státy mají své vnitrostátní správní a právní předpisy uvést do souladu nejpozději do 18. 4. 2016 (s 51
Č.j.: ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr
výjimkami), nemá Úřad povinnost výše zmiňovaného eurokonformního výkladu, jen musí jednat v intencích výše zmiňovaných zásad.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží 1. Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha-Holešovice 2. Tomáš Pfeffer, člen sdružení INDOC, Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha-Břevnov 3. Česká pošta, s.p., Odštěpný závod ICT služby, Olšanská 1951/4, Žižkov, 130 00 Praha 3 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
52
