Traditioneel gezag in een 'moderne' wet

Artikel

Elsbeth Boor Universitair docent sectie Vrouw en Recht Katholieke Universiteit Nijmegen

Omgang met en gezag over minderjarigen

Traditioneel gezag in een 'moderne' wet

Op 6 april 1995 heeft de Eerste Kamer de Wet tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen aanvaard.1-2 Het koninklijke besluit dat het tijdstip van de inwerkingtreding moet bepalen, is nog niet vastDe auteur bespreekt de nieugesteld. De wet is een wijziging van de titels 14 (ouderlijke macht) en 15 (voogwe wet over de omgang met dij) van Boek I BW. Titel 14 regelt in de toekomst zowel ouderlijk gezag, zoals en het gezag over minderjarihet nu heet, en voogdij. Titel 15 regelt omgang en informatie. gen. Het gaat voor een belangMet de invoering van de wet is een 'hoognodige codificatie van jurisprudentie' rijk deel om codificatie van de en 'enige modernisering van het gezagsrecht' beoogd. Daarnaast zijn het de huidige rechtspraak. Een kriexpliciete doelstellingen van de wet om gezag over kinderen zoveel mogelijk bij tische heroverweging heeft de ouders en niet bij derden neer te leggen en de rechtspositie van een niet met daarbij niet plaatsgevonden. De wet gaat uit van een gezag beklede ouder te versterken. Enigszins los hiervan wordt met de wet ook beoogd de rechtspositie van de minderjarige te versterken. bepaald, nogal traditioneel, Hieronder zullen deze doelstellingen kort worden geëvalueerd. Daarnaast zal ideaalbeeld. Vooral de recheen aantal van de belangrijkste wijzigingen worden doorgenomen en indien ten van de niet met zorg belasnodig van commentaar voorzien. Het betreft achtereenvolgens een korte verklate ouder zijn versterkt; de ring van de wettelijke termen, de aard van het ouderlijk gezag, het gezamenlijk moeder dient de wens van gezag, het omgangsrecht en de informatie- en consultatieplicht. De regelingen de vader om daadwerkelijk omtrent de handelingsbekwaamheid van de minderjarige worden verder buiten vader te blijven, verregaand beschouwing gelaten.3 te respecteren. Het belang van het kind bij rust en stabiliteit is daarbij naar de achtergrond gedrongen.

De doelstellingen De hiervoor genoemde doelstellingen nodigen uit tot een evaluatie. De doelstellingen om gezag over kinderen zoveel mogelijk bij de ouders neer te leggen en de rechtspositie van de niet met het gezag beklede ouder te versterken kan als codificatie van de jurisprudentielijn geslaagd worden genoemd. Als er al iets 'modems' aan deze keuze zou zijn, dan is dit slechts de wettelijke doorvoering van een formeel gelijkheidsbeginsel tussen ouders. Immers, het honoreren van het juridisch ouderschap met gezags- en aanverwante rechten zonder dat daarbij ook maar gekeken wordt naar feitelijke verzorging, laat staan dat dit een toetsingscriterium zou zijn in enigerlei vorm, kan in deze tijd toch niet modern genoemd worden. Of men nu vóór of tegen juridisering van feitelijke verzorging is, het is gezien de wijdverbreide, al jarenlange bestaande discussie over dit onderwerp, toch enigszins bevreemdend dat men dit item in de 260 pagina's tellende kamerstukken niet tegenkomt. Met het oog op deze discussie was het verstandiger geweest dit wetsvoorstel te behandelen in samenhang met de andere voorstellen die er liggen ter wijziging van het familierecht. Deze hebben betrekking op 1. Wetsontwerp 23012, Staatsblad 1995,240. 2. Met dank aan Anne Marie Verhagen. 3. De handelingsbekwaamheid van de minderjarige wordt enigszins uitgebreid. Weliswaar is nog steeds de toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger nodig om rechtshandelingen te verrichten, maar nieuw is dat de toestemming aan de minderjarige wordt verondersteld te zijn verleend, indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten (artikel 1:234 BW).

1995 nr 4

103


Elsbeth Boor

afstammings- en adoptierecht, naamrecht, medevoogdij en gezamenlijke voogdij. De behandeling van het gezags- en omgangsrecht is, na aanvankelijk politiek protest, echter losgekoppeld. Feitelijk betekenen de in deze wet neergelegde regels een beperking van zelfstandig moederschap, zonder dat hier enigerlei vorm van gedeelde feitelijke zorg tegenover hoeft te staan: moeder mag wel doorgaan met zorgen zoals zij dat al eeuwenlang doet, maar moet, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de meer zelfbepalende moeder-voogdes van voorheen, ingeval zij éénhoofdig het ouderlijk gezag bekleedt, bemoeienis dulden wat betreft de uitvoering van deze bevoegdheid door de inhoudelijk verregaande versterking van de positie van de niet met het gezag beklede vader.

ding van de minderjarige (voorheen betrof het alleen het vermogen van het kind). Er is niet gekozen voor een eigen rechtsingang voor de minderjarige. Wel is er een uitbreiding van de 'informele rechtsingang', in die zin dat nu ook kinderen van onder de twaalf jaar kenbaar kunnen maken gehoord te willen worden door de rechter inzake beslissingen over omgang en gezag. Daarbij moet het kind wel in staat zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake (artikel l:377g BW). Het hieronder te bespreken commentaar van de Raad van State inzake het rekening houden met de belangen van het kind in geval van een verzoek om gezamenlijk gezag en omgang, geeft tevens aan dat men wel oog heeft voor de positie van het kind, maar dat van een rechtspositie nauwelijks sprake is.

Het 'moderne' gehalte van de wet blijkt ook uit de invulling van rechten en plichten tussen moeders en kinderen enerzijds en vaders anderzijds. Waar rechten gecreëerd (of gecodificeerd) worden voor de niet met het gezag belaste ouder, meestal de vader, gaat men uit van een voortgezette harmonie tussen de ex-partners die norm zou moeten zijn: de moeder dient de wens van vader om daadwerkelijk vader te blijven te respecteren. En het belang van het kind legt het af ten opzichte van het belang van de niet met het gezag belaste ouder. De wet en de beraadslagingen lezende, komt het irreële beeld naar voren, als zou er geen sprake zijn van het verbreken van een relatie tussen ouders. Een scheiding mag geen scheiding meer zijn voorzover het de kinderen betreft. Dit is prachtig als er daadwerkelijk sprake is van harmonie; het is een grote belasting voor moeder en kind indien dit niet het geval is. Het kan zelfs een ongeoorloofde inbreuk betekenen op het recht opfamily life dat moeder en kind aan artikel 8 EVRM ontlenen. Is er sprake van wensen of belangen van het kind of de moeder ten aanzien van de vader, die zij graag juridisch gehonoreerd zouden zien, dan wordt er, met een door mij overigens onderschreven realiteitszin, betoogd dat harmonie nu eenmaal niet kan worden afgedwongen. Met als gevolg dat het op bijna geen enkel gezagsterrein inhoudelijk mogelijk is de vader plichten op te leggen of te dwingen zijn verantwoordelijkheid op zich te nemen (behalve eventueel in financieel opzicht). De uitbreiding van de vaderrechten zonder dat hieraan plichten worden verbonden, bevestigen de traditionele gezagsverhoudingen worden in deze nieuwe wet. Maar wie weet vindt de huidige generatie minderjarige kinderen het wel een vreemd idee dat degene die niet voor ze zorgt tóch van alles over ze te zeggen kan hebben?

Begripsbepaling

De doelstelling, de versterking van de rechtspositie van de minderjarige, is slechts ten dele geslaagd. Dit blijkt reeds uit het voorgaande. Ook de inhoud van het gezag blijft traditioneel eenzijdig ingekleurd: een wettelijke bepaling dat ouders verplicht zijn rekening te houden met de zelfstandigheid van het kind is er niet gekomen. Het zogeheten 'bijzondere curatorschap' moet een eventueel conflict van belangen tussen ouder(s) en het kind aan zich trekken (art. 1:250 BW). De behartiging van het belang van het kind door de curator is wel uitgebreid tot de verzorging en opvoe-

104

De nieuwe term 'gezag' wordt gereserveerd voor juridische ouders, terwijl 'voogdij' wordt gebruikt voor gezag dat uitgeoefend wordt door niet-juridische ouders. Het instituut van toeziende voogdij is komen te vervallen. De afschaffing van het niet zo veelomvattende instituut van de toeziende voogdij is steeds gelegitimeerd door het wijzen op de versterking van de niet met het gezag beklede ouder. Nieuwe categorieën die van belang worden, zijn het 'gezamenlijk ouderlijk gezag', het 'eenhoofdig ouderlijk gezag' en de 'niet met gezag beklede ouder'. Overigens sprak het concept-wetsvoorstel niet van 'gezag' maar van 'zorg'. Dit leek een onzalig idee. Immers de term 'zorg' zou veel verwarring doen ontstaan in de actuele discussie over het belang van feitelijke zorg voor kinderen als voorwaarde voor het verkrijgen van gezagsrechten. 'Ouderlijke zorg uitoefenen' zou de schijn wekken dat de ouder die feitelijk zorgt meer ouderrechten krijgt, terwijl het gevolg van de wet onder andere juist is dat de ouder-niet-verzorger nu ook wettelijk van nieuwe rechten wordt voorzien. De adviesraden hebben de term 'zorg' weten tegen te houden. De aard van het ouderlijk gezag De aard van het gezag wordt omschreven in de artikelen 1:247 t/m 250 BW. Met name de artikelen 1:247 en 249 BW zijn ontworpen met het oog op de toegenomen zelfstandigheid van minderjarigen. De artikelen geven een nieuwe invulling aan ouderlijk gezag, waar in de aloude artikelen 245 en 246 eerbied en ontzag het voorrecht van de ouderlijke macht waren. Artikel 1:247 lid 1 verplicht de ouder zijn kind te verzorgen en op te voeden. Artikel 1:247 lid 2 legt op de schouders van de ouder de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de bevordering van de persoonlijkheid van het kind. Artikel 1:247 lid 3 heeft het echter niet gehaald. De oorspronkelijke formulering bestond uit de verplichting voor de ouders rekening te houden met het ontwikkelingsniveau van de opgroeiende minderjarige, aangaande zelfstandigheid, eigen mening en de behoefte zijn leven naar eigen inzicht in te richten. Het spiegelbeeld hiervan is opgenomen in artikel 1:249, waar van de minderjarige wordt geëist rekening te houden met de bevoegdheden van de ouder of voogd en de belangen van de overige

NEMESIS


leden van het gezin. De kleine rechtse partijen, de VVD en het CDA hadden moeite met, wat zij als de erosie van het ouderlijk gezag, dan wel als overjuridisering van de gezinsverhoudingen, beschouwden. Artikel 1:247 lid 3 sneuvelde door een amendement van de VVD. Dit werd met name betreurd door de staatssecretaris van Justitie en D66, omdat bovengenoemde bepaling en artikel 1:249 direct op elkaar waren afgestemd. Met het wegvallen van alleen 1:247 lid 3 is het beoogde evenwicht tussen wederzijdse rechten en plichten van ouders en opgroeiende kinderen niet bereikt. Gezamenlijk gezag Artikel 1:251 BW betreft een codificatie van de, in de rechtspraak geschapen, mogelijkheid van de voortzetting van gezamenlijk gezag na echtscheiding.4 De ouders moeten de rechter een eensluidend verzoek doen. De regering heeft niet gekozen voor het van rechtswege laten doorlopen van het gezamenlijk gezag. Men sluit zich aan bij de jurisprudentie, de adviesraden en regelingen in de ons omringende landen. Het wordt gewenst geacht dat een moment van reflectie wordt ingebouwd bij scheiding. De onderlinge verstandhouding moet zodanig zijn dat het mogelijk is in onderling overleg tot afspraken te komen. De rechter toetst het gemeenschappelijk verzoek aan het criterium of er gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zullen worden verwaarloosd. De Raad van State is in zijn advies van mening dat, in navolging van de jurisprudentie, de afwijzingsgrond breder moet worden geformuleerd, namelijk dat het belang van het kind zich niet tegen inwilliging mag verzetten in plaats van dat met inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. De regering blijft er echter bij dat alleen bij duidelijke contra-indicaties het verzoek mag worden afgewezen. Uitgangspunt daarbij is dat een gezamenlijk verzoek op zichzelf al de vereiste 'goede onderlinge verstandhouding' bewijst. Dit alles maakt dat er feitelijk nauwelijks iets overblijft van een toetsing door de rechter. Immers, omdat het verzoek gezamenlijk wordt gedaan, is er een goede verstandhouding en zal dit derhalve niet wijzen op een vrees voor verwaarlozing van het belang van het kind. De aperte gevallen van intimidatie van de ene ouder door de andere om een gezamenlijk verzoek te doen, zal de rechter ter zitting wel opmerken, aldus de regering. Dit laatste is echter de vraag, aangezien dit een aanzienlijke opmerkzaamheid van de rechter vereist. De conclusie kan zijn dat de regering weliswaar het gezamenlijk gezag niet van rechtswege laat doorlopen, maar desalniettemin vindt dat, indien beide ouders te kennen geven gezamenlijk gezag te willen, dit ook bijna altijd moet worden toegewezen. Het koste wat het kost vasthouden aan het idee van gezamenlijk gezag mag ook blijken uit de mogelijkheid tot een vaststelling in rechte van omgangs-, informatie-, alimentatie- en consultatierechten voor de ouder die gezamenlijk gezag heeft, maar waarbij het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft (artikel l:377h en 406 BW). Deels betreft het hier overigens

4. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510. 5. Bijvoorbeeld Hoge Raad 19 november 1993, RvdW 1993, 232C

1995 nr 4

Elsbeth Boor

codificatie van bestaande rechtspraak.5 Hoewel de noodzaak tot vaststelling van dergelijke rechten wijst op een alleszins verstoorde verhouding, mag de rechter nimmer ambtshalve het gezamenlijk gezag beëindigen. Tijdens de parlementaire beraadslagingen werden bij dit alles wel vraagtekens gezet, maar uiteindelijk werd de door de staatssecretaris gegeven rechtvaardiging geaccepteerd. Deze hield in dat er sprake is van een enorme diversiteit in wijzen van uitoefening van gezamenlijk gezag. Bovendien vindt de regering het wel efficiënt dat, indien de ouders deze rechten al bij de vestiging van gezamenlijk gezag hebben laten vastleggen, er reeds een executoriale titel is wanneer er alsnog problemen ontstaan tussen de ouders belast met gezamenlijk gezag. Blijkbaar is het belangrijk op alle mogelijke problemen zodanig te anticiperen dat het gezamenlijk gezag kan blijven bestaan. Indien de ouders niet met elkaar zijn gehuwd en ook niet gehuwd zijn geweest, kunnen zij gezamenlijk gezag uitoefenen. De zojuist besproken artikelen l:377h en 1:406 BW zijn ook hier van toepassing. Voor gezamenlijk gezag door ongehuwden volstaat een aantekening in een daartoe bestemd register (artikel 1:252 BW). Ook het gezamenlijk gezag voor ongehuwden is reeds bekend uit de rechtspraak.6 Dit werd toegewezen indien dit onder andere in het belang van het kind was en de ouders beide juridisch ouder waren. Met de nieuwe wet is deze toetsing vervangen door een administratieve aantekening. Hierbij wijst de griffier het verzoek slechts af indien één of beide ouders het gezag niet kunnen uitoefenen vanwege bijvoorbeeld ontzetting, ontheffing, minderjarigheid, ondercuratelestelling of geestelijke stoornis (artikel 1:252, lid 2 jo. 246 BW). Beroep tegen een afwijzing is alleen mogelijk bij afwijzing op grond van geestelijke stoornis, omdat dit het enige beletsel is dat niet feitelijk te constateren is door de griffier met behulp van gegevens uit de registers. De kantonrechter toetst het verzoek op grond van het criterium dat er gegronde vrees bestaat voor verwaarlozing van de belangen van het kind (artikel 1:252, lid 3 BW). Met het verlaten van de rechterlijke tussenkomst in eerste instantie, zijn de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria in verband met het belang van het kind weggevallen. Dit wordt gerechtvaardigd met het argument dat binnen het huwelijk gezamenlijk gezag ook automatisch toevalt aan beide ouders. Het gezamenlijk gezag kan alleen worden beëindigd door tussenkomst van de rechter (artikel 1:253n BW). Indien ex-gehuwden de verkregen voortzetting van het gezamenlijk gezag willen beëindigen, dient één van hen zich met dit doel tot de rechter te wenden. Hetzelfde geldt voor ongehuwden die gezamenlijk gezag door aantekening hebben verkregen. De rechter zal vervolgens in beide gevallen één der ouders met éénhoofdig gezag belasten. Omgang De niet met gezag belaste ouder heeft op grond van artikel 1:377a BW recht op omgang met het kind. Het verzoek tot omgang kan tegelijkertijd worden gedaan inzake kinderalimentatie bij gecontinueerde ouderlijke macht. 6. HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585.

105


Elsbeth Boor

met een verzoek inzake de toevertrouwing van het gezag aan één der ouders, maar kan ook los daarvan worden gedaan. De regeling komt in de plaats van artikel 1:161a dat 1 december 1990 in werking is getreden. Het wettelijk omgangsrecht is een sterk recht voor de ex-gehuwde en de erkenner, evenals dat al het geval was op grond van artikel 161a en de jurisprudentie. Beroep hierop is mogelijk zuiver op grond van het bestaan van familierechtelijke betrekkingen. In dit geval wordt het bestaan van family life in de zin van artikel 8 EVRM verondersteld. Een feitelijke nauwe persoonlijke betrekking en/of de voortzetting daarvan, zijn geen vereisten om zich op het omgangsrecht te beroepen. Dit kan zelfs betekenen dat een vader die het kind heeft erkend, maar wiens relatie met de moeder reeds voor de geboorte van het kind is beëindigd, zich op zijn omgangsrecht mag beroepen.7 Afwijzing is in dat geval alleen mogelijk indien aangetoond kan worden dat het family life weer is verbroken. Het enkele tijdsverloop is hiervoor onvoldoende, er moeten bijkomende omstandigheden zijn zoals bijvoorbeeld wangedrag van de vader. De sociale ouder die géén juridische ouder is en alle anderen die in een feitelijke, nauwe persoonlijke, betrekking tot het kind staan (zoals verwekkers, grootouders, broers, zussen en pleegouders) hebben geen recht op omgang, doch slechts een processuele bevoegdheid tot het verzoeken om een omgangsregeling (artikel l:377f BW). Dit houdt in dat sociale ouders en anderen in tegenstelling tot juridische ouders eerst een 'nauwe persoonlijke betrekking' hebben te bewijzen, voordat zij ontvankelijk zijn in hun verzoek. De Raad van State meent dat het onjuist is te onderscheiden tussen een bevoegdheid voor sociale ouders en anderen en een recht voor juridische ouders. Hij meent op grond van artikel 8 EVRM dat een ieder die tot het kind in een zodanige betrekking staat dat hij met dit kind een familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM heeft, gerechtigd is daarmee regelmatig omgang te hebben wanneer het kind niet met hem samenwoont, tenzij één van de gronden van het tweede lid beperkingen rechtvaardigt. Het is daarbij gelet op artikel 14 EVRM niet van belang of de betrekking tot het kind berust op wettig ouderschap, op een erkenning, op biologisch ouderschap of op een andere relatie die voor de toepassing van artikel 8 EVRM met de voorgaande op één lijn kan worden gesteld. Met het oog op dezelfde rechtsgronden zou ook bezwaar zijn te maken tegen het oorspronkelijke voorstel om de kring van 'bevoegdheidsgerechtigden' nog te beperken, namelijk tot de verwekker, de bloedverwanten in de tweede graad en de ex-pleegouders (of stiefouders), die het kind als behorende tot het gezin tenminste een jaar hebben verzorgd en opgevoed. Deze limitatieve opsomming van bevoegden is bij de derde nota van wijziging geschrapt, maar de twee soorten van omgangsrecht zijn blijven bestaan. Het verzoek tot omgang van de 'omgangsbevoegden' kan door de rechter worden afgewezen indien 'het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet' of indien 'het kind dat twaalf jaar of ouder is bezwaar maakt'. Hiermee zijn de gronden voor afwijzing van een omgangsregeling voor sociale ouders en anderen

(artikel l:377f BW) ruimer dan de afwijzingsgronden voor omgangsgerechtigden, waar gesproken wordt van onder meer 'zwaarwegende belangen van het kind' (artikel 1:377a BW). De Raad van State grijpt het verschil in afwijzingsgronden aan, om te trachten de kloof tussen de twee soorten van omgang te dichten. Hij adviseert om in artikel 377a, evenals in artikel 377f, de ruime afwijzingsgrond van 'het belang van het kind en bezwaar door het kind van twaalf jaar en ouder' te hanteren. Dit advies is toe te juichen, omdat met een algemene, ruimere ontzeggingsgrond meer aandacht kan uitgaan naar de belangen van het kind. Zo zou voorkomen kunnen worden dat alle zeilen moeten worden bijgezet om bijvoorbeeld de erkenner, die omgang claimt na jaren van het toneel verdwenen te zijn geweest, te beletten verregaand inbreuk te maken op het recht op family life van het kind. De regering heeft het advies echter niet overgenomen. Tijdens de parlementaire behandeling is uitvoerig gesproken over sancties op niet-nakoming van een omgangsregeling, hetgeen nog steeds als een groot probleem wordt gezien. Dit komt niet in de laatste plaats door de efficiënte lobby van de 'Dwaze Vaders'. De nieuwe staatssecretaris wil het probleem niet bagatelliseren, maar vindt de meest recente absolute cijfers nog wel meevallen. Het blijkt dat in negen procent van de scheidingen zich zodanige problemen voordoen rond omgang dat de rechter wordt ingeschakeld. In slechts twee procent van die gevallen volgt een beslissing waarin de ouder(s) zich niet kunnen vinden. Wel belooft de staatssecretaris de Kamer in november 1995 een evaluatieverslag van de uitvoering van het sinds 1990 van het in de praktijk geldende omgangsrecht toe te zenden. Momenteel worden in de rechtspraktijk bij niet-nakoming sancties gevraagd in de vorm van dwangsom, lijfsdwang, voogdij wijziging en schorsing van de onderhoudsbijdrage. Soms worden deze ook toegewezen. Het lijkt mijns insziens dat bij elk van deze sanctiemiddelen het belang van het kind achter de horizon verdwijnt. Een goed voorbeeld hiervan is de schorsing van de kinderalimentatie bij niet naleving van de omgangsregeling.8 Elk streven naar proportionaliteit tussen middel en doel is hier verlaten. De aloude slogan 'kinderalimentatie is kijkgeld' is werkelijkheid geworden. Uitsluitend tegen voogdij wijziging als sanctie wordt stelling genomen tijdens de kamerbehandeling. In de nota naar aanleiding van het eindverslag stelt de staatssecretaris: 'Ik kom tot de conclusie dat voogdijwijziging als dwangmogelijkheid bij het frustreren van een omgangsregeling alleen werking kan hebben, en in de huidige praktijk ook zo wordt gehanteerd, als de voogdij wijziging op zichzelf in het belang van het kind is.' Dwaze vaders en verwante groeperingen pleiten ervoor in de definitie van 'goede gezagsuitoefening' het element 'bereidheid tot loyale medewerking aan een omgangsregeling' op te nemen. Niet meewerken zou in dat geval betekenen dat men geen goede ouder is, hetgeen dan grond voor voogdijwijziging zou zijn. Het lijkt mij echter niet gewenst dat conflicten tussen ex-partners via sancties die het kind raken worden uitgevochten. Het recht is een te grof middel om deze problematiek te kunnen oplossen.

7. HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153.

8. Rb Rotterdam 14 april 1992, KG 1992,188.

106

NEMESIS


Elsbeth Boor

Informatie- en consultatieplicht

een twee-ouder-situatie te realiseren. De regeling is illusoir, omdat de met gezag belaste ouder wel de verHet uitgangspunt van het gezagsrecht en aanverwante plichting heeft de andere ouder te raadplegen, doch rechten behoort te zijn dat de relatie van beide ouders niet de verplichting heeft ook gehoor te geven aan de met het kind zoveel als mogelijk en verantwoord is, opvatting die deze ouder uitspreekt. Bovendien lijkt dit behouden blijft, aldus de staatssecretaris in de memo- ook geenszins wenselijk, aangezien de hele regeling rie van toelichting. Deze opvatting komt onder meer waarschijnlijk al meer conflicten teweegbrengt dan hij tot uitdrukking in de bepaling dat de gezagdragende oplost. Immers, indien de ouders goed met elkaar overouder de andere ouder over het kind informeert en deze weg kunnen, is er geen consultatieplicht nodig omdat raadpleegt wanneer beslissingen moeten worden geno- er in de praktijk gewoon overleg zal zijn. Zijn de men die gewichtige aangelegenheden betreffen met ouders in conflict met elkaar, dan is de uitvoering van betrekking tot zowel de persoon van het kind als zijn een consultatieplicht uiterst onwaarschijnlijk en mogevermogen (artikel 1:377b BW). De informatieplicht lijkerwijs alleen reden voor nog meer conflict indien de was al bekend uit de jurisprudentie, waar, ingeval een ene ouder de plicht tracht af te dwingen voor de rechomgangsregeling om wat voor reden dan ook tijdelijk ter. Het is de vraag of het de rechter is, die in dergelijof definitief niet haalbaar was, wel het 'mindere', ke situaties een oplossing kan brengen. Desgevraagd namelijk een informatieplicht, werd opgelegd. Infor- ontkent de staatssecretaris dat het een verzwaring van matierecht kan gezien worden als een tot in meest rudi- de werklast van de rechter kan impliceren. Het belang mentaire vorm teruggebracht omgangsrecht. Procedu- van de regeling ligt daarin, dat bijvoorbeeld de ouder reel worden aan de ontvankelijkheid van een zonder omgang toch op de hoogte kan blijven, aldus de informatie- of een consultatieverzoek, wanneer hier- staatssecretaris. Mijns inziens is dat nu juist een goed aan feitelijk niet voldaan wordt, dezelfde voorwaarden voorbeeld van het politieke gebrek aan contact met de gesteld als aan een omgangsverzoek, namelijk het werkelijkheid. Indien omgang is afgewezen, dan moet daar een goede reden voor zijn geweest gezien de huibestaan van family life? Hiernaast wordt ook een plicht voor derden die dige stand van de rechtspraak. De kans dat de met beroepsmatig over informatie beschikken, ingevoerd gezag belaste moeder in dat geval even belt wat de om de niet met gezag belaste ouder informatie te ver- vader ervan vindt, dat moeder gaat samenwonen - toch schaffen (artikel 1:377c BW). Deze derde kan weige- een gewichtige aangelegenheid voor een kind - is niet ren indien de informatie niet op gelijke wijze zou wor- zo heel groot. Iedere uitgeprocedeerde 'dwaze vader' den verschaft aan degene die met het gezag is belast kan met het nieuwe recht op consultatie in de hand dan wel bij wie het kind gewoonlijk verblijft, of indien wederom de rust in het éénoudergezin van de moeder het belang van het kind zich hiertegen verzet (artikel gaan verstoren, zonder dat dit iets oplost. Dit lijkt 1:377c, lid 1). Wordt een dergelijke weigering ter toet- geenszins in het belang van het kind te zijn. sing aan de rechter voorgelegd, dan wijst deze het verzoek in ieder geval af indien zwaarwegende belangen De nieuwe wet codificeert voor een belangrijk deel de van het kind zich tegen informatieverschaffing verzet- reeds in de rechtspraak toebedeelde rechten, maar ten (artikel 1:377c, lid 2). Oorspronkelijk was de wei- voorzover daarbij sprake is geweest van een kritische geringsgrond uit lid 1 ook stringenter in het ontwerp heroverweging door regering en parlement heeft steeds geformuleerd, namelijk zoals de toetsingsgrond uit lid 'het droombeeld' voorop gestaan van de zorgzame, lie2 'zwaarwegende belangen' in plaats van 'het belang' ve vader die vanouds gezamenlijk met moeder klaarvan het kind. Het 'zwaarwegend' is bij amendement staat voor de kinderen en daartoe dan toch ook in rechgeschrapt, hetgeen tot inconsistentie kan leiden met lid te de mogelijkheid moet krijgen. Het lijkt echter van 2. meer realiteitszin te getuigen, indien aangenomen De informatie- en consultatieplicht van artikel 1:377b wordt dat als de rechter er aan te pas moet komen de BW betreft, zoals gezegd, 'gewichtige aangelegen- conflicten inmiddels aanzienlijk zijn opgelopen. Het heden'. Hieruit mag evenwel niet worden geconclu- belang van het kind is gediend bij stabiliteit en rust in deerd, aldus de staatssecretaris, dat het in het dagelijks de opvoedingssituatie, desnoods onder het gezag van leven regel is dat de andere ouder niet vaker bij het wel één ouder zij het de moeder of de vader. Deze realien wee van het kind wordt betrokken. In feite behoort teitszin brengt de politiek wel op, ingeval de moeder, het zo te zijn dat de niet met het gezag belaste ouder die bijvoorbeeld omdat het jonge kind de vader mist, haar bij de opvoeding betrokken wil blijven, daartoe door ex-partner zou willen dwingen tot omgang met en verde andere ouder in de gelegenheid wordt gesteld. zorging van zijn kind. Maar evenmin laat de liefde zich Omdat dit niet voor iedere ouder een vanzelfspreken- dwingen ingeval de met het gezag belaste moeder de zaak is, wordt de informatie- en consultatieplicht overlijdt en de vader geen zin heeft om in het opengeover gewichtige zaken als een minimumvoorwaarde vallen gezag te voorzien. gesteld. Met betrekking tot de invulling van deze voor- De wettelijke mogelijkheid om, ook bij gezamenlijk ziening kan de rechter nadere aanwijzingen geven op gezag, omgang, informatie en consultatie af te dwinverzoek van een ouder. gen, lijkt echter eveneens verder te reiken dan het recht Met name de consultatieregeling lijkt een zaak van vermag. overregulering met het onbedoelde effect kost wat kost

9. NJ 1994, 360.

1995 nr 4

107

Traditioneel gezag in een 'moderne' wet

Recommend Documents