Final versions Financial Markets Amendment Act and Amendment Decree 2014 published
18 December 2013 This newsletter is sent by NautaDutilh
Final versions Financial Markets Amendment Act and Amendment Decree 2014 published
At the very end of 2013, on 17 December, the final version of the Financial Markets Amendment Decree 2014 (the “Amendment Decree 2014”) has been published. The final Financial Markets Amendment Act 2014 (the “Amendment Act 2014”) was published only slightly earlier, on 5 December, in the Bulletin of Acts and Decrees. In this newsletter we will discuss a number of important new rules that have been included in the Amendment Act 2014 and the Amendment Decree 2014. Finally, we will point out the amended professional competence requirements that although already included in the Financial Markets Amendment Decree 2013 - due to a transitional period, will also come into effect on 1 January 2014. Contents: Overview of important amendments General duty of care for financial services providers The inducement ban for investment firms Supervision of clearing and settlement institutions Asset segregation for investment institutions Bank housing savings deposits Date of entry into force of the Amendment Act 2014 and the Amendment Decree 2014 Professional competence requirements Overview of important amendments The Amendment Act 2014 and the Amendment Decree 2014 contain, inter alia, new rules regarding: • A general duty of care for financial services providers; • The inducement ban for investment firms; • Supervision of clearing and settlement institutions; • The asset segregation for investment institutions and UCITS; • The bank housing savings deposits; These issues are briefly discussed below. A general duty of care for financial services providers In spite of the fact that the introduction of a general duty of care has led to extensive discussions in the past year, the Amendment Act 2014 introduces this duty of care for parties that qualify as financial services provider within the meaning of the Dutch Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht, “DFSA”). This basically concerns the parties that offer a financial product other than a financial instrument and with respect to this product give advice, act as (reinsurance) intermediary or act as (indirectly) authorized underwriting agent. Examples of financial services providers within the meaning of the Financial Supervision Act are providers of consumer credit or insurance intermediaries.
The general duty of care requires that a financial services provider in a careful manner takes into account the legitimate interests of the consumer or the beneficiary (hereinafter referred to as the “customer”). The original legislative proposal referred to ‘interests’ in general terms. According to the legislator, the recent addition that it must concern legitimate interests expresses that it must concern interests that, whether or not directly, must be affected by the financial services and with respect to which it can be reasonably expected from financial services providers that they will look after these interests. For advisors the additional explicit provision has been maintained that they must act in the interest of the customer. From the original legislative proposal has been deleted that a financial services provider must refrain from any act or omission which may cause apparent adverse effects for the customer. This means that, in this respect, the legislator has responded to the criticism that this open standard would lead to too much legal uncertainty. According to the legislator, the general duty of care for financial services providers acts as a safety net for damaging market behaviour in the field of financial services that is not (yet) covered by the existing regulations. The Netherlands Authority for the Financial Markets (Autoriteit Financiële Markten “AFM”) is charged with the supervision and enforcement of the general duty of care. The original legislative proposal gave rise to concern that the AFM would soon proceed to far-reaching enforcement measures based on the open standards. The legislator has responded to this concern by stating in the DFSA that the AFM may only give an instruction in case of clear misconduct that may damage the trust in the financial services provider or in the financial markets. In addition, the legislator has stated in the parliamentary history that imposing an order subject to a penalty or an administrative fine is only possible after an instruction has been given relating to a violation of the duty of care and this instruction has not been complied with. The inducement ban for investment firms The Amendment Decree 2014 contains the long-announced inducement ban for investment firms. The ban will be included in the Market Conduct Supervision (Financial Institutions) Decree (Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft). It regards further substantiation of the contents of the general duty of investment firms, to act honestly, fairly and professionally in accordance with the best interests of the client, when providing investment or ancillary services. For a detailed explanation of the inducement ban for investment firms we refer to our specific newsletter on this subject. Supervision of clearing and settlement institutions Clearing and settlement institutions will be under legal supervision based on the Amendment Act 2014 and the Amendment Decree 2014. In brief, a clearing and settlement institution is engaged in handling cashless payments. This involves handling payment orders, forwarding requests for authorization and the authorization. Until now, the supervision of these companies was only conducted on a voluntary basis. But in view of the increasing number of cashless payments in the Dutch market and the attendant risks, the legislator believes that formalization of the supervision is required. Based on the Amendment Act 2014, clearing and settlement institutions require a licence from the Dutch Central Bank (De Nederlandsche Bank) to provide their services and will be subject to ongoing supervision of DNB and the AFM. Asset segregation for investment institutions and UCITS The rules for asset segregation for investment institutions (and in the same manner for undertakings for collective investment in securities, referred to as "UCITS") are made more explicit in the Amendment Act 2014 and are somewhat expanded. The Amendment Act 2014 explicitly states that the legal ownership of the assets of an investment fund (whether or not in the form of a UCITS) must be held by an entity with the sole object stated in its articles of association of keeping the legal ownership of the assets of one or more investment funds, whether or not together with the custody and administration of the assets. In addition, the existing provisions granting priority to certain claims in relation to investment funds is declared to apply accordingly to investment companies (whether or not in the form of a UCITS). Based on the aforementioned provisions granting an order of priority, the assets of an investment institution/UCITS may only be used for claims relating to the management and the custody of the investment institution/UCITS and to the participation rights. Furthermore, the Amendment Act 2014
clarifies that as a result the assets of the investment institution/UCITS constitute a legally segregated estate. In the consultation on the Amendment Act 2014 was proposed to also include in the DFSA that an investment company/UCITS - as is the case in respect of an investment fund - would require a separate custodian if based on the investment policy there would be a real risk that the capital of the investment firm/UCITS and the capital of the custodian would be insufficient to pay the above-mentioned claims that form part of the order of priority. Following criticism from the market on this obligation, the legislator refrained from introducing this provision. Bank housing savings deposits By virtue of the deposit guarantee scheme, DNB pays compensation to depositors who have a deposit with a bank that has ended up in insolvency. The deposit guarantee scheme contributes to the confidence depositors have in banks and thus to preventing a disruption of the payment system and to preventing a bank run. Due to the specific nature of related bank savings deposits, these grounds for the deposit guarantee scheme play a much more limited role in respect of the aforementioned deposits. Consequently, in the Amendment Act 2014 a choice has been made that, when a bank ends up in an insolvency situation, the bank housing savings deposits and the related debt combined become due and payable, and can be set off against one another. Usually, the deposit will be smaller than the related debt, which means that the deposit will be set at zero and the related debt will be reduced by the same amount as the amount by which the bank housing savings deposit has been reduced. The consequence is that the depositor, in respect of the bank housing savings deposit, in principle cannot claim compensation under the deposit guarantee scheme. Date of entry into force Amendment Act 2014 and Amendment Decree 2014 The proposed date of entry into force of all the provisions mentioned in this newsletter is 1 January 2014. Professional competence requirements The Financial Markets Amendment Decree 2013 has already amended and tightened the professional competence system for financial service providers. The principal rule is and was that all employees who are involved in providing financial services to customers must be professionally competent. However, a new element is that the employees who advise customers about financial products must be able to demonstrate this professional competence by means of a DFSA-diploma (or a valid recognition of professional qualifications). Under the old rules, this diploma requirement did in respect of financial undertakings up to 50 employees did not apply to advisors with customer contacts, but to persons who characterize as actual managers within the financial service provider. With respect to financial undertakings with a staff of more than 50 employees, there was no diploma requirement, provided that the professional competence was guaranteed by the business procedures. In addition to the aforementioned amendment involving the persons who must have a DFSA-diploma, the substantive requirements for the diploma itself have been altered through the Financial Markets Amendment Decree 2013, and a different system for permanent education was introduced. Formally, these new professional competence requirements will enter into force on 1 January 2014. However, this does not mean that market parties must immediately meet these new requirements from that date: • For financial service providers that already hold a license on 31 December 2013 and that meet the professional competence requirements that applied up to that date, a transitional period applies until 1 July 2015. • If a financial service provider applies for a license to provide financial services before 1 July 2014, then such financial service provider may also benefit from a transitional period, albeit only until 1 July 2014. If, however, this financial service provider employs persons who already have a valid DFSA-diploma (or a valid recognition of professional qualifications) on 31 December 2013, then the financial service provider does not have to meet the new professional competence requirements for these persons until 1 July 2015. • Financial service providers that apply for a license after 1 July 2014 are immediately subject to the professional competence requirements.
Contact Pim Rank (T +31 20 71 71 864)
[email protected] Larissa Silverentand (T +31 20 71 71 716)
[email protected] Rosemarijn Labeur (T +31 20 71 71 453)
[email protected] Frans van der Eerden (T +31 20 71 71 697)
[email protected] Bart Bierman (T +31 20 71 71 870)
[email protected] Jasha Sprecher (T +31 20 71 71 586)
[email protected] Amsterdam
·
Brussels
·
London
·
Luxembourg
·
New York
·
Rotterdam
Privacy / General conditions / Disclaimer This publication highlights certain issues and is not intended to be comprehensive or to provide legal advice. NautaDutilh N.V. is not liable for any damage resulting from the information provided. Dutch law is applicable and disputes shall be submitted exclusively to the Amsterdam District Court. To unsubscribe, please use the unsubscribe option or send an e-mail to
[email protected]. For information concerning the processing of your personal data we refer to our privacy policy: www.nautadutilh.com/privacy.
Definitieve versies Wijzigingswet en Wijzigingsbesluit 18 december 2013 financiële markten 2014 gepubliceerd Deze newsletter is verstuurd door NautaDutilh Definitieve versies Wijzigingswet en Wijzigingsbesluit financiële markten 2014 gepubliceerd Op de valreep van 2013 is op 17 december de definitieve tekst van het Wijzigingsbesluit financiële markten 2014 (het ''Wijzigingsbesluit 2014') gepubliceerd. De definitieve Wijzigingswet financiële markten 2014 (de ''Wijzigingswet 2014'') was slechts iets eerder, op 5 december, in het Staatsblad verschenen. In deze nieuwsbrief bespreken we een aantal belangrijke nieuwe regels die zijn opgenomen in de Wijzigingswet 2014 en het Wijzigingsbesluit 2014. Tot slot vestigen we de aandacht op de gewijzigde vakbekwaamheidseisen, die weliswaar al opgenomen waren in het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013, maar die vanwege een overgangstermijn ook per 1 januari 2014 in werking zullen treden. Inhoud: Overzicht belangrijke wijzigingen Algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen Toezicht op afwikkelondernemingen Vermogensscheiding bij beleggingsinstellingen Bankspaardeposito's eigen woning Inwerkingtreding Wijzigingswet 2014 en Wijzigingsbesluit 2014 Vakbekwaamheidseisen Overzicht belangrijke wijzigingen De Wijzigingswet 2014 en het Wijzigingsbesluit 2014 bevatten onder meer nieuwe regels met betrekking tot: • Een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners; • Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen; • Het toezicht op afwikkelondernemingen; • De vermogensscheiding bij beleggingsinstellingen en icbe's; • De bankspaardeposito's eigen woning; Deze onderwerpen worden hierna kort besproken. Algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners Ondanks dat de invoering van een algemene zorgplicht het afgelopen jaar flink is bediscussieerd, introduceert de Wijzigingswet 2014 deze zorgplicht voor partijen die als financiëledienstverlener in de zin van de Wet op het financieel toezicht ("Wft") kwalificeren. Het gaat dan grofweg om degenen die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbieden, hierover adviseren, (herverzekerings)bemiddelen of optreden als (onder)gevolmachtigd agent. Voorbeelden van financiëledienstverleners in de zin van de Wft zijn aanbieders van consumentenkrediet of bemiddelaars in verzekeringen. De algemene zorgplicht schrijft voor dat een financiëledienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde (hierna kortweg aangeduid als 'de
klant') in acht moet nemen. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd nog over 'belangen' in algemene zin gesproken. Door de huidige toevoeging dat het om gerechtvaardigde belangen moet gaan, wordt volgens de wetgever tot uitdrukking gebracht dat het gaat om belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening worden geraakt en wier behartiging in redelijkheid van financiëledienstverleners kan worden verwacht. Voor adviseurs is daarnaast het expliciete voorschrift gehandhaafd dat deze in het belang van de klant moeten handelen. Ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel is wel geschrapt de dat een financiëledienstverlener zich van handelen of nalaten moet onthouden dat kennelijke nadelige gevolgen voor de klant kan veroorzaken. De wetgever heeft dus op dit punt gehoor gegeven aan de kritiek dat deze open norm tot teveel rechtsonzekerheid zou leiden. De algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners fungeert volgens de wetgever als een vangnet voor schadelijk marktgedrag op het gebied van financiële dienstverlening dat (nog) niet wordt gedekt door de bestaande regelgeving. De Autoriteit Financiële Markten ("AFM") is belast met het toezicht op en de handhaving van de algemene zorgplicht. Naar aanleiding van het oorspronkelijke wetsvoorstel bestond de zorg dat de AFM op grond van de open normen al gauw tot vergaande handhavende maatregelen over zou kunnen gaan. De wetgever is aan deze zorg tegemoet gekomen door in de Wft te bepalen dat de AFM slechts een aanwijzing kan geven bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. De wetgever heeft daarnaast in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete pas mogelijk is nadat een aanwijzing is gegeven in verband met een schending van de zorgplicht en deze niet is opgevolgd. Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen Het Wijzigingsbesluit 2014 bevat het reeds lang aangekondigde provisieverbod voor beleggingsondernemingen. Het verbod zal worden opgenomen in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. Het betreft een nadere invulling van de algemene verplichting voor beleggingsondernemingen om zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op een eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten. Voor een uitgebreide bespreking van het provisieverbod voor beleggingsondernemingen verwijzen wij naar onze specifieke nieuwsbrief hierover. Toezicht op afwikkelondernemingen Door de Wijzigingswet 2014 en het Wijzigingsbesluit 2014 komen afwikkelondernemingen onder wettelijk toezicht te staan. Een afwikkelonderneming houdt zich kort gezegd bezig met de afwikkeling van het girale betalingsverkeer. Het gaat daarbij om de saldering van betaalopdrachten, het doorzenden van verzoeken om autorisatie en de autorisatie. Tot nu toe vond het toezicht op deze ondernemingen slechts op vrijwillige basis plaats. Maar gelet op het steeds groter wordende aantal girale betalingen in de Nederlandse markt en de daarmee gepaard gaande risico's, is volgens de wetgever formalisering van dit toezicht gewenst. Afwikkelondernemingen behoeven als gevolg van de Wijzigingswet 2014 een vergunning van De Nederlandse Bank ("DNB") voor het verlenen van hun diensten en komen daarmee onder doorlopend toezicht van DNB en de AFM komen te staan. Vermogensscheiding bij beleggingsinstellingen en icbe's De regels voor vermogensscheiding bij beleggingsinstellingen (en op gelijke wijze voor instellingen voor collectieve belegging in effecten, ofwel "icbe’s")worden door de Wijzigingswet 2014 verduidelijkt en enigszins uitgebreid. In de Wijzigingswet 2014 wordt geëxpliciteerd dat de juridische eigendom van de activa van een beleggingsfonds (al dan niet in de vorm van een icbe) moet worden gehouden door een entiteit die als enkel statutair doel heeft het houden van de juridische eigendom van de activa van een of meer beleggingsfondsen, al dan niet tezamen met het bewaren en administreren van de activa. Daarnaast wordt de bestaande rangregeling voor beleggingsfondsen van overeenkomstige toepassing verklaard op beleggingsmaatschappijen (al dan niet in de vorm van een icbe). Op grond van de rangregeling mogen de activa van een beleggingsinstelling/icbe uitsluitend worden aangewend voor vorderingen die betrekking hebben op het beheer en het bewaren van de beleggingsinstelling/icbe en op de rechten van deelneming. Verder wordt door middel van de Wijzigingswet 2014 verduidelijkt dat het vermogen van de beleggingsinstelling/icbe hierdoor een
juridisch afgescheiden vermogen is. Overigens was in de consultatie van de Wijzigingswet 2014 voorgesteld in de Wft op te nemen dat ook een beleggingsmaatschappij /icbe (net als een beleggingsfonds) een afzonderlijke bewaarder moet hebben als op grond van het beleggingsbeleid een reëel risico bestaat dat het vermogen van de beleggingsmaatschappij/icbe en het eigen vermogen van de bewaarder ontoereikend zal zijn om de hiervoor genoemde vorderingen die onderdeel uitmaken van de rangregeling te voldoen. Na kritiek van de markt op deze verplichting, heeft de wetgever ervan afgezien deze bepaling in te voeren. Bankspaardeposito's eigen woning DNB keert krachtens het depositogarantiestelsel vergoedingen uit aan depositohouders die een deposito aanhouden bij een bank die in een insolventiesituatie is komen te verkeren. Het depositogarantiestelsel draagt bij aan het vertrouwen van deposanten in banken en daarmee aan het voorkomen van een verstoring van het betalingsverkeer en het voorkomen van een bank run. Vanwege de speciale aard van verbonden bankspaardeposito's spelen deze gronden voor het depositogarantiestelsel bij die deposito's in veel beperktere mate een rol. Er is in de Wijzigingswet 2014 dan ook voor gekozen om, wanneer zich bij de bank een insolventiesituatie voordoet, het bankspaardeposito eigen woning en de daarmee verbonden schuld tot hun gemeenschappelijk beloop opeisbaar te laten worden en met elkaar te verrekenen. Doorgaans zal het deposito kleiner zijn dan de verbonden schuld, hetgeen betekent dat het deposito op nul zal worden gesteld en de verbonden schuld met hetzelfde bedrag zal worden verminderd als het bedrag waarmee het bankspaardeposito is verlaagd. Gevolg hiervan is dat de depositohouder ter zake van het bankspaardeposito in beginsel geen aanspraak kan maken op een vergoeding van het depositogarantiestelsel. Inwerkingtreding Wijzigingswet 2014 en Wijzigingsbesluit 2014 De voorziene datum van inwerkingtreding van alle in deze nieuwsbrief genoemde bepalingen is 1 januari 2014. Vakbekwaamheidseisen Door middel van het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013 is het vakbewaamheidsstelsel voor financiëledienstverleners reeds gewijzigd en aangescherpt. De hoofdregel is en was dat alle medewerkers die zich bezig houden met financiële dienstverlening aan klanten vakbekwaam moeten zijn. Nieuw is echter dat de medewerkers die klanten adviseren over financiële producten deze vakbekwaamheid door middel van een Wft-diploma (of een geldige erkenning van beroepskwalificaties) moeten kunnen aantonen. Onder de oude regels gold deze diplomaplicht bij financiële ondernemingen tot 50 medewerkers niet voor adviseurs met klantcontact, maar voor de personen die als feitelijk leidinggevenden binnen de financiëledienstverlener moeten worden aangemerkt. Bij financiële ondernemingen met meer dan 50 medewerkers gold geen enkele diplomaplicht, mits de vakbekwaamheid geborgd werd door de bedrijfsvoering. Naast de bovengenoemde wijziging van de personen die over een Wft-diploma moeten beschikken, zijn de inhoudelijke eisen voor het diploma door middel van het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013 verzwaard en is een ander systeem voor permanente educatie ingevoerd. Deze nieuwe vakbekwaamheidseisen treden formeel gezien in werking op 1 januari 2014. Dat betekent echter niet dat marktpartijen ook meteen vanaf die datum aan de nieuwe eisen moeten voldoen: • Voor financiëledienstverleners die op 31 december 2013 over een vergunning beschikken en voldoen aan de vakbekwaamheidseisen die golden tot die datum, geldt een overgangstermijn tot 1 juli 2015. • Vraagt een financiëledienstverlener vóór 1 juli 2014 een vergunning aan voor het verlenen van financiële diensten, dan geldt ook hier een overgangstermijn, zij het slechts tot 1 juli 2014. Heeft deze financiële dienstverlener echter personen in dienst die reeds over een op 31 december 2013 geldend diploma (of een geldige erkenning van beroepskwalificaties) beschikken, dan hoeft de financiële dienstverlener voor deze personen tot 1 juli 2015 niet aan de nieuwe vakbekwaamheidseisen te voldoen. • Op financiëledienstverleners die na 1 juli 2014 een vergunning aanvragen, zijn de vakbekwaamheidseisen direct van toepassing.
Contact Pim Rank (T +31 20 71 71 864)
[email protected] Larissa Silverentand (T +31 20 71 71 716)
[email protected] Rosemarijn Labeur (T +31 20 71 71 453)
[email protected] Frans van der Eerden (T +31 20 71 71 697)
[email protected] Bart Bierman (T +31 20 71 71 870)
[email protected] Jasha Sprecher (T +31 20 71 71 586)
[email protected] Amsterdam
·
Brussels
·
London
·
Luxembourg
·
New York
·
Rotterdam
Privacy / General conditions / Disclaimer Deze nieuwsbrief signaleert bepaalde zaken en is niet bedoeld om compleet te zijn of juridisch advies te geven. NautaDutilh N.V. is niet aansprakelijk voor enige schade die voortvloeit uit de verstrekte informatie. Als u zich wilt afmelden gebruikt u dan a.u.b. de volgende link, of stuurt u a.u.b. een e-mail naar
[email protected]. Nederlands recht is van toepassing en geschillen zullen worden onderworpen aan de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank in Amsterdam. Voor informatie inzake de verwerking van uw persoonsgegevens zie onze privacy policy: www.nautadutilh.com/privacy.
