*UOHSX007SXR5* UOHSX007SXR5
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
Brno 9. prosince 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) cit. zákona o veřejných zakázkách, jehož se dopustil zadavatel
Univerzita Karlova v Praze, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha – Staré Město,
při zadávání veřejné zakázky „UK FSV – Rekonstrukce prostor v CDMS Krystal pro umístění knihovního fondu“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 4. 9. 2014 uveřejněné na profilu zadavatele (http://sluzby.e-zakazky.cz/Profil-Zadavatele/ efba8976-e435-44b5-876c-1f0fbfca1fee) dne 5. 9. 2014, kdy oznámení o zadání zakázky bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 12. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 12. 2014 pod ev. č. zakázky 403534, vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha – Staré Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „UK FSV – Rekonstrukce prostor v CDMS Krystal pro umístění knihovního fondu“ ve zjednodušeném
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 4. 9. 2014 uveřejněné na profilu zadavatele dne 5. 9. 2014, nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 cit. zákona o veřejných zakázkách, když v příloze č. 1 „Projektová dokumentace včetně výkazu výměr“ zadávací dokumentace stanovil v rámci technické specifikace – v položkovém rozpočtu nadepsaném „Stavba: REKONSTRUKCE PROSTORU V CDMS KRYSTAL PRO KNIHOVNU_22.08.13; Objekt: CDMS Krystal“:
u položky č. 75 požadavek na použití asfaltového izolačního laku s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „ALP/S PENETRAL“ s tím, že označení PENETRAL platí za příznačné pro výrobce PARAMO, a.s., a je registrovanou ochrannou známkou,
u položky č. 78 požadavek na použití parozábrany s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „JUTAFOL N 140 standard“ s tím, že označení JUTAFOL platí za příznačné pro výrobce JUTA, a.s., a je registrovanou ochrannou známkou,
u položky č. 82 požadavek na použití polystyrenové desky s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „EXTRAPOR 100 S Stabil“ s tím, že označení EXTRAPOR platí za příznačné pro výrobce BACHL, spol. s r.o., a je registrovanou ochrannou známkou,
u položky č. 131 a č. 132 požadavek na malbu malířskou směsí s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „Primalex“, resp. „Primalex Standard“ s tím, že označení PRIMALEX platí za příznačné pro výrobce PPG Deco Czech a.s., a je registrovanou ochrannou známkou,
– v položkovém rozpočtu nadepsaném „Stavba: Rekonstrukce prostor v CDMS Krystal pro umístění knihovního fondu; Objekt: Elektroinstalace – slaboproud“:
u položky č. 13, č. 25 a č. 26 požadavek na použití ohebné trubky s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „Monoflex“ s tím, že označení MONOFLEX platí za příznačné pro výrobce KOPOS HOLDING, a.s., (v době zadávání zakázky KOPOS KOLÍN a. s.) a je registrovanou ochrannou známkou,
u položky č. 16 požadavek na použití ústředny s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „DSC Power 832“ s tím, že označení DSC Power 832 platí za příznačné pro výrobce Digital Security Controls,
u položky č. 48 požadavek na použití záznamového zařízení s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „IPCorder KRN-200“ s tím, že označení IPCorder platí za příznačné pro výrobce KOUKAAM a.s., a je registrovanou ochrannou známkou,
– v položkovém rozpočtu nadepsaném „Stavba: Rekonstrukce prostor v CDMS Krystal pro umístění knihovního fondu; Objekt: Vzduchotechnika“:
u položky č. 25 požadavek na použití zvlhčovače s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „HYGROMATIC Hy 05 C“ s tím, že označení HYGROMATIK platí za příznačné pro výrobce Hygromatik GmbH, a je registrovanou ochrannou známkou,
u položky č. 57, č. 58 a č. 59 požadavek na použití měděné trubky s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „FRIGOTEC“ s tím, že označení FRIGOTEC platí za příznačné pro výrobce BUNTMETALL AMSTETTEN GES.M.B.H, a je registrovanou ochrannou známkou,
aniž by přitom pro plnění veřejné zakázky výslovně umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější 2
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
nabídky a zadavatel uzavřel dne 28. 11. 2014 s uchazečem JEŽ spol. s r.o., IČO 49551281, se sídlem Karlštejnská 115, 267 12 Loděnice, smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli – Univerzita Karlova v Praze, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha – Staré Město – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
ODŮVODNĚNÍ 1.
Odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 4. 9. 2014, která byla na profilu zadavatele dostupném z adresy http://sluzby.e-zakazky.cz/Profil-Zadavatele/efba8976-e435-44b5-876c1f0fbfca1fee uveřejněna dne 5. 9. 2014 (dále jen „výzva“), zahájil zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha – Staré Město (dále jen „zadavatel“) – zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „UK FSV – Rekonstrukce prostor v CDMS Krystal pro umístění knihovního fondu“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodu 2. „Předmět a klasifikace předmětu plnění veřejné zakázky“ výzvy následovně: „Předmětem plnění této veřejné zakázky je rekonstrukce prostor objektu zadavatele – CDMS Krystal pro umístění knihovního fondu UK FSV. Součástí této veřejné zakázky je též příprava prostor pro umístění knihovního fondu včetně zajištění klimatizace, elektrifikace a požárního zabezpečení, dodávka a konstrukce kompaktních pojízdných regálových systémů v depozitáři dle projektové dokumentace tak, aby prostory splňovaly podmínky pro uskladňování vzácných archiválií z 18. a 19. století (...).“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 8 250 000,- Kč bez DPH.
3.
Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu 7. „Hodnotící krit[é]ria“ výzvy stanovil nejnižší celkovou nabídkovou cenu v Kč bez DPH.
4.
Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2014 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvýhodnější nabídku uchazeče KONTREX building management s.r.o., IČO 64581764, se sídlem Dopravní 1314/1, Uhřínves, 104 00 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 11. 11. 2014 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Prohlášením ze dne 26. 11. 2014 vybraný uchazeč odmítl podpis smlouvy o dílo. Dne 28. 11. 2014 proto zadavatel uzavřel s uchazečem JEŽ spol. s r.o., IČO 49551281, se sídlem Karlštejnská 115, 267 12 Loděnice (dále jen „uchazeč JEŽ spol. s r.o.“), který se umístil při hodnocení nabídek na druhém místě, na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu o dílo s celkovou cenou 7 856 210,- Kč bez DPH, tj. 9 506 014 Kč vč. DPH.
3
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
5.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.
6.
Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0889/2015/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
7.
Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení. K právnímu postavení zadavatele
8.
Před zkoumáním samotného postupu zadavatele se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda Univerzita Karlova v Praze naplňuje definici (veřejného) zadavatele podle zákona.
9.
Ustanovení § 2 zákona definuje zadavatele veřejné zakázky, přičemž z odst. 2 písm. d) citovaného ustanovení vyplývá, že veřejným zadavatelem je rovněž jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
10.
Z § 101 odst. 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), ve spojení s přílohou č. 1 citovaného zákona vyplývá, že zadavatel je veřejnou vysokou školou. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.
11.
Podle čl. 2 „Poslání a činnost univerzity“ ÚPLNÉHO ZNĚNÍ STATUTU UNIVERZITY KARLOVY V PRAZE ZE DNE 17. ŘÍJNA 20141 jsou hlavní činnosti zadavatele především tvůrčí, vědecké, vzdělávací, umělecké a kulturní činnosti.
12.
Jak vyplývá z bodu 3 „Analýza výnosů a nákladů“ Výroční zprávy o hospodaření Univerzity Karlovy v Praze za rok 20142 (dále jen „výroční zpráva o hospodaření“), byly zadavateli za rok 2014 poskytnuty prostředky z veřejných zdrojů v celkové výši 7 031 683 000,- Kč, přičemž podíl použitých prostředků plynoucích přes veřejné rozpočty ČR činil cca 78% z použitých prostředků.
13.
Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (poskytování vzdělávání, vědecká činnost, umělecká
1 2
dostupné z http://cuni.cz/UK-146.html dostupné z http://cuni.cz/UK-4511.html
4
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
a kulturní činnost), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. 14.
Zadavatel je tak veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pročež se na něj vztahují ustanovení zákona o veřejných zakázkách. K výroku I. příkazu
15.
Podle § 44 odst. 11 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
16.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
17.
Bod 1.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace odkazuje pro bližší specifikaci předmětu veřejné zakázky mj. na projektovou dokumentaci (příloha č. 1 zadávací dokumentace) a návrh smlouvy o dílo (příloha č. 2 zadávací dokumentace).
18.
Z bodu 6.2 „Požadavky na řazení nabídky“ zadávací dokumentace vyplývá, že součást nabídky tvoří mj. „[v]ýkaz výměr, vyplněný a podepsaný osobou oprávněnou jednat za uchazeče“.
19.
Z bodu 12. „Přílohy zadávací dokumentace“ zadávací dokumentace vyplývá, že přílohy zadávací dokumentace jsou následující: „č. 1 – Projektová dokumentace včetně výkazu výměr č. 2 – Smlouva o dílo č. 3 – Krycí list č. 4 – Technická specifikace regálů č. 5 – Půdorysný návrh rozmístění regálů“.
20.
Ve výkazu výměr, který je součástí přílohy č. 1 „Projektová dokumentace včetně výkazu výměr“ zadávací dokumentace (dále jen „výkaz výměr“), v položkovém rozpočtu nadepsaném „Stavba: REKONSTRUKCE PROSTORU V CDMS KRYSTAL PRO KNIHOVNU_22.08.13; Objekt: CDMS Krystal“ (dále jen „položkový rozpočet“) je ve sloupci „Název položky“ uvedeno následující: o
u položky č. 75 „Lak asfaltový izolační ALP/S PENETRAL sud nevratný“, 5
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
21.
22.
o
u položky č. 78 „Fólie JUTAFOL N 140 standard parozábrana_pro SDK D+M“,
o
u položky č. 82 „Deska polystyren. EXTRAPOR 100 S Stabil tl. 40 mm“,
o
u položky č. 131 „Malba z malíř. směsí jednobrevná_do V – 3,8 dvojnásobná Primalex“,
o
u položky č. 132 „Malba směsí tekutou 2x, 1barva, místnost do 3,8 m Primalex Standard_SDK“.
Ve výkazu výměr v položkovém rozpočtu nadepsaném „Stavba: Rekonstrukce prostor v CDMS Krystal pro umístění knihovního fondu; Objekt: Elektroinstalace – slaboproud“ (dále jen „položkový rozpočet elektroinstalace“) je ve sloupci „Popis“ uvedeno následující: o
u položky č. 13 „Monoflex, PVC, 23 mm, D+M“,
o
u položky č. 16 „Ústředna DSC Power 832“,
o
u položky č. 25 „Monoflex 16 mm“,
o
u položky č. 26 „Monoflex 23 mm“,
o
u položky č. 48 „CCTV IPCorder KNR-200“.
Ve výkazu výměr v položkovém rozpočtu nadepsaném „Stavba: Rekonstrukce prostor v CDMS Krystal pro umístění knihovního fondu; Objekt: Vzduchotechnika“ (dále jen „položkový rozpočet vzduchotechnika“) je ve sloupci „Popis“ uvedeno následující: o
u položky č. 25 „zvlhčovač HYGROMATIC Hy 05 C, včetně t[r]ysky a hadic, pozice 116-120, 216-220 dle PD“,
o
u položky č. 57 „trubka měděná FRIGOTEC 18x1,0“,
o
u položky č. 58 „trubka měděná FRIGOTEC 12x1,0“,
o
u položky č. 59 „trubka měděná FRIGOTEC 18x1,0“.
23.
V bodu 2. „Elektronická zabezpečovací signalizace – EZS“ technické zprávy elektroinstalace – slaboproud, která je součástí přílohy č. 1 „Projektová dokumentace včetně výkazu výměr“ zadávací dokumentace, je uvedeno, že „[j]ako ústředna je navržen systém koncentrátorový např. GALAXY, DSC POWER nebo DIGIPLEX EVO.“
24.
Na str. 4 technické zprávy plynového hasicího zařízení, která je součástí přílohy č. 1 „Projektová dokumentace včetně výkazu výměr“ zadávací dokumentace (dále jen „technická zpráva plynového hasicího zařízení“), je v poznámce pod čarou uvedeno následující: „Pokud tato dokumentace (z důvodu upřesnění a přiblížení technických parametrů, kvality projektových prvků a návrhových řešení) obsahuje požadavky nebo odkazy na obchodní firmy nebo názvy, technologie či specifická označení výrobků, jsou tyto odkazy, názvy a označení nezávazné a zadavatel v souladu se zákonem o veřejných zakázkách umožňuje použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Dodavatel GHZ3 je povinen zpracovat vlastní technickou dokumentaci konkrétního certifikovaného systému GHZ.“ V bodu 1 „Úvod“ technické zprávy plynového hasicího zařízení, ke kterému se váže výše citovaná poznámka pod čarou, je pak uvedeno „[t]ato dokumentace projekt plynového stabilního hasicího
3
plynové stabilní hasicí zařízení
6
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
zařízení (dále jen GHZ) v rámci projektu ‚Rekonstrukce prostor v CDMS Krystal pro umístění knihovního fondu‘ řeší (...) vybavení prostor knihovního fondu (archiv) plynovým stabilním hasicím zařízením (...)“, a dále pak v „Poznámce“ tamtéž je uvedeno: „Tato dokumentace (z důvodu upřesnění a přiblížení technických parametrů, kvality projektových prvků a návrhových řešení) obsahuje požadavky nebo odkazy na obchodní firmy nebo názvy, technologie či specifická označení výrobků. Tyto odkazy, názvy a označení jsou nezávazné a zadavatel stavby v souladu se zákonem o veřejných zakázkách umožní použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Dodavatel SHZ je povinen zpracovat vlastní technickou dokumentaci konkrétního certifikovaného systému plynového SHZ.“ 25.
Úřad v obecné rovině uvádí, že v případě stavebních prací je konkrétní uvedení názvů výrobků, i takových, které jsou ochrannými známkami, v zadávací dokumentaci v mezích zákona možné, zadavatel je však povinen splnit podmínky stanovené ustanovením § 44 odst. 11 zákona, tj. zajistit, aby jejich uvedením nedošlo k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže a výslovně umožnit plnění veřejné zakázky s použitím alternativních kvalitativně a technicky obdobných materiálů a výrobků. Z uvedení pojmu „výslovně“ je pak zřetelný důraz zákonodárce na splnění této povinnosti tak, aby možnost použít alternativní, kvalitativně a technicky obdobné řešení byla uchazečům při seznámení se s textem zadávací dokumentace jednoznačně známa.
26.
U položky č. 75 položkového rozpočtu je uvedeno „Lak asfaltový izolační ALP/S PENETRAL sud nevratný“. Z výpisu z rejstříku ochranných známek pořízeného pro účely přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky z internetového portálu Úřadu průmyslového vlastnictví4 dne 10. 11. 2015 vyplývá, že vlastníkem ochranné známky „PENETRAL“ je od 25. 11. 1994 společnost PARAMO, a.s., Přerovská 560, Pardubice, 530 06, Česká republika. Není tedy pochyb o tom, že daný název předmětného výrobku je ochrannou známkou příznačnou pro konkrétní subjekt ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona.
27.
U položky č. 78 položkového rozpočtu je uvedeno „Fólie JUTAFOL N 140 standard parozábrana_pro SDK D+M“. Z výpisu z rejstříku ochranných známek pořízeného pro účely přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky z internetového portálu Úřadu průmyslového vlastnictví dne 10. 11. 2015 vyplývá, že vlastníkem ochranné známky JUTAFOL je od 28. 4. 2003 společnost JUTA a.s., Dukelská 417, Dvůr Králové n. Labem, 544 15, Česká republika. Není tedy pochyb o tom, že daný název předmětného výrobku je ochrannou známkou příznačnou pro konkrétní subjekt ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona.
28.
U položky č. 82 položkového rozpočtu je uvedeno „Deska polystyren. EXTRAPOR 100 S Stabil tl. 40 mm“. Z výpisu z rejstříku ochranných známek pořízeného pro účely přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky z internetového portálu Úřadu průmyslového vlastnictví dne 10. 11. 2015 vyplývá, že vlastníkem ochranné známky EXTRAPOR je od 10. 7. 2013 společnost BACHL, spol. s r.o., Evropská 669, Modřice, 664 42, Česká republika. Není tedy pochyb o tom, že daný název předmětného výrobku je ochrannou známkou příznačnou pro konkrétní subjekt ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona.
4
dostupný na https://www.upv.cz/cs/sluzby-uradu/databaze-on-line/databaze-ochrannych-znamek.html
7
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
29.
U položky č. 131 položkového rozpočtu je uvedeno „Malba z malíř. směsí jednobrevná_do V – 3,8 dvojnásobná Primalex“ a u položky č. 132 položkového rozpočtu je uvedeno „Malba směsí tekutou 2x, 1barva, místnost do 3,8 m Primalex Standard_SDK“. Z výpisu z rejstříku ochranných známek pořízeného pro účely přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky z internetového portálu Úřadu průmyslového vlastnictví dne 10. 11. 2015 vyplývá, že vlastníkem ochranné známky PRIMALEX je od 1. 3. 2012 společnost PPG Deco Czech a.s., Břasy 223, 338 24, Česká republika. Není tedy pochyb o tom, že daný název předmětného výrobku je ochrannou známkou příznačnou pro konkrétní subjekt ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona.
30.
U položky č. 13 položkového rozpočtu elektroinstalace je uvedeno „Monoflex, PVC, 23 mm, D+M“, u položky č. 25 položkového rozpočtu elektroinstalace je uvedeno „Monoflex 16 mm“ a u položky č. 26 položkového rozpočtu elektroinstalace je uvedeno „Monoflex 23 mm“. Z výpisu z rejstříku ochranných známek pořízeného pro účely přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky z internetového portálu Úřadu průmyslového vlastnictví dne 10. 11. 2015 vyplývá, že vlastníkem ochranné známky MONOFLEX byla od 28. 4. 2003 do 4. 11. 2015 (tj. i v době zadávání předmětné veřejné zakázky) společnost KOPOS KOLÍN a.s., Havlíčkova 432, Kolín IV, 280 94, Česká republika, přičemž od 5. 11. 2015 je vlastníkem ochranné známky MONOFLEX společnost KOPOS HOLDING a.s., Šumavská 46, Praha 2 - Vinohrady, 120 00, Česká republika. Není tedy pochyb o tom, že daný název předmětného výrobku je ochrannou známkou příznačnou pro konkrétní subjekt ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona.
31.
U položky č. 16 položkového rozpočtu elektroinstalace je uvedeno „Ústředna DSC Power 832“. Z veřejně dostupných zdrojů5 vyplývá, že označení DSC Power 832 platí za příznačné pro zabezpečovací ústředny výrobce Digital Security Controls, 3301 Langdtaff Road, Concord, Ontario, Canada, L4K 4L2, a dále skutečnost, že uvedené označení není pro ústřednu používáno jiným výrobcem. Není tedy pochyb o tom, že daný název předmětného výrobku je příznačný pro konkrétní subjekt ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona.
32.
U položky č. 48 položkového rozpočtu elektroinstalace je uvedeno „CCTV IPCorder KNR-200“. Z výpisu z rejstříku ochranných známek pořízeného pro účely přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky z internetového portálu Úřadu průmyslového vlastnictví dne 10. 11. 2015 vyplývá, že vlastníkem ochranné známky IPCorder je od 17. 12. 2013 společnost KOUKAAM a.s., Türkova 2319/5b, Praha 4 – Chodov, 149 00, Česká republika. Není tedy pochyb o tom, že daný název daného výrobku je ochrannou známkou příznačnou pro konkrétní subjekt ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona.
33.
U položky č. 25 položkového rozpočtu vzduchotechnika je uvedeno „zvlhčovač HYGROMATIC Hy 05 C, včetně t[r]ysky a hadic, pozice 116-120, 216-220 dle PD“. Z výpisu z rejstříku ochranných známek pořízeného pro účely přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky z internetového portálu Úřadu průmyslového vlastnictví dne 18. 11. 2015 vyplývá, že vlastníkem ochranné známky HYGROMATIK je od 14. 1. 2011 společnost Hygromatik GmbH, Lise-Meitner-Str. 3, Henstedt-Ulzburg, 24558, Spolková republika Německo. K tomu Úřad pro úplnost uvádí, že byť zadavatel užil název „HYGROMATIC“ namísto „HYGROMATIK“, je z kontextu popisu položky (tj. uvedení modelu Hy 05 C spolu se
5
např. http://www.dsc.com/idnex.php?o=contact či http://www.acces.cz/default.aspx
8
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
skutečností, že se jedná o zvlhčovač) a s přihlédnutím k informacím z veřejně dostupných zdrojů nesporné, že zadavatel měl na mysli právě zvlhčovač HYGROMATIK Hy 05 C. Není tedy pochyb o tom, že daný název předmětného výrobku je ochrannou známkou příznačnou pro konkrétní subjekt ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona. 34.
U položky č. 57 položkového rozpočtu vzduchotechnika je uvedeno „trubka měděná FRIGOTEC 18x1,0“, u položky č. 58 položkového rozpočtu vzduchotechnika je uvedeno „trubka měděná FRIGOTEC 12x1,0“ a u položky č. 59 položkového rozpočtu vzduchotechnika je uvedeno „trubka měděná FRIGOTEC 18x1,0“. Z výpisu z rejstříku ochranných známek pořízeného pro účely přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky z internetového portálu Úřadu průmyslového vlastnictví dne 10. 11. 2015 vyplývá, že vlastníkem ochranné známky FRIGOTEC je od 29. 11. 1993 společnost BUNTMETALL AMSTETTEN GES.M.B.H, 4, Fabrikstrasse,|A-3300 AMSTETTEN, Rakousko. Není tedy pochyb o tom, že daný název předmětného výrobku je ochrannou známkou příznačnou pro konkrétní subjekt ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona.
35.
S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadávací dokumentace obsahuje uvedení ochranných známek a dále označení výrobku, které platí za příznačné pro konkrétního výrobce (viz bod 26. a násl. odůvodnění tohoto příkazu). Úřad dále uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci umožnil použití i jiného, kvalitativně a technicky obdobné řešení ve smyslu § 44 odst. 11 zákona, avšak tuto „antidiskriminační formulaci“ vztáhl pouze na plynové hasicí zařízení, jak vyplývá z technické zprávy plynového hasicího zařízení (viz bod 24. odůvodnění tohoto příkazu).
36.
Tento postup zadavatele, kdy použil odkaz na konkrétní výrobky, resp. užil pro popis výrobků označení chráněné ochranou známkou, aniž by pro plnění předmětné veřejné zakázky umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, mohl podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť stanovení požadavku na dodávku konkrétních produktů mohlo vést ke znevýhodnění uchazečů, kteří standardně používají (kvalitativně a technicky) obdobné výrobky v tom smyslu, že by nezbytnost dodání zadavatelem vymezených výrobků mohla způsobit navýšení jejich běžné nabídkové ceny (např. z toho důvodu, že předmětné výrobky běžně nepoužívají, a proto si je nemají možnost opatřit za stejně výhodných podmínek jako uchazeč, který opakovaně odebírá větší množství předmětného zboží), avšak v případě, že by zadavatel umožnil dodání kvalitativně a technicky obdobných výrobků, není vyloučeno, že by byli schopni zadavateli nabídnout nižší nabídkovou cenu (kdy tato byla jediným hodnotícím kritériem) než vybraný uchazeč JEŽ spol. s r.o.
37.
Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že ačkoliv zadavatel v rámci technické zprávy elektroinstalace – slaboproud, která je součástí přílohy č. 1 „Projektová dokumentace včetně výkazu výměr“ zadávací dokumentace k položce č. 16 „Ústředna DSC Power 832“ položkového rozpočtu elektroinstalace uvedl příkladmý výčet možných variant řešení (viz bod 23. odůvodnění tohoto příkazu), nelze tuto skutečnost považovat za výslovné umožnění použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, a zadavatel tedy ani v případě této položky nenaplnil podmínku stanovenou v § 44 odst. 11 in fine zákona, jak vyplývá výše z odůvodnění tohoto příkazu.
38.
Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že zadavatel v šetřeném 9
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
případě postupoval v rozporu s § 44 odst. 11 zákona, když v příloze č. 1 „Projektová dokumentace včetně výkazu výměr“ zadávací dokumentace stanovil v rámci technické specifikace – v položkovém rozpočtu: o
u položky č. 75 požadavek na použití asfaltového izolačního laku s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „ALP/S PENETRAL“ s tím, že označení PENETRAL platí za příznačné pro výrobce PARAMO, a.s., a je registrovanou ochrannou známkou,
o
u položky č. 78 požadavek na použití parozábrany s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „JUTAFOL N 140 standard“ s tím, že označení JUTAFOL platí za příznačné pro výrobce JUTA, a.s., a je registrovanou ochrannou známkou,
o
u položky č. 82 požadavek na použití polystyrenové desky s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „EXTRAPOR 100 S Stabil“ s tím, že označení EXTRAPOR platí za příznačné pro výrobce BACHL, spol. s r.o., a je registrovanou ochrannou známkou,
o
u položky č. 131 a č. 132 požadavek na malbu malířskou směsí s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „Primalex“, resp. „Primalex Standard“ s tím, že označení PRIMALEX platí za příznačné pro výrobce PPG Deco Czech a.s., a je registrovanou ochrannou známkou,
– v položkovém rozpočtu elektroinstalace: o
u položky č. 13, č. 25 a č. 26 požadavek na použití ohebné trubky s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „Monoflex“ s tím, že označení MONOFLEX platí za příznačné pro výrobce KOPOS HOLDING, a.s., (v době zadávání zakázky KOPOS KOLÍN a. s.) a je registrovanou ochrannou známkou,
o
u položky č. 16 požadavek na použití ústředny s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „DSC Power 832“ s tím, že označení DSC Power 832 platí za příznačné pro výrobce Digital Security Controls,
o
u položky č. 48 požadavek na použití záznamového zařízení s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „IPCorder KRN-200“ s tím, že označení IPCorder platí za příznačné pro výrobce KOUKAAM a.s., a je registrovanou ochrannou známkou,
– v položkovém rozpočtu vzduchotechnika: o
u položky č. 25 požadavek na použití zvlhčovače s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „HYGROMATI[K] Hy 05 C“ s tím, že označení HYGROMATIK platí za příznačné pro výrobce Hygromatik GmbH, a je registrovanou ochrannou známkou,
o
u položky č. 57, č. 58 a č. 59 požadavek na použití měděné trubky s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „FRIGOTEC“ s tím, že označení FRIGOTEC platí za příznačné pro výrobce BUNTMETALL AMSTETTEN GES.M.B.H, a je registrovanou ochrannou známkou,
10
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
aniž by přitom pro plnění veřejné zakázky výslovně umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, přičemž postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 28. 11. 2014 s uchazečem JEŽ spol. s r.o., smlouvu dílo. Tímto postupem zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. K uložení pokuty 39.
Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
40.
Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto příkazu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
41.
Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení, resp. spáchání správního deliktu umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění ke dni vydání tohoto příkazu). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 14. 10. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 28. 11. 2014, kdy zadavatel uzavřel s uchazečem JEŽ spol. s r.o. smlouvu o dílo. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
42.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
43.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, která byla ve smlouvě o dílo ze dne 28. 11. 2014 sjednána na 7 856 210,- Kč bez DPH, tedy 9 506 014,- Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí po zaokrouhlení částku ve výši 950 601,- Kč.
44.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
11
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
45.
Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
46.
Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se jedná o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž co se týče stupně jeho závažnosti, představuje diskriminační nastavení zadávacích podmínek zásah do okruhu potenciálních dodavatelů, v důsledku čehož mohl zadavatel obdržet méně nabídek než v případě, pokud by stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, příp. mohl obdržet nabídky výhodnější. Zadavatelovo jednání tak bylo způsobilé narušit základní princip zadávání veřejných zakázek, tj. zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro zadavatele tu nejvhodnější, příp. mohl zadavatel svým jednáním způsobit nehospodárné vynakládání veřejných prostředků. Typově se v případě porušení § 44 odst. 11 tedy jedná o delikt spíše závažnějšího charakteru.
47.
Úřad při určení výměry pokuty ve prospěch zadavatele zohlednil tu skutečnost, že konečná hodnota předmětného zboží, ve vztahu k němuž se zadavatel dopustil správního deliktu (viz k tomu bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí), představuje pouze zlomek celkové konečné hodnoty veřejné zakázky (cca 2% celkové konečné hodnoty veřejné zakázky). Přitěžující okolností je poté ta skutečnost, že zadavatel při definování zadávacích podmínek uvedl více registrovaných ochranných známek.
48.
Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z tabulky 2 „VÝKAZ ZISKU A ZTRÁTY – SUMÁŘ“ výroční zprávy o hospodaření vyplývá, že zadavatel v roce 2014 hospodařil se ziskem 39 991 000,- Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 20 000,- Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).
49.
V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce. Závěrem tedy Úřad 12
Č.j.: ÚOHS-S0889/2015/VZ-43544/2015/521/MŽi
k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační. 50.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 20 000 Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou.
51.
S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.
52.
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 375417721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží Univerzita Karlova v Praze, Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha – Staré Město Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
13
