TURNAROUND MANAGEMENT ASSOCIATION

TURNAROUND MANAGEMENT ASSOCIATION FAILLISSEMENTSFRAUDE: WAT ZIJN DE RISICO’S BIJ EEN HERSTRUCTURERING?

20 MEI 2015 ©2014 Turnaround Management Association

TURNAROUND MANAGEMENT ASSOCIATION

Dedicated to Corporate Renewal

PROGRAMMA 15.30 uur Ontvangst

16.00 uur Welkomstwoord Jeroen Bolweg, bestuurslid TMA Nederland 16.05 uur Willem van Nielen, advocaat/curator Van Diepen Van der Kroef 16.25 uur Ellen van Schie, bijzonder beheer Rabobank Nederland 16.45 uur Josien Mooijen, officier van justitie Functioneel Parket Amsterdam 17.00 uur Paneldiscussie 17.20 uur Jan Adriaanse, bestuurslid TMA Nederland 17.25 uur Nawoord Edwin den Boer, bestuursvoorzitter TMA Nederland 17.30 uur Netwerkborrel

Willem van Nielen Advocaat/curator Van Diepen Van der Kroef

Ellen van Schie Bijzonder beheer Rabobank Nederland

Ellen van Schie Bijzonder Beheer Rabobank Groep Banken en klanten waarbij sprake is van (faillissements)fraude 20 mei 2015 0406081

Inleiding Uitgangspunten Bijzonder Beheer (1) • Kredietverlening is kerntaak bank: ondernemers financieel helpen hun plan waar te maken; op het moment dat we krediet verlenen hebben bank en klant er beiden vertrouwen in. Bijzonder beheer ziet het als haar kernopdracht toegevoegde waarde te leveren aan klant en bank daar waar het beeld kantelt.

• Bijzonder Beheer begint bij Rabobank als er reden tot zorg is over het continuïteitsperspectief van de klant. Samen met de klant beogen wij, mede door inzet van een specialistische accountmanager, een terugkeer naar een continuïteitssituatie te bereiken en de klantrelatie te behouden c.q. te versterken. Doel: Recovery.

• Hoe eerder gereageerd wordt op negatieve ontwikkelingen bij de klant hoe kleiner de kans dat een klant in bijzonder beheer komt en/of hoe lager de verliezen voor klant en bank. • Tijdig problemen herkennen, en maatregelen nemen /herstructeren vergroot kans op overleving. 6 0406081

Inleiding Uitgangspunten Bijzonder Beheer (2) • Van ondernemers wordt een actieve opstelling gevraagd om eventuele (dreigende) problemen zo vroeg mogelijk bij de bank te melden.

• Voor de bank is van belang de klant, de ondernemer en zijn onderneming echt te kennen: dus de bank zal veel vragen te stellen: wat is de oorzaak van de problemen, hoe is de positie t.o.v. concurrentie, hoe zien de financials eruit, heeft ondernemer intern ( logistiek, personeel) de zaken op orde, etc

• Klanten wordt altijd geadviseerd zich te laten bijstaan door een deskundige adviseur.

• Analyse “waar gaat het niet goed” cruciaal. • Natuurlijk spelen externe factoren een rol. Denk aan : marktontwikkeling, prijsvorming , sociaal economische ontwikkelingen, overheidsmaatregelen, economische ontwikkelingen, maar……………………….. 7 0406081

Waar gaat het mis? Interne factoren • Problemen in de sfeer van het (top)management/ onvoldoende bestuurlijke en management kwaliteiten

• Management heeft onvoldoende tegenspraak om zich heen georganiseerd (Vertrouwelingen verzamelen: ivoren toren-effect)

• Vasthouden aan in verleden uitgezette beleidslijnen en structuren en eerdere successen (“trophies”)

• Kwaliteit en tijdigheid financiële- en management informatie. Is precies duidelijk waar wat wordt verdiend/ niet wordt verdiend?

• Vakmanschap/ Technische resultaten onvoldoende • Sociale factoren: Invloed stress op kwaliteit besluitvorming Bedrijven die niet op orde zijn, worden nu door de economische omstandigheden keihard geraakt.

8 0406081

Uitgangspunt als herstel niet mogelijk is Is herstel niet meer mogelijk dan kan bijzonder beheer ook bestaan uit het zo goed mogelijk begeleiden van de klant naar het afbouwen van het krediet(risico), waarbij uitgangspunt is het (eventuele) verlies voor de klant en dus ook de bank zo laag mogelijk te houden Het afwikkelings-traject is optimaal gericht op samenwerking met de klant teneinde ook bij afwikkeling nog de hoogst mogelijke opbrengt te krijgen. Maar de bank gaat een juridische procedure niet uit de weg. Veiling van registergoederen en zaken en inning van verpande vorderingen is het laatste redmiddel van de bank.

9 0406081

De klant fraudeert……Hoe kijkt de Rabobank daar tegen aan? Niet-integere, frauderende (rechts) personen kosten de deelnemers aan het maatschappelijk verkeer en dus ook de bank geld. Beleid Klantintegriteit: De Rabobank wil alleen zaken doen met klanten die we daadwerkelijk kennen, die integere bedoelingen hebben en die geen onaanvaardbare risico’s met zich meebrengen. Nationale regelgeving (Wft en Wwft) en internationale regelgeving (bijvoorbeeld de Derde Anti witwas Richtlijn) verlangt dat banken alleen zaken doen met integere klanten. De bank wil het juridisch risico dat zij loopt (het risico op rechtszaken, boetes of sancties) vanwege het feit dat een niet integere klant bij haar zou (kunnen) bankieren, en negatieve publiciteit ( door associatie met frauderende klant) zoveel mogelijk voorkomen. Van frauderende klanten neemt de bank afscheid.

10 0406081

Maatregelen om niet integere klanten te weren • Bij iedere nieuwe klant wordt de EVA, VIS, BKR en FR toets gedaan.

• Rabobank heeft een afdeling Fec, Financial Economic Crime, eerder ook wel Veiligheidszaken genoemd, die full time bezig is met onderzoeken van (vermoedelijke) fraude zaken en het bestrijden daarvan.

• Opname in EVA, het Incidenten waarschuwingssysteem financiële instellingen) vindt plaats bij: - redelijk vermoeden van opzettelijke benadeling van de financiële instelling, oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of poging daartoe; - redelijk vermoeden van het plegen van strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften.

11 0406081

Doet de bank aangifte? • Maar: de bank is geen opsporingsinstantie. • En: De bank weet niet ALLES van haar klanten. • Het overgrote deel van de klanten is te vertrouwen. • Dus: ondanks controle bij de poort, zeg maar het nemen van preventieve maatregelen door de bank, ter vermijding van het aangaan van een bancaire relatie met een klant die niet integer is, en ondanks reviews tijdens de rit, kan het voorkomen dat een klant op enig moment daarna (toch) fraudeert en wel: 1) t.o.v. bank “met alles waar de bank geld op verstrekt”, 2) t.o.v. overige derden o.a crediteuren. Rabobank doet in en uit principe aangifte als een klant fraudeert 12 0406081

Fraude jegens bank met debiteurenvorderingen, voorraad, inventaris De bank ontvangt pandlijsten met vorderingen op debiteuren waarop zij bevoorschot, er blijkt sprake van valse facturen, De bank bezoekt de klant en constateert dat de bedrijfshal niet meer zo vol is als eerst. Of bijna leeg. Onttrekking Pandrecht?

Van belang is: kan de ondernemer dit uitleggen? - Betreft dit een transactie waarbij de ondernemer besloten heeft af te slanken? - Is dit gebeurt in kader normale bedrijfsuitoefening? - Is de opbrengst van de verpande machine bij de bank binnen gekomen en gebruikt om deels lening af te lossen of…… is er iets anders mee gebeurt? - Zijn de goederen voor een reële waarde verkocht? Of…… heeft de ondernemer wellicht alles voor zeer weinig geld aan derde “verkocht” met doel dit na faillissement terug te kopen en door te gaan. Of heeft hij het geld weggesluisd? 13 0406081

Fraude via verstrekken valse informatie • Een ondernemer met liquiditeitsproblemen overlegt valse cijfers, met daarin valse omzet- en winst gegevens, teneinde de bank/derden te bewegen (extra) krediet te verstrekken. Boekhoudfraude!

• Fraude komt vaak pas naar voren bij bestudering achterliggende, ook eerdere (debiteuren en crediteuren) administratie, de eigen grootboekrekening van de onderneming en de aparte grootboekrekeningen (met groepsmaatschappijen), eventuele tussenrekeningen, memoriaalboekingen etc. etc.

• Nb: Banken ontvangen jaarcijfers en bestuderen niet de boekhouding. Banken gaan af op door een accountant gecontroleerde cijfers. Bij een malafide ondernemer is de boekhouding vaak……weg. 14 0406081

Signalen fraude in periode voorafgaand aan faillissement Complexe vennootschappelijke constructies (kerstboom constructies), zonder duidelijke aanleiding De onderneming wisselt (veel) van adres, er zijn veel bestuurswijzigingen, KvK gegevens sluiten niet aan bij de bank bekende informatie ter zake adres en bestuurders/aandeelhouders. Bestuurders woonachtig in buitenland, BV heeft als bestuurder en aandeelhouder een kind/naast familielid van persoon die zelf geen BV (meer) kan oprichten Opvallende fluctuaties in het vermogen van een onderneming, zonder duidelijke onderbouwing. Ongebruikelijke transacties. (Veel) contante stortingen op bankrekeningen Aflossing van een lening zonder dat de herkomst van de middelen kan worden onderbouwd. Actief wordt voor een niet markt conforme prijs verkocht aan een bekende / andere BV ondernemer 15 0406081

Signalen –vervolgEr wordt een (hoog) bedrag door de BV betaalt aan de bestuurder, zonder goede grond ( bijvoorbeeld via dividenduitkeringen of via de voldoening van een gefingeerde of niet opeisbare schuld aan de aandeelhouder/bestuurder) Buitensporige verteringen of uitgaven, dus verteringen die niets met het doel van de vennootschap te maken hebben (aanschaf boten, dure auto’s, verre “zaken” reizen zonder commercieel doel).

Onttrekking pandrecht : Art 348 SR Hij die opzettelijk zijn eigen goed of, ten behoeve van degene aan wie het toebehoort, een hem niet toebehorend goed onttrekt aan een pandrecht, een retentierecht of recht van vruchtgebruik of gebruik van een ander, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en 6 maanden. N.b. Voorwaardelijk opzet volstaat.

Zie recent arrest NJ 2015/284 met annotatie A. van Mierlo en A. Karapetian in TvI 2014/42 Verdachte heeft een auto, waarop door X. een (stil) pandrecht was gevestigd tot zekerheid vaneen door het bedrijf van verdachte verschuldigde geldsom aan X., op zijn naam overgeschreven, waardoor ook de eigendom van de auto aan de verdachte was overgedragen. Deze handeling strekte er toe de parate executie van het ten behoeve van X. op deze auto gevestigde pandrecht te beletten, waardoor verdachte deze auto heeft onttrokken aan het pandrecht 16 0406081

Pauliana Herstructurering /nemen maatregelen om tij te binnen onderneming te keren is altijd mogelijk, maar DOEL mag niet zijn “wegsluizen” . De gedragingen waardoor de schuldeisers soms op wederrechtelijke wijze worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, doen zich meestal vlak voor faillissement voor. De curator kan via de pauliana (art. 42 – art. 47 Fw.) ingrijpen; Hij kan onverplichte rechtshandelingen die de schuldenaar voor faillissement verrichte, ongedaan maken, INDIEN de schuldenaar wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Over de reikwijdte en uitleg is veel geprocedeerd Het inroepen van de actio pauliana is een rem op het vlak voor faillissement benadelen van de schuldeisers. 17 0406081

Curator kan malafide bestuurder aansprakelijk stellen art. 2:138 en 2:248 BW Vereisten bestuurdersaansprakelijkheid: 1) het bestuur heeft zijn taak onbehoorlijk vervuld én 2) het is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Onbehoorlijke taakvervulling wordt aanwezig geacht als er geen boekhouding is bijgehouden of als de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Beklamel norm: Deze norm houdt in dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser, indien hij namens die vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden.

Echter: Van een kale kip valt niet te plukken.

18 0406081

Strafrechtelijke aanpak Art. 340 e.v. SR. ”de bankbreuk” delicten: De verwachting dat sprake kan zijn van de benadeling van één schuldeiser is al voldoende. Nieuw : concept-wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude . Hogere straffen. Standpunt NVB: grootschalige en opzettelijke faillissementsfraude dient met alle mogelijke middelen aangepakt te worden. Juist daar waar zonneklaar kwade opzet om crediteuren te benadelen, aanwezig is zou het strafrecht een belangrijke rol moeten vervullen. Maar voorkom dat het grijze gebied strafbaar wordt.

Stelling: De “sancties” in het civiele recht werken goed, maar de echte malafide fraudeur, moet ook strafrechtelijk worden aangepakt, omdat zij met de civiele aanpak onvoldoende worden aangepakt. 19 0406081

concept-wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude • •

• • •

•

Artikel 341 SR: gekwalificeerd misdrijf natuurlijk persoon. Opzet vereist? Hij die , 1°. voor of tijdens het faillissement hetzij lasten verdicht of heeft verdicht, hetzij baten niet heeft verantwoord of verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt; 2°. voor het faillissement enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd of vervreemdt; 3°. voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. Art 84 a lid 1 SR : onder bestuurder van een rechtspersoon worden mede begrepen zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon

Artikel; Verbruggen en Hoeks in Tijdschrift TBS&H (1) Wetsvoorstel is een stimulans tot schending van de administratieplicht, oa omdat de strafbedreiging “maar” twee jaar is.

20

Bijzonder Beheer Rabobank Groep

CASUS

21


Casus Verrekening • Oktober 2011; Bestuurder Holding X (senior) correspondeert met familielid over verkoop “de Roskam”. • December 2011; Holding X verkoopt haar vordering op de Roskam aan ECR. De Holding doet afstand van haar koopsom. ECR royeert haar hypothecaire inschrijving op het pand van “de Roskam”. • ECR heeft een vordering op De Roskam van 5 mio en wenst een storting van hetzelfde bedrag te doen in het kapitaal van De Roskam. De vordering tot de nadere (agio) storting wordt verrekend. Bestuurder en aandeelhouder van alle entiteiten is de (enige) bestuurder, de Senior. • ECR verkoopt de aandelen voor 1 euro aan Beheer BV waarvan bestuurder en enig aandeelhouder is, het kind van Senior. Holding X en ECR gaan medio 2012 failliet

22


Casus Verrekening Curatoren blijkt het volgende: - In november ontdekt de bank dat haar klant valse huurcontracten heeft aangeleverd en weigert zij nieuwe kredieten te verstrekken, - In december 2011 vind al diverse correspondentie met de bank plaats waarbij ook blijkt dat Senior vreest voor het einde van de Holding (en daarmede ook ECR), gezien een verwacht tekort van 9 mio. Curatoren achtten de agiostorting, de afstand van hypotheekrecht en de verkoop van de aandelen voor €1,= paulianeus in de zin van art. 42 Fw.

23


Casus Verrekening Is dit paulianeus in zin art. 42 Fw.? (dus onverplicht, benadelend voor schuldeisers en wetenschap benadeling aanwezig). Rechtbank: Ja! Volledig uitgewerkte casus te vinden bij Rechtspraak.nl Zaaknummer C/06/133263/ HA ZA 12-386. Zeer lezenswaardig!

24


Vonnis behandelt alle vereisten art. 42 Fw.: A) Onverplichte rechtshandeling? Verweer de Roskam en Beheer BV: 1) Uit de correspondentie blijkt van verplichting tot agiostorting. Rechtbank: Nee, correspondentie heeft het over voorstellen. 2) De lening van ECR aan De Roskam was geen reële lening, maar een kapitaalverstrekking, zonder aanspraak op terugstorting. Rechtbank: dit overtuigt niet, temeer daar er ook een hypothecaire inschrijving was. 3) Er was sprake van verrekening: door de agio storting werd de Roskam van reële schuld bevrijd, terwijl er voor ECR niets tegenover stond. 4) Afstand hypotheekrecht en overdracht aandelen zijn rechtshandelingen om niet en onverplicht. 5) Overdracht voor €1,= geen reële koopsom. Vraag was: hoe stond het er voor met De Roskam? Rechtbank: Roskam wel verlieslatend, maar niet valt in te zien dat niet met maatregelen, onderneming weer gezond kan worden.

25


Vervolg behandeling vereisten art 42 Fw B) Benadeling crediteuren? Verhaal crediteuren is slechter dan zonder de drie rechtshandelingen. Er is hypotheek die waarde had vrijgegeven, Zonder agiostorting en verrekening had ECR een vordering van bijna 5 mio.

C) Wetenschap benadeling crediteuren. Nu het gaat om onverplichte rechtshandelingen om niet is slechts vereist dat het voor ECR ten tijde verrichten rechtshandelingen het faillissement en het tekort met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren. Nu de rechtshandelingen zijn verricht binnen 1 jaar voor faillissement wordt vermoed dat ECR wist of behoorde te weten dat benadeling schuldeisers het gevolg zou zijn. Uit de brieven van de financiers blijkt dat het dispuut over de valse handtekeningen niet was geëindigd en de situatie op zijn minst kritiek

26


Einde Fraude mag niet lonen!

VRAGEN?

Vrage

FAILLISSEMENT EN STRAFRECHT

Josien Mooijen Officier van justitie Functioneel Parket Amsterdam

afdeling fraude

Failissement en strafrecht Kort voor en kort na faillissement 1. Pauliana civiel ↔ strafrechtelijk 2. Akkoord of aangifte? 3. Eerst dwingen, dan vervolgen?

1. Doorstart, sterfhuis, Pauliana? Wanneer wordt een vlotte doorstart paulianeus? Benadeling van crediteuren Curator benadeling vergoeden→geen civiele Pauliana

Wel strafrecht Pauliana bij mogelijkheid benadeling (HR 9 februari 2010, LJN BI4691). Waarom verschil?

De schade wordt vergoed, het geld komt terug

De schade wordt vergoed, het geld komt terug

Wanneer moet OM in actie komen? Als curator en RC ook boos moeten worden

• Een goede koopsom voor de activa • Voor alle crediteuren te verkiezen boven een faillissement

• De minst slechte oplossing voor werknemers en andere betrokken partijen • Niet: we betalen gewoon dit bedrag en als ze boos worden storten we wel bij

2. Akkoord of aangifte Regeling afdwingen: Bestuurdersaansprakelijkheid Faillissement Aangifte bij justitie

Andere mogelijkheid: akkoord en aangifte

Deterink trok een grens

“Uiteindelijk heeft hij 7 miljoen privégeld betaald. Toen wilde hij intrekking van de aangifte, maar dat gaan we niet doen. Daar was hij not amused over.”

3. Eerst dwang, dan vervolging?

HR 24 april 2015 ECLI:NL:HR:2015:1117 • Wilsafhankelijk materiaal mag niet worden gebruikt voor beboeting of bestraffing • Wilsonafhankelijk is: als het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene • Wilsonafhankelijk is niet: als het zonder medewerking niet kan worden verkregen

Al is het nog zo goed verstopt, u mag het terughalen en het OM mag vervolgen

Curator kan dwingen tot medewerking Maar dan? ECLI:NL:HR:2013:BZ3640 • Mijn persoonlijke opvatting: • Verklaringen mogen door curator worden afgedwongen. • Maar het OM mag geen materiaal gebruiken dat onder dwang is verkregen • Dat verbod is beperkt tot wilsafhankelijk materiaal, zoals verklaringen

Curator doe uw ding • Dwing als u denkt dat de crediteuren er iets aan hebben. Niet “voor straf” • De failliet die niet deugt verklaart toch onzin • Dan gebruikt het OM die verklaring maar niet We mogen hem wel lezen

PANELDISCUSSIE

EACTP GUIDELINES AND PRINCIPLES

Jan Adriaanse Bestuurslid TMA Nederland

NAWOORD

Edwin den Boer Bestuursvoorzitter TMA Nederland

VOORUITBLIK

16 September 2015 Najaarsbijeenkomst Algemene Vergadering TMA Nederland én onderhandelingsgame

TURNAROUND MANAGEMENT ASSOCIATION

Recommend Documents