Trefwoorden afwijzing van inschrijver dienen te worden medegedeeld,

JAAN 2013/184 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland, 06-082013, C/15/203052 / KG ZA 13-231, ECLI:NL:RBNHO:2013:7584 Verantwoordingsplicht art. 6 Wira gaat niet zo ver dat afwegingen van afwijzing van inschrijver dienen te worden medegedeeld, Beoordelingsvrijheid aanbestedende dienst Aflevering 2013 afl. 7 College Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland 6 augustus 2013 Datum C/15/203052 / KG ZA 13-231 Rolnummer ECLI:NL:RBNHO:2013:7584 Rechter(s) mr. Röell De besloten vennootschap Connexxioin Taxi services BV te IJsselmuiden, advocaat mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Hoorn te Hoorn, Partijen advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam en als tussenkomende partij de besloten vennootschap Zorgvervoercentrale Nederland BV h.o.d.n. ZCN te Rotterdam, advocaat mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz te Utrecht. Noot mr. M.G.J. van der Velden Verantwoordingsplicht art. 6 Wira gaat niet zo ver dat afwegingen van Trefwoorden afwijzing van inschrijver dienen te worden medegedeeld, Beoordelingsvrijheid aanbestedende dienst Bao - 41 lid 2 t/m 5 Regelgeving Wira - 6 1 sub n

» Samenvatting Begin maart 2013 start de Gemeente een Europese openbare aanbesteding voor het vervoer van leerlingen naar scholen voor speciaal onderwijs in de regio WestFriesland. Door middel van de Eigen Verklaring (EV) kunnen inschrijvers aantonen dat de uitsluitingsgronden niet op hem/haar van toepassing zijn. In de EV heeft de Gemeente een tweetal facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard, namelijk het hebben begaan van een ernstige fout in de beroepsuitoefening en het zich hebben schuldig gemaakt aan het geven van valse verklaringen. Eind april 2013 bericht de Gemeente dat zij voorlopig wenst te gunnen aan ZCN, en plaatst zij een tabel met de aan de inschrijvers toegekende scores op Tenderned. In november 2012 heeft de NMa ZCN, als onderdeel van de BIOS-groep, een boete opgelegd wegens overtreding van

•

AKD:#6160388v1

het kartelverbod. ZCN heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend, waarop nog niet is beslist. Connexxion start een kort geding en vordert een herbeoordeling waarbij de Gemeente zodanige transparantie verschaft dat Connexxion de herbeoordeling kan controleren. Connexxion stelt hiertoe dat de Gemeente ZCN ten onrechte niet heeft uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Volgens Connexxion zijn de twee facultatieve uitsluitingsgronden op ZCN van toepassing, nu zij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het kartelverbod, waarvoor de NMA haar een boete heeft opgelegd, en ZCN voorts in een eerdere aanbesteding, en mogelijk ook in de onderhavige, heeft nagelaten dat in haar EV te vermelden. Voorts stelt Connexxion dat de Gemeente in strijd met art. 6 Wira de gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. De Gemeente had volgens Connexxion moeten toelichten waarom zij ZCN, waarop de uitsluitingsgronden van toepassing zijn, niet van deelname aan de aanbesteding heeft uitgesloten. • De voorzieningenrechter stelt vast dat de kern van de zaak is dat Connexxion de Gemeente verwijt dat zij niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij de twee uitsluitingsgronden niet op ZCN van toepassing acht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat, gelet op het bepaalde in art. 6 Wira, echter geenszins vast dat de Gemeente gehouden is de transparantie te verschaffen als door Connexxion beoogd. In art. 6 Wira is bepaald, voor zover hier van belang, dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten. In art. 1 sub n Wira worden de relevante redenen gedefinieerd als ‘de beschrijving van de redenen, bedoeld in art. 41 lid 2 tot en met 5 Bao’. Art. 41 lid 2 tot en met 5 Bao verplicht de aanbestedende dienst, kort gezegd, om een verliezende inschrijver in kennis te stellen van de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving en van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde. De verantwoordingsplicht van art. 6 Wira en art. 41 Bao gaat dus niet zover dat een aanbestedende dienst gehouden zou zijn de afgewezen gegadigden te informeren over de afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te achten. In het onderhavige geval is er sprake van een boetebesluit van de NMa, waartegen een bezwaarprocedure loopt. ZCN heeft dat aan de Gemeente gemeld en heeft voorts kenbaar gemaakt welke lessen zij uit de procedure bij de NMa heeft getrokken. De Gemeente heeft daarop besloten ZCN niet van de onderhavige aanbesteding uit te sluiten. Mede gelet op de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst bij het beoordelen van inschrijvingen toekomt, kan die beslissing naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet apert onbegrijpelijk worden geacht. • De vordering van Connexxion wordt afgewezen. • beslissing/besluit

» Uitspraak • • •

1 De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding

AKD:#6160388v1

- de incidentele conclusie tot tussenkomst van ZCN - de conclusie van antwoord van ZCN • - de mondelinge behandeling • - het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering tot tussenkomst heeft toegewezen • - de pleitnota van Connexxion • - de pleitnota van de Gemeente • - de pleitnota van ZCN. • 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. • 2 De feiten • 2.1. Op 1 maart 2013 heeft de Gemeente de Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht “Leerlingenvervoer West-Friesland, perceel 4”, (hierna: de opdracht). De opdracht betreft het vervoer van leerlingen naar scholen voor speciaal onderwijs in de regio West-Friesland. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsoverdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium gold de economisch meest voordelige inschrijving. • 2.2. Eveneens op 1 maart 2013 is een Offerteaanvraag gepubliceerd en een Programma van Eisen (PvE). Op 5 en 9 april 2013 zijn Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd. • 2.3. In paragraaf 3 van de Offerteaanvraag is vermeld dat inschrijvers onder meer met de Eigen Verklaring konden aantonen dat de uitsluitingsgronden niet op hem/haar van toepassing zijn. In de Eigen Verklaring heeft de Gemeente een aantal facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard. De uitsluitingsgronden houden in dat een inschrijver van deelname aan de aanbesteding wordt uitgesloten, indien zijn onderneming, of een bestuurder ervan, in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan (3.4) en indien zijn onderneming bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet of niet volledig heeft verstrekt (3.6). • 2.4. Connexxion, ZCN/de BIOS-groep en een derde partij hebben op de aanbesteding ingeschreven. • 2.5. Op 25 april 2013 heeft de Gemeente een tabel met de aan de inschrijvers toegekende scores op Tenderned geplaatst, waaruit blijkt dat de aanbesteding was gewonnen door ZCN/de BIOS-groep. • 2.6. • Diezelfde dag heeft de Gemeente Connexxion onder meer het volgende bericht. • “Resultaat van de beoordeling: • Uw inschrijving is als volgt beoordeeld: • U voldoet aan alle uitsluitings- en geschiktheidseisen. Op de gunningcriteria: Borging kwaliteitseisen PvE en Bonus ch heeft u minder punten gescoord dan ZCN. Zie bijlage.” • 2.7. Op 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit de BIOS-groep, waar ZCN deel van uitmaakt, en twee andere ondernemingen een boete • •

AKD:#6160388v1

opgelegd van € 643.000,00 wegens overtreding van artikel 6 Mededingingswet (kartelverbod) gedurende de periode van 17 april 2009 tot en met 1 maart 2011. ZCN heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend, waarop nog niet is beslist. • 3 Het geschil • 3.1. Connexxion vordert, na zonder procesrechtelijk bezwaar van de Gemeente en ZCN haar eis te hebben gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, • 3.1.1. de Gemeente zal verbieden de opdracht aan ZCN te gunnen en de Gemeente zal veroordelen de inschrijvingen opnieuw en volledig te (doen) beoordelen door een volledig nieuw beoordelingsteam, althans het bestaande beoordelingsteam, conform de vooraf door de Gemeente bekend gemaakte toetsingskaders en met inachtneming van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom • 3.1.2. de Gemeente zal veroordelen zodanige transparantie te geven omtrent de herbeoordeling van de inschrijving van ZCN, althans de bestaande beoordeling, dat door Connexxion in voldoende mate kan worden geverifieerd dat de beoordeling door de Gemeente heeft plaatsgevonden conform de kaders van de Offerteaanvraag en de Gemeente zal veroordelen alle inschrijvers in staat te stellen daartegen bezwaar te maken conform de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteding (Wira), op straffe van verbeurte van een dwangsom • 3.1.3. één en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na het wijzen van het vonnis. • 3.2. De Gemeente voert verweer. • 3.3. ZCN vordert bij incidentele conclusie dat de voorzieningenrechter haar zal toestaan tussen te komen in de procedure tussen Connexxion en de Gemeente. • 3.4. In de hoofdzaak concludeert ZCN tot niet-ontvankelijkverklaring van Connexxion, althans afwijzing van haar vorderingen. Voorwaardelijk, voor het geval dat nodig zou blijken te zijn, vordert ZCN dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal veroordelen het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met ZCN, met veroordeling van Connexxion in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de 15e dag na het wijzen van het vonnis. • 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. • 4 De beoordeling • 4.1. De incidentele vordering van ZCN om in de hoofdzaak te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in het incident. • t.a.v. de vordering van Connexxion • 4.2. Connexxion legt aan haar vordering ten grondslag dat de Gemeente ZCN ten onrechte niet heeft uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Volgens Connexxion zijn de twee facultatieve uitsluitingsgronden genoemd onder 2.3 op ZCN van toepassing, nu zij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het kartelverbod, waarvoor de NMA haar een boete heeft opgelegd, en ZCN voorts in een

AKD:#6160388v1

eerdere aanbesteding, en mogelijk ook in de onderhavige, heeft nagelaten dat in haar Eigen Verklaring te vermelden. • 4.3. Voorts stelt Connexxion dat de Gemeente in strijd met artikel 6 Wira de gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. De Gemeente had volgens Connexxion moeten toelichten waarom zij ZCN, ondanks dat de uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn, niet van deelname aan de aanbesteding heeft uitgesloten. Door het ontbreken van een afdoende motivering is Connexxion niet in staat te controleren of de Gemeente de aanbestedingsvoorwaarden op juiste wijze heeft toegepast. • 4.4. Connexxion concludeert uit hetgeen zij onder 4.2 en 4.3 stelt dat de Gemeente in de onderhavige aanbesteding heeft gehandeld in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. De voorgenomen gunning kan daarom volgens Connexxion niet in stand blijven. • 4.5. De Gemeente voert aan dat zij ZCN niet van deelname aan de aanbesteding heeft uitgesloten, omdat de omstandigheid dat zij is beboet door de NMA naar haar oordeel niet is aan te merken als een ernstige beroepsfout. Zij wijst erop dat het begrip “ernstige beroepsfout” in de Nederlandse aanbestedingsregelgeving niet is uitgewerkt, zodat een aanbestedende dienst een zekere vrijheid heeft bij de beoordeling of een gedraging al dan niet als ernstige fout moet worden aangemerkt. De Gemeente voert aan dat zij kennis heeft genomen van de beslissing van de NMA en alle relevante omstandigheden heeft afgewogen. Daarbij heeft zij onder meer in aanmerking genomen dat de beslissing van de NMA niet onherroepelijk is, dat ZCN maatregelen heeft getroffen om herhaling van de vastgestelde overtredingen te voorkomen, dat sinds de overtreding een periode van twee jaar is verstreken en dat ZCN de Gemeente tijdig van de boete op de hoogte heeft gebracht. Na afweging van deze omstandigheden is de Gemeente tot het oordeel gekomen dat de gedragingen niet als ernstige beroepsfout zijn te kwalificeren. Indien wel sprake zou zijn van een ernstige fout, acht de Gemeente uitsluiting van ZCN disproportioneel. • 4.6. Wat de motivering van de gunningsbeslissing betreft voert de Gemeente aan dat de inschrijvingen op de subcriteria (borging kwaliteitseisen en besteding jaarlijks te verstrekken bonus) zijn beoordeeld door een deskundige en objectieve beoordelingscommissie. Deze beoordeling is verwerkt tot een scorematrix die aan de inschrijvers is toegezonden. Bij brief van 14 juni 2013 heeft de Gemeente Connexxion nog een nadere toelichting op de toegekende scores verstrekt. De Gemeente is van oordeel dat zij aldus ruimschoots heeft voldaan aan in de Wira neergelegde motiveringsplicht en dat er geen grond is om de inschrijvingen te laten herbeoordelen. • 4.7. ZCN betwist dat zij in de onderhavige aanbesteding een valse Eigen Verklaring heeft ingediend. Zij voert aan dat uit de literatuur en de jurisprudentie van vóór 17 april 2013 volgt dat slechts een onherroepelijke uitspraak als ernstige beroepsfout kwalificeert. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft echter in een vonnis in kort geding van 17 april 2013 geoordeeld dat de door de NMA vastgestelde overtreding van het kartelverbod, ook als daarover nog geen onherroepelijk besluit is genomen, als ernstige beroepsfout heeft te gelden. ZCN heeft van dat vonnis geappelleerd. In verband met dit oordeel van de voorzieningenrechter Den Haag heeft ZCN, naar zij aanvoert, in de onderhavige aanbesteding in de Eigen

AKD:#6160388v1

Verklaring aangekruist dat de uitsluitingsgrond van “ernstige beroepsfout” op haar van toepassing is en daarbij een verklaring gevoegd waarin zij toelicht waarom zij meent dat geen sprake is van een ernstige beroepsfout en, mocht dat wel zo zijn, dat uitsluiting van ZCN disproportioneel zou zijn. • 4.8. ZCN betwist voorts dat zij in andere aanbestedingen een valse Eigen Verklaring heeft afgelegd. Zij voert ook aan dat, indien dat wel het geval zou zijn, het afleggen van een valse verklaring in een eerdere aanbesteding voor de onderhavige niet relevant is. Ter onderbouwing wijst zij op de Toelichting Uniforme eigen verklaring aanbestedingen van de Rijksoverheid, waaruit blijkt dat een valse Eigen Verklaring slechts consequenties kan hebben voor de aanbesteding waarin die verklaring wordt ingediend. • 4.9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Bij dagvaarding heeft Connexxion primair gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal verbieden de opdracht te gunnen aan ZCN, althans aan een ander dan Connexxion. Ter zitting heeft zij haar eis gewijzigd als onder 3.1 vermeld. Kern van de zaak is thans dat Connexxion de Gemeente verwijt dat zij niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij de onder 2.3 genoemde uitsluitingsgronden niet op ZCN van toepassing acht. Daarom moet, aldus Connexxion, een herbeoordeling van de inschrijvingen plaatsvinden, waarbij de Gemeente zodanige transparantie dient te verschaffen dat Connexxion de herbeoordeling kan controleren. • 4.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat, gelet op het bepaalde in artikel 6 Wira, echter geenszins vast dat de Gemeente gehouden is de transparantie te verschaffen als door Connexxion beoogd. • 4.11. In artikel 6 Wira is bepaald, voor zover hier van belang, dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten. In artikel 1 sub n Wira worden de relevante redenen gedefinieerd als “de beschrijving van de redenen, bedoeld in artikel 41, tweede tot en met vijfde lid van het Bao (….)”. Artikel 41 lid 2 tot en met 5 Bao verplicht de aanbestedende dienst, kort gezegd, om een verliezende inschrijver in kennis te stellen van de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving en van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde. • 4.12. De verantwoordingsplicht van artikel 6 Wira en artikel 41 Bao gaat dus niet zover dat een aanbestedende dienst gehouden zou zijn de afgewezen gegadigden te informeren over de afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te achten. • 4.13. In het onderhavige geval is er sprake van een boetebesluit van de NMA, waartegen een bezwaarprocedure loopt. ZCN heeft dat aan de Gemeente gemeld en heeft voorts kenbaar gemaakt welke lessen zij uit de procedure bij de NMA heeft getrokken. De Gemeente heeft daarop besloten ZCN niet van de onderhavige aanbesteding uit te sluiten. Mede gelet op de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst bij het beoordelen van inschrijvingen toekomt, kan die beslissing naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet apert onbegrijpelijk worden geacht.

AKD:#6160388v1

4.14. Bij die stand van zaken is er geen plaats voor toewijzing van de door Connexxion gevraagde voorzieningen. Connexxion zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. • 4.15. De kosten aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van ZCN worden voor elk van hen begroot op: • - griffierecht € 589,00 • - salaris 816,00 • Totaal € 1.405,00 • 4.16. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. • t.a.v. de vordering van ZCN • 4.17. ZCN heeft in de hoofdzaak gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal veroordelen het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met ZCN. ZCN heeft bij deze vordering geen belang, nu de Gemeente ter zitting kenbaar heeft gemaakt de opdracht aan haar te willen gunnen. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat zij dat niet zal doen. De door ZCN gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd. ZCN zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente. Die kosten zullen worden begroot op nihil, aangezien niet aannemelijk is dat de Gemeente in verband met de vordering van ZCN extra kosten heeft gemaakt. • 5 De beslissing • De voorzieningenrechter • t.a.v. de vordering van Connexxion • 5.1. weigert de gevraagde voorziening, • 5.2. veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van ZCN voor elk van hen begroot op € 1.405,00, • 5.3. veroordeelt Connexxion in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van ZCN begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Connexxion niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 15e dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, • 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, • t.a.v. de vordering van ZCN • 5.5. weigert de gevraagde voorziening, • 5.6. veroordeelt ZCN in de kosten, aan de zijde van de Gemeente voor zover betrekking hebbend op de vordering van ZCN begroot op nihil. •

AKD:#6160388v1

» Noot Dit vonnis is in twee opzichten interessant. Enerzijds betreft het een vonnis in een trits van zaken die Connexxion heeft aangespannen om ZCN bij verschillende aanbestedingsprocedures te laten uitsluiten wegens een NMa-boete die ZCN in november 2012 kreeg opgelegd. Dankzij al die zaken wordt de reikwijdte van de uitsluitingsgronden helderder. Dit geldt met name voor de uitsluitingsgrond van het begaan hebben van een ernstige beroepsfout (art. 45 lid 3 sub d Bao/ art. 2.87 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012). Anderzijds geeft het vonnis ook meer duidelijkheid over hoe ver een aanbestedende dienst moet gaan in het uitleggen aan een mede-inschrijver waarom een inschrijver wel of niet wordt uitgesloten. • De voorgeschiedenis: kartelboete ernstige beroepsfout? • Op 20 november 2012 heeft de NMa (per 1 april 2013 opgegaan in de ACM) een boete opgelegd aan ZCN en enkele andere taxibedrijven wegens overtreding van het kartelverbod. Zodra dit in de pers kwam, zag Connexxion haar kans schoon om een concurrent te elimineren. Connexxion heeft dan ook verschillende procedures aangespannen tegen verschillende aanbestedende diensten om hen te dwingen ZCN uit te sluiten wegens het hebben begaan van een ernstige beroepsfout. Had op 9 maart 2006 de Maastrichtse voorzieningenrechter (ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4205) nog geoordeeld, dat een NMa-boete nog geen ernstige fout was, zolang die nog niet onherroepelijk was geworden, anno 2013 denkt een aantal rechters daar toch iets anders over: • - Vzr. Den Haag 17 april 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736): een kartelboete toont een ernstige beroepsfout aan en er is geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. • - Vzr. Rotterdam 26 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA2535): een kartelboete toont een ernstige beroepsfout aan, er is ruimte voor een proportionaliteitstoets, maar die viel in casu toch in het nadeel van ZCN uit. • - Onderhavige zaak van de Vzr. Noord-Holland: een kartelboete toont weliswaar een ernstige beroepsfout aan, maar er is ruimte voor een proportionaliteitstoets, die de aanbestedende dienst alle omstandigheden meewegend in het voordeel van ZCN mocht laten uitvallen. • Zoals u zich kunt voorstellen, heeft ZCN zich niet als een mak schaap naar de slachtbank laten brengen, maar heeft zij zich in al deze procedures gemengd om haar standpunt te verdedigen. Tegen de eerste twee zaken heeft ZCN hoger beroep aangespannen bij het Gerechtshof Den Haag. In het hoger beroep van het vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter heeft het Hof Den Haag zich niet uit willen laten over de vraag of ZCN vanwege de NMa-boete uitgesloten had moeten worden (ECLI:NL:GHDHA:2013:2081, zie «JAAN» 2013/147). Reden hiervoor is dat het Hof meende dat ZCN onvoldoende belang had bij antwoord op die vraag, omdat ZCN tweede was geworden en de opdracht dus sowieso niet had gekregen. In de Haagse zaak heeft het Hof Den Haag op 3 september 2013 arrest gewezen (zie «JAAN» 2013/172): de aanbestedende dienst zal een proportionaliteitstoets moeten uitvoeren en daarbij alle omstandigheden moeten meewegen, alvorens tot uitsluiting over te gaan. •

AKD:#6160388v1

Anders dan de voorzieningenrechters uit Den Haag en Rotterdam, concludeert het Hof Den Haag, dat die proportionaliteitstoets wel in het voordeel van ZCN mocht uitvallen. • Conclusie: kartelboete ernstige beroepsfout? • Hoewel de jurisprudentie afgelopen tijd een wat wisselend beeld liet zien, heeft het Hof Den Haag mijns inziens een heldere nieuwe lijn uitgestippeld: een kartelboete toont inderdaad in beginsel een ernstige beroepsfout aan, maar de aanbestedende dienst zal een proportionaliteitstoets moeten uitvoeren en daarbij alle omstandigheden moeten meewegen, alvorens tot uitsluiting over te gaan. De Vzr. Noord-Holland heeft in de onderhavige zaak, al voordat het Hof Den Haag deze lijn had vastgelegd, exact dezelfde lijn gevolgd. Voor ZCN en andere inschrijvers die in het verleden in de fout zijn gegaan is dit een hoopvol teken. Iedereen heeft recht op een tweede kans, als hij de aanbestedende dienst er maar van weet te overtuigen dat hij van zijn fouten geleerd heeft. • Transparantie over een beslissing om niet uit te sluiten verplicht? • Het andere interessante punt uit het vonnis is te vinden in rechtsoverweging 4.12. De voorzieningenrechter oordeelt, dat de verantwoordingsplicht van een aanbestedende dienst niet zo ver gaat, dat de aanbestedende dienst afgewezen gegadigden zou moeten informeren over de afwegingen die ertoe geleid hebben om uitsluitingsgronden wel of niet van toepassing te achten. Ik betwijfel of dit wel helemaal correct is. Ik ben het met de voorzieningenrechter eens dat een aanbestedende dienst niet al in de gunningsbeslissing hoeft op te nemen waarom een inschrijver wordt toegelaten. Maar als een mede-inschrijver bij een aanbestedende dienst gemotiveerd aangeeft, waarom volgens hem een uitsluitingsgrond van toepassing is op de winnende inschrijver, dan kan een aanbestedende dienst er niet mee volstaan om een dergelijke gemotiveerd bezwaar ongemotiveerd te betwisten. In een dergelijk geval zal de aanbestedende dienst moeten uitleggen, waarom de bezwaren niet kloppen, of gepasseerd worden. En die motivering zal vervolgens ook in rechte getoetst mogen worden. • Hoewel de voorzieningenrechter dus eerst met een overweging komt die mijns inziens te kort door de bocht is, passen aanbestedende dienst en rechter in de praktijk wel de lijn die ik hierboven heb aangegeven toe: de aanbestedende dienst heeft een aantal redenen genoemd, waarom zij vindt dat de uitsluitingsgronden in casu niet van toepassing waren, althans niet toegepast hoeven te worden. Vervolgens heeft de rechter de opgegeven redenen getoetst en akkoord bevonden. Die toets is marginaal, zo blijkt uit rechtsoverweging 4.13 : 'Mede gelet op de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst bij het beoordelen van inschrijvingen toekomt, kan die beslissing naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet apert onbegrijpelijk worden geacht.' • Het vonnis bevestigt daarmee dat aanbestedende diensten bepaalde discretionaire bevoegdheden hebben, waar het op beoordelen aankomt. Maar het toont tegelijkertijd aan, dat een aanbestedende dienst nog steeds in staat moet zijn om het gebruik dat zij van die discretionaire bevoegdheid maakt te motiveren op een manier die de marginale rechterlijke toetsing kan doorstaan. Hoewel de transparantie op dit punt dus niet direct in de gunningsbeslissing hoeft te worden gegeven, moet die in een later stadium alsnog gegeven en getoetst kunnen worden. Het transparantiebeginsel

AKD:#6160388v1

vervult dus ook hier haar functie, al is het dan wellicht in iets minder vergaande vorm dat Connexxion had gehoopt. mr. M.G.J. van der Velden, Advocaat bij AKD

AKD:#6160388v1