*UOHSX008Z610* UOHSX008Z610
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
Brno: 20. října 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož se dopustil
zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Lékařská fakulta v Plzni, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha,
při zadávání veřejné zakázky „Dodávka ICT a audiovizuální techniky včetně software pro zajištění projektu OP VK CZ.1.072.3.00/45.0028“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 7. 8. 2014 a uveřejněno bylo dne 12. 8. 2014 pod ev. č. 490475 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 155-278259, vydává dle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Lékařská fakulta v Plzni, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 citovaného zákona a zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že stanovil technické podmínky tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže a dodavatelům nabízejícím přístroje – notebooky s procesorem o minimální taktovací frekvenci 3,2 GHz – zaručovaly konkurenční výhodu,
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
když v části 1. „Dílčí plnění A-ICT Technika“ veřejné zakázky „Dodávka ICT a audiovizuální techniky včetně software pro zajištění projektu OP VK CZ.1.072.3.00/45.0028“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 7. 8. 2014 a uveřejněno dne 12. 8. 2014 pod ev. č. 490475 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 155-278259, v příloze č. 1 zadávací dokumentace označené „Dílčí plnění A – ICT technika“ v položce č. 3 Notebook vymezil minimální požadované technické parametry procesoru prostřednictvím údaje „3.20 GHz“, tedy údaje o minimální taktovací frekvenci procesoru, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 7. 11. 2014 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění části 1. veřejné zakázky s vybraným uchazečem PPC s.r.o., IČO 26398435, se sídlem Schwarzova 1321/6, 301 00 Plzeň. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Univerzita Karlova v Praze, Lékařská fakulta v Plzni, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha – ukládá pokuta ve výši 3 500 Kč (tři tisíce pět set korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu.
ODŮVODNĚNÍ I.
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1.
Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Lékařská fakulta v Plzni, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 7. 8. 2014 k uveřejnění oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka ICT a audiovizuální techniky včetně software pro zajištění projektu OP VK CZ.1.072.3.00/45.0028“, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 8. 2014 pod ev. č. 490475 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 155-278259 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Z bodu II. 1.5) „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ Oznámení o zakázce a čl. 3 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky byla dodávka ICT a audiovizuální techniky a software. Dále z bodu II.1.8.) stejného oznámení „Části zakázky“ a příloh „B“ oznámení vyplývá, že zadavatel veřejnou zakázku rozdělil na část 1. „Dílčí plnění A-ICT Technika“, část 2. „Dílčí plnění B1 a B2 – AV technika“ a část 3. „Dílčí plnění C1 a C2 – Software“.
3.
Dle bodu II. 2) oznámení o zahájení zadávacího řízení „Množství nebo rozsah zakázky“ činila celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky od 550 000 Kč bez DPH až 580 000 Kč bez DPH. Z bodu 3) přílohy B) stejného oznámení „Množství nebo rozsah“ vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky části 1. „Dílčí plnění A-ICT Technika“ činila od 120 000 Kč bez DPH až 130 000 Kč bez DPH.
4.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen 2
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
„zákon“), obdržel dne 16. 9. 2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele v rámci uvedené veřejné zakázky. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce, jejíž relevantní část tvoří obsah spisu v této věci vedené pod sp. zn. S0644/2016/VZ. 5.
Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.
6.
Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění pro vydání příkazu za dostatečná. Úřad považuje za prokázané, že se zadavatel při zadávání části 1. šetřené veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 citovaného zákona a zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že stanovil technické podmínky tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže a dodavatelům nabízejícím přístroje notebooky s procesorem o minimální taktovací frekvenci 3,2 GHz zaručovaly konkurenční výhodu, když v části 1. veřejné zakázky v položce č. 3 notebook vymezil požadované minimální technické parametry procesoru prostřednictvím údaje „3.20 GHz“, tedy údaje o taktovací frekvenci procesoru, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 7. 11. 2014 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění části 1. veřejné zakázky s vybraným uchazečem PPC s.r.o., IČO 26398435, se sídlem Schwarzova 1321/6, 301 00 Plzeň (dále jen „vybraný uchazeč“).
II.
ZÁVĚRY ÚŘADU
Relevantní ustanovení zákona 7.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
8.
Podle ustanovení § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
9.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
10.
Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt podle odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
K postavení zadavatele 11.
Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
3
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 12.
Podle § 101 zák. č. 111/1998 Sb., o vysokých školách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“) jsou veřejnými vysokými školami vysoké školy uvedené v příloze č. 1 uvedeného zákona. Univerzita Karlova v Praze je v příloze č. 1 zákona o vysokých školách uvedena, a je proto veřejnou vysokou školou zřízenou podle zákona o vysokých školách. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.
13.
Jak plyne z ust. § 1 zákona o vysokých školách, vysoké školy jsou jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti.
14.
Podle § 18 odst. 2 písm. a) zákona o vysokých školách je příjmem rozpočtu veřejné vysoké školy zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost.
15.
Z čl. 2 „Poslání a činnost univerzity“ Statutu zadavatele vyplývá, že: „posláním univerzity je šíření vzdělanosti a ochrana poznaného, pěstování svobodného myšlení, nezávislého vědeckého bádání i svébytné umělecké tvorby a všestranná podpora tvůrčího ducha lidské společnosti“.
16.
Úřad konstatuje, že potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů a bezpochyby k nim náleží i potřeby vztahující se ke sféře vzdělávání. Jestliže vysoké školy svou činností, resp. poskytováním svých služeb, směřují k uspokojení potřeb společnosti v oblasti vědecké, kulturní, sociální a ekonomické, nemůže být sporu o tom, že jsou zakládány za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, neboť poskytování vzdělávacích služeb je jedním ze základních předpokladů hospodářského, politického a společenského rozvoje celé společnosti. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad uzavírá, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem poskytování terciálního vzdělávání), které s ohledem na způsob financování zadavatele (viz dále) nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Je tedy naplněna první podmínka dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
17.
Z bodu 2.1.1 „Veřejné zdroje financování“ Výroční zprávy o hospodaření Univerzity Karlovy v Praze, Lékařské fakulty v Plzni za rok 2014 vyplývá, že „lékařská fakulta v Plzni v roce 2014 hospodařila s výnosy v celkovém objemu 402 101 tisíc Kč, z toho veřejné zdroje nekapitálové (dotace a příspěvky včetně programů strukturálních fondů) činily 262 208 tisíc Kč, což činí 65,21 % celkových výnosů“.
18.
Z výše uvedeného vyplývá, že financování zadavatele bylo v roce 2014 zajišťováno z více než 50 % z veřejných zdrojů, a proto Úřad konstatuje, že byla splněna i druhá podmínka uvedená v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
19.
Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem, a proto Úřad uzavírá, že Univerzita Karlova v Praze je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona. 4
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
Uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není zadavatelem nikterak rozporováno. Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce 20.
Zadavatel v příloze č. 1 zadávací dokumentace označené „Dílčí plnění A – ICT technika“ v položce č. 3 „Notebook“ vymezil požadované technické parametry procesoru následovně: „3.20 GHz, 6M cache, core 4“.
21.
Dne 7. 11. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky, jejíž součástí bylo i plnění části 1. „A – ICT Technika“ za částku 153 524,80 Kč s DPH.
22.
Pro vyloučení jakýchkoliv pochybností Úřad uvádí, že z přehledu zveřejněných formulářů ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že v rámci veřejné zakázky evidované pod ev. č. 490475 byly ve Věstníku veřejných zakázek zveřejněny tři formuláře, a to: o
formulář Oznámení předběžných informací ev. č. 7401011090475 s názvem zakázky: „Dodávka ICT a audiovizuální techniky včetně software pro zajištění projektu OP VK CZ. 1.07/2.3.00/45.0028“ (dále jen „formulář č. 1“),
o
formulář Oznámení o zakázce ev. č. 7402011090475 s názvem zakázky: „Dodávka materiálů pro vědeckovýzkumnou a výukovou činnost v rámci projektů OP VK CZ.1.07/2.3.00/30.0022 a CZ.1.07/2.3.00/30.0061“ (dále jen „formulář č. 2“) a
o
formulář Oznámení o zadání zakázky ev. č. 7403011090475 s názvem zakázky: „Dodávka ICT a audiovizuální techniky včetně software pro zajištění projektu OP VK CZ. 1.072.3.00/45.0028“ (dále jen „formulář č. 3“).
V rámci zadávací dokumentace je veřejná zakázka označována názvem: „Dodávka ICT a audiovizuální techniky včetně software pro zajištění projektu OP VK CZ.1.07/2.3.00/45.0028“. 23.
V rámci formuláře č. 2 v bodě 1. 1.) „Název přidělený zakázce veřejným zadavatelem“, je uveden název veřejné zakázky: „Dodávka materiálů pro vědeckovýzkumnou a výukovou činnost v rámci projektů OP VK CZ.1.07/2.3.00/30.0022 a CZ.1.07/2.3.00/30.0061“ současně však v bodě II. 1. 5.) „Stručný popis zakázky nebo nákupu (ů)“ stejného formuláře je uvedeno, že: „… předmětem je dodávka ICT a audiovizuální techniky a softwaru pro zajištění realizace v rámci projektu Propagace přírodovědných oborů prostřednictvím badatelsky orientované výuky a popularizace výzkumu a vývoje, reg. č. CZ.1.07/2.3.00/45.0028 z Operačního programu vzděláváni pro konkurenceschopnost. Předmět veřejné zakázky je rozdělen na dílčí plnění…“. Z formuláře č. 2 dále vyplývá, že veřejná zakázka je rozdělena na 3 části označené jako „Dílčí plnění A - ICT technika“, „Dílčí plnění B1 a B2 – AV technika“ a „Dílčí plnění C1 a C2 – Software“. Ve formuláři č. 1 a č. 3 je předmět veřejné zakázky vymezen jako: „… dodávka ICT a audiovizuální techniky a software pro zajištění realizace výše specifikovaného projektu OP VK, a to ve struktuře uvedené v příloze č. 1 této zadávací dokumentace (dílčí plnění bloky – A – ICT technika; B1 – B2 – AV technika; C1 – C2 – Software), dále za podmínek stanovených zadávací dokumentací, výzvou k podání nabídek a smlouvou o dodávkách“. Na základě skutečnosti, že v rámci formuláře č. 1 a formuláře č. 3 a současně v zadávací dokumentaci je veřejná zakázka, jejíž předmět plnění je specifikován a rozdělen na části shodně jako předmět plnění popsaný ve formuláři č. 2, označována jako „Dodávka ICT a audiovizuální techniky včetně software pro zajištění projektu OP VK CZ. 5
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
1.07/2.3.00/45.0028“, považuje Úřad za nesporné, že se v případě označení veřejné zakázky: „Dodávka materiálů pro vědeckovýzkumnou a výukovou činnost v rámci projektů OP VK CZ.1.07/2.3.00/30.0022 a CZ.1.07/2.3.00/30.0061“ v rámci formuláře č. 2 jedná o administrativní pochybení zadavatele, přičemž není pochyb, že se fakticky jedná o veřejnou zakázku „Dodávka ICT a audiovizuální techniky včetně software pro zajištění projektu OP VK CZ. 1.07/2.3.00/45.0028“. K výroku I. příkazu 24.
Jak Úřad uvedl již výše, z ustanovení § 6 odst. 1 zákona vyplývá, že zadavatel je vždy povinen postupovat v souladu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, což je nutné aplikovat rovněž na zadávací dokumentaci a technickou specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky, které musí být zpracovány tak, aby obsahovaly jednoznačné a konkrétní vymezení požadavků zadavatele, zároveň však takovým způsobem, aby nedocházelo k neoprávněné diskriminaci potencionálních dodavatelů a omezení hospodářské soutěže.
25.
Technickou specifikací předmětu plnění veřejné zakázky nesmí zadavatel bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele, přičemž neodůvodněně přísně stanovené technické podmínky mohou vést k neoprávněnému zvýhodnění určitého dodavatele, a tím k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel je povinen stanovit pouze objektivní požadavky, které jsou odůvodněny předmětem plnění veřejné zakázky.
26.
Pokud zadavatel v rámci veřejné zakázky poptává notebooky, musí mít konkrétní představu o technických parametrech procesorů.
27.
Při stanovení technických specifikací procesoru nesmí obecně zadavatel veřejné zakázky užívat ochranných známek, názvů výrobců a výrobků a jiných obchodních označení, jakož i uvádět konkrétní odkazy na taktovací frekvenci procesoru, neboť se nejedná o specifikaci, která by byla objektivním ukazatelem výkonu procesoru, jak již dříve uvedl Úřad ve své rozhodovací praxi, konkrétně např. v rozhodnutí č. j. S154/2007/VZ13454/2007/520-KV ze dne 24. 7. 2007 nebo v rozhodnutí č. j. R019/2007/0306794/2007/310-ŠP ze dne 4. 4. 2007. Frekvence procesoru není parametrem, jímž by bylo možné objektivně měřit a srovnávat jeho výkon. Výkon procesoru je ovlivňován několika parametry, včetně účelu, na nějž je hardware používán.
28.
Vzhledem k tomu, že zadavatel vymezil požadavek na technickou specifikaci notebooku, který poptával, tak, že stanovil minimální frekvenci procesoru 3.2 GHz, použil parametry, jež nejsou objektivním ukazatelem výkonnosti.
29.
Zadavatel s ohledem na své odborné zázemí neměl mít problém s vymezením požadavků na poptávaný notebook prostřednictvím objektivních požadavků na předmět veřejné zakázky. Zadavatel mohl pro stanovení technické specifikace procesorů použít například zkušebních srovnávacích testů, tzv. „benchmarků“, jelikož výkon procesorů lze objektivně poměřovat na základě výsledků těchto srovnávacích testů tzv. „benchmark scores“. Není totiž vyloučeno, že procesor s nižší taktovací frekvencí nebo s menší vyrovnávací pamětí bude v těchto testech dosahovat lepších výsledků, než procesor splňující zadavatelem požadované hodnoty, neboť výkon procesoru se odvíjí od konkrétní kombinace jednotlivých charakteristik. Uvedené dokládá i rozhodovací praxe Úřadu, např. rozhodnutí
6
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
č. j. ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr ze dne 16. 11. 2015 nebo příkaz č. j. ÚOHSS0742/2015/VZ-36159/2015/521/KMz ze dne 26. 10. 2015. Stanovením technické specifikace notebooku za použití požadavku na minimální taktovací frekvenci procesoru tak došlo k vytvoření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže a k zaručení konkurenční výhody dodavatelům, jež nabízejí notebooky s procesorem o minimální taktovací frekvenci min. 3.2 GHz. 30.
Zadavatel výše popsaným postupem omezil okruh potenciálních dodavatelů, neboť pokud by postupoval v souladu se zákonem, mohlo dojít k rozšíření okruhu dodavatelů o ty dodavatele, jež nabízejí notebooky s procesory o jiné než požadované minimální taktovací frekvenci, kteří zároveň mohli zadavateli předložit výhodnější nabídku než vybraný uchazeč. Zároveň i dodavatelé, jež zadavateli svou nabídku předložili, mohli své nabídky sestavit a nacenit odlišným způsobem. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že popsaný nezákonný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
31.
V souvislosti s posouzením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad pro úplnost dodává, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na možnost skutečného ovlivnění (ovlivnil), tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit). Pro konstatování porušení zákona postačuje, že k ovlivnění dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením zadavatele skutečně došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z hlediska zákonného rámce § 120 odst. 1 písm. a) zákona stačí pouhá možnost (potencialita) tohoto ovlivnění, což je v daném případě splněno, neboť zadavatel v zadávacím řízení postupoval v rozporu s pravidly stanovenými zákonem.
32.
V této souvislosti Úřad může odkázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a soudů týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona, kdy např. předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
33.
Dále též Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval, že „[p]ro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel tak svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že »v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „… nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky (…) k uložení pokuty Úřadem 7
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/201072, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. 34.
Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že »z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“«.
35.
Se shora uvedeným závěrem Krajského soudu v Brně vyslovil souhlas i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“
36.
Úřad tedy konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadání veřejné zakázky postup stanovený zákonem, což mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad dále uvádí, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 7. 11. 2014 smlouvu na plnění části 1. veřejné zakázky. Z uvedeného vyplývá, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1. písm. a) zákona.
37.
Úřad následně přezkoumal, zda v projednávaném případě není naplněna liberační podmínka podle ustanovení § 121 odst. 1 zákona, dle kterého právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které po ní bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila.
8
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
38.
Za nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky je odpovědný zadavatel, a jelikož z jednání zadavatele nelze usuzovat, že vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možné požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, neshledal Úřad v daném případě okolnosti, které by naplnily liberační důvod, tak, jak je uvedeno v § 121 odst. 1 zákona. K uvedenému Úřad doplňuje, že břemeno tvrzení a prokazování pro případné liberační důvody jsou v tomto případě na zadavateli, resp. pachateli správního deliktu, nikoli na správním orgánu.
39.
Úřad na základě zjištěných výše uvedených skutečností konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 citovaného zákona a zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že stanovil technické podmínky tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže a dodavatelům nabízejícím notebooky s procesorem o minimální taktovací frekvenci 3,2 GHz – zaručovaly konkurenční výhodu, když v části 1. veřejné zakázky v příloze č. 1 zadávací dokumentace označené „Dílčí plnění A – ICT technika“ v položce č. 3 „Notebook“ vymezil minimální požadované technické parametry procesoru prostřednictvím údaje „3.20 GHz“, tedy údaje o minimální taktovací frekvenci procesoru, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 7. 11. 2014 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění části 1. veřejné zakázky s vybraným uchazečem.
K výroku II. příkazu 40.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona a zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona.
41.
Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném k datu zahájení zadávacího řízení zaniká odpovědnost právnické osoby za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Podle právní úpravy účinné ke dni vydání tohoto příkazu, tj. podle § 270 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
42.
Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť dospěl k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.
43.
V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 16. 9. 2016. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 7. 11. 2014, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění části 1. veřejné
9
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
zakázky. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 44.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
45.
S ohledem na cenu za plnění části 1. veřejné zakázky ve výši 153 524, 80 Kč s DPH činí maximální možná výše pokuty za spáchání správního deliktu dle výroku č. I. tohoto příkazu částku 15 352 Kč.
46.
Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
47.
Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.
48.
K povaze zadavatelem porušené povinnosti Úřad konstatuje, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout nižší cenu požadovaného plnění. Uvedeným postupem tak zadavatel způsobil narušení soutěžního prostředí v oblasti veřejných zakázek týkajících se běžných dodávek informačních technologií, jejímž základním předpokladem je dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, a to do té míry, že zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem, jehož nabídka nemusela nutně být nejvhodnější.
49.
Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele o hospodaření zadavatele za rok 2015 dostupné na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese http://www.lfp.cuni.cz/clanek/3257-vyrocnizprava-o-cinnosti-a-hospodareni-2015.html vyplývá, že zadavatel dosáhl za rok 2015 výnosů v celkové výši 431 255 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou). Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má naplňovat zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uloženou výši pokuty považuje za dostačující k naplnění obou základních funkcí právní odpovědnosti. 10
Č.j.: ÚOHS-S0644/2016/VZ-42947/2016/511/KLi
50.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému naplnění skutkové podstaty správního deliktu zadavatele rozhodl o uložení pokuty tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.
51.
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle ustanovení § 150 odst. 3 správního řádu do 8 dnů ode dne jeho doručení podat odpor k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží Univerzita Karlova v Praze, Lékařská fakulta v Plzni, Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha
Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
11
