Tweedehands verkoop van een ebook

Universiteit Utrecht Masterscriptie privaatrecht

Tweedehands verkoop van een ebook

Auteur: N. Verboom

Studentnummer: 3844870

Datum: 26 juni 2015

Eerste lezer: Dr. mr. T. van der Linden-Smith

Tweede lezer: Prof. dr. Th.C.J.A. van Engelen

Inhoudsopgave 1 Inleiding 1.1 Hoofdvraag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Deelvragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 2

2 Wat is een digitaal object?

3

3 Conflict met het Burgerlijk Wetboek 3.1 Europeesrechtelijk eigendomsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 Begrippen uit het huidige vermogensrecht . . . . . . . . . . . . . . 3.3 Digitale objecten kwalificeerbaar als zaak of als vermogensrechten? 3.3.1 Digitale objecten als zaak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2 Digitale objecten als vermogensrechten . . . . . . . . . . . . 3.4 Nieuwe indeling vermogensrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2 Supercategorie eigendom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.3 Zaaksrecht en het bytesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

5 5 7 8 8 11 14 14 14 15

4 Wat is een computerprogramma? 4.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Werking van een computer . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3 Technische analyse van een computerprogramma . . . . 4.4 Aanknopingspunten in regelgeving . . . . . . . . . . . . 4.5 Enkele voorbeelden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.1 Kladblok applicatie dat wordt uitgevoerd . . . . 4.5.2 Tekstbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3 Kladblok applicatie weergegeven in een hexeditor 4.5.4 Muziekbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.5 Afbeelding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.6 Ebook . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

17 17 17 18 20 23 23 23 24 24 24 25

5 Software-uitputting toegepast op richtlijn 2001/29/EG 5.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 Oorsprong en doel van het uitputtingsbeginsel . . . . . . . 5.3 Oorsprong Auteursrechtenrichtlijn en Softwarerichtlijn . . 5.4 Uitputting Auteursrechtrichtlijn versus Softwarerichtlijn . 5.4.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.2 Uitputting van het distributierecht . . . . . . . . . 5.4.3 Reproductierecht uitgeput? . . . . . . . . . . . . . 5.4.4 Mededeling aan het publiek . . . . . . . . . . . . . 5.5 Onbruikbaar maken eigen kopie . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

27 27 27 28 28 28 29 32 37 38

6 Samenvatting en conclusie 6.1 Samenvatting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2 Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 39 41

7 Bibliografie

43

1

Inleiding

Met de digitalisering van de hedendaagse samenleving komt het recht in aanraking met nieuwe en ongebruikelijke manieren om informatie te cre¨eren, reproduceren en te distribueren. Het internet heeft ervoor gezorgd dat we binnen een fractie van een seconde informatie vanaf de andere kant van de wereld kunnen verzenden en ontvangen. Daarnaast is deze informatie zeer eenvoudig te dupliceren. Waar het drukken van een boek veel tijd en moeite kost, is dit bij het kopi¨eren van een digitaal boek verwaarloosbaar. Zodoende ontstaan vraagstukken die alleen op de digitale wereld van toepassing zijn. Mag een rechtmatig gebruiker van een ebook deze bijvoorbeeld doorverkopen? Zo ja, mag een leverancier dit in zijn licentie verbieden? Deze vragen hebben ook gespeeld bij het delen van digitale bestanden via bijvoorbeeld torrents. Zo is Nederland lange tijd van mening geweest dat het downloaden van auteursrechtelijk materiaal uit een illegale bron voor persoonlijk gebruik rechtmatig is op grond van de thuiskopie-regeling. In 2014 heeft het Hof van Justitie echter geoordeeld dat deze zienswijze onjuist is.1 Inherent aan de vragen rond het doorverkopen van auteursrechtelijk beschermde werken is het beginsel van uitputting. Wanneer men rechtmatig een auteursrechtelijk beschermd werk in eigendom heeft, is dat exemplaar van dat werk uitgeput en mag deze worden doorverkocht, ongeacht of dit in de licentie is verboden. Lange tijd werd aangenomen dat deze uitputting slechts gold voor stoffelijke exemplaren, maar daar is in 2012 verandering in gekomen door het UsedSoft arrest van het Hof van Justitie.2 Daarin werd namelijk geoordeeld dat deze uitputtingsregel op grond van de Softwarerichtlijn ook van toepassing is op standaardsoftware die gedownload is zonder dat er sprake is van een stoffelijke drager.3 Dat uitputting geldt voor standaardsoftware betekent echter niet dat hiermee ook exemplaren van digitale boeken worden uitgeput. Het UsedSoft arrest is immers gewezen op grond van de Softwarerichtlijn, terwijl voor auteursrechtelijke werken die geen software zijn de Auteursrechtrichtlijn geldt.4 Totdat het Hof van Justitie een uitspraak doet omtrent de uitputting van digitale objecten, blijft het antwoord hierop onzeker. In Nederland is men echter al wel begonnen met het beantwoorden van deze vraag. Tom Kabinet biedt namelijk tweedehands digitale boeken aan op het internet en het gerechtshof Amsterdam heeft in kort geding overwogen dat niet met zekerheid gezegd kan worden wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is, maar dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat dit arrest zich ook uitstrekt tot de handel in digitale boeken.5 Naast dit auteursrechtelijke vraagstuk, zijn er voorts twee andere interessante aspecten. Ten eerste is voor uitputting vereist dat er sprake is van eigendomsoverdracht van het exemplaar. Volgens sommige schrijvers kan dit betekenen dat hiermee een vermogensrechtelijk eigendomsrecht is erkend voor digitale objecten.6 Nu niet duidelijk is waar het digitale object in het Nederlandse vermogensrecht moet worden geplaatst, zal ook dit vraagstuk aan bod komen in deze scriptie. Het tweede vraagstuk richt zich meer op de inhoudelijke kwalificatie van digitale objecten. Nu speciaal voor computerprogramma’s de Softwarerichtlijn geldt, dient te worden onderzocht wat precies als een computerprogramma kan worden aangemerkt. Als bijvoorbeeld een digitaal boek als een computerprogramma kan worden gekwalificeerd, is het immers niet noodzakelijk om te onderzoeken of een exemplaar van dit boek ook kan worden uitgeput op grond van de Auteursrechtrichtlijn.7 1 2 3 4 5 6 7

HvJ EU 10 april 2014, C-435/12 (ACI Adam/Thuiskopie). HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft). Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s. HvJ EU 23 januari 2014, C-355/12 (Nintendo). Gerechtshof Amsterdam, 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66, IER 2015/13 (Tom Kabinet). Van Engelen, NJB 2012/38, p. 2678-2685. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.

1

1.1

Hoofdvraag

Naar aanleiding van het voorgaande wordt in deze scriptie de volgende hoofdvraag gesteld: Welke digitale objecten vallen onder de Softwarerichtlijn en zijn andere digitale objecten vatbaar voor uitputting onder de Auteursrechtrichtlijn?

1.2

Deelvragen

Bij deze hoofdvraag zijn de volgende deelvragen opgesteld: 1. Wat is een digitaal object? 2. Hoe kan het digitale object worden geplaatst in het Nederlandse goederenrecht? 3. Wat is een computerprogramma? 4. Kunnen de auteursrechtelijke handelingen voor digitale objecten op grond van de Auteursrechtrichtlijn worden uitgeput? De eerste deelvraag is noodzakelijk om het begrip ‘digitaal object’ af te bakenen. Het digitale object wordt in deze vraag behandeld als een abstract begrip. In de tweede deelvraag zal vervolgens worden onderzocht of de Europese wetgever een eigendomsrecht op digitale objecten wenst te cre¨eren en waar dit abstracte digitale object in het Nederlandse vermogensrecht moet passen. In de derde deelvraag zal het abstracte digitale object worden geconcretiseerd. Dit ten behoeve van het onderscheid tussen de Softwarerichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn, waarbij getracht wordt de gangbare definitie van een computerprogramma in te vullen. In de laatste vraag zal worden onderzocht voor welke concrete digitale objecten het uitputtingsbeginsel geldt en wat het verschil is met betrekking tot de Softwarerichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn.

2

2

Wat is een digitaal object?

In deze scriptie wordt niet gesproken over virtuele objecten, maar over een digitaal object. Het object wordt teruggebracht naar een reeks enen en nullen; binaire data. Het digitale object kan de vorm hebben van een computerprogramma zoals Microsoft Word, maar het kan ook een simpel tekstbestand zijn. Het zijn echter niet de individuele bits die worden beschermd door het auteursrecht, maar het door deze bits geproduceerde patroon. Dit patroon is als zodanig niet stoffelijk of enigszins tastbaar. Het patroon kan echter wel zichtbaar worden door het bijvoorbeeld te visualiseren op een monitor. Hierbij zal het echter niet tastbaar of stoffelijk worden in die zin dat dit patroon niet daadwerkelijk voelbaar is. Hierbij kan een vergelijking met muziek worden gemaakt. Muziek is feitelijk net zo ongrijpbaar als een digitaal object. In het geval van een stuk papier met daarop een reeks muzieknoten wordt met het digitale object niet de inkt op het papier bedoeld, maar de informatie die het voorstelt. Een digitaal object is niets anders dan een geabstraheerd begrip dat betrekking heeft op de interpretatie van de positie en rangorde van een bepaald aantal bits. In dat opzicht heeft een digitaal object meer gemeen met informatie dan een puur stoffelijke zaak zoals een auto. De bovenstaande vergelijking kan voorts worden gebruikt wanneer gesproken wordt over het kopi¨eren van digitale objecten. Wanneer dit gebeurt, zal niet het feitelijke bitje worden gekopieerd, maar de informatie die het voorstelt. Een bit wordt vaak vergeleken met de kleinste opslagmogelijkheid op een dataopslag. Een harde schijf wordt vaak als voorbeeld gebruikt om dit weer te geven. De standaard harde schijf werkt door middel van het magnetiseren van een tinnen ferromagnetisch materiaal op een schijf. Nauw verwant aan de kwalificatie van een digitaal object, is de kwalificatie van informatie en gegevens.8 Dat informatie een zeer abstract en moeilijk af te bakenen begrip is, blijkt uit het proefschrift van Hugenholtz.9 Hij geeft een voorbeeld van een omschrijving van informatie die inhoudt dat “informatie een functie is van de verhouding tussen mogelijke antwoorden voor en na ontvangst van een gecommuniceerde boodschap”. Hieruit blijkt volgens Hugenholtz dat de ontvanger van informatie een bepaalde mate van onzekerheid heeft over de boodschap die hij ontvangt. In het geval van het begrip ‘semantische informatie’, speelt volgens hem niet zozeer de formele structuur, maar de inhoud van de gebruikte tekens een rol.10 Daarnaast spreekt hij over pragmatische informatie die rekening houdt met het effect van de boodschap op de individuele taalgebruiker. Het begrip ‘informatie’ kan derhalve vele betekenissen hebben. Steur stelt dat informatie in essentie het veranderen van het bewustzijn is.11 Het begrip ‘informatie’ wordt volgens haar subjectief ingekleurd. Bovendien is het een multiple, in die zin dat een ander informatie kan ontvangen, zonder dat er bij die informatieverstrekker informatie wordt weggenomen. Volgens Steur is informatie wegens de onmogelijkheid tot individualisering niet als zaak aan te merken. Naast informatie kan ook het begrip ‘gegevens’ een zelfstandige betekenis hebben. Ook hier geldt dat er geen eenstemmigheid bestaat over een betekenis ervan.12 Volgens Hugenholtz is het begrip ‘gegevens’ niet identiek aan ‘informatie’. Gegevens is volgens hem een statisch en abstract begrip en komt pas tot leven zodra deze door de ontvanger tot leven is gewekt, oftewel, het komt tot leven nadat het tot informatie is verheven. Hij stelt dat men het begrip ‘gegevens’ in juridische zin moet gebruiken wanneer de kwalificatie niet de inhoud ervan raakt. Een voorbeeld hiervan is de Telecommunicatiewet en de tekst “iedere overdracht, uitzending of ontvangst van gegevens (...)”. In het geval van het auteursrecht dient volgens Hugenholtz echter het begrip 8 9 10 11 12

Steur 2003, Hugenholtz Hugenholtz Steur 2003, Hugenholtz

p. 183. 1989, p. 6. 1989, p. 9. p. 183. 1989, p. 9-10.

3

‘informatie’ te worden gehanteerd, omdat het auteursrecht niet neutraal staat tegenover de culturele, maatschappelijke en economische context van de uiting in kwestie.13 Op grond van het voorgaande kan worden gesteld dat een digitaal object aan dezelfde kwalificaties voldoet als informatie. Het is een door de mens gecre¨eerd abstract, maar afgebakend begrip. Ook digitale objecten zijn in beginsel eenvoudig te kopi¨eren zonder dat het origineel verdwijnt. In die zin is ook een digitaal object echter niet zo gemakkelijk af te bakenen en te beheersen.14 Staat een digitaal object eenmaal op het internet, dan is het vrijwel onmogelijk om deze compleet te verwijderen. De grenzen van het digitale object zijn goed af te bakenen. De grootte van een bestand geeft immers de grens aan. Echter, de mate van vluchtigheid is dusdanig groot dat niet gezegd kan worden dat een digitaal object beheersbaar is. Een computervirus kan bijvoorbeeld net zo onbeheersbaar zijn als de lucht of een medisch virus. Voorts bevat het digitale object gegevens, totdat het in staat is om iets te veranderen. Dit kan het bewustzijn van een mens zijn als het bijvoorbeeld een tekstbestand is met tekstuele gegevens die begrijpelijk is voor een mens. Het kan echter ook voor de mens onleesbare gegevens zijn, die alleen door de computer kan worden begrepen. Over dit verschil tussen machinecode en broncode zal in hoofdstuk 4 verder op in worden gegaan. In de literatuur is voornamelijk onderzocht of een object binnen een virtuele wereld als zaak kan worden aangemerkt. Virtuele objecten zijn reeds object van rechtspraak geweest in bijvoorbeeld het Runescape arrest.15 In dit arrest heeft de Hoge Raad een virtueel object gelijk gesteld met een goed. Belangrijk hierbij is dat in dit geval het begrip ‘zaak’ binnen een strafrechtelijke context wordt gebruikt en de vraag of iets als eigendom of zaak kan worden aangemerkt een privaatrechtelijke aangelegenheid is, twee geheel verschillende werelden. Schrijvers die objecten in een virtuele wereld kwalificeren als zaak, zien echter de meer abstracte kwalificatie niet en focussen te veel op een enkel gebied; de virtuele wereld. Zij gaan voorbij aan de essentie van deze objecten, namelijk dat deze objecten niet alleen in de virtuele wereld bestaan, maar ook in de echte wereld in de vorm van digitale bestanden. Met de enkele conclusie (los van de juistheid hiervan) dat een object in een virtuele wereld als zaak kan worden aangemerkt, doen ze tekort aan het digitale object als zodanig. Men gaat ook geen stoel als zaak kwalificeren alleen als deze in de tuin staat, er is immers meer dan de tuin en de virtuele wereld. Ook buiten de tuin om wordt een stoel immers als een zaak gekwalificeerd. Verstijlen en Steur haken aan bij de gelijkenis tussen digitale objecten en informatie, maar beperken zich tot de vraag of software als zaak kan worden aangemerkt.16 Nu duidelijk is geworden dat het begrip ‘digitaal object’ veel gelijkenis toont met het begrip ‘informatie’ en dit laatste begrip zich niet eenvoudig laat kenmerken, geldt dit dientengevolge ook voor het digitale object. Waar informatie een sterk abstract en moeilijk grijpbaar is, kan dit echter niet per se worden gezegd over het digitale object. Het kenmerk waardoor digitale bestanden in beginsel eenvoudig kunnen worden afgebakend, is dat deze digitaal zijn. Zo hoeft men voorts niet te spreken over digitale objecten, maar over digitale informatie. De informatie wordt afgebakend en vastgelegd in een digitale vorm. Een mogelijk gevolg hiervan is dat digitale informatie wellicht te kwalificeren valt als een vermogensrechtelijke zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Dit zal in het volgende hoofdstuk worden behandeld.

13 14 15 16

Hugenholtz 1989, p. 11. Koops e.a. 2014, p. 144. HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJB 2012/486 (Runescape). Koops e.a. 2014; Steur 2003, p. 171 e.v.

4

3

Conflict met het Burgerlijk Wetboek

3.1

Europeesrechtelijk eigendomsrecht?

Met de uitspraak dat het UsedSoft-arrest niet alleen de tweedehands markt voor software openbreekt, maar ook en passant zorgt voor een goederenrechtelijke revolutie door in wezen een pan-Europees, sui generis eigendomsrecht op onlichamelijke zaken in het leven te roepen, begint Van Engelen een discussie over de vraag wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is.17 Hij stelt dat het Nederlandse Burgerlijke Wetboek aangepast moet worden om onderdak te bieden aan dit nieuwe eigendomsrecht. Wibier en Diamant stellen echter dat het UsedSoft arrest niet gaat over het eigendomsrecht, maar over de vraag hoever de contractvrijheid reikt waarbij niet het eigendomsrecht op de software wordt verkocht, maar het eigendomsrecht op de vordering die voortvloeit uit de licentie.18 Ook Drion is het niet eens met van Engelen.19 Wibier, Diamant en Drion hebben echter geen inhoudelijke argumenten om het UsedSoft arrest dan wel te verklaren in vergelijking met het Nederlandse recht. De reactie van Wibier en Diamant vond van Engelen derhalve niet overtuigend.20 Aangezien het UsedSoft arrest zich onder andere uitstrekt over de vraag of er sprake is van eigendomsoverdracht, dient te worden onderzocht hoe een digitaal object past binnen het huidige Nederlandse vermogensrecht. In 2012 is in het Beeldbrigade arrest geoordeeld dat de kooptitel van toepassing is op de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur.21 De kooptitel gaat dan niet zozeer over de vraag of iets binnen het goederenrechtelijk systeem valt, maar logischerwijs zou men kunnen stellen dat het de bedoeling van een koopovereenkomst is om de desbetreffende zaak in eigendom over te laten gaan. Net zoals in de Softwarerichtlijn gesproken wordt over ‘eigendomsoverdracht’, is het verdedigbaar dat met het Beeldbrigade arrest een eerste stap is gezet in de richting van een ontwikkeling om digitale objecten onder het goederenrecht wil scharen. De Hoge Raad spreekt immers over dezelfde eisen voor een koopovereenkomst als het Hof van Justitie dit doet bij de eigendomsoverdracht, namelijk een voor niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Met zijn noot onder het UsedSoft arrest zoekt ook Hugenholtz aansluiting bij de kooptitel: “De opvatting van het Hof sluit aan bij hetgeen eerder door de Hoge Raad werd overwogen in het arrest De Beeldbrigade/Hulskamp (HR 27 april 2012, NJ 2012/293), waarin het ging om de vraag of de aanschaf van standaardsoftware als ‘koop’ valt aan te merken. Volgens de HR volgt uit het stelsel van het BW dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download”.22 Volgens Hugenholtz sluit het UsedSoft arrest meer aan bij de verbintenisrechtelijke koopovereenkomst, dan bij de goederenrechtelijke eigendomskwestie. Hij is het derhalve niet eens met de opvattingen van Van Engelen. Verstijlen haakt meer aan bij de bedoeling van de Softwarerichtlijn, namelijk het cre¨eren van de mogelijkheid van uitputting en daarmee het vrije verkeer van software en sluit daarmee uit dat de Europese wetgever het doel heeft gehad om het eigendom te kwalificeren.23 Het begrip ‘eigendom’ zou niet verwijzen naar een bepaald rechtsstelsel, maar figureert in een autonome uitleg 17 18 19 20 21 22 23

Van Engelen, NJB 2012/38, p. 2678-2685. Diamant & Wibier, NJB 2012/40. Drion, NJB 2013/383. Van Engelen, NJB, 2012/40, p. 2968-2969. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293 (Beeldbrigade). Noot Hugenholtz onder HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft). Koops e.a. 2014, p. 135 e.v.

5

van het begrip ‘verkoop’. Het Hof zou in UsedSoft hebben gezegd dat het eigendom van de kopie is overgedragen, ongeacht of dit in een nationaal stelsel als een ‘koop’ of ‘eigendomsoverdracht’ kan worden aangemerkt.24 Niet juist is echter de redenering dat het Europese recht geen nieuwe nationale rechten in het leven kan roepen. Dit is bijvoorbeeld gedaan met het gemeenschapsmerk.25 Dit betekent echter niet dat het de bedoeling is geweest van de Softwarerichtlijn om een digitaal eigendomsrecht in het leven te roepen, maar moet men deze richtlijnen en uitspraken zien in het licht van de doelstellingen van de EU, namelijk vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal.26 In het geval het Hof van Justitie ziet dat het beginsel van vrij verkeer van goederen, in dit geval tweedehands software, in gevaar wordt gebracht door een vereiste van eigendomsoverdracht, dan zou het Hof een aanzet kunnen maken om software als object van het eigendomsrecht aan te merken. Uitputting is immers de bescherming van dit beginsel.27 Of dit vervolgens ook moet gelden voor andere digitale objecten, zal in hoofdstuk 5 worden onderzocht. In navolging van voornamelijk het UsedSoft arrest, hebben de hiervoor aangehaalde schrijvers getracht om dit arrest te passen in het Nederlandse privaatrecht. Wellicht is het te vroeg om te spreken van een Europeesrechtelijk eigendomsrecht, maar de doelstelling van Europa moet natuurlijk niet uit het oog worden verloren. In Europa wordt immers gesproken van ´e´en interne markt waar harmonisatie op tal van rechtsgebieden plaatsvindt. Tegenwoordig wordt voornamelijk het consumentenrecht geharmoniseerd.28 Daarnaast is het wellicht een kwestie van tijd voordat daadwerkelijk begonnen wordt met de harmonisatie van het goederenrecht.29 Dientengevolge is het wenselijk om te onderzoeken welke gevolgen het toekennen van een eigendomsrecht op digitale objecten op het Nederlandse vermogensrecht kan hebben en op welke manier een goederenrechtelijk systeem kan worden ingedeeld. Ook andere niet-Nederlandse auteurs hebben het probleem omtrent de onstoffelijke eigendom aangekaart. Zij stellen dat traditionele eigendomssystemen niet zijn gemaakt om een eigendomsrecht op digitale objecten te erkennen.30 Volgens van Engelen zadelt het Hof van Justitie de Nederlandse rechtspraktijk op met een eigendomsrecht op onlichamelijke zaken, waarvoor er volgens hem (nog) geen plaats is binnen het Nederlandse vermogensrecht.31 Verstijlen is het dan wel niet eens met van Engelen over de impact van het UsedSoft arrest, maar hij stelt echter wel de vraag of het niet wenselijk is dat er een pan-Europees eigendomsrecht op bits en bytes komt.32 Niet alleen in de literatuur is gesteld dat er mogelijkheden moeten zijn om een eigendomsrecht op een onstoffelijke zaak te hebben, maar ook vanuit Nederlandse en Europese rechtspraak kan deze conclusie worden getrokken. Al in 2009 is binnen het strafrecht geoordeeld dat een virtueel object kan worden gestolen en derhalve als goed kan worden aangemerkt in de zin van artikel 310 Sr.33 Dit betreft echter het strafrechtelijke begrip ‘goed’ en kan daarmee niet gelijk worden gesteld met het civiele recht. Voorts stelt artikel 345 VWEU dat “De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet”. In haar proefschrift stelt Ramaekers dat een vroegere opvatting van dit artikel wees op het standpunt dat de Europese Unie geen bevoegdheid heeft om zich in het nationale goederenrecht te mengen.34 Dit standpunt is tegenwoordig verlaten. Zo zijn er tal van Europese regelingen die invloed hebben op nationale goederenrechtelijke systemen, zoals erfopvolging, de Insolventieverordening en kredietovereenkomsten.35 Nu artikel 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

Koops e.a. 2014, p. 141; HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), r.o. 40. HvJ EG 13 juli 1995, C-350/92 (Spanje/Raad), ro. 23. Zie ook Ramaekers 2013, p. 122-124 over deze opvatting. Van Engelen, NJB 2012/38, p. 2678. Richtlijn 2011/83/EU van het Europese Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten. Zie een nadere analyse hiervan in Keirse 2010. Akkermans & Ramaekers 2012, p. 3. Van Engelen, NJB 2012/38, p. 2681. Koops e.a. 2014, p. 141-142. HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJB 2012/486 (Runescape). Ramaekers 2013, p. 124 e.v. Zie verder Ramaekers 2013, p. 145 e.v.

6

345 VWEU geen grond is voor de bevoegdheid om Europese regels op te stellen omtrent nationale goederenrechtelijke regels, zal een andere basis aanwezig moeten zijn. Door Ramaekers zijn een aantal mogelijkheden geopperd, waaronder de artikelen 50 lid 2 sub e, 81, 114, 169 en als laatste vangnet artikel 352 VWEU.36 Gezien de privaatrechtelijke afbakening van deze scriptie, zal niet verder worden ingegaan op deze Europeesrechtelijke vraag. Aangenomen zal worden dat er enige bevoegdheid aanwezig is voor het geven van een definitie van de goederenrechtelijke begrippen ‘eigendom’ en ‘eigendomsoverdracht’, zoals gehanteerd in het UsedSoft arrest.37

3.2

Begrippen uit het huidige vermogensrecht

Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn er enige discrepanties tussen enerzijds de Europese rechtspraak en regelgeving en aan de andere kant de Nederlandse opvatting en regelgeving betreffende het eigendomsrecht en meer algemeen het vermogensrecht als zodanig. Door de Europeanisering van het privaatrecht en door het UsedSoft ge¨ıntroduceerde begrip ‘eigendomsoverdracht’, is het logisch om te kijken naar een mogelijke andere indeling van het Nederlandse vermogensrecht. Voorts kenmerkt het huidige vermogensrecht zich niet door een consequent gebruik van terminologie, waardoor dit ook verbeterd kan worden.38 Als eerste een analyse van het huidige begrip ‘goederen’ uit artikel 3:1 BW. Dit is een overkoepelend begrip waar alle andere rechten momenteel onder te scharen zijn. Dit overkoepelende begrip wordt voorts aangeduid met ‘vermogen’ en kan derhalve daarmee gelijk worden gesteld.39 Onder goederen wordt verstaan zaken en vermogensrechten. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.40 Vermogensrechten worden gedefinieerd als die subjectieve rechten die op geld waardeerbaar zijn en daarmee de activa van een vermogen vormen.41 Naast deze in de wet opgenomen begrippen, zijn er ook diverse andere indelingen te maken voor rechtsobjecten. Zo kan een onderscheid worden gemaakt tussen objectieve en subjectieve rechten.42 Objectieve rechten zijn regels voor rechten in het algemeen, bijvoorbeeld dat voor alle goederen die vatbaar zijn voor overdracht een recht van pand of hypotheek kan worden gevestigd. Subjectieve rechten zoals wilsrechten vallen hier niet onder, omdat deze niet op geld waardeerbaar zijn. De kernelementen van het vermogensrecht zijn dat ze op geld waardeerbaar zijn en daarmee in beginsel ook overdraagbaar zijn. Stoffelijkheid is echter geen vereiste. Een niet in de wet opgenomen onderscheid is vervolgens de verdeling tussen absolute en relatieve rechten. Onder absolute rechten vallen het huidige eigendomsrecht en het intellectueel eigendomsrecht.43 Een kenmerk van een absoluut recht is dat de toekenning van dit recht een verplichting voor anderen oplevert om zich te onthouden inbreuk te maken op deze exclusieve heerschappij van dit recht en het daarbij behorende object.44 Het brengt daarmee niet alleen rechten en verplichtingen mee voor diegene die dit recht in zijn vermogen heeft, maar ook een verplichting voor een ieder ander en heeft dientengevolge absolute werking. De tegengestelde vorm van een absoluut recht is een relatief recht. Een vorderingsrecht is een klassiek voorbeeld van een relatief recht. Een vorderingsrecht brengt slechts rechten en verplichtingen met zich mee voor een bepaalde groep rechtssubjecten. Doch kan een relatief recht ook 36 37

38 39 40 41 42 43 44

Ramaekers 2013, p. 127 e.v. Zie verder S.E. Bartels, ‘20 jaar nieuw BW en het goederenrecht: er is in die tijd veel/weinig* gebeurd’, AA 2012, afl. 6, p. 478-486 en B. Akkermans, ‘De invloed van het Europese recht op het Nederlandse goederenrecht’, WPNR 2013/144, 6992, p. 890-899. Kleve 2004, p. 137. Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p 2; Steur 2003, p. 13. Artikel 3:2 BW. Artikel 3:6 BW. Brahn/Reehuis 2007, p. 1-2. Steur 2003, p. 18. Steur 2003, p. 19.

7

een absoluut karakter hebben, zoals het huurrecht. Het object van een vorderingsrecht is de verplichting tot het doen of nalaten, bijvoorbeeld de betaling van een koopprijs. Zonder deze verplichting heeft het vorderingsrecht geen bestaanswaarde. In die zin heeft een vorderingsrecht ook een absoluut kenmerk, het behoort tot iemand.45 Zo is alleen degene tot wie dit vorderingsrecht toebehoort, bevoegd om dit recht te vervreemden of te bezwaren.46 Dit absoluut kenmerk is echter niet hetzelfde als een absoluut recht. Om enige systematiek te ontwikkelen tussen de hiervoor besproken begrippen, kan men een onderscheid maken tussen rechtssubjecten en rechtsobjecten. In zijn analyse over de betekenis van deze begrippen, stelt Gerbrandy het vraagstuk aan de orde of een recht, anders dan het eigendomsrecht, wel betrekking heeft op ‘iets’.47 Hij gaat voorts in op de vraag waar men recht op heeft als gevolg van een koopovereenkomst van een huis.48 Hij doelt hiermee op de verbintenis om het huis in eigendom over te dragen. Een duidelijker voorbeeld is een verbintenis van een zangeres om op een bepaald tijdstip op te treden.49 Hierbij vraagt Gerbrandy zich af of men kan spreken van de zojuist besproken gedachte, dat een recht op het doen of nalaten aan iemand kan toebehoren. Oftewel, kan een dergelijk recht worden gezien als een rechtsobject? Hij stelt dat men slechts een recht kan hebben op “iets dat los van ons staat en waarover wij in zekeren zin kunnen beschikken”, oftewel een subjectief recht.50 Als onderscheid tussen een zakelijk en persoonlijk recht stelt hij dat “de zakelijk gerechtigde voor de volledige uitoefening van zijn beschikkings- en/of genotsrecht niet afhankelijk is van degene die hem dat verleende of in het algemeen van eenige wederpartij”.51 Bij persoonlijke rechten blijft volgens Gerbrandy de eigenaar een “vinger in de pap hebben”, terwijl bij zakelijke rechten diegene zich terug trekt en de zaak aan de ander overlaat. Hij nuanceert deze opvatting echter door te stellen dat men niet te principieel moet zijn voor wat betreft het verschil tussen een persoonlijk en een zakelijk recht.52 Over de vraag wat een object van het recht kan zijn, is volgens Gerbrandy geen eenduidig antwoord op te geven. Zo is volgens hem de consequentie van een absoluut recht waarvan het object zo vaag en ongrijpbaar zou worden niet te overzien en is het schadelijk om op zulk een recht aan te sturen.53 Op grond van het voorgaande kan een volgend onderscheid worden aangenomen. Subject van het recht is de drager van rechten en verplichtingen. Dit subject heeft diverse rechtsobjecten in zijn vermogen. Een rechtsobject heeft dus betrekking op een feitelijk object waarop rechten kunnen rusten. Zo rust op een zaak het eigendomsrecht waarbij een natuurlijk persoon het subject is van dit eigendomsrecht en de zaak het object van dit recht is. Op een prestatie uit een verbintenis rust het vorderingsrecht (vermogensrecht) waarbij deze prestatie het object van dit recht is.54 Op het geestesproduct (corpus mysticum) rust het auteursrecht waarbij dit geestesproduct het object van het auteursrecht is.

3.3 3.3.1

Digitale objecten kwalificeerbaar als zaak of als vermogensrechten? Digitale objecten als zaak

Zaken zijn volgens artikel 3:2 BW de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Hieruit blijkt dat er moet worden voldaan aan een tweetal eisen. Het object moet ‘voor menselijke beheersing vatbaar zijn’ en het object moet ‘stoffelijk’ zijn. 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54

Steur 2003, p. 27. Steur 2003, p. 27. Gerbrandy 1946, p. 70 e.v. Gerbrandy 1946, p. 71. Gerbrandy 1946, p. 73. Gerbrandy 1946, p. 74-75. Gerbrandy 1946, p. 76. Gerbrandy 1946, p. 77. Gerbrandy 1946, p. 75-77. Brahn/Reehuis 2007, p. 27.

8

Voor menselijke beheersing vatbaar De toevoeging ‘voor menselijke beheersing vatbaar’ zorgt ervoor dat grote abstracte objecten niet onder het begrip ‘zaak’ kunnen vallen. Te denken valt aan bijvoorbeeld de lucht of de zee. Deze zijn te groot om voor menselijke beheersing vatbaar te zijn. Lucht in een zuurstoftank is echter wel voor menselijke beheersing vatbaar.55 De menselijke beheersing ziet volgens Steur op feitelijke beheersing.56 Men moet de zaak kunnen beetpakken. Volgens haar ziet de beperking op de vraag of men de zaak ten aanzien van derden kan uitsluiten.57 Dit staat in verband met de mate van individualiseerbaarheid. Van een ontsnapte gaswolk kan niet precies worden gezegd waar deze zich bevindt of hoe groot de wolk is, er is geen controle over de wolk58 Deze individualiseerbaarheid staat voorts in nauw verband met de techniek. Als voorbeeld neemt Steur de gasfles.59 Zij stelt dat de gasfles als zodanig en het gas als twee afzonderlijke zaken moeten worden gezien. Het is immers mogelijk om het gas te verplaatsen naar een andere container.60 Kleve stelt dat er enige samenhang bestaat tussen het begrip ‘voor menselijke beheersing vatbaar’ en de meer strafrechtelijke karakteristieken van een goed, namelijk “overdraagbaarheid, reproduceerbaarheid en beschikbaarheid”.61 Voorts stelt Kleve, net zoals Steur, dat tastbaarheid als criterium moeilijk te operationaliseren is.62 Ook concludeert Kleve dat elektriciteit kan worden aangemerkt als zaak en dat hetzelfde geldt voor energie, waarbij veel belang aan de bedoeling van de wetgever wordt gegeven: “Er is nu eenmaal niet gekozen om elektriciteit als zaak aan te merken, nu de uitkomst van de juridische kwalificatie van elektriciteit immers dienstig blijkt te zijn aan het praktische rechtsleven”.63 Vervolgens stelt Kleve dat voor computergegevens geldt dat, omdat het voor menselijke beheersing vatbaar is, eigenlijk niets anders kan volgen dan dat deze gegevens stoffelijk moeten zijn.64 Kleve gaat daarna in op het vraagstuk omtrent de stoffelijkheid van gegevens, maar doet dit helaas in een strafrechtelijke context en kan derhalve niet als zodanig worden toegepast op deze civielrechtelijke vraagstukken. Dat een digitaal object voor menselijk beheersing vatbaar is, is verdedigbaar. Het is immers gecre¨eerd door de mens en vooralsnog vatbaar voor zijn beheersing. Dit hoeft echter niet voor alle digitale objecten te gelden. Een uitbraak van een computervirus is immers te vergelijken met een wolk. Nu duidelijk is dat een wolk niet voor menselijke beheersing vatbaar is, is het de vraag in hoeverre deze beheersing voor een computervirus geldt. Wanneer men echter meer dagelijkse digitale objecten als voorbeeld neemt, zoals een afbeelding die op een computer staat, kan iedereen (met uitzondering van de digibeet) dit bestand beheersen. Er is controle over het digitale object. Het individualiteitsvereiste is voorts niet absoluut, een fysieke zelfstandigheid is niet direct vereist.65 Ook aan dit vereiste voldoet een digitaal object. Een computerbestand is immers af te scheiden van andere bestanden en kan worden aangemerkt als een zelfstandig object. Een doorslaggevende eis om een object als zaak aan te merken is volgens Steur de vermogensrechtelijke waarde daarvan.66 Zo zal volgens Steur een enkele zandkorrel niet voldoen de definitie 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66

Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 3. Steur 2003, p. 126. Steur 2003, p. 127. Steur 2003, p. 128. Steur 2003, p. 128. Vgl. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, p. 9. Kleve 2004, p. 114. Kleve 2004, p. 148. Kleve 2004, p. 155. Kleve 2004, p. 164. Steur 2003, p. 134. Steur 2003, p. 137.

9

van een zaak, omdat deze in beginsel geen economische waarde heeft.67 Deze waarde hangt volgens Steur nauw samen met de zelfstandigheid van een zaak. Niet ontkend kan worden dat digitale objecten een vermogensrechtelijke waarde kunnen hebben en dat deze daarmee ook als een zelfstandig object kunnen worden aangemerkt. Op grond van het voorgaande voldoet het digitale object aan de eis dat het voor menselijk beheersing vatbaar is. Stoffelijk Indien het vereiste van stoffelijkheid niet zou zijn toegevoegd aan artikel 3:2 BW, dan zou dit artikel niet alleen betrekking hebben op concrete en waarneembare stoffelijke dingen, maar ook op bijvoorbeeld een onderwerp van gesprek.68 De toevoeging zorgt ervoor dat een zaak altijd een object van stoffelijke aard is. Steur concludeert dat het begrip ‘stoffelijk’ ook samenhang vertoont met het individualiseerbaarheidsvereiste, maar dat er veel onduidelijkheid bestaat over een definitie.69 Zij stelt dat de zaak in maatschappelijk en juridische zin niet hetzelfde is als een stoffelijke zaak in een fysieke en natuurkundige zin. Ook Asser/Bartels stelt dat men een zaak niet mag vereenzelvigen met stof in natuurwetenschappelijke zijn.70 Hierbij brengt Steur echter een nuance aan wanneer het gaat om elektriciteit. Allereerst stelt ze het criterium dat een zaak fysieke ruimte moet beslaan of zintuiglijk waar te nemen is en dat dit dichtbij de natuurkundige invulling van het begrip ‘stoffelijk’ komt.71 Vervolgens stelt ze dat elektriciteit natuurkundig gezien massa inneemt, al is het erg weinig, maar dat hiermee wel is voldaan aan het fysieke stoffelijkheidsvereiste. Ze concludeert echter dat stoffelijkheid waarschijnlijk aangeeft dat het mogelijk is om het object zichtbaar te maken aan derden, zodat duidelijk is op welk specifiek object de derde geen inbreuk mag maken. Voorts stelt ze dat elektriciteit onder de heersende leer niet als zaak kan worden aangemerkt.72 Daarentegen komt ze zelf tot de conclusie dat elektriciteit wel als zaak kan worden aangemerkt.73 Dit doet ze omdat elektriciteit natuurkundig massa heeft en derhalve stoffelijk is, maar dat het van de constellatie van elektriciteit afhangt of het voldoende individualiseerbaar is. Naast de voorgaande concrete kenmerken van het begrip ‘stoffelijk’, kan er volgens Steur ook meer functioneel kunnen kijken naar de vraag of iets stoffelijk is. Zij zoekt aansluiting bij de functie van dit vereiste, namelijk dat het voor derden kenbaar is op welk specifiek object zij geen inbreuk mogen maken. 74 Voorts is het de vraag of een digitaal object natuurkundig gezien ruimte inneemt. Uiteraard is een snelle conclusie mogelijk en kan men stellen dat dit wel zo is, omdat een digitaal object een bepaalde grootte in bytes heeft en een opslagmedium zoals een harde schijf een beperkte ruimte in bytes heeft. Daarmee wordt een digitaal object echter gelijk gesteld aan de daadwerkelijke elektromagnetische bits op de harde schijf. De ruimte die wordt ingenomen door een enkel bitje is echter niets. Het elektromagnetische bitje kan immers alleen van positie veranderen, de ruimte die het inneemt verandert niet. Er is geen verschil in de opgeslagen energie, maar een verschil in opgeslagen informatie. Een digitale sequentie 00000000 heeft de zelfde massa als de sequentie 11111111. Nu een digitaal object niet valt te vereenzelvigen met ‘stof’ in natuurwetenschappelijke zin, kan echter worden gekeken naar de functie van het de stoffelijkheidseis. Een digitale afbeelding kan zichtbaar worden gemaakt door het te visualiseren op een monitor. Hierbij voldoet het in beginsel aan dit vereiste, derden kunnen hiermee weten wat de grenzen van dit object zijn, zodat ze er geen inbreuk op mogen maken. Digitale objecten zouden dan voldoen aan het stoffelijk67 68 69 70 71 72 73 74

Zie ook Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p. 51. Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 3. Steur 2003, p. 129-130. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p. 51. Steur 2003, p. 131. Steur 2003, p. 167. Steur 2003, 170-171; Vgl. voor een andere opvatting Hartkamp 2013, p. 34. Steur 2003, p. 132.

10

heidsvereiste. Informatie voldoet hier niet aan, omdat informatie hiervoor te abstract is. Hierbij moet men echter in acht nemen dat er meerdere kenmerken van het stoffelijkheidsvereiste zijn waaraan een digitaal object niet voldoet, maar omdat het slechts zou voldoen aan de functie hiervan, zou het als ‘zaak’ kunnen worden gedefinieerd. Dit lijkt echter niet wenselijk, gezien de uitgebreide discussies over elektriciteit en het stoffelijkheidsvereiste. Elektriciteit voldoet immers ook aan de deze functie en daarmee aan het vereiste van stoffelijkheid. Dientengevolge zou men elektriciteit ook als zaak kunnen aanmerken. Hierbij hangt men echter te weinig belang aan de overige eisen en het feit dat aan deze belangrijke andere eisen niet is voldaan. Wanneer zou worden geconcludeerd dat een digitaal object te kwalificeren is als een zaak, ontstaan er voorts diverse vragen over de gevolgen hiervan. Hoe wordt een onrechtmatig gekopieerd digitaal object gekwalificeerd binnen het goederenrecht? De eigenaar van een digitaal object mag zich dan wel eigenaar noemen, maar dit betekent echter niet dat hij dit object, op grond van het auteursrecht, naar gelieven mag kopi¨eren. In het geval dit toch gebeurt, mag hij zich dan op grond van artikel 5:16 BW eigenaar noemen van het nieuwe gevormde digitale object? Voorheen werd als doorslaggevend geacht om te bepalen of er sprake is van zaaksvorming de vraag of het tot stand brengen van een zaak die, naar verkeersopvattingen, niet identiek is aan de zaak die voor de totstandkoming is gebruikt.75 In het geval van een digitaal object mag duidelijk zijn dat dit vereiste niet bruikbaar is. Een gekopieerd digitaal object is immers altijd gelijk aan het originele digitale object. Asser/Mijnssen concludeert dat voor het aannemen van zaaksvorming nodig is dat door menselijk handelen een nieuwe zaak ontstaat die een andere identiteit heeft dan de zaak die voor het vervaardigen is gebruikt.76 Hiermee is een moeilijkheid geconstateerd wanneer men wil aannemen dat een digitaal object kan worden gekwalificeerd als een zaak. Het eerder ge¨ındividualiseerde digitale object kan niet meer worden ge¨ındividualiseerd. Is diegene eigenaar van het oude digitale object, of van het nieuw gekopieerde object? Al deze gevolgen van een mogelijke kwalificatie van een digitaal object als een zaak vallen echter buiten de reikwijdte van deze scriptie. In hoofdstuk 5.5 zal kort worden ingegaan op het onbruikbaar maken van een eigen kopie, maar de voorgaande goederenrechtelijke kwesties zullen niet verder worden besproken. Zelfs al zijn de gevolgen van een kwalificatie als zaak te overzien, dan dient het alsnog te worden voldaan aan de hiervoor genoemde eisen en kenmerken van een zaak. Zoals uit hoofdstuk 2 blijkt, heeft een digitaal object meer gelijkenis met abstracte informatie dan met bijvoorbeeld een auto. Veel gelijkenis met elektriciteit vertoont het niet. Het zijn niet de individuele elektronen of bits die van belang zijn, maar het gevormde patroon, oftewel de informatie die het representeert. Natuurwetenschappelijk kan een digitaal object immers niet gelijk worden gesteld aan elektriciteit, laat staan een natuurkundig stoffelijke zaak. Het is dan ook geen feitelijk tastbaar object. Voorts blijkt dat het niet wenselijk is om informatie als zaak aan te merken en dientengevolge kan hetzelfde worden gezegd over digitale objecten. Dit blijkt voorts uit het feit dat de wetgever niet heeft gewild dat bijvoorbeeld energie en elektriciteit als zaak worden aangemerkt.77 Een digitaal object is derhalve te abstract om als een stoffelijk object te worden aangemerkt en voldoet daarmee niet aan het vereiste van artikel 3:2 BW. 3.3.2

Digitale objecten als vermogensrechten

Onder vermogensrechten worden alle rechten verstaan. Hieronder vallen bijvoorbeeld de beperkte rechten, rechten op prestaties (vorderingen), productierechten als vis-, melk-, en suikerquota en vele vergunningen.78 Steur stelt dat er een vage grens bestaat tussen vermogensrechten die een stoffelijke voordeel opleveren en vermogensrechten die geen stoffelijk voordeel opleveren, zoals de 75 76 77 78

Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 20085, p. 97. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, p. 98. Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 3. Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 4.

11

affectieve waarde van een brief of haarlok.79 Volgens Asser/Mijnssen beschouwt men eigendom veelal niet als een vermogensrecht, omdat eigendom met de zaak die het voorwerp van de eigendom is wordt vereenzelvigd.80 Beperkte rechten kunnen echter wel als vermogensrechten worden beschouwd. Zij rusten volgens Asser/Mijnssen op het eigendomsrecht en zijn niet vereenzelvigd met de zaak. Dit geldt echter niet voor alle beperkte rechten, neem het recht van vruchtgebruik als voorbeeld. Volgens artikel 5:84 BW wordt een recht van vruchtgebruik namelijk gevestigd op de zaak. Dientengevolge zou men een recht van vruchtgebruik, dat rust op een zaak, niet kunnen beschouwen als een vermogensrecht, omdat het recht van vruchtgebruik met de zaak is vereenzelvigd.81 Het voorgaande zou men mutatis mutandis kunnen toepassen op een recht op digitale objecten, aangenomen dat er een dergelijk recht zou moeten komen. Een recht op digitale objecten zou op grond van de analogie van Asser/Mijnssen niet beschouwd worden als een vermogensrecht, omdat dit recht met het digitale object wordt vereenzelvigd. Aangesloten wordt echter bij de opvatting dat het eigendomsrecht wel als vermogensrecht kan worden aangemerkt.82 Het belangrijkste standpunt van de tegenstanders van deze opvatting is het feit dat in het Burgerlijk Wetboek ‘eigendom en ‘zaak’ vaak met elkaar zijn vereenzelvigd. Voorts wordt een onderscheid gemaakt tussen beide begrippen in artikel 3:1 BW. Dit doet echter niet af aan het feit dat dogmatisch gezien ‘eigendom’ het recht is dat rust op een ‘zaak’ en derhalve strekt tot stoffelijk voordeel, namelijk de feitelijke absolute macht over deze zaak. Dit maakt het mogelijk om te concluderen dat er een eigendomsrecht op digitale objecten kan rusten dat vervolgens valt onder het vermogensrecht. Naast het voorgaande zal er sprake moeten zijn van enige verwantheid met een stoffelijk voordeel. Zoals volgt uit artikel 3:6 BW moet er sprake zijn van een recht dat strekt tot stoffelijk voordeel, of een recht dat verkregen is in ruil voor of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Er valt echter moeilijk te ontkennen dat de meeste digitale objecten strekken tot stoffelijk voordeel. Naast de vraag of een digitaal object verwantheid toont met enig stoffelijk voordeel, moet er voorts sprake zijn van een bepaald recht. Zoals uit hoofdstuk 3.2 blijkt, kan het vermogensrecht worden opgedeeld in subjectieve en objectieve rechten. In Brahn/Reehuis wordt gesteld dat een subjectief recht een recht is in de betekenis van een aan iemand toekomende ‘bevoegdheid’.83 Dit subjectieve recht bestaat slechts bij de gratie van een regel van objectief recht. Dientengevolge dient er in het objectieve recht een grond te vinden zijn, wil een digitaal object worden aangemerkt als vermogensrecht.84 Wellicht zou men hier aansluiting kunnen vinden bij de contractuele rechten en plichten die volgen uit een licentie. Hierbij is de grond voor een rechtsobject namelijk een verbintenis en zou derhalve voldaan zijn een vereist objectief recht. Dit is echter niet het vermogensrechtelijke aspect dat hier centraal staat. In het geval een verbintenis als grond zou worden gezien voor de vermogensrechtelijke positie van een digitaal goed als zodanig, verliest men uit het oog dat in dergelijke gevallen het rechtsobject de prestatie inhoudt die voortvloeit uit de licentie en juist niet het digitale object. Als men bijvoorbeeld software in licentie heeft, dan is de prestatie juist het niet inroepen van de auteursrechtelijk voorbehouden handelingen om de software te gebruiken. In dergelijke gevallen is het rechtsobject de prestatie die voortvloeit uit de licentie, het niet inroepen van zijn of haar auteursrechten.85 In dit hoofdstuk wordt echter beargumenteerd dat een digitaal object een object is van het recht en niet een onderdeel van de 79 80 81 82 83 84 85

Steur 2003, p. 11. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, p. 11. Vgl. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, p. 12. Brahn/Reehuis 2007, p. 17-18; Zie verschillende opvattingen hierover in Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, nr 1. Brahn/Reehuis 2007, p. 2. Zie voorts Steur 2003, p. 8. Zie uitgebreider Neppelenbroek, AA 2006/1, p. 26-32.

12

prestatie. Ook Meijers stelde de vraag wanneer er een recht aanwezig is. Volgens hem hangt de beantwoording van deze vraag geheel af van de vraag “of met de bedreiging door de rechter steeds een subjektief recht gegeven is en om dit te weten, moet men nauwkeurig bekend zijn met wat men onder een subjektief recht verstaat”.86 Het is volgens hem wenselijk om van een subjectief recht te spreken wanneer de norm, die het belang beschermt, niet een norm is die een ieder gelijk beschermt, maar die een speciale bescherming aan een rechthebbende verleent.87 Hierbij moet men echter een onderscheid maken tussen bevoegdheden en rechten. Zo zijn het recht om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en het recht van de eigenaar om te bepalen wie zijn koeien slacht geen subjectieve rechten, maar bevoegdheden. Slechts wanneer een zodanige bevoegdheid een speciaal en zelfstandig karakter draagt, zodat zij noch aan een ieder toekomt, noch regelmatig aan een bepaalde rechtsbetrekking verbonden is, kan deze bevoegdheid worden aangemerkt als een subjectief recht.88 Meijers stelt daarnaast dat het afhankelijk is van het rechtstelsel, of iets kan worden aangemerkt als een subjectief recht.89 Hij neemt hierbij als voorbeeld de koopovereenkomst en de vraag of door de koopovereenkomst de eigendom wordt overgedragen, of dat de eigendom door de levering wordt overgedragen. Hiermee lijkt hij een link te leggen met (on)geschreven rechtsregels. Als er immers geen rechtsregel is om een recht aan af te leiden, is er ook geen recht om uit te oefenen. Een recht dient volgens hem worden toegekend, wil het een subjectief recht zijn. Het gebruik van het woord ‘toekennen’ lijkt erop te doelen dat er derhalve een speciale rechtsgrond moet zijn voor een dergelijk recht. Aan de concrete eis uit artikel 3:6 BW, namelijk dat er sprake is van een stoffelijk voordeel als men spreekt van een recht op een digitaal object, blijkt op grond van het voorgaande te zijn voldaan. Hiermee lijkt het erop dat een digitaal object als vermogensrecht kan worden aangemerkt. Echter, gezien de vooral dogmatische eis dat een dergelijk subjectief recht zijn oorsprong moet hebben in een objectief recht, kan een digitaal object niet als vermogensrecht worden aangemerkt. Er valt wat van te zeggen om bijvoorbeeld het UsedSoft arrest als rechtsregel aan te merken waardoor dit het objectieve recht is waaruit het subjectieve recht op een digitaal object ontstaat. Verstijlen concludeert dat dit een juist antwoord is, omdat het volgens hem in zekere zin overdraagbaar is. Het strekt tot stoffelijk voordeel en dit wordt in het maatschappelijk verkeer als vermogensrecht wordt gezien, al is het met enige problematische gevolgen. Deze conclusie is dogmatisch echter niet houdbaar, veelal omdat een digitaal object een dermate belangrijke invloed heeft op het maatschappelijk verkeer, dat hiervoor speciale regelgeving nodig is om de door Verstijlen genoemde problematische gevolgen te overzien. Hij noemt als voorbeeld de tot nu toe onmogelijkheid om een vruchtgebruik op software te vestigen. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan de uitkomst van een complexe formule die wordt berekend door een computerprogramma. De uitkomst is de vrucht die potentieel veel waarde kan hebben. Een wellicht betere oplossing om problemen te voorkomen is het cre¨eren van een nieuw recht op digitale objecten en dit te codificeren in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Geconcludeerd kan worden dat het digitale object niet als vermogensrecht kan worden aangemerkt, maar dat deze conclusie zich afspeelt op een vloeiende lijn. 86 87 88 89

Meijers Meijers Meijers Meijers

1948, 1948, 1948, 1948,

p. p. p. p.

76. 84. 85. 86-87.

13

3.4 3.4.1

Nieuwe indeling vermogensrechten Inleiding

De veranderingen die in dit hoofdstuk worden voorgesteld zien op het dogmatisch gebruik van de huidige begrippen ‘vermogensrecht’, ‘zaak’ en ‘eigendom’.90 Zoals uit het voorgaande blijkt, behoort een vorderingsrecht toe aan iemand, oftewel de desbetreffende persoon beschikt over dit recht. Waarom zouden we hem dan niet de eigenaar van dit vorderingsrecht mogen noemen?91 Steur stelt dat deze opvatting onjuist is.92 Zij stelt in haar proefschrift dat dit diverse problemen met zich mee kan brengen, zoals het niet meer kunnen onderscheiden tussen een absoluut en een relatief recht. Volgens Asser verdient een andere indeling van het goederenrechtelijk systeem dan het huidige geen navolging, doch slechts om de reden dat de wetgever het destijds zo heeft gewild.93 De reden van Meijers om het begrip ‘eigendomsrecht’ te gebruiken voor slechts stoffelijke zaken is voorts niet duidelijk, zijn toelichting op dit punt is dan ook erg summier.94 Het voorstel in deze scriptie beoogt echter om een andere betekenis toe te kennen aan het begrip ‘eigendom’. Het moet een meer abstract begrip worden voor alles wat in het vermogen van iemand kan vallen.95 Hierbij zal het huidige eigendomsrecht uit artikel 5:1 BW op gelijke hoogte komen te staan met bijvoorbeeld het intellectueel eigendomsrecht en de huidige vermogensrechten. Deze rechten zullen echter binnen een supercategorie worden geschaard, het eigendom. Het nieuw te hanteren begrip ‘eigendom’ wordt het genusbegrip voor alle vermogensbestanddelen die bestaan uit de species zaaksrecht, vermogensrecht en intellectueel eigendomsrecht.96 De noodzaak tot het hanteren van een overkoepelend begrip ‘eigendom’ dient tot het voldoen aan een doelmatig in categorie¨en te verdelen privaatrecht.97 Feitelijk is er niets meer veranderd dan het omwisselen van begrippen, zoals ook in het oude BW het geval was. Ook de overweging van de Jong dat hiermee zou worden bereikt dat gesproken kan worden van eigendom op eigendom is dan ook niet hetgeen wat bedoeld wordt.98 Daarnaast zal een nieuw recht worden ge¨ıntroduceerd voor digitale objecten, het bytesrecht. Schematisch kan dit als volgt worden geschetst:

Figuur 1: Nieuwe indeling goederenrecht.

3.4.2

Supercategorie eigendom

Deze indeling treft meer gelijkenis met het oude burgerlijke recht. Zo werd volgens artikel 555 BW (oud) onder zaken verstaan alle goederen en rechten die het voorwerp van eigendom kunnen zijn. Met ‘goed’ werd destijds een stoffelijk object aangeduid. In het huidige recht wordt echter met ‘zaak’ een stoffelijk object aangeduid. Ook met dit nieuwe voorstel wordt met ‘zaak’ nog 90 91 92 93 94 95 96 97 98

Respectievelijk artikel 3:1, 3:6 en 5:1 BW. Zie bijvoorbeeld Meijers 1948, p. 77. Steur 2003, p. 48. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p. 48. De Jong 2006, p. 39. Vergelijk het met de hedendaagse begrippen ‘vermogen’ of ‘goederen’. Vgl. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 64. Meijers 1948, p. 75. De Jong 2006, p. 181.

14

steeds een stoffelijk object aangeduid welke roerend of onroerend kan zijn. Voorts zal met deze indeling de betekenis van het goederenrecht eenduidiger worden. Er zal meer worden aangesloten bij de uitwisselbare termen ‘toebehoren’ en het ‘hebben’ van rechten.99 De nieuwe indeling van het vermogensrecht is vrijwel gelijk aan het voorstel van de Jong, ook hij spreekt van een dergelijke supercategorie ‘eigendom’.100 Voorts stelt hij dat de indeling in het oude BW logischer was. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen het eerder besproken rechtsobject en het abstracte recht zelf. Hij spreekt echter van een vorderingsrecht dat als een voorwerp van toebehoren moet worden erkend.101 Dit onderscheid tussen een toebehorenlaag of supercategorie is echter niet van belang. Het gaat er immers om dat het eigendom weer de oude positie krijgt, in plaats van het begrip ‘goederen’ in artikel 3:1 BW. De opvatting van Steur dat hiermee geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen een absoluut en een relatief recht, is hiermee onjuist. Nog steeds kan onderscheid worden gemaakt tussen de absoluut roerende en onroerende zaaksrechten en de relatieve vorderingsrechten. Het enige verschil is dat er geen rechthebbende meer is, maar een eigenaar van deze rechten doordat zij zijn geplaatst onder de supercategorie eigendom’. Hiermee wordt teruggegaan naar de vroegere opvattingen over dit begrip.102 Deze in het spraakgebruik gehanteerde en gebruikelijke begrippen moeten als uitgangspunt dienen voor het hanteren daarvan.103 Een mogelijkheid is echter om het begrip ‘eigenaar’ te vervangen door ‘rechthebbende’, maar vanwege het in het taalgebruik geprefereerde begrip ‘eigenaar’ is hiervoor gekozen. Mocht wel ‘rechthebbende’ gekozen zijn, dan sprak men bijvoorbeeld van een rechthebbende van het (zaaks)recht op een stoel.104 Onjuist is echter de opvatting dat het nieuwe begrip ‘eigendom’ gelijk is aan artikel 5:1 BW. Het ziet voornamelijk op het doel om het begrip ‘rechthebbende’ te laten vervallen. De door Steur aangehaalde critici, die stellen dat het maken van een supercategorie genaamd ‘eigendom’ en tegelijk een apart eigendomsrecht ex artikel 5:1 BW hanteren inconsequent is, hebben derhalve ongelijk.105 Het doel van deze verandering is immers om een oplossing te geven voor de problematiek die is ontstaan door het niet consequent hanteren van begrippen in het Burgerlijk Wetboek en de introductie van het ‘bytesrecht’. De supercategorie ‘eigendom’ zegt voorts niets over de daadwerkelijke inhoud van het betreffende recht, maar stelt simpelweg dat het tot het vermogen van de eigenaar hoort. Voorts is de huidige keuze om te spreken van een vermogensrecht dat onderdeel is van een vermogen taalkundig wellicht niet de juiste. Als met het begrip ‘vermogen’ wordt gedoeld op het geheel van op geld waardeerbare, althans in de economische sfeer liggende, rechten en verplichtingen die iemand heeft, waarom is het huidige ‘vermogensrecht’ dan niet een algeheel overkoepelend begrip waarmee wordt gedoeld op een dogmatische scheiding tussen het recht en het feitelijke vermogen. Dientengevolge is niet gekozen voor de term ‘vermogen’ als naam van deze supercategorie, maar ‘eigendom’. 3.4.3

Zaaksrecht en het bytesrecht

Het huidige eigendomsrecht is het meest omvattende recht op een zaak, oftewel een zaaksrecht. Wanneer niet meer het begrip ‘eigendomsrecht’ kan worden gehanteerd in het huidige artikel 5:1 BW, is een logische vervanging derhalve het begrip ‘zaaksrecht’. Het huidige ‘eigendomsrecht’ rust immers op een ‘zaak’. Een andere verdeling is die tussen roerend en onroerend. Een 99 100 101 102 103 104 105

Steur 2003, p. 14. De Jong 2006, p. 185. De Jong 2006, p. 176-177. Steur 2003, p. 51. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p. 48-49. Vgl. Steur 2003, p. 54. Steur 2003, p. 52-53.

15

voorstel is dan ook om het huidige begrip ‘eigendomsrecht’ te splitsen in de begrippen ‘roerende zaaksrechten’ en ‘onroerende zaaksrechten’. Dientengevolge zullen hierbij de begrippen ‘zaak’ uit artikel 3:2 BW en ‘rechthebbende’ komen te vervallen.106 Het begrip ‘zaak’ verdwijnt echter alleen als zelfstandig begrip. De huidige kenmerken van een zaak zullen overgaan als kenmerken van beide nieuwe begrippen. Zo kan men dientengevolge een beperkt recht vestigen op een ‘roerende zaaksrecht’ en is het effect van deze begrippenvervanging in het goederenrecht nihil. De primaire grond voor deze verandering ligt in de verdeling van alle rechten. Wanneer men de balans opmaakt voor wat betreft het verschil in hoeveelheid rechten tussen het huidige eigendomsrecht en het huidige vermogensrecht, is te zien dat het vermogensrecht is verdeeld in tal van andere subrechten. Zo blijkt uit hoofdstuk 4.4.4 dat er bijvoorbeeld een productierecht en een melkquota is die worden geschaard onder het huidige vermogensrecht. Voorts kan men zien dat het huidige eigendomsrecht eigenlijk een status aparte heeft ten opzichte van alle vermogensrechten, enkel voor het eigendomsrecht is een apart recht gemaakt in artikel 3:1 BW. In de literatuur wordt betoogd dat er een zogenoemd gesloten stelsel (numerus clausus) van beperkte rechten bestaat.107 Deze beperkte rechten zijn gelimiteerd en bestaan uit pand, hypotheek, vruchtgebruik, erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal. Een kenmerk van een beperkt recht is dat het zowel op een vordering als op een stoffelijk zaaksrecht kan worden gevestigd. Derhalve is het de vraag of een beperkt recht op gelijke hoogte kan worden gesteld als bijvoorbeeld het intellectuele eigendomsrecht of een vorderingsrecht. Het antwoord hierop is ontkennend; een beperkt recht wordt immers niet zomaar een beperkt recht genoemd. Het beperkt het moederrecht waarvan het afhankelijk is. Het moederrecht wordt hier gezien als bijvoorbeeld een vorderingsrecht. Een beperkt recht moet dus niet gezien worden als een vorm van eigendomsrecht, maar als een apart recht dat onderdeel is van alle eigendomsrechten. Het is wel een goederenrechtelijk recht, maar kan niet worden gezien als een voltallig subcategorie zoals het vorderingsrecht. In het geval er een beperkt recht op dit eigendomsrecht rust, wordt dit een zakelijk recht genoemd. Dientengevolge kunnen onder het huidige recht het recht van vruchtgebruik, pand en hypotheek zowel rusten op een zaak als op een vermogensrecht. Eigendom, erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal en het appartementsrecht zijn in het huidige recht zakelijke rechten.108 Voor de vraag of er een beperkt recht kan rusten op een bytesrecht, wordt aangenomen dat dit in beginsel mogelijk is. Voor de concrete invulling van de rechten die voortvloeien uit het nieuwe bytesrecht is geen plaats in deze scriptie. Wel zal aansluiting moeten worden gevonden bij het zaaksrecht. Het bytesrecht is immers vergelijkbaar met dat recht, in die zin dat het een absoluut recht is. Voorts kan wat betreft de immateri¨ele aspecten gekeken worden naar de intellectuele eigendomsrechten. Niet uit het oog mag worden verloren echter de mogelijke impact die te strenge rechten op een bytesrecht hebben. Zo zal de informatievrijheid en economische vooruitgang voorop moeten blijven staan.109

106 107 108 109

Er wordt niet meer gesproken over ‘rechthebbende’, maar over ‘eigenaar’. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p. 13. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p. 34. Thole 1991, p. 47-48.

16

4

Wat is een computerprogramma?

4.1

Inleiding

Nu in hoofdstuk 2 uiteen is gezet wat een digitaal object in abstracte vorm is, dient ook onderzocht te worden wat een computerprogramma in concrete vorm is. Hierbij zijn vele voorbeelden te bedenken die als inspiratie kunnen dienen voor dit vraagstuk. Is een tekst bestand software? In beginsel is het logische antwoord daarop ontkennend. Hierbij worden de juridische definities van een computerprogramma als uitgangspunt genomen. Dit uitgangspunt komt uit de WIPO deifnitie van een computerprogramma en luidt: “set of instructions capable, when incorporated in a machine readable medium, of causing a machine having information processing capabilities to indicate, perform or achieve a particular function, task or result.110 Een simpel tekstbestand heeft instructies, namelijk de tekst, die een machine, de computer, doet bewegen tot het uitoefenen van het weergeven van die tekst. Deze interpretatie is wellicht onvolledig en onjuist, maar duidelijk is dat met een dergelijk eenvoudig voorbeeld, al snel onduidelijk is wat een computerprogramma daadwerkelijk is. Laat staan dat hiermee duidelijk wordt of bijvoorbeeld een ebook als een computerprogramma kan worden aangemerkt of een Excel bestand dat diverse macro’s bevat voor een complete boekhouding.111

4.2

Werking van een computer

Traditioneel kan een computer worden onderscheiden in software en hardware. Hardware zijn de fysieke tastbare elementen, waar software de niet-tastbare elementen zijn die zijn vastgelegd in digitale gegevens. De hardware kan vervolgens worden onderscheiden in een aantal basis elementen: central processing unit (CPU), random access memory (geheugen) en een harde schijf. De CPU bevat de techniek waarmee logische en rekenkundige bewerkingen kunnen worden uitgevoerd.112 Het geheugen is vergelijkbaar met een harde schijf, in die zin dat het binaire data (0-en en 1-en) kan bevatten. Een onderscheidend kenmerk echter tussen beide elementen is dat het geheugen vluchtig is en de opslag in de harde schijf niet-vluchtig. Dit betekent dat wanneer er geen voedingsspanning beschikbaar is voor het geheugen, er geen data kan worden opgeslagen. Dit in tegenstelling tot een harde schijf, waarbij geen spanning nodig is om data permanent op te slaan. Software en andere binaire data kan dientengevolge in zowel het geheugen als op de harde schijf bestaan. Software is dan ook niet in te delen op basis van de hardware, maar wel op basis van de mate waarin het kan communiceren met hardware. Hiermee wordt bedoeld de gelaagdheid waarin software wordt uitgevoerd door de CPU. Belangrijk is dan ook, voor de definitie van een computerprogramma, dat deze niveaus verduidelijkt worden. Hierbij wordt aangesloten bij het alledaagse gebruik van een personal computer (PC). Een eerste onderscheid kan worden gemaakt tussen systeemsoftware en applicatiesoftware. De applicatiesoftware die door gebruikers wordt gebruikt voor bijvoorbeeld het typen van een brief, bevindt zich in het geheugen van de PC naast meer low-level systeemsoftware.113 Deze applicatiesoftware is dan ook niet verantwoordelijk voor het aansturen van de hardware. Deze complexe taken worden beheerst door de systeemsoftware. Systeemsoftware kan verder onderscheiden worden tussen het basic input output system (BIOS), de bootloader en het operating system (OS). De BIOS is een laag met basisinstructies voor de communicatie tussen het OS en de hardware. In het BIOS kunnen instellingen worden aange110 111 112 113

WIPO, Model provisions on the protection of computer software, Geneva 1978. ‘Boekhouden met Excel’, Ondernemen & Internet, ondernemeneninternet.nl. Carter 2013, p. 21. Carter 2013, p. 95.

17

past zoals de kloksnelheid van de CPU, volgorde van opstarten en andere hardware gerelateerde aspecten. Het OS, bijvoorbeeld Windows, Mac of Linux, staat in beginsel op de harde schijf als losse bestanden. Om deze bestanden te laten uitvoeren door de CPU, dient eerst de bootloader in actie te komen. Dit is een zeer simplistische versie van een OS en heeft als doel bijvoorbeeld Windows te laden. Dit is te vergelijken met een tweetrapsraket. De bootloader dient ervoor om het eerste opstartproces soepel te laten verlopen, waarna dit door het OS wordt overgenomen.114 Nadat het OS is opgestart, kan gebruik worden gemaakt van diverse applicatiesoftware, zoals Chrome, Word, Excel en Adobe Reader. Zoals het OS wordt geladen door de bootloader, wordt een applicatiesoftware geladen door het OS. Software wordt dan ook vaak gedefinieerd door techneuten als een set van instructies die door de CPU kan worden uitgevoerd.115 Om een computerprogramma te maken zijn er in beginsel twee soorten code nodig, broncode en machinecode. De broncode is voor mensen leesbaar, terwijl de machinecode slechts door de CPU leesbaar is. Dit onderscheid is van belang, omdat in de navolgende juridische aanknopingspunten ook dit onderscheid wordt gemaakt. Broncode wordt vaak geschreven met Engelse termen, terwijl machinecode bestaat uit binaire instructies. De meest fundamentele programmeertaal bestaat uit simpele instructies die direct door de CPU kunnen worden uitgevoerd en heet assembler. Deze taal wordt gebruikt om direct met de CPU en andere hardware te communiceren. Deze taal is slecht leesbaar voor vele programmeurs, laat staan niet-technische personen. Desalniettemin is een voorbeeld noodzakelijk voor het geven van een definitie van software. Om de getallen 123 en 10 met elkaar te vermenigvuldigen, zijn de volgende regels broncode in assembler nodig. Hierbij zijn eax en ebx plekken in het geheugen om waarden op te slaan: mov eax, 123 mov ebx, 10 mul ebx Als eerste stap wordt het getal 123 in het geheugen eax en het getal 10 in ebx geplaatst door het mov (move) commando. Vervolgens wordt het commando mul (multiply) uitgevoerd die het getal in eax vermenigvuldigd met het getal in ebx. De uitkomst wordt in een ander deel van het geheugen geplaatst.

4.3

Technische analyse van een computerprogramma

In het voorgaande voorbeeld is direct een onderscheid te zien tussen code en data. Data zijn vaak statische gegevens, zoals in dit geval de getallen 123 en 10. Code zijn de feitelijke instructies, in dit geval de mov en mul commando’s die de data verplaatst naar het geheugen en met elkaar vermenigvuldigt. Dit betekent dat data in hetzelfde bestand kan zitten als de uitvoerbare code. Uit de hiervoor gebruikte technische definitie van software, maar ook uit de definitie gehanteerd door de WIPO, kan een vereiste worden gedestilleerd. Er moet sprake zijn van een instructie (binaire data) die tot het gevolg kan hebben dat deze instructie wordt uitgevoerd door de CPU. In het vorige voorbeeld zal duidelijk zijn dat niet alleen de mov en mul commando’s als een computerprogramma kunnen worden aangemerkt, maar dat alle drie de regels als een computerprogramma kan worden aangemerkt, omdat ook de passieve data (123 en 10) noodzakelijk is voor de werking van deze applicatie. Passieve data zoals het getal 123 kan derhalve onderdeel worden van een actieve instructie. Data dient dan ook actief te zijn, of onderdeel te zijn van actieve data, om als instructie te worden aangemerkt. Men kan immers deze regels broncode ook opslaan in een Word bestand, maar dit betekent immers niet dat het dan ook actief door de computer kan 114 115

Fan 2015, p. 119 e.v. Carter 2013, p. 77.

18

worden uitgevoerd om de berekening uit te voeren. De broncode in een Word bestand beschrijft weliswaar de functionaliteit hoe het getal 123 met 10 kan worden vermenigvuldigd, maar het kan niet worden uitgevoerd door de CPU. Om deze broncode in assembler uit te laten voeren door de CPU, moet voorts eerst een vertaalslag worden gemaakt naar daadwerkelijke machinecode. Dit gebeurd door een zogeheten compiler. Naast de voorgaand gebruikte low-level instructies, waarbij vaak vele regels code nodig zijn voor simpele operaties zoals het optellen van twee getallen, zijn er andere vormen van coderegels waarbij het optellen van getallen gebeurt door beter leesbare broncode en waarbij deze code niet direct, maar indirect door de CPU wordt uitgevoerd door middel van een interpreter.116 In dergelijke gevallen wordt het bronbestand bij elk laden daarvan vertaald, waarna deze vertaling door de interpreter worden uitgevoerd op de CPU.117 Er zit dientengevolge een extra laag tussen de instructies en de CPU. Het verschil tussen een applicatie die gebruik maakt van een compiler en een interpreter is dat de vertaalslag van het door mensen leesbare bronbestand naar machinecode door een compiler slechts eenmalig nodig is, terwijl bij een applicatie die gebruik maakt van een intepreter steeds opnieuw moet gebeuren. Tijdens het laden van de applicatie zal de interpreter het bronbestand inlezen en zelf een vertaalslag maken. De machinecode die daaruit voortvloeit wordt niet bewaard en dat betekent dat de instructies, doelende op de instructies in de definitie van de WIPO, bestaan uit slechts het bronbestand. Hierbij is er derhalve een discrepantie in uitkomst tussen de vraag of de broncode voor een compiler als een computerprogramma kan worden gezien en of de broncode voor een interpreter als een computerprogramma kan worden gezien. Beide bestanden zijn immers slechts ‘tekstbestanden’ die voor mensen leesbaar zijn en bijvoorbeeld in een kladblok applicatie te openen zijn. De broncode voor de compiler voldoet niet aan de technische definitie van een computerprogramma. Niet deze broncode, maar de door de compiler gegenereerde machinecode wordt uitgevoerd, terwijl de broncode voor de interpreter wel (indirect) door de CPU wordt uitgevoerd. Dientengevolge kan een verder vereiste worden gevonden, namelijk dat er een afhankelijkheid moet bestaan tussen de instructies die door de CPU worden uitgevoerd en de daarbij horende bronbestanden. De machinecode die naar de CPU wordt gestuurd door een applicatie die gebruikt maakt van een compiler, is niet afhankelijk van de broncode en derhalve voldoet dit bronbestand niet aan de definitie van een computerprogramma. De instructies die uiteindelijk aan de CPU worden gevoerd door een applicatie die gebruik maakt van een interpreter, voldoen daarentegen wel aan deze definitie, omdat zonder dit bronbestand de CPU geen instructies heeft om uit te voeren. Zonder het bronbestand van de applicatie die gebruik maakt van een compiler, kan de CPU immers nog steeds de door de compiler gegenereerde code uitvoeren. Deze afhankelijkheid is echter tweeledig. De CPU is immers altijd afhankelijk van de machinecode van de interpreter en de interpreter is altijd afhankelijk van het bronbestand. Anderzijds is voor het uitvoeren van de instructies in het bronbestand, dit bronbestand altijd afhankelijk van de interpreter en de interpreter is altijd afhankelijk van de CPU om zijn instructies uit te voeren. Hieruit blijkt dat, in het geval van de broncode voor een applicatie die gebruik maakt van een compiler, slechts voldaan is aan een enkel deel van deze afhankelijkheid. Nadat de compiler het bronbestand heeft vertaald naar machinecode, is de compiler bovendien niet vereist om deze machinecode uit te voeren en derhalve niet van belang in deze conditio sine qua non keten. De CPU kan deze gegenereerde machinecode zelf direct uitvoeren. Voor de vraag of een digitaal object als een computerprogramma kan worden aangemerkt, dient de CPU derhalve in absolute zin afhankelijk te zijn van dit digitale object en vice versa. Naast deze analyse waarbij de werking van een computer centraal staat, wordt een computerpro116

Voorbeelden van programmeertalen die (simpel gezegd) door een interpreter worden uitgevoerd zijn PHP en JavaScript. 117 Deze vertaling kan bestaan uit machinecode, maar is niet noodzakelijk.

19

gramma vaak ook gezien in verband met de wiskunde. Volgens de Curry-Howard correspondence is een computerprogramma gelijk aan wiskundig bewijs.118 Een algoritme als zodanig is echter geen computerprogramma, maar de implementatie daarvan.119 Zou een tekstbestand met wiskundige bewijzen dan ook voldoen aan de definitie van een computerprogramma? Vanuit het oogpunt van de logica kan hier een positief antwoord op worden gegeven, doch volstaat dit niet voor een algemene en juridische definitie van een computerprogramma. Zoals hierboven is betoogd, dient er een bepaalde mate van afhankelijkheid te zijn met de computer (CPU). Dit blijkt voorts ook uit de definitie van de WIPO, waarbij een machine een resultaat moet bereiken. Met slechts een wiskundig bewijs in een tekstbestand zal de computer geen resultaat kunnen bereiken. Hier zijn dan ook de instructies in machinecode voor nodig. Het vereiste dat een computerprogramma een wiskundige basis moet hebben, in de zin dat het instructies moet bevatten die wiskundig van aard zijn, kan echter wel worden gebruikt voor een verdere beperking van de definitie van software. Dit is echter alleen noodzakelijk als het bijvoorbeeld de bedoeling van de wetgever is geweest om tekstbestanden uit te sluiten van deze definitie. Derhalve is eerst een juridische analyse vereist om de bedoeling van de wetgever en tekst van regelgeving te onderzoeken voor een mogelijke juridische kenmerken van een computerprogramma.

4.4

Aanknopingspunten in regelgeving

Artikel 10 lid 1 TRIPS stelt dat “Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971)”. Ook hier wordt een onderscheid gemaakt tussen broncode en machinecode. Dit onderscheid in TRIPS is gemaakt omdat sommigen van mening waren dat computerprogramma’s alleen beschermd werden als deze in broncode beschikbaar was en dat de machinecode, vanwege het utilitaristische karakter daarvan, niet beschermd werd.120 In artikel 4 van het WIPO Auteursrechtenverdrag is echter geen onderscheid gemaakt tussen machinecode en broncode, maar wordt overwogen dat computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan. De tekst van het Auteursrechtverdrag lijkt de voorkeur te hebben boven die van TRIPS, omdat deze beter aansluit bij de algemene bescherming van literaire werken in de Berner Conventie.121 Dit is ook het geval met het oog op de toekomst, waarbij een onderscheid tussen machinecode en broncode verouderd kan zijn. Met de komst van vele computerprogramma’s geschreven in bijvoorbeeld JavaScript lijkt deze toekomst al reeds gaan de te zijn. JavaScript is namelijk een taal die afhankelijk is van een reeds besproken interpreter en waarbij dientengevolge geen machinecode wordt gegenereerd, maar de broncode steeds opnieuw wordt uitgevoerd. In de Software- en Auteursrechtrichtlijn wordt geen definitie gegeven van een computerprogramma. Het omvat echter ook het desbetreffende voorbereidende ontwerp-materiaal dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden.122 De idee¨en en beginselen, zoals logica, algoritme en programmeertalen, die aan enig element van een programma ten grondslag liggen, worden echter niet beschermd.123 Ook de uitdrukkingswijze van een computerprogramma is niet relevant. In het BSA arrest moest het Hof van Justitie de vraag beantwoorden of een grafische user interface (GUI) van een computerprogramma een uitdrukkingswijze van dit programma vormt in de zin van artikel 1 lid 2 Softwarerichtlijn.124 Het Hof overwoog dat wanneer de functionaliteit van een computerprogramma kan worden gereproduceerd, dit een uitdrukkingswijze is 118 119 120 121 122 123 124

Bove e.a. 2009, p. 58. Van Schelven & Struik 1995, p. 5. Ficsor 2002, p. 474. Ficsor 2002, p. 475. Overweging 7 en artikel 1 lid 1 Softwarerichtlijn. Overweging 11 en artikel 1 lid 2 Softwarerichtlijn. HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 (BSA).

20

van dit programma.125 Aangezien een GUI slechts de communicatie mogelijk maakt tussen het computerprogramma en de gebruiker, kan dit dan ook niet worden aangemerkt als een uitdrukkingswijze van dit programma.126 Wel stelt het Hof dat wanneer is voldaan aan de vereisten uit de Auteursrechtrichtlijn, een GUI wel kan worden beschermd onder het algemene auteursrecht.127 In het SAS arrest oordeelt het Hof van Justitie dat noch de functionaliteit van het computerprogramma, noch de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden een uitdrukkingswijze van dit programma vormen.128 Hierbij neemt het Hof als uitgangspunt dat deze onderdelen niet het feitelijke computerprogramma betreffen, maar de functionaliteit daarvan.129 Het toekennen van een bescherming van deze onderdelen zou ertoe leiden dat deze idee¨en worden gemonopoliseerd en dat dit ten koste gaat van de technische vooruitgang. Het gevolg van dit arrest is dat de structuur van een tekstbestand niet als een computerprogramma kan worden aangemerkt. Dit betekent echter niet dat de digitale inhoud wel degelijk als een computerprogramma kan worden aangemerkt, maar dat de wijze waarop deze inhoud is gestructureerd, niet wordt beschermd. Spoor, Verkade & Visser zoeken aansluiting bij de Amerikaanse definitie van software: “A set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result”.130 Het verschil tussen de Amerikaanse definitie en die van de WIPO is dat in het geval van de Amerikaanse definitie, gesproken wordt over ‘instructions to be used directly or indirectly’, waar in de WIPO definitie het woord may wordt gebruikt. De WIPO definitie is dan ook ruimer, in de zin dat de instructies niet hoeven te leiden tot een resultaat, maar kunnen leiden tot een resultaat. Dientengevolge zal ook de broncode met een syntaxfout, waardoor deze niet kan worden uitgevoerd, als computerprogramma worden aangemerkt. Kleve stelt dat voorts moet worden gekeken naar de functie van een computerprogramma.131 Hij maakt een onderscheid tussen sturende informatie (het computerprogramma) en gestuurde informatie (inhoud van een tekstbestand). Dit is vergelijkbaar met de reeds besproken passieve gegevens en actieve informatie uit hoofdstuk 2. Ook hij stelt een vraag die vergelijkbaar is met de vraag of een tekstbestand als computerprogramma kan worden aangemerkt. Hij vraagt zich af of data, zoals de hoeveelheid smog in het Rijnmondgebied, als instructies kunnen worden aangemerkt die bestemd zijn om een informatieverwerkende machine een bepaalde functie te laten uitvoeren, namelijk het inschakelen van de alarmfase.132 Het antwoord op deze vraag luidt volgens hem, op grond van de WIPO definitie, positief. Deze statische data wordt volgens hem onderdeel van een computerprogramma. In het Groenboek 1988, dat diende als onderzoek naar de wijze waarop computerprogramma’s zou moeten worden beschermd en uiteindelijk leidde tot de Softwarerichtlijn, is ook aangehaakt bij de definitie van een computerprogramma door de WIPO.133 Daarin werd overwogen dat een computerprogramma bestaat uit het computerprogramma samen met de ondersteunende en voorbereidende materialen. Voorts werd overwogen dat computerprogramma’s beschermd diende te worden, maar de onderliggende logica en algoritmes niet.134 Deze algoritmes kunnen immers op 125

HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 (BSA), r.o. 41. HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 (BSA), r.o. 40. 127 HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 (BSA), r.o. 46. 128 HvJ EU 2 mei 2012, C-406/10 (SAS / World Programming). 129 HvJ EU 2 mei 2012, C-406/10 (SAS / World Programming), r.o. 40. 130 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 591. 131 Kleve 2004, p. 67. 132 Kleve 2004, p. 68. 133 Green paper on copyright and the challenge of technology: copyright issues requiring immediate action, COM (88) 172 final, 7 juni 1988 (hierna: Groenboek 1988), p. 170. 134 Groenboek 1988, p. 182. 126

21

diverse manieren worden uitgedrukt. De uitwerkingen van algoritmes, oftewel het computerprogramma, kunnen zich op vele manieren uitdrukken, zoals op papier of diverse digitale dragers.135 Uit het voorgaande blijkt dat een belangrijk vereiste van een computerprogramma ligt in de aanwezigheid van instructies. Van Schelven & Struik stellen echter dat niet aan deze eis is voldaan in het geval van broncode.136 Hierbij kan wellicht een karaktereigenschap worden gedestilleerd, waardoor ook broncode aan de instructie-eis voldoet. Hierbij dient te worden gekeken naar de inhoudelijke functie van het digitale object. In het geval de inhoud van een digitaal object een functie heeft om als instructie te dienen voor de computer, is hieraan voldaan. Een bronbestand voldoet hier aan, omdat deze immers dient tot het fungeren van een bron van de uiteindelijke machinecode. Voorts zal ook duidelijk worden dat broncode met een syntaxfout kennelijk voldoet aan deze beschrijving. De functie van deze broncode is immers dat deze als computerprogramma kan worden uitgevoerd, waarbij de syntaxfout eigenlijk geen plaats heeft in de broncode en moet worden gerepareerd. Deze instructies dienen vervolgens op grond van de WIPO definitie te leiden tot een “particular function, task or result”. Hierbij kan teruggevallen worden op het tweede hoofdstuk, waarin het verschil tussen informatie en gegevens (data) uiteen is gezet. Daaruit blijkt dat informatie dient tot het veranderen van bijvoorbeeld het bewustzijn van een mens. In tegenstelling tot gegevens, is informatie dan ook niet passief. Dientengevolge blijkt dat de instructies uit de WIPO definitie niet zien op passieve gegevens, maar op informatie met een wiskundig karakter. Het doel van deze informatie (instructies) is uiteindelijk om de CPU ‘iets’ te laten doen. Dit blijkt voorts uit het begrip ‘instructies’ zelf, het is een instructie c.q. opdracht aan de CPU tot het bereiken van een bepaald resultaat. Ook de reeds besproken overweging van Kleve lijkt hiermee te stroken. Dit lijkt ook meer op de overweging dat de uitdrukkingsvorm er niet toe doet, er dient inhoudelijk te worden gekeken, naar de functie of bepaalde gegevens bedoeld zijn om door de computer te worden uitgevoerd. Op grond van het voorgaande zou de functie-eis aan de WIPO definitie kunnen worden toegevoegd. Een computerprogramma wordt dan gedefinieerd als: “Set of instructions which has the function of, when incorporated in a machine readable medium, being able of causing a machine having information processing capabilities to indicate perform or achieve a particular function, task or result”. Het begrip ‘instructions’ zou kunnen worden vervangen door het begrip ‘information’, maar is niet wenselijk. De betekenis van een instructie is reeds te herleiden uit het laatste zinsdeel dat het actieve vereiste van de instructie bevat, het komen tot een ‘partical function, task or result’. Voorts valt onder informatie niet alleen de feitelijke digitale instructies, maar ook de technische documenten die kunnen leiden tot het uiteindelijke computerprogramma, zoals is bedoeld door de richtlijn.137 Daarentegen blijkt uit het begrip ‘instructies’ dat het moet gaan om actieve informatie en geen passieve gegevens. De voorkeur ligt dan ook om niet het begrip ‘informatie’ te gebruiken, maar het begrip ‘instructies’, zodat nadrukkelijk wordt gesteld dat er sprake moet zijn van actieve gegevens met een wiskundig karakter. Nu de functie-eis is opgenomen in deze definitie, benadrukt dit dat de vorm waarin het computerprogramma wordt uitgedrukt niet van belang is. Dit is duidelijk te zien in het navolgende voorbeeld van een EXE bestand in een hexeditor en het voorbeeld van de afbeelding. Geconcludeerd kan worden dat per digitaal object moet worden bepaald of het te kwalificeren is als een computerprogramma, waarbij van belang is of het de functie heeft om te dienen als instructies die kunnen worden uitgevoerd door een computer en dientengevolge een bepaald resultaat kan bereiken. 135 136 137

Groenboek 1988, p. 189. Van Schelven & Struik 1995, p. 21. Overweging 7 Softwarerichtlijn.

22

4.5

Enkele voorbeelden

Nu een duidelijke afbakening is gemaakt voor de kwalificatie van een computerprogramma, zal dit worden ge¨ıllustreerd aan de hand van enkele voorbeelden. Dit onderscheid tussen een computerprogramma en andere digitale objecten is van belang, omdat hieruit volgt of de Auteursrechtrichtlijn moet worden toegepast, of de Softwarerichtlijn. In het geval ´e´en van de onderstaande voorbeelden wordt gekwalificeerd als computerprogramma, is het niet van belang of uitputting onder de Auteursrechtrichtlijn mogelijk is, maar kan simpelweg verwezen worden naar het UsedSoft arrest. 4.5.1

Kladblok applicatie dat wordt uitgevoerd

Deze applicatie bevat de feitelijke instructies die leiden tot het uitvoeren van deze applicatie. Duidelijke moge zijn dat een Kladblok applicatie aan de definitie van een computerprogramma voldoet omdat het actieve instructies bevat in machinecode die direct door de CPU kunnen worden uitgevoerd. 4.5.2

Tekstbestand

Om te bepalen of een tekstbestand voldoet aan deze definitie, dient te worden gekeken naar de inhoud ervan. Uit het voorgaande blijkt dat wanneer er sprake is van broncode in het tekstbestand, deze de functie zal hebben om uiteindelijk te dienen als instructies voor de computer. Daarmee voldoet de broncode in een tekstbestand aan dit vereiste. Een tekstbestand met bijvoorbeeld de tekst “Hallo wereld” voldoet hier echter in beginsel niet aan. Dit wordt anders wanneer deze tekst kan worden uitgevoerd door een interpreter, zoals hierboven besproken. Als de interpreter zelf een instructie bevat die inhoudt dat, in het geval een tekstbestand het woord ‘Hallo’ bevat, het navolgende woord wordt weergegeven op het scherm, in dit geval het woord ‘wereld’, dan kan er wel degelijk sprake zijn van een computerprogramma, namelijk in de vorm van broncode. De instructie ‘Hallo’ wordt immers vertaald door de interpreter en heeft de functie om de weergave op het scherm te wijzigen. Dit woord betreft dan ook geen passieve data, maar een actieve instructie. Wat precies op het scherm wordt weergegeven is niet van belang, omdat dit in beginsel slechts passieve gegevens betreffen. Het woord ‘wereld’ kan echter wel onderdeel gaan vormen van de instructie ‘Hallo’. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat dit zeer casu¨ıstisch is. Per passief gegeven moet worden gekeken naar de mate van afhankelijkheid van de CPU en de functie van de bijbehorende instructie. In het geval van de ‘Hallo’ instructie, betreft het een zeer arbitraire keuze voor het woord ‘wereld’. In plaats van ‘wereld’ had immers ook ‘Henk’ kunnen worden opgenomen. Door de eenvoud van deze broncode moet echter worden geconcludeerd dat ook het woord ‘wereld’ onderdeel is gaan worden van het computerprogramma. De functie van dit computerprogramma is dan ook enkel om de tekst ‘wereld’ op het scherm te laten verschijnen. Het woord ‘wereld’ bevat voorts de helft van alle broncode. In een voorbeeld uit de echte wereld, zoals een digitale vocabulaire die gebruikt wordt voor de spellingscontrole in Word, zal de conclusie echter zijn dat dit geen onderdeel is gaan worden van het computerprogramma.138 Het moge duidelijk zijn dat Word zelf als computerprogramma kan worden aangemerkt. De vocabulaire bevat ten eerste geen actieve, maar slechts passieve gegevens. Er kan dan ook niet worden gesproken van enige instructies in de vocabulaire. De vocabulaire kan immers geen gegevens omzetten naar informatie. De spellingscontrole in Word bevat echter wel deze instructies. Het kan de gegevens (tekst in Word) omzetten, met behulp van de vocabulaire, naar foutmeldingen voor fout geschreven woorden. Ten tweede is het onjuist om te concluderen dat Word dusdanig afhankelijk is van juist deze vocabulaire om te kunnen functioneren. Zo zijn er voor verschillende talen verschillende vocabulaires. Word is dan ook niet afhankelijk van de vocabulaire om zijn functie uit te oefenen. 138

Van Schelven & Struik 1995, p. 22-23.

23

4.5.3

Kladblok applicatie weergegeven in een hexeditor

Een gecompileerde applicatie, zoals Kladblok, kan niet alleen worden uitgevoerd door de CPU, maar deze binaire instructies zijn voorts voor mensen zichtbaar in een zogenaamde hexeditor. Hierbij wordt de applicatie niet uitgevoerd, maar behandeld als passieve binaire gegevens. De gebruiker kan hierdoor de binaire data in een hexadecimaal formaat weergeven. Dit wordt vaak gebruikt voor het debuggen van complexe low-level applicaties. In het geval de functie-eis slechts ziet op de context waarin het digitale object (Kladblok) wordt gebruikt, dan zou dat in dit geval leiden tot de conclusie dat de Kladblok applicatie niet de functie heeft om te worden uitgevoerd door de CPU, maar om als passieve gegevens te dienen (input) voor de hexeditor. Men moet echter kijken naar de functie van het digitale object als zodanig, los van de context, om deze eis in te vullen. Ook in het geval van de hexeditor heeft de Kladblok applicatie nog steeds de functie om te worden uitgevoerd door de CPU en wordt, ook als het wordt weergegeven als hexadecimale gegevens, nog steeds aangemerkt als een computerprogramma. 4.5.4

Muziekbestand

Een muziekbestand, zoals een MP3 bestand, bevat zelf geen functionaliteit. Het bevat slechts de muzikale gegevens die nodig zijn om bijvoorbeeld de bitrate en toonhoogte aan te geven.139 Deze data is in abstracte zin vergelijkbaar met een tekstbestand. Waar een tekstbestand de functie heeft tot het opslaan van woorden en karakters, heeft een MP3 bestand de functie om muziek digitaal op te slaan. De functionaliteit voor het hoorbaar maken van deze gegevens in het MP3 bestand, kan gevonden worden in applicaties zoals Windows Media Player. De gegevens in het MP3 bestand zijn derhalve passief en voldoen niet aan de functie-eis om te worden uitgevoerd door de CPU. Dientengevolge kan het niet worden gekwalificeerd als een computerprogramma. 4.5.5

Afbeelding

Een afbeelding is vergelijkbaar met een muziekbestand, alleen bevat een afbeelding geen informatie over de toonhoogte, maar over de kleuren die moeten worden weergegeven. In die zin in beginsel snel te concluderen dat een afbeelding geen computerprogramma is. Dit is dan ook bevestigd in het onlangs gewezen Nintendo arrest van het Hof van Justitie, waarin overwegen is dat videogames bestaan uit computerprogramma’s en grafische en geluidselementen.140 In dit arrest kwam kort aan de orde de vraag of een videogame onder de Auteursrechtrichtlijn of de Softwarerichtlijn valt. Het Hof oordeelt dat, omdat een videogame dermate complex is, het meerdere elementen bevat. Voorts worden computerprogramma’s niet alleen beschermd door de Softwarerichtlijn, maar ook door de Auteursrechtrichtlijn. Het feit dat de Softwarerichtlijn een lex specialis vormt doet niet af aan het feit dat een computerprogramma ook bescherming kan ontlenen aan de Auteursrechtrichtlijn. Zo wordt dus ook onderscheid gemaakt door het Hof op grond van de functie van een digitaal object. Echter, in de wonderlijke digitale wereld zijn er voorbeelden te vinden van afbeeldingen die wel als een computerprogramma te kwalificeren zijn. Piet is een dergelijk voorbeeld. Dit is een esoterische programmeertaal met een bijbehorende interpreter waarvan de broncode de uitdrukkingsvorm heeft van afbeeldingen in de stijl van de schilder Piet Mondriaan.141 De broncode van een computerprogramma geschreven in Piet, die het woord ‘Piet’ op het scherm weergeeft, ziet er als volgt uit:

139 140 141

ISO/IEC 11172-3:1993. HvJ EU 23 januari 2014, C-355/12 (Nintendo), r.o. 23. ‘Piet’ (http://www.dangermouse.net/esoteric/piet.html), geraadpleegd op 23 juni 2015.

24

Figuur 2: Broncode van een computerprogramma geschreven in Piet.

Dat de broncode van een computerprogramma geschreven in Piet kan worden uitgedrukt als een afbeelding, doet niet af aan de kwalificatie als computerprogramma. De uitdrukkingsvorm is immers niet relevant. De functie van de bovenstaande broncode is om te worden uitgevoerd door de computer om, net zoals in het bovenstaande voorbeeld van het tekstbestand, een bepaalde tekst te laten zien op het scherm. De functionaliteit van de Piet interpreter is echter niet beperkt tot het weergeven van slechts tekst. Ook kan men een computerprogramma in Piet schrijven die bepaalde berekeningen uitvoert, zoals de fractalen berekenen van een bepaalde input.142 Een Piet afbeelding bevat dan ook actieve instructies die de functie hebben om te worden uitgevoerd door de computer en zijn daarmee te kwalificeren als computerprogramma. Doch zullen de meeste afbeeldingen niet voldoen aan de definitie van een computerprogramma. 4.5.6

Ebook

Een ebook zelf is een verzamelnaam voor verschillende bestandsformaten die dienen als een elektronisch boek. Voorbeelden hiervan zijn ePub, iBook en PDF. Vanwege het feit dat niet alle formaten kunnen worden behandeld en dat Tom Kabinet het ePub formaat gebruikt, zal dit formaat als uitgangspunt worden gebruikt.143 Het ePub formaat is een container voor een gecomprimeerde directory.144 In die directory zitten diverse bestanden die samen het ePub bestand vormen. Zo zijn er bestanden die betrekking hebben op de opmaak (CSS), inhoud (HTML5) en mogelijk diverse afbeeldingen. In feite is een ePub niets anders dan een eenvoudige versie van een webpagina. CSS en HTML5 bestanden hebben geen betrekking op de functionaliteit van de ebook, maar slechts op de inhoud. Het zijn derhalve passieve gegevens en de functie daarvan is dan ook om het ebook vorm en inhoud te geven. Voor het weergeven van een ePub is voorts een derde applicatie vereist, vaak een e-reader genoemd. Net zoals Kladblok de inhoud van een tekstbestand kan weergeven, kan deze e-reader een ebook weergeven. Het aspect dat hier van belang is, is de vraag of de e-reader ondersteuning biedt voor bijvoorbeeld JavaScript in het ebook. Dit is een taal waarbij functionaliteit en interactiviteit in een webpagina en ePub kan worden ge¨ımplementeerd.145 In het geval er ondersteuning is voor JavaScript, kan de ebook diverse interactieve functionaliteiten behelsen die gelijk staat aan bijvoorbeeld een computerspel in JavaScript.146 Echter, de functionaliteit die geboden wordt in een e-reader zal beperkter zijn dan de volledige functionaliteit van JavaScript in bijvoorbeeld de Chrome browser. Naast de functionaliteit die geboden wordt door JavaScript, biedt voorts CSS ook een beperkte functionaliteit aan. Deze functionaliteit is dan wel beperkter dan JavaScript, maar nog steeds kunnen hier diverse computerspellen mee worden gemaakt.147 142

‘Piet Programming Gallery’ (http://www.dangermouse.net/esoteric/piet/samples.html), geraadpleegd op 23 juni 2015. 143 ‘Veel voorkomende vragen’, Tom Kabinet (www.tomkabinet.nl/index.php?route=tk2/info/faq), geraadpleegd op 15 juni 2015. 144 ‘EPUB 3.0.1 Changes from EPUB 3.0’, International Digital Publishing Forum, 26 juni 2014, idpf.org. 145 Bl¨ asi & Rothlauf 2013, p. 32. 146 ‘QuakeJS’ (www.quakejs.com), geraadpleegd op 15 juni 2015. 147 ‘Building a 3D Game with CSS + HTML’, Michael Bromley Web Developer, 10 november 2014, michaelbromley.co.uk.

25

Nu gebleken is dat een ebook instructies kan bevatten die bijvoorbeeld zorgen voor een interactie met de gebruiker, blijkt dat het de functie van dat ebook is om een bepaalde functie of taak uit te voeren of te komen tot een bepaald resultaat. Het betreft in dergelijke gevallen dan ook geen passieve data, zoals een tekstbestand. Dientengevolge moet worden geconcludeerd dat een ebook kan worden gekwalificeerd als een computerprogramma. Dit betreft echter een conclusie die per exemplaar opnieuw moet worden getoetst. Geen ebook is immers hetzelfde en waar de ´e´en geen functionaliteit en diverse instructies bevat, hoeft dit niet voor een ander te gelden. Dit betekent echter niet dat de meeste ebooks worden gekwalificeerd als een computerprogramma. Deze zullen immers vaak alleen de inhoud van een boek bevatten en verder geen instructies.

26

5

Software-uitputting toegepast op richtlijn 2001/29/EG

5.1

Inleiding

Nu er een aantal mogelijkheden zijn verkend om een digitaal object als rechtsobject onder het huidige goederenrecht te scharen en een computerprogramma is gedefinieerd, dient te worden teruggekomen tot de kern van het UsedSoft arrest. In dit hoofdstuk staat de auteursrechtelijke vraag centraal of de software-uitputting die volgt uit het UsedSoft arrest dermate breed kan worden ge¨ınterpreteerd dat deze ook voor de Auteursrechtrichtlijn geldt. Allereerst zal worden ingegaan op de geschiedenis van het uitputtingsbeginsel en de totstandkoming van de Softwareen Auteursrechtrichtlijn. Daarna zal worden onderzocht of uitputting voor niet-tastbare zaken kan gelden onder de Auteursrechtrichtlijn. Voor het vereiste van eigendomsoverdracht voor uitputting wordt verwezen naar hoofdstuk 3.1 waaruit blijkt dat met de tweedehands verkoop van bijvoorbeeld ebooks hieraan is voldaan en verdere bespreking blijft derhalve in dit hoofdstuk achterwege. Er zal niet worden verwezen naar Nederlandse wetgeving, maar naar de Europese richtlijnen. De richtlijnen zijn immers van belang omdat zij eenheid brengen op de betreffende onderdelen van het auteursrecht en de Nederlands Auteurswet 1912 in overeenstemming met deze richtlijnen dient te zijn.148

5.2

Oorsprong en doel van het uitputtingsbeginsel

De uitputtingsleer is in het begin van de twintigste eeuw in Duitsland ontwikkeld en hiermee wordt beoogd een evenwicht te cre¨eren tussen enerzijds de belangen van de auteur en anderzijds die van het publiek, dat belang heeft bij een vrije circulatie van de door de rechthebbende in het verkeer gebrachte exemplaren en de vrije toegang tot deze geestesproducten.149 Binnen het uitputtingsbeginsel worden een aantal principes gehanteerd waarmee deze uitzondering op het distributierecht wordt gerechtvaardigd, namelijk de eigendomstheorie, remuneratietheorie en de rechtszekerheidstheorie.150 De eigendomstheorie houdt in dat de uitputting niet een regel is die het auteursrecht afbakent van het eigendomsrecht.151 Het moet juist worden gezien als een gevolg van de afbakening van het auteursrecht op basis van het mededingingsrecht. De remuneratietheorie houdt in dat er geen reden is voor de auteur om verdere controle over de distributie te hebben, omdat hij immers al bij de eerste openbaarmaking aanspraak heeft kunnen maken op een adequate vergoeding. In Nederland vindt de huidige uitputtingsregel zijn oorsprong in het Leesportefeuille arrest uit 1952.152 Daarin werd geoordeeld dat het verder ‘verbreiden’ van de in handel gebrachte tijdschriften geen inbreuk op het auteursrecht opleverde. Later is dit in het Stemra/Free Record Shop arrest bevestigd.153 In tegenstelling tot het octrooirecht, waar in artikel 30 lid 4 van de Rijksoctrooiwet uit 1910 dit beginsel was opgenomen, kende het auteursrecht geen bepalingen hierover en was het uitputtingsbeginsel alleen gebaseerd op rechtspraak. Ook het Hof van Justitie erkende in 1966 de uitputtingsregel in de Grundig/Consten zaak.154 Inmiddels is in artikel 12b Aw de uitputtingsleer opgenomen, welke een implementatie vormt van artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn. Het WIPO auteursrechtverdrag laat, net zoals het TRIPS verdrag, uitputting over aan de nationale staten.155 In de Softwarerichtlijn is uitputting opgenomen in artikel 4 lid 2 148 149 150 151 152 153 154 155

Van Engelen 2015, p. 73. Kamerstukken II 1992/93, 23247, nr. 3, p. 9-10. Stamatoudi & Torremans 2014, p. 39. Neppelenbroek 2013, p. 9. HR 25 januari 1952, NJ 1952/95 (Leesportefeuille). HR 20 november 1987, NJ 1988/280 (Stemra/Free Record Shop). HvJ EG 13 juli 1996, C-54/64 (Grundig/Consten). Artikel 6 lid 2 WIPO en artikel 6 TRIPS.

27

van de Softwarerichtlijn. De voorganger van de huidige Softwarerichtlijn, richtlijn 91/250/EEG, bevat tekstueel dezelfde regeling, alleen is deze neergelegd in artikel 4 sub c van deze richtlijn.

5.3

Oorsprong Auteursrechtenrichtlijn en Softwarerichtlijn

In het Groenboek 1988 is uitvoerig aan de orde geweest dat computerprogramma’s een belangrijk deel uitmaken van de Europees economische markt.156 De Commissie stelde echter dat er in de jaren tachtig geen noodzaak bestond voor het invoeren van enige regelgeving, omdat toegang tot computerprogramma’s veelal gelimiteerd was tot professionele gebruikers.157 Voorts bleek dat op nationaal gebied computerprogramma’s reeds werden beschermd, waardoor bescherming door de Europese Unie niet een noodzaak was. In 1985 kwam de Commissie tot de conclusie dat computerprogramma’s ook op Europees niveau beschermd moest worden.158 Voor wat betreft de mate van bescherming zag de Commissie in dat een ruime bescherming wellicht niet juist was, gezien de wijze waarop computerprogramma’s werden gebruikt.159 Het gebruiksrecht moest inhouden dat voor standaardsoftware zou gelden dat er geen restricties konden worden opgelegd door licenties. Standaardsoftware die werd verkocht moest worden gezien zoals in het UsedSoft arrest, namelijk dat de gebruiker de software mocht doorverkopen.160 In hetzelfde Groenboek heeft de Commissie onderzocht of er een richtlijn diende te komen voor de bescherming van auteursrechten. Destijds werd het auteursrecht beschermd door nationale wetten, zoals de Nederlandse Auteurswet 1912, maar ook door bijvoorbeeld het EEG verdrag.161 Omdat de Commissie oordeelde dat er geen problemen voor de auteursrechtelijk gerelateerde handelingen waren, zoals het distributierecht, werd een speciale auteursrechtrichtlijn niet noodzakelijk geacht.162 Wel was er behoefte aan een richtlijn die het leen- en huurrecht regelde en een richtlijn voor de ontwikkeling van satelliet en kabel in Europa.163 Dit kwam door de opkomst van de Compact Disk, waardoor meer geld kon worden verdiend met commerci¨ele verhuur.164 Door de komst van de informatiemaatschappij heeft de Europese Commissie in 1995 een nieuw Groenboek gepubliceerd waarin het destijds wel noodzakelijk werd geacht om tot een auteursrechtrichtlijn te komen.165 Diverse problemen werden geconstateerd, zoals welk recht van toepassing was en hoe men moest omgaan met uitputting. De Europese Commissie heeft vervolgens in 1997 een voorstel gedaan voor de Auteursrechtrichtlijn.166 In de eerste lezing heeft het Europees Parlement een groot aantal amendementen voorgesteld, hetgeen heeft geleid tot een gewijzigd voorstel.167 In 2000 is uiteindelijk overeenstemming bereikt door de Raad.168

5.4 5.4.1

Uitputting Auteursrechtrichtlijn versus Softwarerichtlijn Inleiding

Voor een antwoord op de vraag of de uitputting van computerprogramma’s kan worden toegepast op uitputting op alle digitale objecten, moet er worden voldaan aan een aantal vereisten uit de Auteursrechtrichtlijn. Ten eerst zal er sprake moeten zijn van uitputting van het distributierecht. Dit is neergelegd in artikel 4 lid 1 en lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn. Dit distributierecht moet 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168

Groenboek 1988, p. 171 e.v. Groenboek 1988, p. 175. Completing the internal market, document COM(85) 310 final, nr. 149. Groenboek 1988, p. 190 e.v. Groenboek 1988, p. 191. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 18 maart 1980, C-62/79 (Coditel) over uitputting op grond van artikel 59 EEG. Groenboek 1988, p. 152 e.v. Respectievelijk Richtlijn 92/100/EEC en Richtlijn 93/84/EEC. Groenboek 1988, p. 156 e.v. Groenboek 1995, Het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(95) 382 def. PbEG C 108/6 van 7 april 1998. PbEG C 150/171 van 28 mei 1999. PbEG C 344/1 van 1 december 2000.

28

immers niet kunnen worden ingeroepen tegen de rechtmatige gebruiker die zijn exemplaar van bijvoorbeeld een ebook wil verkopen. Hiermee samenhangend dient vervolgens worden beantwoord of er een exceptie bestaat voor het reproductierecht dat is neergelegd in artikel 2 Auteursrechtrichtlijn. Wil men een ebook distribueren, dan is het maken van een of meerdere kopie¨en van een gedeelte of het gehele exemplaar vereist. Als laatste wordt onderzocht of artikel 3 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn een obstakel kan vormen. Dit artikel zou inhouden dat het online beschikbaar stellen en downloaden van een werk geen uitputting oplevert. Deze vereisten worden in de navolgende hoofdstukken besproken, waarbij als eerste de relevante regelgeving wordt weergegeven van de Softwarerichtlijn met daarnaast het equivalent in de Auteursrechtrichtlijn. 5.4.2

Uitputting van het distributierecht

Softwarerichtlijn

Auteursrechtrichtlijn

Artikel 4 lid 1: Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten (...) het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan:

Artikel 4 lid 1: De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopie¨ en daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.

Artikel 4 lid 1 sub c: elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopie¨ en daarvan onder het publiek. Artikel 4 lid 2: De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.

Artikel 4 lid 2: Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopie¨ en van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.

Beide bepalingen voorzien in een uitsluitend distributierecht en een daarbij horende uitputting van dit recht. Het distributierecht is in artikel 4 lid 1 sub c Softwarerichtlijn en artikel 4 lid 1 Auteursrechtrichtlijn neergelegd. De bijbehorende uitputting staat in artikel 4 lid 2 Softwarerichtlijn en artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn. Voor beide uitputtingsregels geldt het vereiste van de reeds besproken eigendomsoverdracht. Voorts betreft de uitputting in beide gevallen een kopie van een werk c.q. programma. De Auteursrechtrichtlijn spreekt daarnaast ook van de mogelijkheid van uitputting van het origineel, waar de Softwarerichtlijn dit niet doet. Dit is logisch, aangezien de Softwarerichtlijn specifiek over computerprogramma’s gaat en gebleken is dat er niet gesproken kan worden over originele exemplaren, maar slechts over kopie¨en. Dientengevolge is het niet mogelijk om het ‘origineel’ uit artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn te hanteren voor de problematiek van de doorverkoop van digitale objecten. De letterlijke lezing van artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn lijkt geen beperking op te leveren voor de uitputting van digitale objecten. Er wordt immers alleen gesproken over de oorspronkelijke exemplaren (origineel) en kopie¨en van een werk. Hiermee lijkt met het begrip ‘werk’ te worden gedoeld op het auteursrechtelijk beschermde werk, de corpus mysticum, en niet de (im)materi¨ele uiting daarvan, de corpus mechanicum. Het auteursrecht heeft immers alleen betrekking op deze abstracte juridische entiteit dat slechts wordt belichaamd door een materieel object. Net zoals het eigendomsrecht los moet worden gezien van het (im)materi¨ele object, moet het werk los worden gezien van het (im)materi¨ele object. Hierbij heeft het begrip ‘kopie’ in lid 2 dezelfde betekenis als ‘werk’ en derhalve betrekking op een tastbaar kopie van bijvoorbeeld een schilderij bij de IKEA, maar ook op een niet-tastbare kopie van een ebook. Naast het begrip ‘werk’ wordt ook het begrip ‘materiaal’ in lid 2 gehanteerd om aan te geven dat er sprake moet zijn van eigendomsovergang van dat materiaal. Met het aanwijzend

29

voornaamwoord ‘dat’ wordt kennelijk bedoeld dat ‘materiaal’ dezelfde betekenis heeft als het ‘origineel of kopie¨en van een werk’, oftewel de (im)materi¨ele uiting van het auteursrechtelijk beschermd werk. Daarentegen kan men de tekst anders interpreteren, waardoor het begrip ‘materiaal’ niet dezelfde betekenis heeft als het ‘origineel of kopie¨en van een werk’, laat staan dat hiermee ook digitale objecten wordt bedoeld. De richtlijn is immers niet duidelijk over de definitie van deze begrippen. Als lid 2 met lid 1 wordt vergeleken, is het niet onbegrijpelijk om te veronderstellen dat onder ‘kopie¨en’ niet wordt verstaan digitale objecten. In lid 1 wordt immers alleen gesproken over een distributierecht van het origineel of kopie¨en van een werk. Dat in lid 2 een ander begrip, namelijk ‘materiaal’, wordt gebruikt, kan er derhalve op duiden dat het begrip ‘materiaal’ een andere betekenis heeft dan het ‘origineel of kopie¨en van een werk’. Voorts kan gewezen worden op het eerste voorstel van deze richtlijn, waarin niet het begrip ‘materiaal”, maar het begrip ‘zaak’ wordt gehanteerd.169 Andere vertalingen lijken bovendien ook weinig consistent om te gaan met deze begrippen. In de Nederlandse vertaling wordt het begrip ‘materiaal’ gehanteerd in het kopje boven artikel 3 en in artikel 4 lid 2. In de Engelse vertaling wordt echter in het kopje boven artikel 3 het begrip ‘subject-matter’ en in artikel 4 lid 2 weer een ander begrip gebruikt, namelijk ‘object’. In de Engelse versie wordt bovendien het begrip ‘object’ slechts op een enkele andere plek gebruikt, namelijk in overweging 28, terwijl ‘materiaal’ in de Nederlandse versie aanzienlijk meer wordt gebruikt. Wanneer echter gekeken wordt naar de overwegingen bij de Auteursrechtrichtlijn, is te zien dat het begrip ‘materiaal’ veelvuldig wordt gebruikt in samenhang met het begrip ‘origineel of kopie¨en van een werk’. Voorts wordt hierbij een betekenis aan beide begrippen gegeven, waarbij uit de tekst kennelijk blijkt dat hiermee ook digitale objecten mee wordt bedoeld. In overweging 40 wordt bijvoorbeeld gesproken over een beperking of restrictie die niet zich niet mag uitstrekken “tot het gebruik in het kader van de on-linelevering van beschermde werken en ander materiaal ”. Daarnaast wordt in overweging 54 gesproken over internationale standaardisering van “technische systemen ter identificatie van werken en ander beschermd materiaal in digitaal formaat is aanzienlijke vooruitgang geboekt.”.170 Overweging 28 staat er in beginsel aan in de weg om digitale objecten toe te laten tot de uitputting van het distributierecht, maar daar staat tegenover dat overweging 29 veel lijkt op overweging 33 van de Databankenrichtlijn, dat digitale objecten niet uitsluit van uitputting.171 Echter, overweging 29 stelt dat uitputting niet mogelijk is in het geval van diensten en in het bijzonder on-linediensten. Dit volgt ook uit het Coditel arrest, waarin wordt geoordeeld dat “het uitputtingsbeginsel is gerechtvaardigd voor de auteursrechten met als voorwerp de distributie van een materi¨ele drager (...)”.172 Hierbij moet echter in aanmerking worden genomen dat deze uitspraak stamt uit een tijd dat het internet nog in zijn kinderschoenen stond. Ook tijdens de onderhandelingen van de Auteursrechtrichtlijn kon men nog niet beseffen hoe groot het internet zou worden.173 In het Coditel arrest werd dan ook onder dienst verstaan de distributie van niet-tastbare werken. Aangepast aan het huidige informatietijdperk en het Usedsoft arrest moet er geen verschil worden gemaakt tussen tastbare en niet-tastbare werken wanneer diensten en goederen moeten worden gedefinieerd, zoals overweging 29 Auteursrechtrichtlijn impliceert, maar tussen de verkoop van een werk en het beschikbaar stellen daarvan.174 Hierbij speelt de vraag 169

Artikel 4 lid 2 voorstel COM(97) 628, ingediend door de Commissie op 21 januari 1998. Zie voorts overwegingen 24, 25, 31, 44, 55, 56 en 59 Auteursrechtrichtlijn. 171 Caso & Giovanella 2015, p. 40; Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken. 172 HvJ EG 18 maart 1980, C-62/79 (Coditel). 173 ‘The incredible growth of the Internet since 2000’, Royal Pingdom, 22 oktober 2010, royal.pingdom.com. 174 Caso & Giovanella 2015, p. 46-49. 170

30

of de kooptitel van boek 7 BW van toepassing is, zoals in het Beeldbrigade arrest.175 Volgens deze letterlijke lezing van artikel 4 lid 2, in samenhang met de overwegingen, kunnen onder het begrip ‘materiaal’ kennelijk wel digitale objecten vallen.176 Een argument om digitale objecten niet onder artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn te laten vallen is dat dit artikel dezelfde systematiek als artikel 6 Auteursrechtverdrag volgt en als doel heeft om deze bepaling om te zetten waardoor beide artikelen als ´e´en geheel moet worden uitgelegd.177 In artikel 6 lid 1 Auteursrechtverdrag wordt gesproken van een distributierecht waarbij de begrippen ‘origineel en de exemplaren van hun werken’ wordt gehanteerd. In lid 2 van dit verdrag wordt gesproken over “uitputting van het recht (...) van het origineel of van een exemplaar van het werk (...)”. In beide leden wordt derhalve dezelfde terminologie gehanteerd, terwijl dit in de richtlijn niet plaatsvindt. In de Agreement Statements bij het Auteursrechtverdrag wordt voorts uitdrukkelijk overwogen dat objecten slechts kunnen worden uitgeput wanneer het gaat om “fixed copies that can be put into circulation as tangible objects”.178 Deze Agreement Statements hebben echter niet de status van de daadwerkelijke artikelen of de preambule in het Auteursrechtverdrag en vormen ‘slechts’ een element in de context van het verdrag.179 De Agreement Statement bij artikel 6 Auteursrechtverdrag moet echter zo worden gelezen dat er sprake is van een maatstaf voor minimale bescherming, waarbij er geen obstakel is om het distributierecht uit te breiden naar het distribueren van digitale objecten.180 Ook in het advies van de Commissie wordt slechts een enkele keer gezegd dat uitputting in de zin van artikel 4 Auteursrechtlijn alleen mogelijk moet zijn als het werk is belichaamd in een stoffelijke drager.181 Hierbij moet echter worden opgemerkt dat dit slechts een enkele keer wordt geconcludeerd in het advies en dat het overgrote deel van het vraagstuk van uitputting ging over de kwestie tussen een wereldwijde uitputting of een nationale uitputting. Dit laatste vraagstuk kwam voorts uitvoerig aan bod in de follow-up van het dit advies van de Commissie, terwijl de vraag of digitale objecten uitgeput kunnen worden niet werd besproken.182 Als onderbouwing van deze keuze in het advies, wordt gesteld dat wanneer een werk via het internet wordt aangeboden, het zonder adequate bescherming erg moeilijk is om ervoor te zorgen dat het product niet wordt gekopieerd, bewerkt of ge¨exploiteerd.183 Deze redenering lijkt echter niet met de juridische en technische praktijk te stroken. Als volgens de Commissie het distributierecht op digitale objecten op grond van artikel 6 Auteursrechtverdrag niet kan worden uitgeput en er voorts geen adequate bescherming is voor het kopi¨eren van werken via het internet, waarom is uitputting op computerprogramma’s dan wel mogelijk gemaakt in artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn? De adequate bescherming wordt echter in hoofdstuk 5.5 behandeld. In het Allposters arrest van het Hof van Justitie is de nadruk gelegd op tastbare zaken onder artikel 4 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn.184 In die zaak betrof het een afbeelding op een poster die middels een chemisch proces op een canvas werd overgezet, waarbij de originele poster teniet ging. De conclusie van het Hof was dat het distributierecht niet was uitgeput wanneer de drager van het beschermde werk werd vervangen en het werk derhalve in een nieuwe vorm in het verkeer wordt gebracht. Nu deze casus zeer toegespitst is op een tastbare zaak en niet op digitale objecten, is het de vraag in hoeverre deze overweging, dat uitputting van het distributierecht slechts van toepassing kan zijn op tastbare zaken, toegepast kan worden op digitale zaken. Er is 175

HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301 (Beeldbrigade); Caso & Giovanella 2015, p. 50. Vgl. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), r.o. 60. 177 HvJ EG 17 april 2008, C-456/06 (Peek & Cloppenburg), r.o. 35. 178 Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty Concerning Articles 6 and 7. 179 Ficsor 2002, p. 61-64. 180 Ficsor 2002, p. 486. 181 Groenboek 1995, p. 48. 182 Europese Commissie, Follow-up to the Green Paper on copyright and related rights in the information society, COM(96) 586 def., p. 17-19. 183 Groenboek 1995, p. 3. 184 HvJ EU 22 januari 2015, C-419/13 (Allposters). 176

31

immers niets gezegd over de vraag of de drager ook daadwerkelijk tastbaar moet zijn.185 Op grond van de voorgaande analyse is uitputting op het distributierecht van een digitaal object niet uitgesloten.186 De schaarse overwegingen waarin uitputting met betrekking tot een digitaal object worden besproken, geven hierover dan ook geen uitsluitsel. Daarnaast moet worden opgemerkt dat digitale objecten in de hedendaagse informatiesamenleving belangrijk en waardevol kunnen zijn. Deze economische overweging blijkt voorts uit het UsedSoft arrest.187 Ook het hof neemt dit als uitgangspunt in het Tom Kabinet arrest.188 5.4.3

Reproductierecht uitgeput?

Softwarerichtlijn

Auteursrechtrichtlijn

Artikel 4 lid 1 sub a: de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist;

Artikel 2: De lidstaten voorzien ten behoeve van:

Artikel 5 lid 1: Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, onder a) en b), genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.

a) auteurs, met betrekking tot hun werken (...) in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. Artikel 5 lid 1: Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch proc´ ed´ e en die worden toegepast met als enig doel: a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of b) een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd. Artikel 5 lid 5: De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.

Vanwege de aard van computerprogramma’s is in artikel 4 lid 1 sub a Softwarerichtlijn expliciet opgenomen dat de tijdelijke reproductie die noodzakelijk is voor het gebruik van het computerprogramma ook wordt aangezien als een verveelvoudiging. Mocht artikel 5 Softwarerichtlijn niet bestaan, dan zou een rechtmatige verkrijger van een computerprogramma het programma niet mogen gebruiken. Het gebruik van een computerprogramma behelst immers de noodzaak tot het maken van reproducties in het geheugen om het in te laden en te gebruiken. Derhalve is artikel 5 lid 1 Softwarerichtlijn ingevoerd dat een uitzondering is op artikel 4 lid 1 sub a Softwarerichtlijn. Bij de doorverkoop van computerprogramma’s zullen er immers ook altijd kopie¨en van het exemplaar worden gemaakt. Artikel 5 lid 1 Softwarerichtlijn voorziet in dergelijke gevallen door te stellen dat een dergelijk kopie noodzakelijk is voor het gebruik en derhalve ook voor het in 185 186 187 188

Schrijvers, IER 2015/11, p. 95. Zie ook Stamatoudi & Torremans 2014, p. 424 e.v. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), r.o. 61. Gerechtshof Amsterdam, 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66, r.o. 3.5.3, IER 2015/13 (Tom Kabinet).

32

eigendom overdragen.189 Voor auteursrechtelijk beschermde werken in het algemeen, zoals een ebook, geldt hiervoor artikel 5 Auteursrechtrichtlijn. Sommige schrijvers achten echter slechts de specifieke uitzonderingen uit artikel 5 lid 2 Auteursrechtrichtlijn toepasbaar, maar onderzocht zal worden of de algemene uitzondering in lid 1 kan worden toegepast.190 Aangenomen kan worden dat voor het verkopen van een tweedehands ebook er reproductiehandelingen nodig zijn die vallen onder artikel 2 Auteursrechtrichtlijn.191 Uit het Infopaq arrest volgen een vijftal vereisten om in aanmerking te komen voor de uitzondering op dit reproductierecht, neergelegd in artikel 5 lid 1 Auteursrechtrichtlijn, namelijk: 1. deze handeling is tijdelijk; 2. deze handeling is van voorbijgaande of incidentele aard; 3. deze handeling vormt een integraal en essentieel onderdeel van een technisch proced´e 4. dit proced´e wordt toegepast met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk of beschermd materiaal mogelijk te maken, en 5. deze handeling bezit geen zelfstandige economische waarde.192 Deze vereisten moeten eng worden uitgelegd, waarbij geen afbreuk mag worden gedaan aan de normale exploitatie van het werk en in het licht van de eis van rechtszekerheid voor de auteur.193 Een belangrijk vereiste voor de rechtszekerheid is voorts dat het bewaren en wissen van de reproductie niet afhankelijk mag zijn van een willekeurige menselijke interventie, namelijk van de gebruiker van de beschermde werken.194 Volgens het Hof bestaat er immers geen garantie dat de betrokken persoon daadwerkelijk de gemaakte reproductie verwijderd. In het geval dit wissen afhankelijk is van de wil van de gebruiker of het risico bestaat dat dit bestand opgeslagen blijft nadat het zijn functie heeft vervuld, zal er volgens het Hof geen sprake zijn van een uitzondering op het reproductierecht.195 Om het voorgaande in het licht van de doorverkoop van een ebook te zien, zal het volgende voorbeeld worden gebruikt. A wil zijn exemplaar van een ebook verkopen aan B. A is rechtmatig gebruiker en wil het ebook via het internet overdragen aan B. Voor het kopi¨eren van bestanden via het internet zijn er tal van mogelijkheden. Als uitgangspunt wordt een abstract voorbeeld gebruikt die gelijk is aan het kopi¨eren van een bestand vanaf een computer naar een USB-stick. Hieronder is dit schematisch weergegeven en zal worden verwezen naar de genummerde kopie¨en.

189

HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), r.o. 81, 85. Zie bijvoorbeeld W.G.L. During, ‘Rekken en strekken met de UsedSoft-formule’, AMI 2014/1, p. 1-10. 191 Zie HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq) waarin elf woorden al beschermd waren onder artikel 2 Auteursrechtrichtlijn. 192 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), r.o. 54. 193 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), ro. 58-59. 194 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), r.o. 62. 195 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), r.o. 66. 190

33

Figuur 3: Gemaakte kopie¨ en tijdens de overdracht van een ebook

A heeft in beginsel twee mogelijkheden om het bestand over te dragen. Allereerst kan hij het bestand overdragen door het te knippen en te plakken.196 Hierbij zal eerst het knip-commando worden gegeven, gevolgd door het plak-commando. Met het knip-commando wordt aangegeven dat er een bestand is geselecteerd waarna het plak-commando ervoor dient om het bestand te verplaatsen naar B. Een andere mogelijkheid is door het ebook te ‘kopi¨eren en te plakken’.197 Het verschil tussen beide mogelijkheden is dat met het knippen en plakken de originele ebook direct na het plakken wordt verwijderd en met het kopi¨eren en plakken het originele ebook na het plakken niet wordt verwijderd. Tijdens het plakken (het feitelijke doorsturen van de ebook) zal er eerst een kopie worden gemaakt in het geheugen bij A (#2) van de originele ebook (#1). Vervolgens wordt deze kopie middels een gegevensoverdracht via het internet verstuurd naar B. Tijdens deze overdracht op het internet, zullen er wederom meerdere kopie¨en (#3) ontstaan in de verschillende servers binnen het internet. Nadat deze gegevensstroom B heeft bereikt, zal in het geheugen van B een kopie (#4) worden gemaakt waarbij gewacht wordt totdat het gehele bestand over het internet is doorgegeven.198 Nadat de gehele kopie van het ebook bij B is opgeslagen op zijn harde schijf (#5), wordt in het geval van het knippen en plakken commando de kopie (#1) bij A automatisch gewist. In het geval van het kopi¨eren en plakken commando, zal de kopie (#1) bij A nog steeds bestaan. Ongeacht welke methode wordt gekozen zullen de kopie¨en #2, #3 en #4 automatisch worden verwijderd, waarbij de wil van A geen rol speelt. Omdat de kopie¨en #2, #3 en #4 automatisch worden verwijderd, vallen deze in beginsel onder de exceptie van artikel 5 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. Zij zijn immers vergelijkbaar met het browsen op internet en caching mogelijkheden van proxyservers.199 Hierbij moet worden opgemerkt dat er wellicht enige discrepantie bestaat tussen de door de Auteursrechtrichtlijn gehanteerde begrippen en de begrippen die het Hof in Infopaq gebruikt. Hierbij speelt de vraag of het door het Hof genoemde vereiste van rechtszekerheid dat de reproductie is gewist betrekking heeft op de kopie, of daarnaast ook betrekking kan hebben op het origineel. Oftewel, is in het bovenstaande voorbeeld vereist dat alleen de kopie¨en #2, #3 en #4 automatisch wordt verwijderd, of is het vereist dat ook kopie #1 wordt gewist? De richtlijn beoogt echter om het gebruik van een werk toe te laten, wanneer er handelingen worden uitgevoerd die ervoor zorgen dat er een reproductie van dit werk wordt gemaakt. Waar de richtlijn spreekt van tijdelijke reproductiehandelingen, spreekt het Hof over het automatisch wissen van de gemaakte reproductie. Het Hof doelt daarmee op het kopie dat een gevolg is van de reproductiehandeling. Uit overweging 64 volgt voorts dat met een handeling ook wordt bedoeld een reproductie, het Hof stelt immers dat “deze handeling automatisch, zonder menselijke interventie wordt gewist”. Hieruit volgt dat een enge uitleg van 196

http://nl.wikipedia.org/wiki/Knippen en plakken. http://nl.wikipedia.org/wiki/Kopi%C3%ABren en plakken. 198 Vaak worden delen van het bestand direct weggeschreven, maar voor dit voorbeeld is dat verder niet van belang. 199 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), r.o. 63.

197

34

dit artikel, zoals vereist is door het Hof, bevestigd dat, naast de eis dat de handeling als zodanig tijdelijk is, ook de gemaakte reproductie tijdelijk is. Voorts is in het gebruikte voorbeeld denkbaar dat, in het geval van een eigendomsoverdracht van een ebook, met reproductie(handeling) niet alleen bedoeld wordt kopie #5, maar ook op kopie #1. Hierbij verkrijgt kopie #1 de rol van een (tijdelijke) reproductie en zal kopie #5 de rol verkrijgen van originele exemplaar van het werk. Het rechtmatig gebruik van een werk ziet derhalve, net zoals in de UsedSoft zaak, op vereiste 4; de mogelijkheid om het werk in eigendom over te dragen. Zoals uit het voorgaande blijkt, voldoen de kopie¨en #2, #3 en #4 aan de vijf vereisten en wordt het kopie #5 aangemerkt als origineel exemplaar van het werk, terwijl kopie #1 wordt aangemerkt als een kopie van dat originele exemplaar. Dientengevolge valt kopie #5 niet onder de reproductiehandelingen. Onderzocht dient te worden of kopie #1 voldoet aan deze vereisten, waarbij de technische mogelijkheden en beperkingen centraal staan in de beantwoording hiervan. Eerste en tweede vereiste Voor wat betreft het tweede vereiste, dat de handeling van voorbijgaande of incidentele aard is, geldt het volgende.200 De levensduur is beperkt tot het in eigendom overdragen van de ebook. Het maken van de kopie is noodzakelijk voor de goede overdracht. Dit proces is geautomatiseerd, waarbij het waarschijnlijk niet van belang is dat A een ‘kopi¨eren en plakken’ commando uitvoert of een ‘knippen en plakken’ commando uitvoert.201 Deze reproductiehandeling is bovendien van incidentele aard, omdat zij ten opzichte van het technische proced´e waarvan zij een onderdeel vormt (eigendomsoverdracht), niet autonoom is en er geen eigen doel mee wordt nagestreefd.202 Dit zou anders zijn wanneer de gebruiker een ‘kopi¨eren en plakken’ commando uitvoert, maar kopie #1 zelf niet verwijdert. Aangenomen wordt echter dat A en B geen onrechtmatige handelingen willen uitvoeren en dientengevolge is ook aan het tweede vereiste voldaan. Samenhangend met dit twee vereiste, volgt uit het eerste vereiste dat de gemaakte kopie¨en tijdelijk zijn. Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn de kopie¨en tijdelijk en worden deze automatisch verwijderd nadat het werk in eigendom is overgedragen. Ook aan het eerste vereiste is derhalve voldaan. Derde vereiste Welk commando de gebruiker uitvoert kan echter wel van belang zijn voor wat betreft het derde vereiste. Het Hof stelt immers dat het wissen van het bestand niet afhankelijk mag zijn van de wil van de gebruiker en er mag geen risico bestaan dat dit bestand opgeslagen blijft nadat het in eigendom is overgedragen.203 Aangaande deze eis kan voorts worden opgemerkt dat de kopie wordt gemaakt door de rechtmatige verkrijging van A en technisch noodzakelijk is om dit werk in eigendom over te dragen aan B, zodat deze volledig in het kader van dat proced´e, de eigendomsoverdracht, is gemaakt.204 Een dergelijk handeling kan immers ook aan het begin van dit proced´e plaatsvinden.205 Gezien de enge uitleg van deze exceptie, dient te worden geconcludeerd dat een ‘kopi¨eren en plakken’ commando niet voldoet aan het derde vereiste. Het ‘knippen en plakken’ commando voldoet hier echter wel aan, omdat tijdens dit geautomatiseerd proces kopie #1 wordt verwijderd, onafhankelijk van de wil van A en B en er dientengevolge geen risico bestaat dat deze kopie blijft opgeslagen. Vierde vereiste Voor wat betreft de vraag of deze tijdelijke reproductiehandelingen vallen onder een rechtmatig gebruik uit artikel 5 lid 1 sub b, kan een vergelijking worden gemaakt met het UsedSoft arrest. Het begrip ‘rechtmatig gebruik’ uit de Auteursrechtrichtlijn heeft immers veel weg van het begrip ‘gebruik door de rechtmatige verkrijger voor het beoogde doel’ in artikel 200 201 202 203 204 205

HvJ HvJ HvJ HvJ Vgl. HvJ

EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), ro. 64. EU 5 juni 2014, C-360/13 (Meltwater ), ro 41. EU 5 juni 2014, C-360/13 (Meltwater ), ro 50. EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), ro 66. HvJ EU 5 juni 2014, C-360/13 (Meltwater ), r.o. 29. EU 5 juni 2014, C-360/13 (Meltwater ), r.o. 31.

35

5 lid 1 Softwarerichtlijn. Overweging 33 Auteursrechtrichtlijn stelt dat dit gebruik slechts als geoorloofd wordt beschouwd indien het door de rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt. Dit zou er echter toe kunnen leiden dat de houder van het auteursrecht het daadwerkelijke gebruik van iedere gebruikte kopie waarvoor zijn distributierecht is vervallen, met een beroep op zijn exclusieve reproductierecht kan beletten en zou het verval van het distributierecht daarmee zijn nuttig effect ontnemen.206 Het doel van een rechtmatig gebruik kan immers zijn het in eigendom overdragen van dat exemplaar, zoals blijkt het UsedSoft arrest. Hiermee is dan ook aan dit vereiste voldaan. Vijfde vereiste Het vijfde vereiste houdt in dat de kopie¨en geen zelfstandige economische waarde mogen bezitten. Dat deze waarde niet zelfstandig mag zijn, betekent dat zij niet verder gaat dan het economische voordeel dat wordt gehaald uit de enkele eigendomsoverdracht van dit werk en het samenhangende uitputtingsbeginsel.207 Hierbij wederom opgemerkt dat zowel A als B rechtmatig pogen te handelen en daarmee alle niet-noodzakelijke kopie¨en zullen verwijderen. De kopie¨en hebben dan ook geen zelfstandige economische waarde, in die zin dat zij slechts tijdelijk van aard en noodzakelijk zijn voor de eigendomsoverdracht. In het geval kopie #1 niet zou worden verwijderd, gaat dit echter niet op. In dat geval bezit kopie #1 wel degelijk een eigen economische waarde. Doch zal niet alleen aan dit vijfde vereiste niet zijn voldaan, maar op grond van het voorgaande voorts niet aan het derde vereiste. Artikel 5 lid 5 Nu geconcludeerd is dat aan alle vereisten van artikel 5 lid 1 Auteursrechtrichtlijn is voldaan, dient voorts te worden voldaan aan artikel 5 lid 5 van deze richtlijn; de beperking mag slechts in (1) bijzondere gevallen worden toegepast, mits (2) geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van werken en (3) de wettige belangen van de rechthebbende mogen niet onredelijk worden geschaad. Onduidelijk is echter of artikel 5 lid 5 slechts bedoeld is om de beperkingen, die lidstaten mogen opnemen in nationale wetgeving en die zijn gebaseerd op lid 2, te toetsen, of dat ook de beperking in lid 1 inhoudelijk moet voldoen aan dit vereiste.208 Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat de doorverkoop van auteursrechtelijk beschermde werken een normaal gebruik daarvan inhoudt. Hiermee is dan ook niet verenigbaar om te stellen dat aan de tweede eis in dit artikel niet is voldaan. De handeling doet immers geen afbreuk aan de normale exploitatie. Zoals ook in het geval van software mag een rechtmatige gebruiker van een exemplaar van het werk dat hij in eigendom heeft weer doorverkopen. Voorts kan worden gesteld dat de auteur reeds een vergoeding heeft gekregen voor het verkopen van de eerste kopie. Zijn economisch belang wordt dan ook niet geschaad, omdat er geen gratis of nieuwe licentie wordt afgedwongen.209 Aangaande de eerste eis biedt artikel 5 lid 1 Auteursrechtrichtlijn voldoende precisering en is voldoende afgebakend zodat dit niet breed zal worden toegepast, gezien de strikte vereisten in lid 1. De derde eis heeft betrekking op de rechtspositie van de auteur en de mogelijkheden die hij heeft om zijn reproductierecht uit te oefenen. Hierbij kan hij, in het geval van een tweedehandsverkoop van een ebook, nog steeds beletten dat de nieuwe verkrijger het ebook zonder toestemming reproduceert.210 In dat opzicht is er dan ook niets veranderd door de eigendomsoverdracht van het ebook, slechts dat er een nieuwe eigenaar is. Het reproductierecht op een digitaal exemplaar kan dan ook worden uitgeput op grond van artikel 5 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. 206

HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), r.o. 83; H. Struik, ‘Past de UsedSoft-constructie ook in de Auteursrechtrichtlijn?’, AMI 2014/2, p. 51. 207 HvJ EU 4 oktober 2011, C-403/08 (Football Association Premier League Ltd), r.o. 175. 208 Vgl. Caso & Giovanella 2015, p. 20; HvJ EU 10 april 2014, C-435/12 (ACI Adam/Thuiskopie), r.o. 26. 209 Vgl. Ficsor 2002, p. 516. 210 Met uitzondering van de noodzakelijke tijdelijke reproducties.

36

5.4.4

Mededeling aan het publiek

Softwarerichtlijn

Auteursrechtrichtlijn Artikel 3 lid 1: De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. Artikel 3 lid 3: De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.

Voor het bepalen of ook niet-tastbare zaken kunnen worden uitgeput, is vooral van belang artikel 3 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn. Zoals reeds besproken zal de term eigendomsoverdracht geen probleem zijn, nu een digitaal object vatbaar is om te worden overgedragen, zoals blijkt uit hoofdstuk 3.1. Ten overvloede kan gewezen worden op het verschil in bewoording tussen ‘verkoop’ en ‘andere eigendomsoverdracht’. Door het opnemen van de term ‘andere’ kan worden geconcludeerd dat het begrip ‘eigendomsoverdracht’ besloten zit in de term ‘verkoop’. Dit verschil is gemaakt om naast een eigendomsoverdracht door verkoop, ook een eigendomsoverdracht door bijvoorbeeld een schenking- of ruilovereenkomst voor uitputting vatbaar te maken.211 Dat er onderscheid is gemaakt tussen een verkoopovereenkomsten en andere soorten overeenkomsten, is wellicht te verklaren doordat de eigendom in het merendeel door middel van koop wordt overgedragen. Het Hof overweegt in het UsedSoft arrest dat “de handeling, bestaande in een mededeling ” aan het publiek” (..) door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt”.212 Wanneer voldaan is aan de vereisten van de uitputting van het distributierecht, is er dientengevolge geen mededeling aan het publiek. Visser merkt op dat het Hof hier aansluiting zoekt bij artikel 6 en 8 Auteursrechtverdrag, waarbij hij stelt dat dit in strijd lijkt te zijn met de daarbij horende Agreement Statement.213 Zoals reeds in hoofdstuk 5.4.2 besproken lijkt dit echter overdreven. Het is immers zo dat het digitaal overdragen van een werk als een vervanging kan worden gezien voor fysieke distributie.214 Mocht er wel sprake zijn van een mededeling aan het publiek bij de doorverkoop van een digitaal object, dient te worden voldaan aan het publieksvereiste. Uit eerdere arresten van het Hof van Justitie blijkt dat er sprake moet zijn van een vrij groot aantal personen, wil er sprake zijn van enig publiek.215 Dit betekent dat er geen sprake mag zijn van bijvoorbeeld het inkijken van een ebook die te koop wordt aangeboden. Hieruit kan blijken dat de enkele overdracht via het internet van een digitaal object, geen mededeling is aan een publiek. Er kan echter worden overwogen dat er sprake is van een winstoogmerk en derhalve ook van een mededeling aan het publiek, maar dit winstoogmerk doet niet af aan de exploitatiemogelijkheden van de auteur.216 De auteur heeft reeds zijn vergoeding ontvangen voor het exemplaar dat wordt doorverkocht. Voorts is het feit dat er sprake is van een winstoogmerk, geen absolute en noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van een mededeling aan het publiek.217 Voor de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek door de doorverkoop van 211 212 213 214 215 216 217

Vgl. Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 185. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), ro. 52. Visser, AMI 2013/2, p. 42. Stamatoudi & Torremans 2014, p. 418. HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10 ((Societ` a Consortile Fonografici / Marco del Corso), r.o. 84. HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10 ((Societ` a Consortile Fonografici / Marco del Corso), r.o. 97. HvJ EU 7 maart 2013, C-607/11 ((ITV Broadcasting Ltd e.a./TVCatchup Ltd), r.o. 42.

37

een digitaal object of dat dit onder het distributierecht moet worden geschaard, moet worden geconcludeerd dat het laatste geldt. Er is voorts geen sprake van enig publiek, nu slechts een enkel ander persoon het digitale object koopt en geen onbepaald publiek wanneer men dit digitale object bijvoorbeeld beschikbaar zou stellen voor het gehele internet.

5.5

Onbruikbaar maken eigen kopie

Een vaak gemaakt bezwaar tegen de uitbreiding van de uitputtingsregel naar digitale kopie¨en is dat hiermee eenvoudig onrechtmatige kopie¨en kunnen worden gemaakt en dat het verschil tussen rechtmatige en onrechtmatige kopie¨en niet meer te maken valt.218 Het risico bij het maken van onrechtmatige kopie¨en van digitale objecten is echter niet groter dan het risico bij het maken van onrechtmatige kopie¨en van fysieke exemplaren van beschermde werken.219 Daarnaast bestaan er maatregelen die deze handelingen tegengaan. Met digital rights management (DRM) is het mogelijk om op een technische wijze het kopi¨eren van digitale objecten tegen te gaan. Dit geldt echter niet voor alle soorten werken. Voor eenvoudige tekstbestanden, die slechts bestaan uit tekst, is deze maatregel niet beschikbaar. Er zijn grofweg twee soorten DRM te onderscheiden: algemene DRM en sociale DRM.220 De algemene DRM is een technische wijze waarbij vaak de inhoud van bijvoorbeeld een ebook wordt versleuteld en de e-reader bepaald of de gebruiker de ebook mag openen en kopi¨eren. In het geval van sociale DRM worden bepaalde gegevens van de gebruiker in de ebook zelf verwerkt. Als de gebruiker het ebook vervolgens onrechtmatig verveelvoudigd, kan de rechthebbende met de persoonlijke informatie in het ebook achterhalen wie deze onrechtmatige handeling heeft uitgevoerd. Het gebruik van een DRM wordt ook door het Hof in UsedSoft opgemerkt als voorbeeld om een kopie onbruikbaar te maken.221 Het is echter onduidelijk in welke mate de garantie moet bestaan dat de originele kopie is verwijderd. Zo is het van belang op welk soort aparaat de kopie staat. In het geval van een pc is de kans dat de originele kopie onbruikbaar is gemaakt kleiner dan op bijvoorbeeld een e-reader.222 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de gebruiker een kopie maakt op een extern opslagmedium. Dit kan echter ook gebeuren in het geval het een tastbaar boek betreft. De gebruiker kan dan het boek inscannen voordat hij het boek doorverkoopt. Het is dientengevolge onduidelijk of digitale objecten, waarbij geen DRM mogelijk is, ook voldoen aan de eis van het onbruikbaar maken. Er zal echter altijd een kans bestaan dat de gebruiker een extra kopie heeft gemaakt, maar in de meeste gevallen zal dit de uitputting waarschijnlijk niet tegengaan zonder dat er enige aanleiding is om dit aan te nemen.

218

Noot Hugenholtz onder HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft). Stamatoudi & Torremans 2014, p. 47. 220 ‘Wat is social drm of een watermerk bij ebooks?’ (http://ereaderskiezen.nl/wat-is-social-drm-ebooks), geraadpleegd op 23 juni 2015. 221 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), r.o. 79. 222 Gritzalis e.a. 2013, p. 75. 219

38

6 6.1

Samenvatting en conclusie Samenvatting

Met het UsedSoft arrest en het Tom Kabinet arrest is een eerste stap gezet om onduidelijkheid weg te nemen omtrent de uitputting van auteursrechtelijke werken in digitale vorm. Op grond van het UsedSoft arrest is duidelijk geworden dat standaardsoftware kan worden uitgeput en dientengevolge mag worden doorverkocht. Dit arrest is echter gebaseerd op de Softwarerichtlijn, terwijl voor vele andere digitale objecten alleen de Auteursrechtrichtlijn geldt. In het Tom Kabinet arrest heeft het gerechtshof echter geoordeeld dat het waarschijnlijk is dat ook digitale objecten die alleen onder de Auteursrechtrichtlijn vallen kunnen worden uitgeput. Het digitale object als zodanig is echter lastig te kwalificeren of te defini¨eren. Door de hoge mate van abstractie heeft het dan ook veel kenmerken van informatie en gegevens. Diverse schrijvers hebben getracht om informatie af te bakenen en hebben verschillende kenmerken eraan gegeven. Uit de literatuur blijkt dat informatie en gegevens vaak als verschillende begrippen worden gehanteerd. Gegevens is een statisch en abstract begrip en komt pas tot leven zodra het tot leven wordt gewekt en als informatie kan dienen. Gegevens zijn dan ook passieve data, terwijl informatie meer actief wordt gekenmerkt. Het belangrijkste kenmerk van een digitaal object is echter dat het een digitale vorm heeft. Dit is dan ook het primaire verschil tussen informatie en een digitaal object. Een enkele schrijver heeft door het UsedSoft arrest geconcludeerd dat er een sui generis eigendomsrecht is gecre¨eerd. Door het vereiste van eigendomsoverdracht van uitputting te zien als een goederenrechtelijk begrip, zou een digitaal object gekwalificeerd moeten worden als goederenrechtelijk rechtsobject. Het merendeel van de schrijvers is echter van mening dat dit vereiste van eigendomsoverdracht slechts ziet op de titel. Hierbij kan een vergelijking worden gemaakt met het Beeldbrigade arrest, waarin het Hof van Justitie heeft overwogen dat de overdracht van standaardsoftware als koopovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Het ziet dus op het verbintenisrechtelijk aspect van de overdracht. Door de harmonisatie van de Europese Unie op tal van rechtsgebieden, is het echter mogelijk dat in de toekomst ook het goederenrecht zal worden geharmoniseerd. Een digitaal object kan daarbij ook een grote rol gaan spelen en een mogelijke plaatsing binnen het Nederlandse vermogensrecht dient derhalve te worden onderzocht. Om te worden geplaatst in het huidige vermogensrecht, moet een digitaal object worden aangemerkt als zaak of als vermogensrecht. Om als zaak te kwalificeren ex artikel 3:2 BW, moet een digitaal object stoffelijk en voor menselijke beheersing vatbaar zijn. Dit laatste vereiste is wellicht toe te passen op een digitaal object. Er is immers grote controle over de meeste digitale objecten. Bestanden die op een computer staan zijn vaak eenvoudig te verwijderen en te verplaatsen. Ook de inhoud wordt bepaald door de gebruiker. Een computervirus is hier echter een uitzondering op. Het stoffelijkheidsvereiste vormt echter een groter probleem. Het begrip stoffelijk vertoont veel samenhang met het individualiseerbaarheidsvereiste. Dit is echter ook een abstract begrip, maar een digitaal object zal hier in beginsel aan voldoen. Vergelijkbaar met de mate van individualiseerbaarheid vormt de natuurkundige definitie van stoffelijk, al mag men een zaak hier niet mee vereenzelvigen. Gezien het feit dat een digitaal object in grote mate vergelijkbaar is met informatie, is dit dan ook maar goed, omdat informatie als zodanig niet wordt aangemerkt als een zaak. Een digitaal object is daarnaast niet stoffelijk in natuurkundige zin te noemen. Het zijn immers niet de elektromagnetische bits op bijvoorbeeld een harde schijf die het digitale object vormen, maar het patroon dat gevormd wordt door deze bits. Overdracht van een digitaal object behelst dan ook niet de overdracht van de fysieke bits, maar de overdracht van dit patroon. Een aanknopingspunt kan worden gevonden door functioneel te kijken naar de vraag of iets stoffelijk is, oftewel, is het voor derden kenbaar op welk specifiek object zij geen inbreuk mogen 39

maken? Gezien de mate van beheersbaarheid lijkt een digitaal object hieraan te voldoen. De grenzen ervan zijn in dat opzicht afdoende afgebakend. Dit enkele kenmerk is echter niet voldoende om te concluderen dat een digitaal object als zaak is te kwalificeren. Daarnaast zijn de gevolgen van een dergelijke kwalificatie niet wenselijk. Zo kan er grote onduidelijkheid bestaan over bijvoorbeeld zaaksvorming van digitale objecten. Nu er voorts veel onduidelijkheid bestaat om elektriciteit als zaak aan te merken, lijkt het niet in de lijn der verwachting te liggen dat een nog abstracter object als een digitaal object als zaak is aan te merken. Naast de kwalificatie als zaak, is onderzocht of een digitaal object voldoet aan de kwalificatie van een vermogensrecht ex artikel 3:6 BW. Om als vermogensrecht te worden gekwalificeerd, moet er sprake zijn van een recht dat stoffelijk voordeel kan opleveren. Vanzelfsprekend lijkt dat de meeste digitale objecten enig stoffelijk voordeel opleveren. Zij zijn immers op geld waardeerbaar en in sommige gevallen, zoals software, kunnen deze digitale objecten veel waarde hebben. Er moet echter wel sprake zijn van een bepaald recht. Het subjectieve vermogensrecht dient gegrond te zijn in een objectief recht. Een dergelijk objectief recht, waaruit een vermogensrecht op digitale objecten te leiden valt, is echter niet te vinden in het Nederlandse recht. Dientengevolge kan een digitaal object wel stoffelijk voordeel opleveren, maar kan het niet worden gekwalificeerd als vermogensrecht, omdat een absoluut recht dat hiertoe leidt ontbreekt. Met het oog op de toekomst is in deze scriptie een voorstel gedaan om het goederenrecht te herstructureren. Het huidige begrip ‘eigendomsrecht’ komt te vervallen en wordt vervangen door het begrip ‘zaaksrecht’. Hierbij wordt aansluiting gezocht bij het oude Burgerlijk Wetboek. Hiermee wordt getracht om de persoon die beschikt over c.q. rechthebbende is van een vordering, als eigenaar van die vordering aan te merken. Het begrip ‘goederenrecht’ zal worden vervangen door het begrip ‘eigendom’. Daarnaast kan een nieuw recht worden ingevoerd op digitale objecten, het bytesrecht. Deze indeling past beter bij het onderscheid tussen rechtsobject en het abstracte recht zelf. Onder deze supercategorie ‘eigendom’ komen dientengevolge het zaaksrecht, vermogensrecht, intellectueel eigendomsrecht en andere vermogensrechten. Nu het digitale object in het Nederlandse vermogensrecht is geplaatst, dient het onderscheid tussen een digitaal object als zodanig en een computerprogramma worden onderzocht. Dit onderscheid is van belang, omdat in het UsedSoft is geoordeeld dat het auteursrecht op een computerprogramma kan worden uitgeput. Als later blijkt dat andere digitale objecten niet kunnen worden uitgeput, zal de kwalificatie als computerprogramma van belang zijn om te bepalen of een digitaal object kan worden uitgeput. De WIPO definieert een computerprogramma als een reeks instructies die door een machine kunnen worden uitgevoerd en dientengevolge een bepaald resultaat kan bereiken. Hierbij valt een mogelijk onderscheid te maken tussen machinecode en broncode. Broncode is voor mensen leesbaar, terwijl machinecode slechts door de computer leesbaar is. De machinecode wordt feitelijk uitgevoerd door de computer. Broncode kan echter ook dienen als computerprogramma, mits het door een interpreter wordt uitgevoerd. De interpreter is de applicatie die de broncode bij elk laden van het computerprogramma vertaald naar machinecode en uitvoert. Van belang is dan ook de functie van het digitale object. Als een digitaal object immers de functie heeft om te worden uitgevoerd door de interpreter c.q. computer, dan voldoet het aan de vereisten voor een computerprogramma. Er dient derhalve sprake te zijn van actieve informatie en niet van passieve gegevens. De uitdrukkingswijze is voorts niet relevant voor de kwalificatie als computerprogramma. Voor het verduidelijken van deze kenmerken van een computerprogramma, zijn enkele voorbeelden gegeven van diverse digitale objecten die wel en niet voldoen aan de kwalificatie van een computerprogramma. Zo is een afbeelding in beginsel geen computerprogramma, maar kan hier verandering in komen in het geval deze afbeelding dient als broncode voor een interpreter.

40

Voorts valt een ebook in beginsel niet te kwalificeren als computerprogramma, tenzij er bijvoorbeeld JavaScript in verwerkt zit. Nu duidelijk is geworden wat men als een computerprogramma kan kwalificeren, is verder onderzocht of ook de Auteursrechtrichtlijn uitputting van digitale objecten toelaat. Voor deze uitputting moet het distributierecht zijn uitgeput en dient er een exceptie te bestaan voor het reproductierecht en het recht om het werk mede te delen aan het publiek. Een letterlijke lezing van de Auteursrechtrichtlijn lijkt geen beperking op te leveren voor uitputting van het distributierecht. De gehanteerde begrippen in de richtlijn zijn immers niet eenduidig hierover. De overwegingen tijdens de ontwerpfase zijn voorts niet verduidelijkend. De Agreement Statements bij de Auteursrechtrichtlijn stellen dat digitale objecten niet onder de uitputting van het distributierecht vallen, maar hebben geen formele rechtskracht. Het primaire argument van de Europese Commissie om digitale objecten buiten deze uitputting te laten was dat er geen adequate bescherming beschikbaar is tegen online kopi¨eren. Door deze onduidelijkheid lijkt er geen sprake te zijn van een belemmering om het digitale objecten te laten vallen onder de uitputting van het distributierecht. Voor het reproductierecht geldt in de Auteursrecht een exceptie voor tijdelijke kopie¨en. Hierbij valt te denken aan kopie¨en in het cachegeheugen die noodzakelijk zijn om een website te bezoeken. Het overdragen van een digitaal object brengt dergelijke tijdelijke kopie¨en met zich mee. Deze kopie¨en zijn vergelijkbaar met de kopie¨en die noodzakelijk zijn om een website te bezoeken en vallen derhalve onder deze exceptie. Het originele exemplaar valt ook onder deze exceptie, mits deze tijdelijk is en direct wordt verwijderd na de overdracht, waarbij de kopie geen zelfstandige economische waarde heeft. In het geval dat de verkoper van een digitaal object zijn kopie direct na de overdracht verwijderd, voldoet ook deze kopie aan de exceptie voor het reproductierecht. De kopie is immers tijdelijk en heeft geen zelfstandige waarde meer, omdat het niet verder gaat dan het economische voordeel dat wordt gehaald uit de enkele overdracht. In het UsedSoft arrest is geoordeeld dat de handeling bestaande in een mededeling aan het publiek, moet worden aangemerkt als distributiehandeling. Dientengevolge valt de overdracht van een digitaal object niet onder een mededeling aan een publiek. Daarnaast is er immers niet eens sprake van een meervoud aan personen, dat vereist is voor een publiek, aangezien slechts een enkel ander persoon het digitale object koopt. De gebruiker moet echter wel zijn eigen kopie onbruikbaar maken. Dat er altijd een kans bestaat dat dit niet gebeurd, doet echter niet af aan de mogelijkheid van uitputting. Zo bestaat deze kans immers ook in het geval van doorverkoop van fysieke werken.

6.2

Conclusie

In deze scriptie is getracht de problematiek van de tweedehands verkoop van auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm te onderzoeken. Allereerst zijn een aantal kenmerken van dit digitale object geschetst. Het blijkt dat een digitaal object veel gelijkenis vertoont met informatie als zodanig, alleen bestaan digitale objecten slechts in digitale vorm. Het zijn dan ook actieve gegevens, in tegenstelling tot passieve gegevens zoals data. Dit digitale object is echter nog niet in het huidige Nederlandse vermogensrecht te plaatsen. Het kan niet worden gekwalificeerd als zaak, omdat het niet stoffelijk is. Voorts is het geen vermogensrecht, omdat er geen absoluut recht bestaat waaruit dit valt te herleiden. Om in de toekomst ruimte te bieden aan dit digitale object in het vermogensrecht, zal het huidige vermogensrecht wellicht moeten worden geherstructureerd. Een meer logischer indeling is om het begrip ‘goederenrecht’ c.q. ‘vermogensrecht’ te vervangen door het begrip ‘eigendom’. Zodoende is men bijvoorbeeld eigenaar van een vordering en geen rechthebbende. Daarnaast kan het huidige begrip eigendomsrecht worden vervangen door het begrip ‘zaaksrecht’. Dientengevolge wordt 41

plaats gemaakt voor een recht op het digitale object, het bytesrecht. Nu geconcludeerd is dat er in de toekomst plaats is in het Nederlandse vermogensrecht voor het digitale object, is onderzocht wat vereist is om als computerprogramma te kwalificeren. Een computerprogramma is een reeks instructies die de functie heeft om te worden uitgevoerd door een computer en leidt tot een bepaald resultaat. Het distributierecht op digitale objecten, anders dan computerprogramma’s, kan onder de Auteursrechtrichtlijn worden uitgeput. Daarnaast bestaan er excepties voor het reproductierecht en het recht tot het doen van een mededeling aan het publiek onder de Auteursrechtrichtlijn. Er zal echter altijd een kans bestaan dat de gebruiker na de overdracht zijn kopie niet onbruikbaar maakt, maar dit doet in beginsel niet af aan de auteursrechtelijke uitputting. Het antwoord op de hoofdvraag luidt dat per digitaal object moet worden onderzocht of deze onder de Softwarerichtlijn of Auteursrechtrichtlijn valt, maar dat alle digitale objecten vatbaar zijn voor uitputting, zowel onder de Softwarerichtlijn als onder de Auteursrechtrichtlijn.

42

7

Bibliografie

Literatuur Akkermans & Ramaekers 2012 B. Akkermans & E. Ramaekers, Property law perspectives, Cambridge: Intersentia Publishing 2012. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013 S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 3, Algemeen Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008 F.H.J. Mijnssen, A.A. van Velten, S.E. Bartels, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 5, Zakenrecht, Deventer: Kluwer 2008. Bl¨ asi & Rothlauf 2013 C. Bl¨ asi & F. Rothlauf, On the Interoperability of eBook Formats, Brussel: European and International Booksellers Federation 2013. Bove e.a. 2009 A. Bove e.a., Language Engineering and Rigorous Software Development, Springer 2009. Brahn/Reehuis 2007 O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht Deventer: Kluwer 2007. Carter 2013 R. Carter, Information Technology Burlington: Elsevier Science 2013. Caso & Giovanella 2015 R. Caso & F. Giovanella, Balancing Copyright Law in the Digital Age Springer 2015. De Jong 2006 Th.F. de Jong, De Structuur van het Goederenrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006. Diamant & Wibier, NJB 2012/40 J. Diamant & R.M. Wibier, ‘UsedSoft vs. Oracle gaat niet over eigendom maar over contractsvrijheid’, NJB 2012/40, p. 2966. Drion, NJB 2013/383 C.E. Drion, ‘Wat is ‘iets’ ?’, NJB 2013/383, p. 465. Van Engelen, NJB 2012/38 Th.C.H.A. van Engelen, ‘Twee voor de prijs van ´e´en’, NJB 2012/38, p. 2678-2685. Van Engelen 2015 Th.C.H.A. van Engelen, IE-Beginselen, Utrecht: Boek9 versie mei 2015. Fan 2015 X. Fan, Real-Time Embedded Systems, Burlington: Elsevier Science 2015.

43

Ficsor 2002 M. Ficsor, The Law of Copyright and the Internet, Oxford University Press 2002. Gerbrandy 1946 S. Gerbrandy, Industrieele eigendom en subjectief recht, Springer 2013 Gritzalis e.a. 2013 D. Gritzalis, Security and Privacy in the Age of Uncertainty, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1946. Hartkamp 2013 A. Hartkamp, Compendium vermogensrecht voor de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2013. Hugenholtz 1989 P.B. Hugenholtz, Auteursrecht op informatie (diss. Amsterdam), Deventer: Kluwer 1989. Keirse 2010 A.L.M. Keirse & P.M. Veder, Europeanisering van vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010. Kleve 2004 P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2004. Koops e.a. 2014 E. Koops e.a., Digitaal privaatrecht, Den Haag: Boom 2014. Meijers 1948 E.M. Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijke recht, Leiden: Universitaire Pers 1948. Neppelenbroek, AA 2006/1 E.D.C. Neppelenbroek, ‘Het drakenzwaard of: virtuele goederen als vorderingsrecht uit onlinecontracten’, AA 2006/1, p. 26-32. Neppelenbroek 2013 E.D.C. Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen: de auteur, de verkrijger en hun vermogensrechtelijke positie jegens derden (diss. Groningen), Den Haag: Boom 2013. Pitlo/Reehuis e.a. 2012 W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012. Ramaekers 2013 E. Ramaekers, European Union property law, from fragments to a system (diss. Maastricht), Antwerpen: Intersentia 2013. Van Schelven & Struik 1995 P.C. van Schelven & H. Struik, Softwarerecht, Deventer: Kluwer 1995. Schrijvers, IER 2015/11 M.G. Schrijvers, ‘De online doorverkoop van e-books: een uitputtingsslag?’, IER 2015/11, p. 90-99.

44

Spoor, Verkade & Visser 2005 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht Zwolle: Kluwer 2005. Stamatoudi & Torremans 2014 I.A. Stamatoudi & P. Torremans, EU Copyright Law: A Commentary, Edward Elgar Pub 2014. Steur 2003 J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003. Thole 1991 E.P.M. Thole, Software als een ‘novum’ in het vermogenrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1991. Visser, AMI 2013/2 D.J.G. Visser, ‘Openbaar maken met ketchup’, AMI 2013/2, p. 41-51.

Jurisprudentie HvJ EG 18 maart 1980, C-62/79 (Coditel ). HvJ EG 13 juli 1995, C-350/92 (Spanje/Raad ). HvJ EG 13 juli 1996, C-54/64 (Grundig/Consten). HvJ EG 17 april 2008, C-456/06 (Peek & Cloppenburg). HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq). HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 (BSA). HvJ EU 4 oktober 2011, C-403/08 (Football Association Premier League Ltd ). HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10 ((Societ` a Consortile Fonografici / Marco del Corso). HvJ EU 2 mei 2012, C-406/10 (SAS / World Programming). HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft). HvJ EU 7 maart 2013, C-607/11 ((ITV Broadcasting Ltd e.a./TVCatchup Ltd ). HvJ EU 23 januari 2014, C-355/12 (Nintendo). HvJ EU 10 april 2014, C-435/12 (ACI Adam/Thuiskopie). HvJ EU 5 juni 2014, C-360/13 (Meltwater ). HvJ EU 22 januari 2015, C-419/13 (Allposters). HR 25 januari 1952, NJ 1952/95 (Leesportefeuille).

45

HR 20 november 1987, NJ 1988/280 (Stemra/Free Record Shop). HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJB 2012/486 (Runescape). HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293 (Beeldbrigade). Gerechtshof Amsterdam, 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66, IER 2015/13 (Tom Kabinet).

46