Szakdolgozat. A közbeszerzési eljárásban történő szerződéskötési folyamat és a szerződéskötés polgári jogi szabályai

Miskolci Egyetem Állam és Jogtudományi Kar Polgári Jogi Tanszék

Szakdolgozat

A közbeszerzési eljárásban történő szerződéskötési folyamat és a szerződéskötés polgári jogi szabályai

Konzulens: Dr. Juhász Ágnes

Készítette: Herczku Dóra

egyetemi adjunktus

jogász, levelező tagozatos hallgató

Miskolc 2014.

University of Miskolc Faculty of Law

Department of Civil Procedure

Dissertation

The civil right rules of the contracting process happening in the public procurement procedure and the entering into a contract

Consultant: Dr. Juhász Ágnes

Written: Herczku Dóra

assistant professor

Miskolc 2014.

2

Tartalomjegyzék Bevezetés ............................................................................................................. 4

1. A közbeszerzés ................................................................................................. 6 1.1. A közbeszerzés fogalma ........................................................................ 6 1.2. Kialakulásának története ...................................................................... 6

2. A szabályozás rendszere ................................................................................... 8 2.1. A közbeszerzési törvény előzményei ...................................................... 8 2.2. Hatályos rendelkezések ........................................................................ 9

3. A közbeszerzés elhelyezkedése a jogrendszerben ........................................... 13

4. Közbeszerzési eljárás típusai ......................................................................... 15

5. Közbeszerzés szakaszai ................................................................................... 18 5.1. Az eljárás megindítása, ajánlatkérés, dokumentáció ......................... 18 5.2. Az ajánlatok benyújtása, bontása, hiánypótlás.................................. 21 5.3. Az eredményhirdetés......................................................................... 23

6. A szerződéskötés Kbt. és Ptk. szerinti szabályai ............................................. 25 6.1.A közbeszerzési szerződés megkötése ................................................. 26 6.2. A közbeszerzési szerződésről általánosságban .................................. 28 6.3. A közbeszerzési szerződés tárgya ...................................................... 29 6.4. A közbeszerzési szerződés érvénytelensége ....................................... 32 6.5. A közbeszerzési szerződés teljesítése ................................................. 34 6.6. A közbeszerzési szerződés módosítására vonatkozó szabályok .......... 40

7. Összegzés ....................................................................................................... 45

8. Irodalomjegyzés ............................................................................................. 47 9. Jogszabályjegyzék .......................................................................................... 49 3

Bevezetés

A legutóbbi néhány évben rendkívüli ütemben megnőtt a közbeszerzési folyamatok jelentősége és szerepe a gazdasági élet résztvevői számára. Ez jellemzi a hazai szabályozást, mely legfőképp az anyagi jog számának növekedésében, valamint a szabályozási terület bővítésében ölt testet. A nemzeti szintű gazdasági, környezeti változások, valamint az Európa Unió fejlődésének következménye, hogy a szabályozási terület is folyamatosan változik, mely megköveteli a nemzeti jogalkotók gyors reakcióját, annak érdekében, hogy minél jobb megoldásként tudjon szolgálni az adott eset összes körülményeit figyelembe véve. Érthető, hiszen a vonatkozó jogszabály, a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban Kbt.) célja

„a

közpénzek

ésszerű

és

hatékony

felhasználása

és

nyilvános

ellenőrizhetőségének megteremtése, továbbá a közbeszerzések során a verseny tisztaságának biztosítása érdekében. A Kbt. célja továbbá a mikro-, kis- és középvállalkozások

közbeszerzési

eljárásban

való

részvételének,

valamint

a

fenntartható fejlődés, az állam szociális célkitűzései és a jogszerű foglalkoztatás elősegítése.”1 A változások, változtatások, valamint a gyakorlat során felmerülő kisebb - nagyobb nehézségek, - melyek azonnali megoldása során nem mindig kapunk választ a törvényekből, rendeletből - mind a jogalkotó, mind a jogalkalmazó számára igen komoly problémákat okoznak.

A közbeszerzés specialitására, érdekességeire, valamint a jogterület túlságosan szerteágazó voltára tekintettel témám a közbeszerzési eljárásban történő szerződéskötési folyamatra, valamint magának a szerződéskötésnek polgári jogi és Kbt. szerinti szabályaira koncentrál annak minden nehézségével, összetettségével együtt.

1

Kbt.1.§

4

Dolgozatom első felében magának a közbeszerzés kialakulásának, feladatának, jelentőségének bemutatására fektetem a hangsúlyt részletezve azt, hogy mi is az a közbeszerzés? valamint, milyen típusai léteznek. Mivel munkám során polgári jogi és Kbt. szerinti szabályokat egyaránt vizsgálok, elkerülhetetlen a közbeszerzés jogszabályrendszeren belüli elhelyezkedéséről is némi szót ejteni.

A dolgozat második felét a konkrét címekben meghatározott, körülhatárolt téma képezi, beleértve a kötelező dokumentálási folyamatot, formai követelményeket, kötelező tartalmi kötöttségeket, a hatályos és korábbi törvény összehasonlításával, mely szükséges ahhoz, hogy az eljárás végén a szerződéskötés sajátosságait megismerjük.

A szakdolgozati témám megválasztását nagyban befolyásolta az ehhez a témához való viszonyom. Eddigi munkám során több alkalommal vettem rész közbeszerzési eljárásban és az azokkal kapcsolatos ügyintézési, dokumentálási folyamatokban. Tapasztalhattam

a

jogterület

sokrétűségét,

összetettségét,

és

viszonyát

más

jogszabályokhoz. Az időről időre felmerülő elméleti és gyakorlati problémák sok esetben késleltették és hátráltatták a vonatkozó szerződések megkötését. A problémát nem csak a jogszabályok változásaiban véltem felfedezni. Véleményem szerint a túlszabályozott rendelkezések, a szoros határidők betartása, a szigorú rendszernek való megfelelés a jogalkalmazó kör számára komoly kihívást jelenthet. Adódhat a hiányos, vagy hatálytalan törvényi ismeretekből, vagy pusztán abból, hogy a jogalkotási eljárást követően a jogszabály alkalmazása során a gyakorlatban merülnek fel olyan kérdések, problémák, amelyre nem kapunk konkrét választ, vagy tartalmazza ugyan a kötelező, követendő magatartást, de a jog értelmezése során ellentmondásokba ütközhetünk.

Célom, hogy a szakdolgozatom végére viszonylag átlátható képet kapjunk a közbeszerzésnek e szegmenséről a gyakorlatban felmerülő problémák ellenére.

5

1. A közbeszerzés

1.1. A közbeszerzés fogalma

A közbeszerzés az államigazgatási és egyéb költségvetési szervek közszolgáltató tevékenységükkel közvetlenül összefüggő árubeszerzéseinek, építési beruházásainak és szolgáltatási megrendeléseinek továbbá építési koncesszió, valamint külön törvényben meghatározott köre, amelynek értékhatárát Magyarországon az éves költségvetési törvény állapítja meg.2 A fogalom meghatározásából egyértelműen látható, hogy a közbeszerzés, illetve a beszerzések közös jellemzője, hogy finanszírozása közpénzből történik, és sok esetben jelentős összegű megrendelésekre terjednek ki.

Hatályos törvényi definíció kimondja, hogy „közbeszerzési eljárást az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni

megadott

tárgyú

és

értékű

beszerzések

megvalósítása

érdekében

(közbeszerzés).”3 Vagyis olyan szigorú, törvényi keretek között szabályozott eljárás, amely a közpénz közvetett és közvetlen felhasználóinak kötelező, formalizált szerződéskötési rendszere.

1.2. Kialakulásának története

„Már a régi rómaiak is ismerték…” – kezdhetném a történeti rész kifejtésénél, hiszen tapasztalataim szerint -, amikor a jog bármely területének kutatása során a kialakulást, a forrást, valamint a történeti részt kívánjuk bemutatni, az ókori Róma joga majdnem minden esetben kiindulópontként szolgál. Így van ez a témám esetében is, mivel a közbeszerzés alapköveit az ókori Római Birodalomban már megtalálhatjuk. Az ókori Római Birodalomban már

nemzetközi szintre terjesztették ki a

versenytárgyalás fogalmát, a nyilvános szóbeli licitálások alkalmával a legalacsonyabb 2

http://khf.hu/informaciok, 2014. január 24.

3

Kbt. 5.§ 6

árat ajánló nyerte el az adott munkát a középítkezések területén. Hazai vonatkozásban említés szintjén az 1222-ben hatályba lépett Aranybulla rendelkezését kell kiemelnem, amely kimondja, hogy kizárólag magyar nemeseket lehet megbízni a sóregálék kezelésével. A cél ez esetben korlátozások bevezetése a vagyon védelme érdekében. A koncesszió és közbeszerzés, mint fogalom a hadi és udvari szállítás során válik el egymástól. A naturális ellátási rendet ezt követően váltotta fel az igénybevett javakért való ellenszolgáltatás, befizetés, majd ennek végrehajtását követően a beszerzések központosítása. A következő lépcső a hadiadó bevezetése (1485, Nádori-cikkelyek kiadása); amely az éppen szerveződő hadtápgazdálkodás pénzügyi alapját is képezte egyben. Az eddig leírtakból megállapítható, hogy a korszak szabályozásában már látszanak a közbeszerzések bizonyos előjelei, azonban mindezek pénzügyi alapjainak a megteremtése az állandó hadsereg kialakulásával teljesedett ki. 4 A forrásból is kiderülhet számunkra, hogy az ókori Rómában a versenytárgyalás szóbeli licitálásokban öltött testet, mely egy rugalmas és viszonylag egyszerű eljárást vont maga után. Nem volt szükség a széleskörű szabályozási területre, a hosszadalmas dokumentálási folyamatokra, úgy vélem fel sem merült a visszalépés, vagy az etikátlan magatartás. Azt gondolom, hogy a mai világban ez elképzelhetetlen lenne. A köz- és a magánérdek közötti határ, valamint a személyi érdekek, a magánérdek előtérbe helyezése nem tennék lehetővé.

A mai értelemben felfogott közbeszerzésnek konkrét szabályozási előzményei a magyar jogban nincsenek, de hasonló jogintézményeket minden korszakban találhatunk. Más európai országokhoz hasonlóan a hazai közbeszerzés gyökerei is a polgári korban keresendőek. Ebben az időben a közbeszerzés joga, mint önálló szabályozási terület még nem jelenik meg, hiszen nincs egy olyan átfogó kódex, amely a közbeszerzésekre vonatkozó rendelkezéseket egységes szerkezetbe foglalná.

4

Bekes Katalin: (Köz)beszerzési rendszer kialakulásának történelmi alapjai, vonatkozó szabályozók alkalmazása hazánkban 1.A(köz)beszerzések kialakulásának alapjai A Zrínyi Miklós Nemzetvédelmi Egyetem Bolyai János Katonai Műszaki Kar kiadványa, A Bolyai Hírek jogutódja, 2010. XIX. évf. 2. szám, 73. oldal 7

2. A szabályozás rendszere

2.1. A közbeszerzési törvény előzményei

A hazai közbeszerzés megjelenése először az állami számvitelről szóló 1879. évi XX. törvénycikkben fedezhető fel.5 Annak ellenére, hogy a számviteli törvény még nem tért ki a közbeszerzési szabályok részletezésére és nem állapítható meg teljes bizonyossággal, hogy milyen eljárásokra alkalmazható az egyértelműen kiderül, hogy az eljárás megkezdésekor nyilvános ülés tartása szükséges. A szabályozás fejlődését mutatja, hogy a hazai ipar fejlesztéséről szóló 1907. évi III. törvénycikk már egy egész fejezetet szentel a beszerzésekre. A törvénycikk három területen hozott előrelépést a korábbi szabályozáshoz képest. A törvényalkotó a hazai ipar fejlődését kívánta elősegíteni egyrészt különféle kedvezményekkel, valamint rögzítette azt a speciális kört, akiknek a szükségleteiket a magyar korona országainak ipara révén kellett fedezni. A jogszabály kitér arra is, hogy a megrendelőnek milyen határidőben kell az ellenszolgáltatást megfizetnie, illetve szigorú szabályok olvashatóak a visszaélések elkövetőivel szemben is.6 A törvénycikk hosszú időn át meghatározta a hazai élet közbeszerzési eljárásainak szabályozását egészen 1931-ig, azaz az iparfejlesztésről szóló törvénycikk hatályba lépéséig. A IV. fejezet taxatíve rögzíti a beszerzésre kötelezettek körét, a versenytárgyalást valamint mellőzésének lehetőségét, és visszaélésre vonatkozó szabályokat.7 Az 1940-es évek végétől kezdve – a szocialista gazdasági elképzeléseknek megfelelően – a versenyeztetés, mint olyan, gyakorlatilag teljesen eltűnik a hazai gazdaságból. 5

Farkas Csaba - Kasza Péter Ferenc: A közbeszerzés hazai szabályozásának fejlődése, In: Acta Juridica et Politica. Acta Juniversiatis Szegediensis, Szegedi Tudományegyetem Állam - és Jogtudományi Karának tudományos bizottsága, Szeged 2005, 3. oldal 6

Farkas - Kasza: i.m. 5-6. oldal

7

1931. évi XXI. törvénycikk az iparfejlesztésről IV. fejezet 8

Az 1960-as évektől kezdve ugyan egyre gyakrabban merül fel igény a versenyeztetési eljárások, a piacgazdasági elemek visszaállítására (különösen az építési beruházások területén), azonban a beszerzés korábban szabályozott intézményének tényleges visszaállítására csak jóval később, a nyolcvanas évek elejétől került sor.8 Az első átfogó és nevében is ténylegesen közbeszerzési törvénynek tekinthető jogszabály az 1995. évi XL. törvény a közbeszerzésekről. A törvény, mely már egy önálló szabályanyagnak tekinthető, megfogalmazza azokat az alapvető elveket - verseny tisztasága, egyenlő bánásmód elve, nemzeti elbánás, valamint nyilvánosság - amelyek alapvetően az újabb és újabb törvények hatályba lépése ellenére 2013-ra sem változtak. A nemzeti szintű szabályanyag beváltotta a hozzá fűzött reményeket egészen az Európai Unióhoz való csatlakozásig. A csatlakozás követelményei közé tartozott a jogszabályok módosítása, pontosabban a nemzeti szintű jogszabály és az uniós szabályozás közötti összhang megteremtése. Az Európai Megállapodás 67. cikke ugyanis feltételként megfogalmazta Magyarország számára a Közösségi szintű szabályozáshoz történő közelítést, továbbá előírta, hogy a jövőbeni jogszabályalkotás a közösségi jogszabályok figyelembevételével, azzal összhangban történik a kiegyensúlyozott együttműködés és összeegyeztethetőség érdekében. A korábbi szabályanyagot felváltva született meg a közösségi joganyaggal már teljes mértékben harmonizált közbeszerzési jogszabály, a 2003. évi CXXIX törvény (továbbiakban: régi Kbt.) 2.2. Hatályos rendelkezések A régi Kbt. megalkotását követően annak tartalmából látható, hogy az teljes mértékben megfelel az uniós szabályozás és az egységes piacon történő megjelenés feltételeinek. A törvény célja volt a közbeszerzésekre vonatkozó irányelveknek való megfelelés, a korábbi

közbeszerzési

szabályok

továbbfejlesztése.

Mellékesen

azonban

megjegyezhető, hogy valójában ettől az időponttól volt lehetőség pályázni az Európai Unió forrásaira. A régi Kbt. megalkotását követően a nagy terjedelmű jogszabály, 8

Juhász Ágnes: A közbeszerzés szabályozásának főbb változásai az új közbeszerzési törvény tükrében. In: Polgári Szemle, évfolyam: 5-6. szám, A letöltés ideje: 2014. január 01., 2012. február 7. 9

viszonylag sok módosításon ment keresztül. A gazdasági élet folyamatos változása megkövetelte a gyors reakciót a jogalkotók részéről, melynek a következménye lett, hogy számos új rendelkezés került beemelésre a normaszövegbe, míg az Európai Unió szervei által elvárt követelményeknek való megfelelés, illetve az átláthatóság érdekében egész fejezeteket helyeztek hatályon kívül. Az évek múlásával a módosítások illetve önmagában a jogszabály terjedelme miatt a régi Kbt. már korán sem volt hatékonynak, átláthatónak és kezelhetőnek tekinthető. Nyolc év után született meg az újabb, a kor elvárásainak megfelelő Kbt., melynek célja a könnyebb kezelhetőség és átláthatóság mellett, a hatékony közbeszerzési eljárás megvalósulása. Az új szabályozásként megjelent Kbt. szerkezetében, és tartalmában is komoly változásokat eredményezett. A felépítéséből egyértelműen kiderül, hogy szakít a régi Kbt. bonyolult rendszerével melyet a többszörös visszahivatkozás eredményezett. Az alapvető szerkesztési különbség már a jogszabály 1.§-nak elolvasását követően felfedezhető, hiszen a jogalkotó egy keretjogszabály megalkotása mellett a végrehajtási rendelkezéseket is rögzít. Felépítését tekintve is merőben újszerű a régi Kbt-hez képest. Az első rész az Általános rendelkezések cím alatt öt fejezetben foglalja össze a törvény célját és alapelveit, az értelmező rendelkezéseket, az ajánlatkérőkre és gazdasági szereplőkre vonatkozó szabályokat, továbbá rendelkezik a közéletre és kommunikációra vonatkozó szabályokról és a dokumentálásra, kapcsolattartásra vonatkozó kötelező szabályokról, mely minden közbeszerzésre irányadónak tekinthető rendelkezések. A második rész az uniós értékhatárt elérő értékű beszerzések szabályait foglalja magába egészen a XIV. fejezetig bezárólag. A harmadik rész az uniós értékhatár alatti beszerzésekre alkalmazandó nemzeti eljárásrend szabályait, míg a negyedik rész a közbeszerzési szerződésekkel kapcsolatos szabályokat foglalja magába. Az ötödik rész a közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslatok szabályairól rendelkezik, és a hatodik rész a Közbeszerzési Hatóságra vonatkozó szabályokat rögzíti. Az új jogszabály kibővíti és növeli az alapelvek szerepét és rendeltetést. A verseny tisztasága és nyilvánossága mellett szerepet kap az átláthatóság a közpénzek felhasználása körében. Az esélyegyenlőség, egyenlő bánásmód követelményeinek betartása mellett a közbeszerzési eljárásban a hatékony és felelős gazdálkodás elvét

10

szem előtt tartva az ajánlatkérő és gazdasági szereplő a jóhiszeműség, tisztesség és rendeltetésszerű joggyakorlásnak megfelelően kötelesek eljárni.9 A törvény változást foglal magában a régi Kbt-hez képest, hiszen a Kbt. által nem szabályozott kérdésekben engedi az alapelvi alkalmazást, míg korábban ez tiltott volt. Lényeges különbség továbbá, hogy a nemzeti eljárásrendben nagy teret kap a diszpozitivitás. Az új törvény egyik lényeges célkitűzése, hogy az eljárások szabályai rugalmasabbak, kevésbé bürokratikusak és könnyebben alkalmazhatóak legyenek.10 Külön rendelet szabályozza például a Közbeszerzési Hatóság által vezetett nyilvántartásokat, jegyzékekre vonatkozó szabályokat, a műszaki leírásokra vonatkozó részletszabályokat, az építési beruházások közbeszerzési eljárásainak és szerződéses feltételeinek egyes részletes szabályait, szociális, környezetvédelmi szempontokat stb. Ez a jogszabály alkotási technika azt a célt szolgálja, hogy így a közbeszerzési szabályozás törvénymódosítás nélkül igazodhat a gazdaság igényeihez.

A Kbt. változásokat hozott a szabályozások tekintetében is. Az új közbeszerzési törvény egyik fő célja a kis-és középvállalkozások támogatása. Az új törvény megszűnteti az eredményhirdetés intézményét, illetve a szerződés megkötésével kapcsolatos eljárásokban már nem kell megadni az eljárást indító felhívásban annak pontos dátumát sem. A Kbt. a szerződések módosítására is új szabályozást ad, igazodva az Európai Bíróság gyakorlatához, érvényesítve a közbeszerzési kötelezettségeket, mely jobban igazodik a szerződéskötés gyakorlati megvalósításához azzal, hogy nem tilt meg minden olyan kisebb módosítást, amely a szerződés odaítélése szempontjából jelentéktelen.11 A Kbt. általános jelleggel rögzíti, hogy az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevők más szervezet kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. A visszaélések elkerülése érdekében

9

Kbt. 2§ (1)-(5) bekezdés

10

Magyar Köztársaság Kormánya T/3502. számú törvényjavaslat a közbeszerzésekről szóló 2011. évi törvényről, Budapest, 2011. július, 98. oldal 11

Magyar Köztársaság Kormánya T/3502. sz:. i.m. 99. és 102. oldal 11

ugyanakkor indokolt, hogy olyan szervezet, amelynek a szerződés teljesítésével semmilyen kapcsolata nincs, ne vehessen részt az alkalmasság igazolásában. Mindenképpen érdemes rögzíteni, hogy a régi Kbt. hatályon kívül helyezése és egy merőben új Kbt. megalkotása szükségszerű volt. Azonban az új törvény 2013. évig bekövetkezett módosításai alátámasztották a közbeszerzésben jártas szakember álláspontját, akik bírálták a jogszabály megalkotására fordított időt, illetve a közbeszerzési eljárásra vonatkozó részletszabályok kidolgozottságát. A Kbt. 2013. évi módosítása is jelentős változásokat hozott az eljárási szabályokban. A jogalkotó célja egyértelműen az eljárás gyorsítása, egyszerűsítése volt természetesen továbbra is a törvény alapelveinek érvényesülésével és az uniós szabályozásokkal összhangban. Pontosításra került az alapelvek köre és a kivételek tartalma, valamint változott

az

egybeszámítás

rendszere.

Az

építési

beruházás

becsült

értéke

megállapításakor a teljes beruházásért járó ellenértéket kell figyelembe venni. Annak megítéléséhez, hogy mit kell egy építési beruházásnak tekinteni, a gazdasági és egyben műszaki funkció egységét kell döntő szempontként figyelembe venni.12 Az egybeszámítás szabályai merőben megváltoztak, ugyanis a módosítás megszünteti a beszerzési igények egy időben való felmerülésének előírását. Módosult az ajánlattételre valamint a dokumentálási folyamatokra és a dokumentációhoz való hozzáférésre vonatkozó szabályozás, beleértve a hiánypótlás szabályait. A törvény változást eredményezett a biztosítékok körében és kibővül a szerződéskötési moratóriumra vonatkozó rendelkezés, pontosabban, hogy mikor van lehetőség a moratórium lejártát megelőzően szerződést kötni.

12

2013. évi CXVI. törvény a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény módosításáról 3.§ Magyar Közlöny 108. szám, 2013. június 27. csütörtök 12

3. A közbeszerzés elhelyezkedése a jogrendszerben

A magyar jogrendszernek két fő területét - a közjogot és a magánjogot különböztethetjük meg. A közbeszerzés a kapcsolódó egyéb szabályanyagra, annak szerkezetére, felépítésére, de legfőképpen tartalmára tekintettel kizárólag az egyik jogterületre való beosztása alighanem lehetetlen. A Kbt. alapelvei - a verseny tisztaságának elve, illetve a jóhiszeműség, tisztesség és rendeltetésszerű joggyakorlás elve - utalnak a közbeszerzés és a versenyjog szoros kapcsolatára. Továbbá a törvény az alapelveken túl a keretmegállapodással kapcsolatban is említést tesz a versenykorlátozó magatartás tilalmára. A versenyjog a gazdasági tevékenységet szabályozó normarendszer, melyben a jog a piac szereplői között zajló versenyt igyekszik mederben tartani. A versenyjog a versenyt oltalmazza és ezzel áttételesen a közérdeket védi.13 Miután a Kbt. által szabályozott gazdasági szereplők speciális versenyeztetési eljárás keretében vehetnek részt az eljárásban a verseny tisztaságának megtartása mellett, mondhatjuk, hogy a közbeszerzési jog a közjog meghatározó részének tekinthető. A közjogba tartozás tényét igazolja továbbá az ajánlatkérők speciális köre, amely a felek közötti viszonyt nagymértékben befolyásolja. A közbeszerzési szerződés sajátos jellegét ugyanakkor nemcsak az azt megelőző versenyeztetési eljárás adja, hanem a szerződő felek személye is kihat rá, hiszen az egyik oldalon – a közpénzekkel való gazdálkodás okán – mindig az állam (vagy annak képviseletében valamely állami szerv) mint jogosult áll, míg a másik oldalon az eljárás nyertese foglal majd kötelezettként helyet.14 Azonban, ha a közbeszerzési eljárás keretében megköthető szerződések típusaira koncentrálunk, akkor részben megdől a közjogról írt állításom a magánjogi elemek, elvek felerősödésére tekintettel. Ennek indoka, hogy attól függetlenül, hogy a közbeszerzési eljárás során kötött szerződések nem kategorizálhatóak egyértelműen, és nem sorolható be a polgári jog által szabályozott szerződések alaptípusai közé, az teljes bizonyossággal állítható, hogy a magánjog legmeghatározóbb területe, a polgári jog a

13

Miskolczi Bodnár Péter: Anyagi versenyjog, Protestáns Jogi Oktatásért Alapítvány, Budapest, 2009. 14

Juhász Ágnes: A közbeszerzési szerződés főbb jellemzői és a vonatkozó szabályozás új irányai, (1 )3. oldal 13

közbeszerzés és a közbeszerzési jog, valamint a szerződéskötés alapvető mögöttes jogszabálynak minősül. Elvonatkoztatva a közjog és a magánjogba sorolása érdekében felhozott pro és kontra érvektől véleményem szerint

a szerződések súlyára,

fontosságára tekintettel

megállapítható, hogy a közjogi elemeket magába foglaló közbeszerzési jog magánjogi megítélése erősebb érveken nyugszik.

14

4. Közbeszerzési eljárás típusai A közbeszerzési eljárások tekintetébe annak alapvető és speciális fajtái között tehetünk különbséget.

A törvény a közbeszerzési eljárás négy alapvető fajtáját különbözteti meg a nyílt, - és meghívásos eljárás, tárgyalásos eljárás, és ezen belül hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos,

továbbá

hirdetmény

nélküli

tárgyalásos

eljárás,

valamint

a

versenypárbeszéd. 15 A négy megnevezett eljárás mellett a törvény szabályoz ún. speciális eljárásokat, úgymint gyorsított eljárás, amely nem kerül külön eljárási fajtaként meghatározásra, speciális szabályai a többi eljárási fajta rendelkezései között az eltérő szabály leírásával kerülnek meghatározásra. Ilyennek minősül továbbá a keretmegállapodásos eljárás, és a közszolgáltatói szerződések eljárására vonatkozó speciális rendelkezések, amelyek a Kbt-ben és külön végrehajtási rendeletben kerülnek meghatározásra. Versenypárbeszéd és tárgyalásos eljárás kizárólag akkor tartható, ha a Kbt. kifejezetten megengedi. Eljárások között különbséget tehetünk a szakaszok száma szerint. Az egy szakaszból álló eljárások a nyílt eljárás, hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás, két szakaszból álló eljárások a meghívásos eljárás, hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás, gyorsított eljárás és a keretmegállapodásos eljárás (ha az eljárás első része egyszakaszos).

Háromszakaszos

eljárásnak

minősülnek

a

versenypárbeszéd,

keretmegállapodásos eljárás (ha az eljárás első része kétszakaszos), a közszolgáltatók által alkalmazható, speciális hirdetményekkel induló közbeszerzési eljárások. A Kbt. két külön részben rendelkezik az uniós és nemzeti értékhatárt elérő közbeszerzési eljárás rendjéről, amely újabb két eljárási fajtát eredményez az értékekre tekintettel. Az európai uniós értékhatárt elérő közbeszerzések esetén nyílt, meghívásos, tárgyalásos, és ezen belül hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás, hirdetmény

nélküli

tárgyalásos

eljárás,

gyorsított

eljárás,

versenypárbeszéd,

keretmegállapodásos eljárás, és a közszolgáltatók külön végrehajtási rendeletben 15

Kbt. 82.§ (1)-(3) bekezdés 15

szabályozott speciális hirdetményekkel induló különös közbeszerzési eljárásai alkalmazhatóak. A nemzeti eljárásrendben az ajánlatkérő az uniós eljárásrend valamennyi

fajtáját

alkalmazhatja

a

Kbt.

harmadik

részében

meghatározott

könnyítésekkel, az építési beruházásokra vonatkozó eljárásrendet azonban köteles alkalmazni.

A közbeszerzések eljárástípusok szerinti megoszlása a nemzeti eljárásrendben16 2012. eljárások értéke eljárások száma Eljárások típusa db Ft

Egyszerű eljárások Szabadon kialakított eljárások Nyílt eljárások Hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások beleértve a nemzeti 3 ajánlattevős eljárásokat is Hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos Meghívásos Gyorsított tárgyalásos Egyéb (nem besorolható) Éves összes:

%

Mrd

%

2050 46 830 3602

30,95 % 0,69 % 12,53 % 54,38 %

110,22 1,16 76,52 104,32

35,90 % 0,38 % 24,92 % 33,97 %

75

1,13 %

12,3

4,00 %

9 4 8 6624

0,14 % 0,06% 0,12 % 100 %

0,21 0,11 2,27 307,06

0,07 % 0,03 % 0,73 % 100 %

A fentieken túl az ajánlatkérőnek lehetősége van egy dinamikus eljárási rendszer kialakítására és működtetésére annak érdekében, hogy meghatározott közbeszerzések esetén a részvételre jogosultakat előre kiválassza. A dinamikus beszerzési rendszer fogalmát a Kbt. az értelmező rendelkezések között taglalja, részletes szabályozását a tervpályázattal együtt külön jogszabály rögzíti. Olyan, gyakori közbeszerzések lebonyolítására szolgáló, teljes mértékben elektronikus folyamat, amelynek jellemzői megfelelnek az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek, és amelynek működése határozott idejű, érvényességi ideje alatt bármely olyan ajánlattevő kérheti a rendszerbe

való

felvételét,

aki,

illetve

amely

megfelel

az

alkalmassági

követelményeknek, nem áll a kizáró okok hatálya alatt és benyújtotta a 16

http://www.kozbeszerzes.hu/ 2014. január 30. A Közbeszerzési Hatóság elnökének tájékoztatója a közbeszerzések 2012. évi alakulásáról 2. oldal 16

dokumentációnak megfelelő előzetes ajánlatát.17 Jelenleg azonban erre nincs magyar jogszabály, ezért nem is alkalmazható.

A Kbt. az eljárás fajtáinak meghatározása mellett egy fontos szabályt fogalmaz meg azok alkalmazásáról, amikor kimondja, hogy a közbeszerzési eljárás során nem lehet áttérni egyik eljárási fajtáról a másikra.18

17

Kbt. 4.§ 4. pont

18

Kbt. 82.§ (4) bekezdés 17

5. Közbeszerzés szakaszai A közbeszerzési eljárás szakaszait áttanulmányozva látható, hogy a tervezés, előkészítés szakaszát a határidők betartásával, a nyertes ajánlattevővel történő szerződés megkötése, majd a megvalósítás szakasza követ. A folyamat azonban a közbeszerzés komplexitása,

valamint

az

eljárás

típusainak

sokféleségére

tekintettel ennél

bonyolultabb. Erre azért van szükség, mert a közbeszerzésnek a szerződések széles spektrumát kell lefedniük, azaz rendkívül sokféle igényekhez kell igazodniuk.19 A Kbt. rendelkezéseiből azonban látható, hogy az eljárás típusok specialitására figyelemmel, néhány kivétel megfogalmazása mellett, a folyamat minden eljárásban alapvetően ugyan arra a tematikára épül.

5.1. Az eljárás megindítása, ajánlatkérés, dokumentáció

A közbeszerzési eljárás tényleges megindítását megelőzően az ajánlatkérők kötelező feladatiról érdemes röviden szót ejteni. A Kbt. rögzíti, hogy az ajánlatkérő, - akit a Közbeszerzési Hatóság nyilvántartása tartalmaz – közbeszerzési szabályzatot és éves közbeszerzési tervet köteles készíteni az eljárás feltételeiről, döntésekről, az alapvető jogokról és kötelezettségekről, a bíráló bizottság összetételéről és a döntésért felelős személy, személyek köréről. A terv, illetve a szabályzat nyilvános, mely kellő biztosítékot nyújthat azon gazdasági szereplők számára, akik az eljárásban ajánlattevőként kívánnak megjelenni. A közbeszerzési eljárást megindító felhívás a közbeszerzési eljárás egyes fajtáira irányadó szabályok szerint ajánlati felhívás, részvételi felhívás, ajánlattételi felhívás vagy a XIV. Fejezet szerinti eljárás sajátos szabályait meghatározó külön jogszabályban foglalt közvetlen részvételi felhívás.20

19

http://profitalhatsz.mkik.hu/index.php?p=adattar_vallalkozok 2014. január 26. Vállalkozók Európában, Közbeszerzés az EU-ban és Magyarországon, 28. oldal 20

Kbt. 38.§ (1) bekezdés 18

A jogszabály egyértelműen rögzíti, hogy eltérő felhívás alapján indulhat a közbeszerzési eljárás annak típusára tekintettel. Érdemes azonban azt tisztázni, hogy a felhívás függetlenül attól, hogy hirdetménnyel indul az eljárás vagy sem szinte ugyanazokat a tartalmi elemeket rögzíti. Az első fele az ajánlatkérőkre, a közbeszerzés tárgyára, valamint a szerződésre vonatkozó információkat tartalmazza, a második fele azonban az ellenszolgáltatás, a részvételre vonatkozó feltételek, alkalmasság és kizáró okok feltételeit határozza meg. Fontos követelmény, hogy akár uniós értékhatárt elérő, akár a nemzeti eljárásrend szabályai szerint történik a felhívás közzététele vagy megküldése az egyenlő bánásmód követelményének alapelve nem sérülhet, amely azt jelenti, hogy a gazdasági szereplőknek diszkrimináció mentesen biztosítani kell az ajánlattételi lehetőséget. A hirdetmény feladása, valamint az ajánlattételi felhívás megküldés után nyílik meg a lehetősége a gazdasági szereplőknek arra, hogy eldöntse, részt kíván-e venni az eljárásban, rendelkezik-e az ajánlatkérő által előírt szakmai tudással, valamint előzetes mérlegelés alapján tudná-e teljesíteni a szerződéses feltételeket. Az ajánlatok benyújtása szempontjából lényeges momentum a határidők pontos meghatározása, melyet az ajánlatkérő úgy köteles meghatározni, hogy elegendő idő álljon rendelkezésre az ajánlat összeállítására és benyújtására. A Kbt. által meghatározott „az ajánlatkérő az ajánlattételi és részvételi határidőt az egyes eljárási fajtákra vonatkozóan előírt minimális határidőket figyelembe véve, valamint akkor is, ha minimális határidőt e törvény nem ír elő…”, viszonylag szubjektív, pontatlan határidő meghatározása mellett - az egyes eljárás fajtákra tekintettel - konkrétan rögzíti, hogy

milyen

feltételek

mellett

hányszor

van

lehetőség

ezen

időtartam

meghosszabbítására. Lényeges hogy ajánlattételi és részvételi határidő egy alkalommal meghosszabbítható, amelyet az ajánlattételre meghívott gazdasági szereplőkkel közölni kell. Ha azonban hirdetmény közzétételével indul az eljárás, a módosítását tényét is ilyen formában szükséges a gazdasági szereplőkkel tudatni, méghozzá annak konkrét indokolásával egyidejűleg. Amennyiben a közzétett vagy megküldött dokumentáció módosítása szükséges a határidő lejárta előtt, annak módosítására, meghosszabbítására nem csak lehetősége nyílik meg az ajánlatkérőnek, hanem konkrét kötelezettségként rögzíti a jogalkotó. A beérkezett ajánlatok, annak értékelését megelőzően említést érdemel a közbeszerzés kulcsszereplője: annak tárgya és mennyisége.

Az eljárást

megindító felhívásban az ajánlatkérő köteles megadni a közbeszerzés tárgyát és 19

mennyiségét.21 A beszerzés tárgyának és mennyiségének meghatározása szorosan összefügg a műszaki leírással, a tárgy elemeinek részletes kifejtésével. A műszaki leírás alapvetően azon előírásoknak az összessége, amelyek meghatározzák – természetesen a vonatkozó szabályokkal, tanúsítványokkal stb. összhangban – az ajánlatkérőnek a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos elvárásait, a műszaki, minőségi követelményeket, a teljesítményre, a műszaki paraméterekre, a minőségbiztosításra, az alkalmazott előállítási technológiára, csomagolásra, jelölésre vonatkozó adatokat.22 A részletes leírást a Kbt. nem tartalmazza, azok külön joganyagban nyertek szabályozást. Az ajánlatkérőnek – eljárásrendtől és eljárási fajától függően – az eljárást az ajánlati, ajánlattételi és részvételi felhívást tartalmazó hirdetménnyel vagy hirdetmény nélkül kell megindítania, amelynek időpontjától a dokumentációt a potenciális gazdasági szereplőknek rendelkezésére kell, hogy álljon. A dokumentáció rendelkezésre bocsátásának módját, határidejét, annak beszerzési helyét és esetleges díját az ajánlatkérőnek az ajánlati felhívásban kell meghatároznia, melyről a Kbt. részletes információt tartalmaz. Az ajánlatkérő a versenypárbeszéd esetén dokumentáció helyett ismertetőt köteles készíteni, mely meghatározását tekintve valóban eltérő, de tartalmára vonatkozó előírásokra a dokumentáció szabályai az irányadóak. A dokumentáció egyértelműen tartalmazza az ajánlat elkészítésére és benyújtására vonatkozó szabályokat, részletesen tartalmazza az eljáráshoz kapcsolódó nyilatkozat és iratmintákat, valamint az eljárás során releváns és benyújtandó igazolásokat. A dokumentáció egyes eljárásokban magába foglalja a szerződés tervezet, kivételesen tárgyalásos eljárás és versenypárbeszéd esetén, amikor az ajánlatkérőnek lehetősége van kizárólag az általa ismert szerződési feltételeket meghatározni. Építési beruházás esetén annak volumenére, specialitására tekintettel a dokumentáció egyéb kötelező tartalmi elemeket is tartalmaz, így rögzíti, hogy az ajánlatok érdemi összehasonlítása érdekében az ajánlatkérő köteles a közbeszerzés tárgyára vonatkozó, annak megfelelő árazatlan költségvetést az ajánlattevők rendelkezésére bocsátani. Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban előírhatja, hogy a dokumentációt ajánlatonként vagy részvételi jelentkezésenként legalább egy ajánlattevőnek, 21

Kbt. 43.§ (1) bekezdés

22

http://profitalhatsz.mkik.hu/index.php?p=adattar_vallalkozok: i.m. 46-47. oldal 20

részvételre jelentkezőnek vagy az ajánlatban, illetve részvételi jelentkezésben megnevezett alvállalkozónak meg kell vásárolnia meg kell vásárolnia, vagy át kell vennie, vagy elektronikus úton el kell érnie. A dokumentációt bármely érdekelt gazdasági szereplő térítésmentesen átveheti (elérheti).23

Az ajánlattevő az ajánlati felhívásban és a dokumentációban foglaltakkal kapcsolatban írásban kiegészítő (értelmező) tájékoztatást kérhet az ajánlatkérőtől vagy az általa meghatározott szervezettől az ajánlattételi határidő lejárta előtt legkésőbb tíz nappal. A kiegészítő tájékoztatást az ajánlattételi határidő lejárta előtt legkésőbb hat nappal kell megadni, és minden ajánlattevőnek azonos tartalommal megküldeni. A fenti határidők eljárási

fajtánként

eltérhetnek.

Az

ajánlatkérő

az

ajánlattételi

határidőt

meghosszabbíthatja, ha a kiegészítő tájékoztatást nem tudja a határidőn belül megadni. Az ajánlattételi határidő meghosszabbításáról valamennyi ajánlattevőt haladéktalanul, írásban és egyidejűleg értesíteni kell. Fontos, hogy a tájékoztatás nem eredményezheti az ajánlati felhívásban és a dokumentációban foglaltak módosítását.

5.2. Az ajánlatok benyújtása, bontása, hiánypótlás

Az ajánlatok benyújtására - az ajánlatkérő döntésétől függően - többféle formában kerülhet sor. Amennyiben az ajánlatkérő a dokumentumok papír alapú benyújtását írja elő, azokat egy példányban zárt borítékban, személyesen, vagy postai úton kell az ajánlatkérő által megadott címre eljuttatni. Azonban ezzel együtt előírhatja a papír alapú ajánlatokkal mindenben megegyező elektronikus másolati példány benyújtását. A Kbt. meghatározott feltételek biztosítása mellett ezektől eltérő benyújtási lehetőséget határozhat meg. A legfontosabb kritérium azonban az írásbeliség, melynek az oka az, hogy ezzel az eljárással biztosítható leginkább a Kbt. által rögzített átláthatóság alapelve. A benyújtási határidő lejártát követően azonnal sor kerül az ajánlatok bontására, mely addig tart, amíg az összes ajánlat felbontása nem történt meg. Amennyiben a benyújtási határidő lejárát követően az ajánlatkérőhöz újabb dokumentum érkezik, érvénytelennek kell tekinteni. Érvénytelennek minősül továbbá az

23

Kbt. 52.§ (2) bekezdés 21

a határidőben benyújtott ajánlat is, mely nem felel meg a benyújtás követelményeinek, azaz nem zárt borítékban érkezik. Nincs jelentősége annak, hogy mikor sérült meg a küldemény, vagy kinek a hibájára vezethető ez vissza. Ebben a tekintetben egységes az ajánlatkérői gyakorlat: az ajánlat érvénytelen. A közbeszerzési eljárás során az ajánlatok bontása az az esemény amelyen az ajánlatkérő, az ajánlattevők, az általuk meghívott személyek, valamint a külön jogszabályban meghatározott szervek képviselői együttesen jelen lehetnek. A bontás során ismertetni kell az összes ajánlattevő nevét, címét, valamint azokat a releváns értékelési szempontokat, melyek alapján a nyertes ajánlattevő megnevezhető. A bontási eljárást megkönnyítheti az ún. felolvasólap alkalmazása. A törvény nem említi ezt az intézményt, azonban a joggyakorlat ismeri, és széles körben alkalmazza is. Főleg abban az esetben kerül alkalmazásra amikor bonyolult, összetett beszerzésekről van szó, és az ajánlatkérő az ajánlatokat az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontjai alapján bírálja el.24 A bontásról jegyzőkönyvet kell felvenni. Véleményem szerint az ilyen irányú nyilvánosság, és dokumentálás lehetőséget biztosít a versenyt korlátozó magatartások visszaszorítására, tisztességtelen eljárások kiküszöbölésére.

A bírálati szakaszban az ajánlatkérő legfontosabb feladata, hogy megvizsgálja, hogy a beérkezett és immár felbontott ajánlatok megfelelnek-e a dokumentációban foglaltaknak, és nem ütközik a jogszabály által előírt szabályokba. Az érvényes ajánlatokat az eljárást megindító felhívásban meghatározott értékelési szempont alapján kell értékelni.25 Amennyiben szükséges az ajánlatkérő hiánypótlást biztosíthat az összes ajánlattevőnek egyforma feltételek mellett. A felhívásban megjelölt határidőig - a többi ajánlattevőt tájékoztatva - van lehetőség a hiányzó adatok pótlására, illetve a felvilágosítás megadására. Amennyiben a dokumentumok vizsgálata során újabb hiányok merülnek fel, újabb hiánypótlási határidő kitűzése szükséges. A hiányok pótlását követően, minden esetben az ajánlatok értékelésére kerül sor, kivéve, ha a közbeszerzés megkezdését követően – általa előre nem látható és elháríthatatlan ok következtében – beállott lényeges körülmény miatt a szerződés 24

Farkas Csaba: Ajánlattétel, ajánlatok értékelése, a nyílt közbeszerzési eljárásban, 2009., 100. oldal 25

Kbt. 63.§ (4) bekezdés 22

megkötésére, illetőleg a szerződés megkötése esetén a teljesítésre nem lenne képes. Ilyen esetben az ajánlat érvénytelen. Az érvénytelenség azonban nem csak a már említett esetekben, hanem abban az esetben is fennáll, ha a benyújtott igazolások alapján összeférhetetlenség állapítható meg, az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetet az eljárásból kizárták, a szerződésben foglalt kötelezettségeknek nem felel meg, illetve egyéb más módon nem felel meg az ajánlati, ajánlattételi, részvételi felhívásban vagy a dokumentációban és jogszabályban előírt követelményeknek. Az érvénytelenség a benyújtott ajánlat tartalmi elemeire tekintettel következhet be. A közbeszerzési eljárás során az értékelési szempontok részletes vizsgálata következtében is beállhat. Az ajánlat érvénytelen, ha az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz, lehetetlen vagy túlzottan magas vagy alacsony mértékű, illetve kirívóan aránytalan kötelezettségvállalást tartalmaz, továbbá, ha az ajánlattevő az ajánlati biztosítékot az ajánlatkérő által előírt határidőre nem, vagy az előírt mértéknél kisebb összegben bocsátotta rendelkezésre.26

5.3. Az eredményhirdetés

Az eredményhirdetés a közbeszerzési eljárás - szerződéskötést közvetlenül megelőző utolsó mozzanata. Az ajánlatkérő köteles az ajánlattevőket és a részvételre jelentkezőket írásban tájékoztatni az eljárás eredményéről, érvénytelenségéről, vagy annak eredménytelenségéről. Az eredménytelenség okait a Kbt. tételesen meghatározza. Az erről hozott döntést követően tájékoztatásnak haladéktalanul, de legkésőbb három munkanapon belül kell teljesülni. Az ajánlatkérő a tájékoztatást egy írásbeli összegzés elkészítésével teljesíti, melyet minden érdekelt részére egyidejűleg elektronikus vagy telefax útján megküld. Az ajánlattevőkön túl az összegzést a Közbeszerzési Hatóság, valamint a hatóságon keresztül az Európai Bíróság részére is megküldi, amennyiben az ajánlatkérőhöz erre vonatkozó kérés érkezik. Amennyiben szükséges az ajánlatkérő a megküldéstől számított húsz napon belül egy alkalommal módosíthatja az összegzést, vagy visszavonhatja az érvénytelenséget, eredménytelenség megállapítását, amennyiben az jogszabályi előírásba ütközik, és ezzel a törvénysértés kiküszöbölhető. 26

Kbt. 74.§ (2) a)-c) pontja 23

Helyes döntés volt az előzetes vitarendezési eljárás szabályainak átalakítása, módosítása, mely lehetőséget biztosított a sérelmet elszenvedett fél számára, hogy külön eljárási díj fizetése nélkül, a bonyolult jogorvoslati eljárást megkerülve, közvetlenül az ajánlatkérőhöz forduljon a jogsérelem orvoslása érdekében. Amennyiben a sérelmet szenvedett fél az eljárási cselekmények bármelyikét, vagy ahhoz kapcsolódó dokumentumot sérelmesnek tartja, továbbá, ha az eredményhirdetés során létrejött írásbeli összegzés álláspontja szerint jogsértő közvetlenül az ajánlatkérőhöz fordulhat a hiba kiküszöbölése érdekében. A vitarendezés érdekében benyújtott kérelemben a sérelmesnek tartott dokumentumra való utalást, a vitatott eljárási cselekményt szükséges rögzíteni annak orvoslására irányuló utalással. Az előzetes vitarendezésnek nem csak az eljárás már bekövetkezett cselekményeire van hatása, hanem a szerződés megkötésére is. A Kbt. egyértelműen rögzíti, hogy a kérelem benyújtásától a válasz megküldése napját követő tíz napos időtartam lejártáig akkor sem kötheti meg a szerződést, ha a tíz napos időtartam alatt a szerződéskötési moratórium határideje már lejárt volna.

24

6. A szerződéskötés Kbt. és Ptk. szerinti szabályai

A közbeszerzési eljárást lezáró szerződéskötést, annak megkötését, tartalmát és módosítására vonatkozó rendelkezéseket a Kbt. 2011. évi módosítása nagymértékben megváltoztatta. Azon túl, hogy a jogalkotó- véleményem szerint helyesen - önálló egységben rögzíti a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó legfontosabb szabályokat, meghatározta, hogy a közbeszerzési szerződések megkötésére, a Kbt-ben foglalt eltérésekkel a Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV törvény (továbbiakban: Ptk.) rendelkezéseit szükséges alkalmazni. A nemzeti szintű szabályozás mellett azonban az uniós szabályozás is rögzíti a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződések megkötésének

fontosabb

szabályait,

kiemelt

figyelmet

fordítva

az

építési

beruházásokra, az árubeszerzésre és szolgáltatásokra. A jogszabály jelentősége többek között abban áll, hogy - a hazai szabályozással ellentétben - használja és meghatározza a közbeszerzési szerződések fogalmát, amikor kimondja, hogy: „egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtása.”27 A Kbt. 7. §-a a közbeszerzési szerződéseket - annak tárgya szerint - visszterhes szerződésként fogalmazza meg, amely az ajánlatkérő és a nyertes gazdasági szereplő között létrejött jogügyletre korlátozódik.. Az árucsere forgalomban - így a közbeszerzésben is - a visszterhesség az uralkodó elv, vagyis egy szolgáltatással szemben egy másik, vele lényegében egyenértékű szolgáltatás kell, hogy álljon.28 Ez rendszerint egy tevékenység, áru tulajdonjogának, használati, vagy hasznosítási jogának vagy építési beruházás ajánlatérő általi megszerzése, pénzszolgáltatás ellenében. A közbeszerzési szerződések konkrét típusba sorolása meglehetősen nehéz feladat. A szerződés ugyanis alapvetően nem sorolható be egyértelműen a klasszikus szerződési rendszer semmilyen szerződési alaptípusába sem, hiszen a beszerzési (később 27

Az Európai Parlament és Tanács 2004/18/EK az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról. 1. cikk, (2) bekezdés a) pont 28

Bíró György: Szerződési alaptipusok, Polgári Jog, Licium Art 2011. hatodik átdolgozott kiadás, (1) 21. oldal 25

szerződési) tárgy jellegétől függően egyaránt tartalmazhat adásvételi, de akár vállalkozási és megbízási elemeket is.29 Ezek figyelembe vételével leginkább a vegyes jellegű szerződések közé sorolható, mely magába foglalja a nevesített, tipikus szerződések elemeit, akár több szerződés meghatározó elemét.

6.1. A közbeszerzési szerződés megkötése

A közbeszerzési eljárás eredményessége esetén az ajánlatkérő köteles a szerződést a nyertes ajánlattevővel megkötni. A szerződés megkötése a végleges feltételek alapján, a nyertes ajánlat tartalmának megegyezően - ha szerződéstervezet az ajánlattételi felhívás során a dokumentációban szerepelt - szerződéstervezet alapján történik.

A szerződéses jogviszonyban a nyertes ajánlattevő áll szemben az ajánlatkérői oldalon szereplő azon szervezetekkel, amelyek a Kbt. hatálya alá tartoznak, és közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezettek. Ez azonban csak akkor lehetséges, ha az ajánlatot önálló ajánlattevőként nyújtotta be a gazdálkodó szervezet. Amennyiben több ajánlattevő közösen nyújtott be ajánlatot, azok társaságával kell a szerződést megkötni.

A szerződési szabadság elve - mint a szerződési jog speciális elveként rögzített alapelv közbeszerzési szerződések megkötése esetén is érvényesül, de csak korlátozottan. A Ptk. hatálya alá tartozó szerződések esetén a felek saját akaratukból, önállóan eldönthetik, hogy akarnak - e egyáltalán szerződést kötni. Azonban a Kbt. szerződéskötési kötelezettséget ír elő, amikor meghatározza, hogy az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevővel, illetve, ha a nyertes ajánlattevő visszalép, az után legjobb ajánlattevővel köteles szerződést kötni. A törvény tehát a versenyeztetési eljárás során korlátozza szerződéskötési szabadságot. A szerződéskötés körében érdemes említést tenni a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (továbbiakban: új Ptk.) rendszerére. Az új Ptk. a szerződéskötés versenyeztetési eljárás során cím alatt rögzíti, hogy, ha a fél olyan ajánlati felhívást tesz, amelyben több személytől kéri ajánlat benyújtását, azzal, hogy a beérkezett ajánlatok közül a felhívásban foglaltaknak megfelelő, legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevővel köti meg a szerződést, a 29

Juhász: i.m.(1) 1. oldal 26

felhívást tevő felet szerződéskötési kötelezettség terheli.30 Az új Ptk. mögöttes szabályanyaga már nem csak látszólag létezik, hanem általános háttérszabályt fogalmaz meg többek között a versenyeztetési eljárás útján történő szerződéskötésekre.31 A jogszabály egy kivételt határoz meg. Az ajánlatkérő mentesül a szerződéskötési kötelezettség alól, ha az időmúlás során az összegzés megküldését követően olyan előre nem látható változás következik be, valamely lényeges körülményben, amely miatt a szerződés teljesítésére nem képes.32 Az elháríthatatlan, előre nem látható ok megfogalmazás a magánjog alapvető fogalmának minősül, mely az elállás a kártérítés viszonyának szempontjából meghatározó és a polgári jogi felelősségre vonás meghatározó területe, annak ellenére, hogy nem tér ki részletes a közbeszerzés speciális szabályaira. Érvényesül a partnerválasztás szabadsága, de csak részben. Annak ellenére, hogy a versenyeztetési eljárás során, az ajánlatkérő az általa megállapított értékelési szempontok meghatározásával, a jogszabályban meghatározott feltételek mellett maga döntheti el, hogy kivel kíván visszterhes jogügyletet létrehozni, eredményes eljárás lefolytatását követően nincs választási lehetősége, hiszen a nyertes ajánlattevő lesz a jognyilatkozat másik alanya. A szerződési típusszabadság alapelve érvényesül a leginkább vegyes jelegére tekintettel. A negyedik akaratszabadságként megjelenő diszpozitivitás elve rögzíti, a szerződés tartalmi szabadságát. A diszpozitivitás magába foglalja azt a tényt, hogy a kötelmi jogviszony alapvetően a felek akaratától függ, a szerződés az általuk lényegesnek tartott elemeket foglalja magába. A Kbt. azonban előírja, hogy a szerződésnek tartalmaznia kell - az eljárás során alkalmazott értékelési szempontra tekintettel - a nyertes ajánlat azon elemeit, amelyek értékelésre kerültek.33

A szerződéskötési kötelezettség mellett a Kbt. konkrétan meghatározza a megkötésére vonatkozó időpontot, időtartamot. Miután az ajánlattételi felhívásban nem szükséges meghatározni a szerződéskötés pontos dátumát, a törvény úgy rendelkezik, hogy a szerződést az ajánlati kötöttség időtartama alatt kell megkötni. Az ajánlati kötöttség az 30

új Ptk. 6:74.§ (1) bekezdés

31

új Ptk.

32

Kbt. 124.§ (9) bekezdés

33

Kbt. 124.§ (2) bekezdés 27

írásbeli összegzés nyertes ajánlattevőnek, visszalépése esetén a második legjobb ajánlatot tevőnek történő megküldésétől számított harminc nappal - építési beruházás esetén további hatvan nappal meghosszabbodik.34 Azt, hogy pontosan milyen napra rögzítik a jogügylet alanyai a szerződést a jogalkotó a felek megállapodására bízza. A jogszabály ugyan nem rögzíti, de a joggyakorlat használja az ún. szerződéskötési moratórium fogalmát. A szabályozás lényege abban áll, hogy függetlenül attól, hogy a felek szerződéskötési kötelezettsége fennáll az ajánlati kötöttség időtartama alatt, az összegzés megküldésének napjától számított tíz napon belül a törvény tiltja annak megkötését. A kógens szabályozás alól azonban a Kbt. tételesen megfogalmazza azokat az eseteket, amikor a szerződés megkötésére a tíz napos határidő letelte előtt is van lehetőség. A szerződés megkötésének időpontját befolyásolja a közbeszerzési eljárás során benyújtott ajánlatok elbírálását követően indítható jogorvoslat. Amennyiben a jogszabályban foglalt rendelkezése alapján jogorvoslati kérelem benyújtására került sor, a szerződés megkötésére akkor van lehetőség, ha a kérelem érdemben elbírálásra került és erről határozatban rendelkeztek, illetve ha a Közbeszerzési Döntőbizottság ezt kifejezetten engedélyezi.

A Közbeszerzési Döntőbizottság előtt 2012. évben a 8.451 db eredményes eljárásra vetítve 695 jogorvoslati eljárás indult, melyekben – tekintettel arra, hogy egy eljárást lezáró határozatban több döntés is lehet - 774 döntés született. A 2012. évben, az érdemben elbírált jogorvoslati ügyekben a Döntőbizottság a következő döntéseket hozta:  Jogsértés megállapítása: 315  Elutasítás: 227  Eljárás megszüntetése: 23235

6.2. A közbeszerzési szerződésről általánosságban

A szerződés tartalmára vonatkozó részletes tájékoztató és ismertetés konkrétan nem adható meg annak ismerete nélkül, hogy milyen szolgáltatás teljesítésre vonatkozik 34

Kbt. 124.§ (5) bekezdés

35

http://www.kozbeszerzes.hu: i.m. 5. oldal 28

annak tárgya. A szerződési feltételek meghatározása döntő jelentőségű, hiszen az eredményesen lezajlott közbeszerzési eljárás záró dokumentuma ezért az ajánlatkérőnek rendkívüli gondossággal és körültekintően kell eljárnia annak megírása során.

A közbeszerzési szerződés tartalmazza egyrészt a jogszabály által előírt általános kötelező tartalmi elemeket, mint a szerződő felek legfontosabb adatait, a szerződés tárgyát, a teljesítés helyét, idejét és módját, az ajánlattevőnek fizetendő ellenszolgáltatás összegét, ütemezését, fizetésének

feltételeit, a felek legfontosabb jogait

és

kötelezettségei (átadás, átvétel, ellenőrzés, nyilatkozattétel), másrészt a kiemelten fontosnak tartott különös elemeket, mint a szerződésszerű teljesítés ütemezése, beleértve

a

mennyiségi,

minőségi

és

teljesítményjellemzők

meghatározását.

Idesorolandók a szerződést biztosító mellékkötelezettségek, a teljesítésigazolási és számlázási feltételek, a szerződésszegések és azok jogkövetkezménye, továbbá a szerződésmódosításra vonatkozó szabályok. Az érvényes közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések – a szerződésben meghatározott felek általi és tartalom szerinti – szerződésszerű teljesítéshez különösen fontos érdek fűződik. Mint minden kötelmi jogviszonyban – így a közbeszerzésben is – kiemelt figyelmet kell fordítani a szerződés tartalmára és annak tárgyára, mely leginkább úgy ragadható meg, hogy két vagy több személy közötti mellérendelt jogviszony, amelynél fogva kikényszeríthető kötelezettség keletkezik valamely szolgáltatás teljesítésére, ugyanakkor jogosultság a szolgáltatás követelésére.36 Ez a kikényszeríthető magatartás nem más, mint maga a szolgáltatás teljesítése az ajánlattevő részéről, melynek elvégzését az ajánlatkérő fél követelhet.

6.3. A közbeszerzési szerződés tárgya

A szerződés szerinti teljesítés többféle formában valósulhat meg. A főszolgáltatás a polgári jog által nevesített dare dologszolgáltatás, non facere – mással szemben saját dolgát illetően tartózkodásra kötelezés, facere – más részére tevékenységet kifejtő magatartás.

36

Bíró György: Kötelmi Jog, Polgári Jog, Lícium – Art 2010. kilencedik átdolgozott kiadás, 20. oldal 29

Az árubeszerzés olyan dologszolgáltató tevékenységet jelent, melyben a nyertes ajánlattevő - szerződő fél - arra vállal kötelezettséget, hogy az ajánlatkérő által megszerezni kívánt eszközöket (gépek, berendezések, bútor) beszerzi vagy legyártja, melyen ajánlatkérő tulajdonjogot szerez ellenszolgáltatás fejében. Az árubeszerzés tárgya kizárólag forgalomképes és birtokba vehető ingó vagyontárgy lehet. A Kbt. azonban lehetőséget biztosít arra, hogy tulajdonjog megszerzése nélkül az ajánlatkérő kizárólag használati vagy hasznosítási jogot szerezzen az áru felett. Ebben az esetben a dare szolgáltatás non facere szolgáltatásra változik, hiszen a kötelezett tűrésre, tartózkodásra köteles.

Az építési beruházás olyan visszterhes vállalkozási szerződés, amelynek alapján a vállalkozó valamely dolog tervezésére, elkészítésére, feldolgozására, átalakítására, üzembe

helyezésére,

megjavítására

vagy

munkával

elérhető

más

eredmény

létrehozására, megrendelő pedig a szolgáltatás átvételére és díjfizetésre köteles.37 A Kbt. értelmében a nyertes ajánlattevő – vállalkozó - munka vagy épület, építmény kivitelezését, vagy a kivitelezéssel együtt annak tervezését köteles véghezvinni, mely ténylegesen akkor minősíthető teljesítettnek, ha az eredmény előállott és a tulajdonjogot az ajánlatkérőre átruházta. A munka vagy épület befejezése vagy más néven a dologszolgáltatás önmagában nem jelenti a tényleges elkészülést, hiszen a vállalkozó az ajánlatkérő részére más tevékenység kifejtésével is helytállni tartozik. Rendszerint szolgáltatási kötelezettsége abban nyilvánul meg, hogy saját anyagát használja fel tevékenysége során. Az építési munka elvégzését követően a tulajdonjog átruházás és a tényleges birtokba adás átadás – átvétel útján megy végbe. A Ptk. mögöttes szabályainak alkalmazása építési beruházás esetén egyértelműen megjelenik, hiszen a vállalkozási szerződésre vonatkozó speciális szabályokat önálló paragrafusokban építési szerződés címmel rögzíti.

A közbeszerzési szerződés tárgya szolgáltatás megrendelésére terjedhet ki, mely különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről.38 A szolgáltatás tehát egyértelműen egy facere jellegű tevékenység kifejtése. A jogszabály azonban 37

Bíró Gy.: i.m.(1) 21. oldal

38

Kbt. 7§ (4) bekezdés 30

egyértelműen leszögezi, hogy olyan kötelező magatartás tartozik a szolgáltatások körébe, mely sem az árubeszerzés sem az építési beruházás körében nem sorolható.

A szerződésben foglalt jogok és kötelezettségek körében kiemelt figyelmet élvez az ajánlatkérő által meghatározható speciális környezetvédelmi, minőségbiztosítási és szociális feltételek meghatározása. Amennyiben az ajánlatkérő ilyen feltételt ír el, erre utalni kell a közétett vagy kiküldött felhívásban, illetve dokumentáció részét képező szerződéstervezetnek tartalmaznia kell. Lényeges kritérium azonban, hogy az ajánlatkérőnek erre kizárólag olyan formában van lehetőség, amely nem sérti a Kbt. alapelveit, mint az indokolatlan hátrányos vagy épp előnyös megkülönböztetést.

A Kbt. 125.§ (5) bekezdése részletes rendelkezik az ajánlatkérő által történő felmondásról. A felmondással összefüggésben a jogszabály kimondja, hogy az ajánlatkérő fél részérő nem csak jogosultságként, hanem kötelezettségként jelenik meg a szerződés felmondása amennyiben off – shore céggel összefüggő 25% - ot meghaladó közvetett vagy közvetlen tulajdonszerzésre kerül sor függetlenül attól, hogy a nyertes ajánlattevőben szerez részesedést ilyen jogi személy vagy jogi személyiséggel nem rendelkező gazdasági társaság, vagy épp fordítva a nyertes ajánlattevő vesz részt ilyen minőségű gazdálkodó szervezet működésében. Lényeges kikötés azonban, hogy amennyiben a munkát, a teljesítés, a szolgáltatást az ajánlattevő megkezdte, ajánlattevő köteles az ezzel összefüggésben felmerült mértékig az ellenszolgáltatást teljesíteni. A közbeszerzésre vonatkozó szabályozás értelmében az ajánlatkérő jogosult a nyertes ajánlattevővel kötendő szerződésben teljesítési, jótállási vagy más biztosítékot is kikötni, és továbbra is fennáll az a kötelezettség, hogy ezt a körülményt, továbbá az alkalmazott biztosítékok körét és mértékét az ajánlati felhívásban meg kell jelölni. A teljesítési biztosíték és a hibás teljesítéssel kapcsolatban felmerült biztosíték mértéke egyaránt legfeljebb a szerződés szerinti, tartalékkeret és ÁFA nélkül számított ellenszolgáltatás öt-öt százalékát érheti el. A törvényszöveg két biztosítékot nevesít, de a jogszabályok által lehetővé tett bármilyen egyéb biztosítékot is megenged az ajánlatkérőnek, ezzel kapcsolatosan csak annyit szab meg, hogy a szerződéstervezetben kell meghatározni a biztosítékkal biztosítani kívánt szerződéses kötelezettséget, továbbá 31

a biztosíték ajánlatkérő általi igénybevételének feltételeit. Fontos rendelkezés, hogy a jogszabály lehetőséget biztosít az egyik biztosítékról a másikra történő áttérésre azzal a megkötéssel, hogy annak folyamatosan rendelkezésre kell állnia. Az ajánlattevő többféle formában teljesítheti biztosíték-nyújtási kötelezettségét. Teljesíthet az előírt pénzösszegnek az ajánlatkérő által megadott számlájára történő utalással, bankgarancia biztosítással, vagy kezességvállalást tartalmazó kötelezvénnyel. 6.4. A közbeszerzési szerződés érvénytelensége

A jogalkotó bizonyos - szerződés megkötésével kapcsolatos - szabálytalanságokhoz a semmisség jogkövetkezményét fűzi. A Kbt. a semmisség fogalmát nem határozza meg, ezért háttérjogszabályként

ismét a Ptk. rendelkezéseihez szükséges fordulni.

Érvénytelenségről abban az esetben beszélhetünk, ha a szerződés a felek közös és egybehangzó akaratnyilatkozata alapján létrejön, de az valamilyen lényeges hibában szenved, amely rendellenes helyzet miatt polgári jogi szankcióként a kívánt joghatásokat nem fejtheti ki.39

A közbeszerzési szerződés érvénytelenségére vonatkozó szabályokat a jogalkotó a negyedik részben önálló cím alatt rögzíti. A rendelkezés az Európai Unió 2007/66/ EK irányelvének szabályaival összhangban tételesen felsorolja annak okait. A Kbt. semmisnek minősíti azt a szerződést, melyet a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötöttek meg. A rendelkezések szerint tehát abban az esetben, ha az ajánlatkérőként fellépni szándékozó szervezet olyan visszterhes szerződést kíván kötni, amelynek tárgya és beszerzési értéke a Kbt. hatálya alá tartozik, de ennek ellenére a szerződést a jogszabályban foglalt rendelkezésektől eltérően kötik, a semmisség jogkövetkezményét vonja maga után. Hasonló a megítélése annak a szerződésnek is, melyet a felek a szerződéskötési moratórium szabályainak megsértésével hoztak létre és ezzel olyan lényeges joghátrányt helyeztek kilátásba az ajánlattevőnek,

mely

befolyásolta

a

verseny

tisztaságát,

korlátozta

az

esélyegyenlőséget és csökkentették a többi ajánlattevővel szembeni nyerési esélyeit. A semmiség ezen túlmenően tárgyalásos eljárás során is bekövetkezhet, amennyiben

39

Bíró: i.m.(2) 304. oldal 32

hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatóságának feltételei nem állnak fenn, azonban azt mégis ilyen formában folytatták le. A jogalkotó a részleges semmisséget határozza meg, amennyiben, a felek által létrehozott szerződés kizár vagy korlátoz olyan jogkövetkezmények alkalmazását, mely az ajánlatkérő szerződésszegése esetére megilleti. A törvényi rendelkezés szerint tehát az ajánlatkérő kevesebbet nem, kizárólag több lehetőséget köthet ki a szerződésben. A szerződés részben jogszabályba ütköző rendelkezéseket tartalmaz, így részben semmis. A szerződés tehát az érvénytelen rendelkezések nélkül is életben marad. Ha a semmis rendelkezések miatt ennek ellenére megtámadják a szerződés érvénytelen részét érdemes rávilágítani arra, hogy az eljárást nem a Közbeszerzési Döntőbizottság, hanem a bíróság előtt kell megindítani.

A Kbt. szabályaival összhangban semmis a szerződés akkor is, ha nyilvánvalóan a jó erkölcsbe ütközik.40 A Ptk. értelmében a semmisségre, bárki határidő nélkül hivatkozhat. A bárki kifejezés azonban nem azt jelenti, hogy bárkinek joga van keresetet indítani. Azt az alanyi kört foglalja magába, akinek a szerződés megtámadásához jogi érdeke fűződik. A Ptk. értelmében a semmis szerződés ipso iure érvénytelen, melyet a bíróság köteles hivatalból is figyelembe venni, azonban közbeszerzési eljárás keretében kötött szerződések esetén azt a bíróságnak meg kell állapítania.

A Ptk. rendelkezései alapján semmis továbbá az a szerződés, amely jogszabályba ütközik, vagy amelyet jogszabály megkerülésével kötöttek, kivéve, ha ahhoz a jogszabály más jogkövetkezményt fűz. A Kbt. némiképp ezen rendelkezéstől is eltér. A Ptk-val szemben eltérő rendelkezéseket határoz meg, amikor rögzíti azokat a feltételeket, amikor mérlegelési jogkörében eljárva a bíróság eltekinthet az érvénytelenség megállapításától. A törvény külön bekezdésben rendezi azon esetek köröket, amikor a szerződés mentesül a semmiség jogkövetkezménye alól. A mentesülés megilleti az ajánlatkérőt, amennyiben úgy ítélte meg, hogy nincs szükség hirdetmény közzétételével induló közbeszerzési eljárás lefolytatásra. Továbbá, ha a megállapodás megkötésére 40

Ptk. 200.§ (2) bekezdés 33

közbeszerzési eljárás mellőzésével került sor, mert az ajánlatkérő meglátása szerint a hirdetmény nélkül induló közbeszerzési eljárás alkalmazásával, vagy a közbeszerzési eljárás mellőzésével történő szerződéskötésre e törvény szerint lehetősége volt, valamint szerződéskötési szándékáról külön jogszabályban meghatározott minta szerinti hirdetményt tett közzé, továbbá a szerződést (megállapodást) nem kötötte meg a hirdetmény közzétételét követő naptól számított tizedik napon belül. 41 Fontos kritérium továbbá, hogy nem semmis a szerződés abban az esetben, ha úgy kötik, hogy kiemelkedően fontos közérdek fűződik a szerződés teljesítéséhez.

6.5. A közbeszerzési szerződés teljesítése

A közbeszerzési szerződések vegyes jellege egyértelműen megmutatkozik a teljesítése során. A többségében magánjogi elemeket tartalmazó szerződés teljesítésére a szerződés tárgya szerint a Ptk. szabályai alkalmazandóak a Kbt-ben foglalt eltérésekkel. Lényeges kérdés, hogy hogyan alakul a teljesítés helyének, idejének és módjának a helyzete, viszonya a szerződés tárgya szerinti árubeszerzés, szolgáltatás vagy építési beruházás megvalósításával összefüggésben.

A szerződő felek jogait és kötelezettségeit rögzíti a Kbt. amikor kimondja, hogy a teljesítésére vonatkozó eredményes közbeszerzési eljárást lezáró szerződést minden esetben a nyertes ajánlattevő félnek, a közös ajánlattevőknek, vagy az ajánlattevők kizárólagos részesedésével létrehozott gazdálkodó szervezetek kell teljesíteni. A Kbt. 129.§-a a személyes teljesítés körén túl speciális esetét szabályozza a teljesítésnek. Ha közbeszerzési szerződés teljesítése érdekében a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők) projekttársaságot hoznak létre, a közbeszerzési szerződésben elő kell írni, hogy az abban foglalt jogok és kötelezettségek a projekttársaság létrejöttének időpontjától a projekttársaságot illetik meg, illetve terhelik. Ebben az esetben az ajánlatban megjelölt alvállalkozók a projekttársasággal kötelesek a közbeszerzési szerződés teljesítéséhez szükséges szerződést (szerződéseket) megkötni.42

41

Kbt. 127.§ (2) bekezdés a) pont

42

Kbt. 129. § (1) bekezdés 34

A közbeszerzési eljárás alapján létrejött árubeszerzésre vonatkozó szerződések szabályozásának hátterében a Ptk. által nevesített adásvételi szerződés szabályi állnak. A szerződés alapján a teljesítésre kötelezett fél arra vállal kötelezettséget, hogy a tulajdonában lévő dolgot az ajánlatkérő részére tényleges vagy jelképes formában átadja, és annak tulajdonjogát átruházza. Ezzel szemben az ajánlatkérő köteles a megrendelt dolgot átvenni és az áru ellenértékét megfizetni. A Ptk. mögöttes jogszabály alkalmazásának kiemelkedően fontos feladata a Kbt. rendelkezései mellett a helytállási kötelezettség szigorítása. A tulajdon átruházásával és a tényleges birtokba adással a teljesítés fogalmát az ajánlattevők csak részben merítette ki. A két fél között fennálló teljesülési kényszerűség magába foglalja az áruhoz tartozó egyéb mellékkötelezettségek szolgáltatását is, mint az áru tulajdonságára, használatára, hasznosítására vonatkozó előírások, okiratok. A fő - és mellékkötelezettség szerződésszerű teljesítése lényeges momentum a szerződéses kapcsolatokban, így a közbeszerzés során is. A nyertes ajánlattevő fél szavatol az általa nyújtott áruval összefüggésben. A szavatosság azonban nem kizárólag arra irányul, hogy az áru külső megjelenésében,

fizikailag

megfelel

az

ajánlattevő

által

meghatározott

követelményeknek, hanem szükséges, hogy harmadik személynek a szolgáltatott dolgon ne álljon fenn olyan jogosultsága, mely a jogosult érdekeit sértené, veszélyeztetné vagy csorbítaná.

Mint ahogy azt a szerződés tartalmi részének

kifejtésénél már megemlítettem, ilyen esetekben van lehetősége az ajánlatkérőnek a jótállási és szavatossági igények teljesítésére vonatkozó biztosítékot kikötni, amennyiben az ajánlattevő kellék vagy jogszavatossági kötelezettség - hibás teljesítés esetén nem tenne eleget. Árubeszerzés esetén az adás - vétel jellege a teljesítés helyének meghatározásánál kiemelkedően fontos, de felek közös megegyezéssel a jogszabályi rendelkezésektől eltérhetnek. Ennek alapján a közbeszerzés szerződés esetén a teljesítés rendszerint az a megbízó - ajánlatkérő - székhelye. A teljesítést követően a felek az áru tulajdonságára tekintettel részletvételben is megállapodhatnak, mely azt jelenti, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő részletekben teljesíti az ajánlattevőnek. Közbeszerzési eljárás során adott esetben támogatásból nyújtott eljárás során (amikor a kifizetési ütemezés előre meghatározott megállapodás alapján történik, fennállhat az az eset, hogy az ajánlatkérőnek az adás - vétel időpontjában a teljes ellenérték nem áll a rendelkezésére. A Ptk. ilyen esetekre hitelezővédelmi okból lehetőséget biztosít a tulajdonjog fenntartására. Ennek értelmében a szolgáltatást 35

nyújtó fél mindaddig fenntarthatja a birtokba adott dolgon a tulajdonjogát, amíg a teljes vételárat az ajánlattevő ki nem egyenlítette. Lényeges azonban, hogy a kikötést a szerződének tartalmaznia kell.

Amennyiben a közbeszerzési eljárás lefolytatása, a megkötött szerződés szolgáltatás megrendelésére - nyújtására irányul alapvetően a Ptk. által meghatározott megbízás szabályai lehetnek irányadóak. A más részére végzett tevékenységek polgári jogi szerződésfajtáit a tudomány aszerint különbözteti meg, hogy a kötelezett egy munkával elérhető eredmény létrehozására vállalkozik - e vagy csupán gondos eljárásra.43 Sokszor a gyakorlatban a kettő között éles határvonalat húzni nem lehet. A tevőleges szolgáltatási kötelezettséget megvalósító szerződés egy adott rendszer beszerelésére, üzemelésére, telepítésére. A Kbt. rendelkezését erősíti a polgári jog azon meghatározása, mely kimondja, hogy a feladat ellátását a kötelezett kizárólag külön megállapodás alapján ruházhatja át. Szolgáltatás teljesítésének helye rendszerint a felek megállapodásától függ, de annak jellegére tekintettel részteljesítést a vállalkozó nem köteles elfogadni. Amennyiben külön megállapodás alapján ajánlatkérő a részteljesítést mégis elfogadja az ajánlattevő részéről, úgy a felelősség szabályi is megváltoznak. Mivel a szolgáltatás tárgy a birtokába és tulajdonába átkerül és ennek a részteljesítésnek az ellenértékét megfizette a kárveszély is reá száll. Az új Ptk. a jelenlegi hatályos szabályozás helyett sokkal ésszerűbb és világosabb javaslatot fogalmaz meg. A szolgáltatás teljesítésének helyét főszabály a kötelezett jogi személyeknél (és más, nem természetes személy jogalanyoknál) a telephely (ennek hiányában a székhely).44 Jogi személyek több telephellyel rendelkezhetnek, mely a teljesítés ideje alatt változhat, vagy megszűnhet. A Ptk. jelenlegi szabályozásának egyszerűsítése érdekében, amennyiben a kötelezett a jogosultat a teljesítés helyének megszűnéséről nem tájékoztatja, és a szolgáltatás teljesítésének új helye a jogosult előtt nem ismert a kötelezett késedelembe esik. A javaslat szerint ilyen mulasztásra sor kerül, a mulasztással felmerült többletköltséget a jogosultnak meg kell térítenie.

43

Bíró Gy.: i.m.(1) 159. oldal

44

Magyarország Kormánya T/7971. számú törvényjavaslat a Polgári Törvénykönyvről, Budapest, 2012. július, 556. oldal 36

Építési beruházásra vonatkozó közbeszerzési szerződés teljesítése a Ptk-ban szabályozott vállalkozási és annak speciális építési szerződésekre vonatkozó szabályai szerint alakul. Az ilyen tárgyú szerződés esetén a vállalkozó építési - szerelési feladatok ellátására, valamint valamely dolog megtervezésére, elkészítésére, átalakítására vállal kötelezettséget. A szerződésben foglalt kötelezettség akkor minősül teljesítettnek, ha a vállalkozó az eredményt létrehozta és ennek fejében a megrendelő az ellenértéket megfizette és a dolgot átvette. A kötelezettség körét tovább bővíti, hogy a nyertes szerződő fél, amennyiben alvállalkozó bevonásával igazolta az építési beruházás munkáinak ellátását, akkor a közreműködő fél, szakember a teljesítés teljes időtartama alatt köteles helytállni. A szakember bevonásával összefüggésben ajánlattevőt bejelentési kötelezettség is terheli, amennyiben olyan alvállalkozót kíván a helytállási kötelezettségbe bevonni, akit az ajánlatában nem nevezett meg. Lényeges feltétel azonban, hogy nyilatkozatában tájékoztassa ajánlatkérőt, hogy az általa alkalmazott alvállalkozó megfelel a jogszabályban előírt feltételeknek. Azon túl, hogy a Kbt. meghatározott esetekben alvállalkozó igénybevételét írja elő a teljesítéshez, a Ptk. kimondja, hogy a vállalkozó alvállalkozó igénybevételére jogosult.45 Amennyiben a nyertes ajánlattevő fél alvállalkozó bevonásával teljesíti, melyhez joga volt a magatartásáért úgy köteles helytállni, mintha maga járt volna el. Az építési beruházás, szerelés jellegére tekintettel a teljesítés helye az ingatlan fekvése szerinti meghatározott.

A

teljesítés

a

készre

-

jelentési

kötelezettséget

követően

teljesítésigazolással bizonyítható. A teljesítés a - szolgáltatás teljesítésére irányadó rendelkezésekkel megegyezően - részletekben is bekövetkezhet. A támogatás alapján indított

közbeszerzési eljárás

esetén a pénzszolgáltatás teljesítésére

szállítói

finanszírozás esetén a Ptk. szabályait kell alkalmazni. Az ellenszolgáltatás teljesítését követően előfordulhat, hogy a szerződésben rögzített feladatok elvégzése nem elegendő. Amennyiben az eljárás során meghozott jognyilatkozatokból és dokumentációból, valamint a szerződésmódosításokból olyan munka elvégzése válik szükségessé, melyet a szerződés tételes nem határoz meg, de az épület, építmény rendeltetésszerű használathoz elengedhetetlen, külön díjazás nélkül a vállalkozó köteles teljesíteni. Többletmunkának minősül, mely a költségvetésben nem szerepel, de a tényleges teljesítéshez - az eredeti tervek értelmében - szükséges. Ezzel szembe a Ptk. által 45

Ptk 391. (2) bekezdés 37

szabályozott pótmunka olyan utólag felmerült munkának minősül, mely a közbeszerzési eljárás kezdetekor nem merült fel, és a munka ellenében külön díjazás jár. Az új Ptk. több ponton módosította a vállalkozási szerződésre, és ezen belül a többletmunkára vonatkozó szabályozást. A módosítás annak érdekében valósult meg, hogy a vállalkozási szerződések keretein belül alkalmazott speciális rendelkezések általános érvényűvé váljanak. Így vált általános szabállyá például a többletmunkára vonatkozó rendelkezés, amelyet a Ptk. az építési szerződés szabályai között fogalmazott meg, de amely e szerződéstípuson túl más vállalkozási szerződés esetén is jelentőséggel bír.46

A közbeszerzési szerződések teljesítése a felek által meghatározott időpontban történik, melyet megállapíthatnak egy konkrét határnap, vagy határidő tűzésével. Amennyiben a felek egy konkrét határidőt állapítottak meg a kötelezettség teljesítése az adott napon válik esedékessé. A közbeszerzési eljárás összetett, bonyolult rendszerére tekintettel érdemes egy meghatározott időtartamot megállapítani a teljesítésre, mely időintervallum alatt a nyertes ajánlattevő fél bármikor teljesíthet. Az esedékesség lejártát követően az ajánlatkérő a kötelezettség alól történő mentesülést teljesítésigazolás kiállításával igazol. Az új Ptk. törvényjavaslata alapvető változásokat eszközölt a teljesítés határidejének kérdésében. A jogalkotó rögzíti, hogy amennyiben a felek a szerződésben nem határoztak meg konkrét határnapot vagy határidőt a teljesítésre, a diszpozitív főszabály szerint a szolgáltatás rendeltetésének figyelembevétele a kötelező.

A kötelezett teljesítése mellett érdemes néhány szót ejteni az ajánlatkérő általi pénztartozás teljesítéséről. Az új Ptk. a hatályos szabályozáshoz képest bővíti azon rendelkezéseket, mely a teljesítésre, annak helyére és módjára vonatkozó szabályokat tartalmazza. Arra azonban érdemes felhívni a figyelmet, hogy a szabályozás diszpozitív jelleggel kizárólag akkor alkalmazható, ha felek a szerződésben eltérően nem rendelkeztek. Legfontosabb kérdés, hogy az ajánlattevő szerződő fél kötelezettségének teljesítését követően mikor válik jogosulttá az ellenszolgáltatásra, és mikor minősül teljesítettnek a fizetés. A pénztartozás teljesítése többféle formában valósulhat meg. A legegyszerűbb esete a készpénzben történő teljesítés, ahol a fizetés, tehát a szerződésben meghatározott összeg átadása, a fizetés megtörténtével egyidejűleg tényleges birtokba adás és tulajdonjog átruházás történik. Véleményem szerint azonban egyszerűbb, ésszerűbb és biztonságosabb 46

Magyarország Kormánya T/7971. sz. i.m. 38

megoldást kínál a teljesítés másik gyakori esete, a pénzforgalmi bankszámlaszámlára történő átutalás. Az átutalás útján történő fizetés akkor válik teljesítetté, ha az ellenszolgáltatásként meghatározott összeg az ajánlattevő számláján jóváírásra kerül. A teljesítés a felek által történő megállapodás alapján egyéb eszközökkel is megvalósulhat. Érdekes kérdést vet fel a pénztartozás teljesítésének ideje. Ha a felek a szerződésben a pénztartozás teljesítésének idejét nem határozták meg, a pénztartozást a jogosult fizetési felszólításának vagy számlájának kézhezvételétől számított harminc napon belül kell teljesíteni.47 Amennyiben a számlák benyújtását követően a

készpénz átadás vagy bankszámlára történő átutalás nem történik meg harminc napon belül, a kötelezz késedelembe esik. A számlák kifizetési határideje alapesetben harminc napon belül kell, hogy megtörténjen, közbeszerzési eljárás esetén a fizetés ettől eltérően is alakulhat. Az építmények tervezésével és kivitelezésével kapcsolatos egyes viták rendezésében közreműködő szervezetről és egyes törvényeknek az építésügyi lánctartozások megakadályozásával, valamint a késedelmes fizetésekkel összefüggő módosításáról szóló 2013. évi XXXIV. törvény (továbbiakban: TSzSz tv.) a pénztartozások teljesítésével kapcsolatban ettől eltérő szabályokat vezetett be. A nevezett jogszabály a Ptk. rendelkezéseit kiegészítve kimondja, hogy a felek a teljesítési határidőt hatvan napban is megállapíthatják, ha a felek halasztott pénztartozásban állapodtak meg és ez a szerződés jellege miatt tényszerűen indokolt. Amennyiben ettől hosszabb határidőt szabtak meg a pénzszolgáltatás teljesítésére, a szerződés semmisnek minősül.48

A teljesítési

határidő

mellett

fontos

a

pénztartozás teljesítési

helyének

a

meghatározatása. Az új Ptk. a jogosult telephelyét határozza meg a teljesítés helyeként. A szó szoros értelemben vett teljesítési helyről azonban csak a készpénzben történő teljesítéskor értelmezhető. Bankszámlára történő átutalás esetében a teljesítés a pénzintézetek közötti tranzakció sajátosságai miatt, a jogosultnak a kötelem

47

új Ptk. 6:130. § [Pénztartozás teljesítésének ideje] (1) bekezdés

48

http://www.mkik.hu/upload/mkik/alapdokumentumok/tszsz-tv.pdf 2014. február 19., 2013. évi XXXIV. törvény az építmények tervezésével és kivitelezésével kapcsolatos egyes viták rendezésében közreműködő szervezetről és egyes törvényeknek az építésügyi lánctartozások megakadályozásával, valamint a késedelmes fizetésekkel összefüggő módosításáról szóló 14.§ (2) bekezdés 39

keletkezésének időpontja szerinti fizetési számláját vezető bank telephelye, ennek hiányában székhelye. Ha a jogosult több banknál vezet számlát, a teljesítés helyét a kötelezett határozhatja meg.

A TSzSz tv. kiemelkedő jelentőségű az építmények tervezésével és kivitelezésével összefüggő eljárásokban a lánctartozások visszaszorítása, tartozások csökkentése érdekében. Sajnos gyakran előfordul, hogy a szerződésben foglalt kötelezettség teljesítését követően az alvállalkozótól - amennyiben alvállalkozó bevonására sor került - különböző mondvacsinált mennyiségi, minőségi vagy egyéb kifogásra alapozva nem vették át, ezáltal az ellenszolgáltatás megfizetésére sem került sor. Az ehhez hasonló magatartást másrészt rendszerint a megrendelő tanúsítja a teljesítésigazolás kiállításának megtagadása következtében, amelyre hivatkozással a teljesítést megtagadta. A TSzSz tv. egy Teljesítésigazolási Szakértői Szerv felállításával kívánja ezt a problémát kiküszöbölni, méghozzá úgy, hogy az érintett fél kérésére harminc - hatvan napon belül szakvéleményt állít ki a műszaki teljesítés minőségéről, mennyiségéről és megszabja a fizetési kötelezettséget. Bírósági eljárás esetén is figyelembe kell venni, méghozzá úgy, hogy a fizetésre kötelezett félnek már a per indulásakor letétbe kell helyeznie a vitatott összeget.

6.6. A közbeszerzési szerződés módosítására vonatkozó szabályok

A közbeszerzési eljárás lefolytatását követően létrejött szerződések módosítása mind a régi mind a jelenleg hatályos Kbt. alapján csak korlátozott formában valósul meg. A polgári jog által megfogalmazott szerződési szabadság alapelve, mely kiterjed a felek szerződésmódosítási

jogosultságára

is

a

Ptk.

mögöttes

alkalmazhatóságának

„tulajdonsága” alapján csak kis mértékben, vagy mondhatnánk, hogy nem érvényesül. Érdekes helyzet alakul ki tehát a két törvény alkalmazhatósága és viszonya szempontjából. Arra már korábban részletesen kitértem, hogy a Kbt. rendelkezései elsősorban a közbeszerzési eljárás lefolytatásának, dokumentálásának és folyamatnak a szabályait rögzíti, míg a Ptk. mögöttes jogszabályként ad iránymutatást a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződésekre. Tehát a jogszabályi hierarchiában továbbra is a Kbt. elsődlegessége az irányadó, hiszen kimondja, hogy meghatározott feltételek fennállása alapján van mód a szerződés módosítására. 40

A közbeszerzés esetén teljesen egyértelmű, hogy miért alkalmazza a korlátozást - az uniós alapelvekkel összhangban - a jogalkotó. Abban az esetben, ha a felek a szerződést szabadon, mindenféle korlátozás nélkül módosíthatnák, egyértelműen felborulna a kialakított gazdasági egyensúly, módosulnának az ajánlatkérő által megszabott feltételek, melynek alapján a nyertes ajánlattevőt kiválasztották, és ez a Kbt. által megfogalmazott alapelvek - a verseny tisztaságának biztosítását és az egyenlő bánásmód követelményének - megsértését eredményezné. Elismerve, hogy a korlátozás elengedhetetlen a közpénzek tisztességes és átlátható felhasználásához, nem elhanyagolható a felek érdeke sem, ha szerződéskötést követően bekövetkezett változásokat figyelembe vesszük. Fontos kiemelni, hogy a szerződésszerű teljesítéshez. a szerződésben foglalt kötelezettségek és jogok gyakorlásához elengedhetetlen némi konszenzus a módosítás terén.

A Kbt. által külön cím alatt rögzített szerződés módosítás annak megfogalmazásával ellentétben nem csak és kizárólag a szerződés módosítására, hanem az azt megelőző eljárás alatt tett nyilatkozatok, dokumentumok módosításának tilalmára is kiterjed. A jogalkotó értelemszerűen azt az állapotot kívánta fenntartani, mely már az ajánlatok benyújtásakor létrejött kötöttséget tartalmazza. Ebből kifolyólag a módosítást érdemes annak okára, tartalmára és módjára tekintettel megvizsgálni, áttekinteni. A Ptk. a 240.§a korlátozások nélkül lehetőséget biztosít a felek által létrehozott szerződések közös megegyezéssel történő módosítására. A lehetőség konkrétan rögzíti, hogy a módosítás akár a kötelezettség - vállalásra is kiterjedhet.

A Ptk. hivatkozott szakasza tehát

lehetővé teszi a jogcím-változást, anélkül azonban, hogy az eredeti kötelem megszűnését eredményezné, ily módon a kötelezettség jogcímének módosítása nem keletkeztet új kötelmet, hanem a szerződésmódosítás egyik, az eredeti szerződésbe leginkább beleavatkozó alesetének tekinthető.49 A Kbt. ezzel szemben főszabály szerint tiltja a felek által történő szerződés módosítást, mely a felhívás, a dokumentáció illetve az ajánlat részére terjed ki, ha olyan helyzetet idéz elő, mely egyéb más ajánlattevők részvételét eredményezte volna, a gazdasági

49

Juhász Ágnes: A szerződés módosításának határai a közbeszerzésben, Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXVIII. (2010). pp. 373-393,(2) 2. oldal 41

egyensúlyt felborítaná, vagy a szerződés tárgyában rögzített kötelezettség elemeit új elemekre alapozná. Ilyen esetekben abszolút tilos a szerződésmódosítás, és ehelyett új beszerzési eljárást kell lefolytatni. A törvény tehát a módosításra irányuló szándékot jelöli meg. Erre tekintettel tilos a felek ilyen irányú módosítása, tekintettel arra, hogy új igény keletkezik, mely új eljárás lefolytatását teszi szükségessé. Az, hogy a feleken kívül álló szerződés módosulására alkalmas külső tényezők bekövetkezésekor mi a követendő magatartás a jogalkotó ebben a részben nem rögzíti. Az Európai Bíróság előzetes döntéshozatali eljárásban is - szolgáltatásnyújtás kérdéskörében - a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződések szűk körben történő

alkalmazása

tükröződik.

A

Tanács

által

megfogalmazott

irányelvre

50

figyelemmel a bíróság előzetes döntéshozatal iránti kérelem alapján indított eljárásban megállapította, hogy valamely közbeszerzési szerződés hatályosságának ideje alatt az annak

rendelkezéseire

vonatkozóan

elfogadott

módosításokat,

ugyanis

új

szerződés-odaítélésnek kell tekinteni, amennyiben az eredeti szerződés feltételeitől lényegesen eltérőeket határoznak meg, és következésképpen a feleknek e szerződés alapvető feltételeinek újratárgyalására vonatkozó szándékát igazolják. Valamely közbeszerzési szerződésnek a hatályossága ideje alatt történő módosítását akkor lehet lényegesnek tekinteni, ha olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna az eredeti odaítélési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön kívüli más ajánlattevők részvételét is lehetővé tették volna.51

A Kbt. ugyanezen részben a szerződés módosítására vonatkozó tilalmát valamelyest feloldja amikor kimondja, hogy nincs szükség annak vizsgálatára, hogy a módosítás mennyiben érinti a részvételre jelentkezők körét és lehetőségeit, ha a szerződés módosítása olyan körülmény miatt vált szükségessé, amely a szerződéskötést követően a szerződéskötéskor előre nem látható okból merült fel és a szerződés valamelyik fél 50

A Tanács 92/50/EGK irányelve (1992. június 18.) a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, HL L 209., 1992.7.24., 124. o. 51

A Bíróság C-454/06. sz. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH kontra Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH és APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung ügyben 2008. június 19-én hozott ítélete, EBHT [2008] I-04401 o. 42

lényeges jogos érdekét sérti.52 A rendelkezés alapján a jogszerű szerződéskötés érdekében három konjunktív együttes feltételt kell megvizsgálni. Az egyik ilyen lényeges momentum, a szerződést követően beálló körülmény, illetve az előre nem látható ok bekövetkezése. Tehát egy olyan valamely jövőbeli, előre nem látható esemény bekövetkezését rögzíti a jogalkotó, melyet a felek még az elvárható gondosság mellett sem tudhattak, ismerhettek a szerződéskötés időpontjában. A rendelkezés lényegében a polgári jog által nevesített felróható magatartás alóli mentesülés követelményét rögzíti. Amennyiben a közbeszerzési eljárás során megkötött szerződést a felek jogellenesen úgy kötötték, hogy a módosítás okát már a megkötés időpontjában tudták, vagy a kellő gondosság mellett tudniuk kellett volna, és ennek ellenére közös, egybehangzó akaratnyilatkozatot tettek, módosításra nincs lehetőség. A törvény szövegének elemzése során sem választható szét a szerződ előtti ok és annak előre látható volta. Önmagában a módosítás indoka kialakulhatott a szerződés megkötését megelőzően, vagy azt követően is, felmentéshez szükséges mellé a tény, hogy a felek azt előre nem látták, láthatták. A harmadik lényeges momentum a jogos érdeksérelem, mely bármelyik félnél jelentkezhet. A jogos érdek fogalma alatt a jogszabályon alapuló, jogszabály által védett érdek értendő.53 A jogalkotó nem határozza meg a fogalmat, és nem is ad taxatív felsorolást arról, hogy melyek lehetnek ezek az esetkörök, ezért azt a konkrét esetet megvizsgálva kell meghatározni. A jogos érdeksérelem azt jelenti, hogy a közbeszerzési szerződés tárgya szerint meghatározott kötelezettség teljesítése a szerződés megkötését követően beállott körülmény következtében a felek számára aránytalan nagy teherrel, többletköltséggel járna. A sérelem bekövetkezése kizárólag akkor minősíthető ténylegesen a harmadik feltételnek, ha az egyszerre jogos és lényeges. Lényegesnek tekinthető minden olyan a szerződés megkötését követően bekövetkezett tény, körülmény, mely a szerződés teljesítését lehetetlenné teszi. A lényeges megfogalmazás továbbá megnyilvánulhat abban, hogy ha felek a szerződés megkötését megelőzően az eseményt, tényt előre látták volna a szerződést valószínűleg nem, vagy nem ezzel a feltétellel kötötték volna, adott esetben a közbeszerzési eljárást nem, vagy nem ilyen formában folytatták volna le. Lényeges érdeknek minősülhet minden, az ajánlati árra, mint bírálati szempontra kihatással lévő módosítás, így 52

Kbt. 132.§ (2) bekezdés

53

Juhász: i.m.(2) 8. oldal 43

különösen az ajánlati ár növekedése, a határidő illetve a műszaki tartalom módosítása. A Tanács Útmutatójának értelmezése alapján valóban széles körben képzelhető el az érdekek figyelembe vétele.54

54

Themis Az ELTE Állam- és Jogtudományi Doktori Iskola elektronikus folyóirata, BUKODI Gábor: A közbeszerzési eljárás lefolytatásával kötött szerződések módosításának egyes kérdéseiről 2013. február, 15-16. oldal 44

7.Összegzés

A

szakdolgozatom

témájának

a

közbeszerzést

választottam.

Közelebbről

a

közbeszerzési eljárásban történő szerződéskötési folyamatot jártam körül megvizsgálva az arra vonatkozó jogszabályi hátteret. Célul tűztem ki, hogy a közbeszerzés összetett, néha már - már bonyolult rendszeréről átlátható képet kapjunk. Ahhoz, hogy a közbeszerzési eljárást követően létrejött szerződések szabályanyagát, és a jogalkotó rendelkezéseit megértsük szükség volt egy előzetes, átfogó áttekintésre. Dolgozatomban a közbeszerzés történeti kialakulásától, a jogszabályi fejlődésen át a hatályos jogalkotói rendelkezésekig jutottam el a közbeszerzési eljárás alapján létrejött szerződésig annak tárgyára, tartalmára az eredménytelenségre vonatkozó szabályozásával együtt. Lényeges momentum volt, hogy a rendelkezésre álló információk és saját véleményem rögzítése során kitérjek az uniós szabályozás legfontosabb rendelkezéseire, és uniós irányelvek e területre vonatkozó kiemelkedő elemeire, a jogharmonizáció jelentőségére.

Ezek kifejtését követően jutottam el a dolgozatom címében is szereplő szerződéskötés problematikájához. Következtetésképpen megállapítottam, hogy a közbeszerzési jog nem választható el más jogterülettől. Központi kérdés volt a szerződés közjogi magánjogi kettőség alapján a jogrendszerben történő elhelyezése, valamint a Ptk. diszpozitív, mögöttes szabályainak megjelenítése. Kiemelt figyelmet fordítottam a szabályozás megfelelő kereteinek kialakítására, a kettős szabályozásból eredő bizonytalanságok kiküszöbölésére, kitérve már az új Ptk-ban megfogalmazott változások ismertetésére.

Összességében elmondható, hogy a jelenleg hatályos Kbt. rendelkezések a Ptk. mögöttes szabályanyagának alkalmazásával összhangban alkalmas egy eredményes közbeszerzési eljárás lefolytatásának szabályozására, mely nem jelenti azt, hogy szakértő bevonása elkerülhető lehet. Véleményem szerint az eddigi gyakorlat során felmerült problémák továbbra is fennállhatnak, de talán a Kbt. magánjogi jelleghez való közelítése és ebből kifolyólag a Ptk. alkalmazhatósága jó néhány gyakorlati problémát kiküszöböl. Az összhang finomítása azonban néhány ponton elengedhetetlen lenne, az ellentmondások kiküszöbölése a fogalom - meghatározások pontosítása és a joghézagok megszüntetése érdekében. 45

Véleményem szerint azon túl, hogy a jogszabály nem tartalmazza az ajánlatkérő fogalmát, vagy nem ad egy definíciót arra vonatkozóan, hogy mit nevezhetünk közbeszerzési szerződésnek, egyéb más olyan fogalom rögzítését is mellőzi a jogalkotó melyet a Ptk. is használ, de a Kbt. specialitására tekintettel valamelyest eltérő lehet, mely a szerződéskötés szempontjából kiemelkedően fontos lenne. Azon túl, hogy a Ptk. mögöttességét a jogszabály kimondja, a szerződések részben a magánjogi elemek részletesebb leírása a törvényben elengedhetetlen lenne az eltérő jogértelmezés, és az abból adódó problémák elkerülése érdekében. Annak ellenére, hogy a jogorvoslati rész nem képezte részletesen a dolgozatom részét érdemes leszögezni, hogy az eredményes eljárást

követően

jogosulatlanul

indítható

jogorvoslati

eljárás

szankcionálása

elengedhetetlen lenne.

46

8. Irodalomjegyzék 

http://khf.hu/informaciok, 2014. január 24.



Bekes Katalin: (Köz)beszerzési rendszer kialakulásának történelmi alapjai, vonatkozó

szabályozók

alkalmazása

hazánkban

1.A(köz)beszerzések

kialakulásának alapjai, A Zrínyi Miklós Nemzetvédelmi Egyetem Bolyai János Katonai Műszaki Kar kiadványa, A Bolyai Hírek jogutódja, 2010. XIX. évf. 2. szám 

Farkas Csaba - Kasza Péter Ferenc: A közbeszerzés hazai szabályozásának fejlődése, In: Acta Juridica et Politica. Acta Juniversiatis Szegediensis, Szegedi Tudományegyetem Állam - és Jogtudományi Karának tudományos bizottsága, Szeged 2005



Juhász Ágnes: A közbeszerzés szabályozásának főbb változásai az új közbeszerzési törvény tükrében. Haza közbeszerzés rövid története, Polgári Szemle, évfolyam: 5-6. szám, 2012. február 7.



Miskolczi Bodnár Péter: Anyagi versenyjog, Protestáns Jogi Oktatásért Alapítvány, Budapest, 2009.



http://profitalhatsz.mkik.hu/index.php?p=adattar_vallalkozok 2014. január 26. Vállalkozók Európában, Közbeszerzés az EU-ban és Magyarországon



Farkas Csaba: Ajánlattétel, ajánlatok értékelése, a nyílt közbeszerzési eljárásban. 2009.



Juhász Ágnes: A közbeszerzési szerződés főbb jellemzői és a vonatkozó szabályozás új irányai



http://www.kozbeszerzes.hu/ 2014. január 30. A Közbeszerzési Hatóság elnökének tájékoztatója a közbeszerzések 2012. évi alakulásáról



Bíró György: Kötelmi Jog, Polgári Jog, Lícium – Art 2010. kilencedik átdolgozott kiadás



Bíró György: Szerződési alaptipusok, Polgári Jog, Licium Art 2011. hatodik átdolgozott kiadás



Juhász Ágnes: A szerződés módosításának határai a közbeszerzésben Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXVIII. (2010). pp. 373-393 47



A Bíróság C-454/06. sz. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH kontra Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH és APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung ügyben 2008. június 19-én hozott ítélete, EBHT [2008] I-04401 o.



Themis Az ELTE Állam- és Jogtudományi Doktori Iskola elektronikus folyóirata, BUKODI Gábor: A közbeszerzési eljárás lefolytatásával kötött szerződések módosításának egyes kérdéseiről

48

9. Jogszabályjegyzék 

2011. évi CVIII. törvény a közbeszerzésekről



1931. évi XXI. törvénycikk az iparfejlesztésről



Magyar

Köztársaság

Kormánya

T/3502.

számú

törvényjavaslat

a

közbeszerzésekről szóló 2011. évi törvényről 

2013. évi CXVI. törvény a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény módosításáról



Az Európai Parlament és Tanács 2004/18/EK az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról



Magyarország

Kormánya

T/7971.

számú

törvényjavaslat

a

Polgári

Törvénykönyvről 

1959. évi IV törvény a Polgári Törvénykönyvről



2013. évi V. törvény a Polgári Törvénykönyvről



2013. évi XXXIV. törvény az építmények tervezésével és kivitelezésével kapcsolatos egyes viták rendezésében közreműködő szervezetről és egyes törvényeknek az építésügyi lánctartozások megakadályozásával, valamint a késedelmes fizetésekkel összefüggő módosításáról

49