SOUČASNÉ EXKLUZE A INKLUZE PROSTŘEDNICTVÍM TRESTNÍHO PRÁVA

SBORNÍK PRACÍ FAKULTY SOCIÁLNÍCH STUDIÍ BRNĚNSKÉ UNIVERZITY SOCIÁLNÍ STUDIA 5, 2000

SOUČASNÉ EXKLUZE A INKLUZE PROSTŘEDNICTVÍM TRESTNÍHO PRÁVA EXCLUSIONS AND INCLUSIONS BY THE MEANS OF PENAL LAW

GERLINDA ŠMAUSOVÁ* Institut für Rechts– und Sozialphilosophie, Saarbrücken

ABSTRACT: This article deals with exclusions and inclusions of certain members of society by means of criminalisation and/or immunisation through penal law. Since the sixties, western critical criminological discourse has been revealing the fact that penal law, instead of preventing or controlling crime, is one of the means of reproducing vertical structures of societies.

Tento příspěvek se zabývá konzervativními a dogmatickými tendencemi v etickém a kriminologickém diskursu v současné české společnosti. Politický konzervativismus – jak známo – kritizuje vývoj tzv. moderního nebo postmoderního světa, který je střídavě pociťován jako sociální odcizení, etnicko–kulturní vykořenění, světonázorové bezdomovectví nebo jako ztráta společenských hodnot, a snaží se o návrat k „nezvratným“ pravdám a přesvědčením. Dogmatismus, zejména vědecký, nezkoumá empirickou hodnotu svých – konzervativních – axiomů, ba ani si často neuvědomuje, že z nějakých axiomů vychází. I dogmatismus se staví zády k neodvratnému pohybu času a k nutnosti vývoje (Mannheim 1984). Ztráta hodnot prý postihla i postkomunistickou Českou republiku: lidé pociťují zánik sociálních vazeb v bezprostředním okolí, jsou svědky rychlé tvorby nového rozvrstvení, které ale ani v nových politických a ekonomických podmínkách neodpovídá prokázaným výkonům a zásluhám. Nová stratifikace vede k ztrátě pocitu homogenity „zevnitř“ a k tomu přistupuje, ve srovnání s předchozím režimem, zřejmější přítomnost cizích vykořisťovatelských * Veškerou korespondenci zasílejte na adresu: Privatdozentin Dr. phil. Gerlinda Smaus, Institut für Rechts– und Sozialphilosophie, Universität des Saarlandes, Postfach 151150/D – 66041 Saarbrücken, Tel.: +49 (0681) 302.3563 / Fax: +49 (0681) 302.4510, email: [email protected]–sb.de

84 SOCIÁLNÍ STUDIA 5, 2000 skupin. Rychlá tvorba stále nových politických seskupení ztěžuje politickou orientaci a přes úspěšnou demokratizaci volebního práva dochází k závažným poruchám legitimačního vztahu mezi vládou a občany. Všechny tyto změny mají za následek všeobecnou nejistotu, která symbolicky vrcholí v pocitu nebývalého ohrožení kriminalitou. Není proto divu, že v české veřejnosti existují různé protiosvícenské proudy a nálady, které přinejmenším vyžadují zavedení „krátkého“ procesu pro zločince a které vrcholí v požadavku po znovuzavedení trestu smrti. Problematické ovšem je, že etika a teorie deviantního chování včetně kriminologie, namísto aby tyto antihumanistické projevy kriticky zkoumaly, je z velké části pouze „zušlechťují“ a dále reprodukují. V diskursu těchto oborů se to projevuje např. v samozřejmosti, s jakou se přijímá inkluze vlastní skupiny za cenu exkluze tzv. deviantní populace (Funk 1995), a to na základě nereflektovaného přesvědčení o vlastní morální nadřazenosti. K pochopení morálního stavu společnosti a vysvětlení kriminalizace a její funkce však nestačí jen pohled na tzv. kriminální populaci a její špatné vlastnosti – v prvé řadě je třeba si uvědomit, na čí straně stojíme („whose side we are on“) (Becker 1967), a za druhé je třeba zhodnotit kriminalizační procesy v rámci transformačních procesů jak národního, tak globálního rozměru. Současná situace v České republice přitom je – přes veškeré zdání výlučnosti – jen zvláštním projevem krize „projektu moderny“.

Inkluze a exkluze jako předmět moderního či postmoderního diskursu1 Evropský projekt moderny, zahájený osvícenstvím a završený postfordistickým stadiem industrializace, dosáhl klimaxu. V moderně uplatněné principy individuality, autonomie, svobody rozhodování, preferování společnosti před pospolitostí, všeobecné inkluze členů před exkluzí, rozumnosti a výkonu před sentimentem a soudržností, vývoje, pohybu a růstu před imanencí a tradicí, preferování demokracie před autokratickými vládními systémy, všeobecných lidských práv před vlastními obyčeji – což je vše shrnuto v přednosti univerzalismu před partikularismem – údajně začínají působit dysfunkčně. Moderna proto musí uplatnit své principy sama na sebe a stát se reflexivní modernou (Beck 1968). Za obecnou charakteristikou reflexivní moderny se skrývají procesy jako opouštění tradice, pluralizace životních stylů a završení procesu individualizace. Za výhody současného vývojového trendu se považuje zvětšování prostoru pro rozhodování a realizování vlastních projektů jednotlivce, zvyšování jeho autonomie a svobody. Jednotlivci jsou propouštěni ze svých dosavadních institucionálních a normativních vazeb, což vede k vytváření nových identit, nových forem skupin a společenství. Zvyšuje se kulturní a normativní rozmanitost. Pro jedince s vysokým a adekvátním vzděláním se otvírají nové horizonty a cesty k úspěchu. Jako nevýhody vývoje se označují ztráta jistoty, přehlednosti a orientace, úbytek možnosti čelit nejistotám a ri1 Srov. Stichweh (1997), Göbel/Schmidt (1998) a další příspěvky v časopise Soziale Systeme. Zeitschrift für soziologische Theorie.

GERLINDA ŠMAUSOVÁ: SOUČASNÉ EXKLUZE A INKLUZE PROSTŘEDNICTVÍM TRESTNÍHO PRÁVA 85

zikům kolektivně nebo za podpory intimních skupin. U „propuštěných“ individuí vznikají nové závislosti na nově vzniklých centrálních institucích, čímž se namísto individuální autonomie prohlubuje osamocení. Pro individua s nedostatečnou kvalifikací má být ještě obtížnější než dříve se s novými nároky vyrovnat.2 Tato Beckova analýza se setkala s širokým souhlasem v rovině popisu faktů, co se týká hodnotových závěrů o budoucím rozdělení lidstva na výherce a poražené moderny. Namísto toho, aby modernizační trend nadále směřoval k inkluzi čím dál většího počtu obyvatel světa, popsané trendy ještě prohlubují již existující diferenciaci členů uvnitř jedné společnosti, kterou se nepodařilo překonat v rámci modernizace. Současné stadium reflexivní moderny si jakoby vynucuje zařazení obyvatel vyspělých států do dvou nestejně velkých skupin: do (zatím) dvoutřetinové skupiny těch, které proces modernizace zvýhodňuje a do (zatím) jednotřetinové skupiny znevýhodněných, s výraznou tendencí k stále větší exkluzi. V globálním měřítku se začíná – s různým hodnotovým předznamenáním – přijímat fakt, že velké části lidstva zůstanou navždy exkludovány, aniž by se jasně vyslovilo, z čeho.3 Souvislosti se tabuizují, jako by se jejich zamlčením mohl výhodně usměrnit jejich průběh. Pojmem inkluze se označuje integrace člověka do funkčních systémů práva, politiky, vzdělání a ekonomie, či úžeji do pracovního trhu. Tato inkluze je předpokladem všech dalších společenských inkluzí, protože: „Faktická exkluze z jednoho funkčního systému – žádná práce, žádný příjem, žádný občanský průkaz, žádné stabilní osobní vztahy, žádný přístup k uzavírání právních smluv a k právní ochraně, žádná možnost rozeznat politické volební kampaně od karnevalu, analfabetismus, nedostatek lékařské péče a podvýživa – omezuje to, co by bylo možné získat v jiných systémech, a definuje více méně velké části obyvatelstva, které jsou často odděleny i místem bydliště a i tím zneviditelněné.“ (Luhmann 1997) Současný proces rozdělovaní společnosti na „členy uvnitř“ a „členy vně“ zastihl Českou republiku zřetelněji než např. SRN, jednak pro překotný proces transformace pracovního trhu a s ním spojené sociální stratifikace, jednak pro předtím neznámý rozměr migrace. Pocit anomické situace4 je zřejmě podmíněn i tím, že postmoderní zavržení tradice a nový po2 Změny v České republice se zvláště hluboce dotýkají „romské populace“. Zatímco totalitní režim usiloval o jejich inkluzi v procesu tzv. digestivní antropofagie, směřuje současná exkluzivní politika k tomu Romy vyvrhnout, tj. o antropoémii (srov. Taguieff 1987, Young 1999). 3 I Luhmann (1997), přední zástupce systémové teorie, v níž neexistují dobré či špatné jevy, přiznává, že se jako fakt přijímá generální exkluze celých populací. Jako příklad uvádí jihoamerické favely. Luhmann má za to, že tato exkluze je podmínkou fungování moderních společností v jiných částech světa. 4 Podle Mertona patří k příznakům anomického stavu 1) dojem členů společnosti, že jejich potřeby jsou politickým vůdcům lhostejné, 2) že společnost postrádá řád, takže není možné v ní spolehlivě plánovat vlastní budoucnost, 3) pocit, že se uskutečnění životních cílů neustále vzdaluje, 4) že uniká životní smysl, 5) přesvědčení, že se nelze spolehnout ani na nejbližší sociální okolí (Merton 1975).

86 SOCIÁLNÍ STUDIA 5, 2000 sun směrem k individualizaci zasáhl českou společnost ještě před tím, než byly v četných substrukturách dosaženy v pravdě moderní parametry.5 Nad novou feudalizací společností a světa jako uplatnění moderních kriterií na sebe sama je možné pokrčit rameny, pokud se domníváme, že patříme k výhercům. Reflexivní moderna ovšem „požírá i své děti“, a není proto rozumné se na exkluzích, byť „jen“ teoreticky, podílet. Bezpodmínečná inkluze člověka do společnosti je normativním požadavkem lidských práv (Baratta, Giannoulis 1996) i faktickou podmínkou společenského míru, a proto je třeba podrobit nereflektovanou identifikaci etiků, kriminologů a pedagogů s vítězi modernizace a podílení se na procesu exkluze poražených zvláštní reflexi. Vědecký postoj se musí odlišit jak od pravicové až fundamentalistické části veřejného mínění, které otevřeně uplatňuje své rasistické postoje o méněcenných lidech i na vlastní marginální populaci, tak od té části praxe, která sice pociťuje nutnost zdůvodnit sobě i „světu“ privilegia vlastní skupiny a odpírání přístupu jiným, ale činí tak skrytě diskriminujícím způsobem. A právě v tomto legitimačním diskursu hraje významnou roli postulovaná kriminalita exkludovaných „marginálních“ a „cizích“ lidí.

Exkluze prostřednictvím kriminalizace Vědecká kriminologie v SRN, Velké Británii ad. se na rozdíl od aplikované kriminologie nezabývá zkoumáním „negativních vlastností“ exkludovaných lidí, ale procesy, ve kterých se negativní vlastnosti připisují.6 Kromě kriminalizačních procesů v systému trestně právní kontroly zkoumá i „law and order“ kampaně (Hall 1978, Smaus 1985a, 1985b). V nich se pravidelně rozdmychává strach publika před kriminalitou, jejíž rozsah se neuvěřitelně přehání. Přestože se v SRN pro letošní rok očekává pokles registrované kriminality na nejnižší úroveň od roku 1993, a přestože počet sexuálního zneužívání dětí klesá soustavně již od osmdesátých let, získává občan z medií dojem, že ohrožení kriminalitou neustále roste. Důvod je známý: ve strachu z kriminality se totiž kondenzují veškeré společenské nejistoty, zvláště v dobách společenských převratů. Pro panství je výhodné kanalizovat pozornost obyvatelstva na „zákeřné kriminální živly“ a skrývat tak vlastní slabost a neschopnost při řešení naléhavých problémů modernizace v globalizovaném světě (Smaus 1993). Jmenujme některé závěry této kritické analýzy: Trestní právo zdůvodňuje exkluzi členů určitých vrstev společnosti tím, že tito lidé, pachatelé, svým jednáním porušili podmínky mírového soužití. Trestní právo se ve vztahu k potenciálním pachatelům chápe jako stejné právo par excellence, jako právo, které chrání stejné a konsensuální zájmy všech členů společnosti. Přitom zamlčuje, že chrání partikulár5 Autorka nesdílí Baumanův názor, že se socialistické společnosti zapsaly do projektu moderny daleko zřetelněji než západní kapitalistické společnosti. Bauman se totiž koncentruje jen na ideologii co nejracionálnějšího uspokojování potřeb a opomíjí význam právního uspořádání společnosti (Bauman 1995), srov. Friedman (1994, 1995) a Giddens (1995). 6 Srov. např. Sack (1968), Baratta (1995), Garland (1996),Young, Walton (1998),Young (1999).

GERLINDA ŠMAUSOVÁ: SOUČASNÉ EXKLUZE A INKLUZE PROSTŘEDNICTVÍM TRESTNÍHO PRÁVA 87

ní práva určitých vrstev více než zájmy jiných vrstev a že si své klienty vybírá velmi selektivně (Baratta 1995, Smaus 1985b, Smaus 1998). Trestní právo dále předpokládá, že všichni členové společnosti mají stejné možnosti žít konformně, a přitom záměrně přehlíží existenci exkludovaných skupin. Trestní právo jen dále exkluduje jedince, kteří již předtím nebyli ve společnosti symbolicky začleněni, což znamená, že v ní jen na nízké úrovni fyzicky přežívali. Dá se také říci, že trestní právo potvrzuje předcházející společenskou exkluzi další exkluzí, která má formu inkluze do totální instituce – pokud má pachatel to privilegium, že vlastní poslední známku příslušnosti k určité skupině, totiž státní příslušnost. Lidem „bez pasu“ a „bez adresy“ (Fuchs 1997) se odpírá i přístup k právu – zabývá se jimi jen exekutiva, která se jich zbavuje jako pouhé fyzikální zátěže. Nejde ale jen o to, jak se na manifestní úrovni legitimuje násilné zavírání lidí v totálních institucích – důležitější je latentní funkce, která se uskutečňuje „za jeho zády“. Fritz Sack již před třiceti lety upozornil na to, že se přes udělování „negativních vyznamenání“ etiketou „kriminální“ členům spodních vrstev zdůvodňuje právě jejich trvalá chudoba, tj. ztížený přístup ke zdrojům: „Chudí jsou právem chudí, protože (kromě jiných „negativních“ vlastností) mají kriminální sklony“ (Sack 1968). Toto většinou skryté poselství se v současném prekérním politickém klimatu ve vztahu k Romům a k „cizím“ sděluje i zcela veřejně. Moderní trestní právo by ale podle své manifestní funkce nemělo legitimovat tu první, zdánlivě nenásilnou společenskou (především hospodářskou) exkluzi, naopak by mělo samo legitimovat použití státního násilí při trestně právní exkluzi. Faktické synergetické posílení obou exkluzí ale prozrazuje, že trestní právo bylo od samého začátku založeno ne jako rovné právo par excellence ani jako všelidské opatření proti „asociálním“ jevům, ale jako násilný prostředek pro udržování jistoty nerovnoměrného majetkového rozdělení (a tělesné integrity) ve vertikálně strukturovaných konfliktních společnostech. V současnosti více než kdy jindy trestní právo prozrazuje svůj historický původ jako nástroje namířeného proti „classes dangerouses“ (nebo proti osvobozeným otrokům) (Hall 1935, Turk 1978). Vždy obsahovalo rozdělení na „my v právu“ a „oni v neprávu“, či silněji: oni „v bezpráví“. Tento bezprávný stav se bezmyšlenkovitě připisuje „lidem bez pasu“, kteří sice ve svých zemích, a přece v globálních souvislostech, byli exkludováni z pracovních míst a domovů (Habermas 1998). Pokud není ze stran společností všem členům a všem lidem zaručeno, že mohou uspokojovat své společensky možné potřeby legální cestou, je třeba chápat požadavek po bezpodmínečné konformitě s trestním právem jako panstvím oktrojovaný normativní diktát, který se neopírá o skutečný konsens všech lidí bez rozdílu, ale o státní násilí. Je nutné si uvědomit, že konformita s trestním právem má pro rozdílné vrstvy obyvatelstva rozdílné implikace: je snadná pro ty, kterým status quo přináší různé výhody. Pro velkou část obyvatelstva je konformita spojená s pasivním strpěním (compliance, Duldung) nerovného rozdělení všech druhů kapitálu (Habermas 1975). Pro mnohé lidi by trestně právní konformita dokonce znamenala vzdát se práva na elementární uspokojení svých potřeb.

88 SOCIÁLNÍ STUDIA 5, 2000 Faktická, empirická podpora diskriminujícího trestního práva ze strany „průměrného“ obyvatelstva má několik příčin: Za prvé se lidé domnívají, že trestní právo chrání i jejich zájem na ochraně majetku a tělesné integrity. Nevědí nic o jeho zásadní neefektivitě ani o jeho selektivním působení. Je totiž pravidlem, že panství i občané se na trestní právo odvolávájí zvláště tehdy, když se zmenšuje šance jeho působení, tj. v převratných a krizových dobách, kdy neuvěřitelně stoupá intra– i interstátní migrace způsobená exkluzí (Gore 1995). Udržovat konformitu pomocí státního násilného aparátu je totiž finančně velmi nákladné, takže na trestně právní ochranu nezbývá prostředků právě tehdy, kdy by jich bylo třeba ve zvýšené míře (Streng 1886, Smaus 1996). Druhý důvod podpory trestního práva je z etického hlediska povážlivější – lidé dobře chápou, že trestní právo je namířeno jen proti určité vrstvě obyvatelstva a že „kriminalita“ je spojena se zákazem vstupu do vlastních kruhů. Problémem není jen to, že tato exkluze je proti duchu demokratických režimů a demokratické výchovy s ideálem rovnosti přinejmenším šancí. Nás kriminology upoutává hlavně fakt, že se koncentrací na marginální vrstvy zcela zakrývá rozsáhlá kriminální aktivita právě „normálních“, inkludovaných členů, kteří jsou před zásahem trestního práva imunizováni (Schumann 1974).

Inkluze prostřednictvím imunizace Veškeré poznatky o selektivní kriminalizaci marginalizovaných členů společnosti by asi skončily v kontrafaktuální ujištění, že se přesto musí proti kriminalitě bojovat. O nutnosti zachovávat společenský mír a kvalitu života bez kriminálního ohrožení skutečně není pochyb. Je ale až neuvěřitelné, jak se přitom přehlíží trestně právní prohřešky členů nejvyšších vrstev i tzv. „normálních občanů“. Záměrně používáme vágního výrazu „prohřešky“ a ne kriminalita, protože činy těchto členů se sotva kdy octnou v kriminálních statistikách. Členové vyšších vrstev se dopouštějí zpronevěřování státního a jiných majetků, vedou podvodné bilance a „tunelují“, berou úplatky, podvádějí daňové úřady, i úřady nemocenského a důchodového zabezpečení, fingují pojišťovací případy, schvalují drancování přírodního prostředí, zneužívají sexuálně své podřízené i své děti, bijí své ženy, jsou gamblery a často jsou závislí na legálních i ilegálních drogách. Roční materiální škoda z „pouhých“ daňových přestupků v SRN převyšuje mnohonásobně škody z přepadených bank.7 A nejen to, již historičtí předchůdci dnešních podnikatelů dosáhli toho, že se jejich úsilí s účelem rozmnožení kapitálů vůbec vyňalo z mravního ohodnocování (Weber 1972).8 „Podnikání“ se ozna7 Průměrná výše daňového přestupku byla 146 091 DM, škoda při přepadení bank 10 000 DM. Roční výše škody způsobené bílými límečky se v roce 1977 odhadovala od 1 až k 55 miliardám DM. Obzvlášť markantní je rozdíl mezi ziskem organizátorů mezinárodního ilegálního obchodu s drogami, kteří se – pro propojenost se státními orgány vymykají trestnímu stíhání, a výdělky pouličních dealerů, kteří občas uváznou v síti trestně právní kontroly. Srov. např. Chambliss (1978) a Ruggiero (1999). 8 Durkheim (1973) naopak zastával názor, že lidské jednání podléhá morálnímu úsudku vždy tehdy, když se vztahuje na druhé, což samozřejmě platí i pro podnikání.

GERLINDA ŠMAUSOVÁ: SOUČASNÉ EXKLUZE A INKLUZE PROSTŘEDNICTVÍM TRESTNÍHO PRÁVA 89

čuje jako pouhé instrumentální jednání, i kdyby jeho výsledkem bylo nemorální ničení existence mnoha závislých lidí, institucí a přírodního prostředí. Činy „bílých límečků“ se jen zřídka stíhají a odsuzují. Jedním z důvodů je, že trestní právo je (ne náhodou) procesuálně uspořádáno tak, aby ztěžovalo trestní postih těchto „pachatelů“. Důležitější než to je ale skutečnost, že samotné „centrum“ společnosti nemá na postihu zájem. Je pravidlem, že se členové vyšších vrstev či center společnosti vzájemně před zásahem trestního práva fakticky imunizují. Není možné přehlédnout, že současné ilegální praktiky neberou na právní systém vůbec ohled, že vládne prakticky anomický stav. Málokdy si připomínáme starou zkušenost, že morálka společnosti musí vycházet z centra, a pokud se centrum samo na právo a morálku neváže (Duster 1970), je nepoctivé a neúčinné připisovat zodpovědnost za stav společnosti marginálním skupinám. Marginální skupiny společnosti způsobují také nejen marginální škody. Jako i v jiných zemích se členové středních vrstev v české společnosti proti trestnímu právu prohřešují malým i větším ilegálním „přerozdělováním“ majetku, dříve hlavně státního, dnes i z privátních firem. Podvádějí berní a celní úřady i pojišťovny, uplácejí státní úředníky, jezdí načerno a neplatí tržbu, vedou soukromé rozhovory ze služebních telefonů, organizují různé okruhy „výhodnějšího“ přístupu ke zboží, které většinou pochází z podvodných manipulací outputu výroben, pytlačí, zakládají ilegální skládky, jsou rovněž vysoce závislí na psychotropních látkách atd. Ani oni se nemusejí obávat nařčení z páchání trestných činů, naopak, jejich shánčlivost patří k formám trpěného kvazilegálního vylepšování privátní životní úrovně.9 Běžná námitka proti tomuto výčtu je, že toto je přece o něčem jiném. Ale o čem? Stejně jako kriminalizace je i imunizace před postihem trestního práva opět úvahou o kontrárních procesech exkluze a inkluze, tentokrát o dostředivém procesu inkluze. Teze o ubikvitním rozdělení putativní kriminality říká, že každý člověk se již během svého života alespoň jednou choval způsobem, který, kdyby byl objeven, udán, stíhán, souzen a odsouzen, mohl být oficiálně nazván trestným činem. S odhlédnutím od významného technického faktu, že se kriminalita členů nižších vrstev (ne náhodou) snadněji stíhá, musíme konstatovat, že to, co odlišuje prohřešky „normálních občanů“ od činů „pachatelů“, není ani výše škody, ani zvláštní asociálnost nebo amoralita jednání jako takového, nýbrž pouze rozdílné společenské postavení jedněch a druhých. Trestní právo nejen že neprávem selektivně exkluduje členy již jednou exkludované, stejně tak neprávem reprodukuje inkluzi již inkludovaných členů. Pravou, ale latentní funkcí trestního práva je udržovat hranici mezi inkludovanými a exkludovanými členy tím, že spravuje okruh marginálních lidí, kterým v procesu udržování vertikální struktury a omezené inkluze do zvýhodněných skupin ani není dovoleno, aby se reintegrovali.

9 Srov. Henry (1978), Ditton (1979).

90 SOCIÁLNÍ STUDIA 5, 2000 Závěr Sám o sobě živelný globalizační proces zneklidňuje ty české občany, kteří až do nedávna věřili v jistotu svého bezprostředního životního prostředí. Při tom jim unikala nepodloženost optimismu v budoucí ekonomický rozvoj a nezneklidňoval je celkový morální úpadek, vyjádřený v známém rčení: kdo nekrade, okrádá vlastní rodinu. V tomto klimatu se dnes místo objektivních analýz rozšiřuje resentiment, který má známou dynamiku: Pokud není možné svádět zodpovědnost za znepokojující vývoj na nikoho určitého, ani na ty doopravdy zodpovědné, pak se vina připisuje nejslabším členům společností a vyžaduje se jejich exkluze – v krajních případech i jejich fyzická likvidace. Každodenní rozum však není vždy ani zdravý ani správný, takže je na našich vědeckých disciplínách, aby zkoumaly pravdu. Z instrumentálního hlediska je třeba říci, že trestní právo má jen málo co dělat s opravdovým bojem proti kriminalitě, pokud pod tento pojem zahrnujeme všechny činy, které by naplňovaly jeho skutkové podstaty. Trestní právo spíše slouží jako nástroj symbolického potvrzování již předcházející společenské exkluze a inkluze. Je navíc selektivní v tom, že svou – jakkoliv omezenou – právní jistotu neposkytuje těm, kteří nejsou státními občany a kteří byli k migraci přinuceni globálními změnami. Globální pohyb zboží a kapitálu, legálně zakotvený v lex mercartoria, má za následek migraci pracovních sil a i tento pohyb lidí je třeba legalizovat v rámci univerzálních lidských práv. Z etického hlediska lze říci, že trestní právo není výrazem zevšeobecněné morálky, ale partikulární morálky těch, kteří se těší materiálním i symbolickým společenským výhodám. Stavět se nereflektovaně na stranu tzv. inkludovaných neznamená jen morálně přehlížet výzvu moderny a lidských práv k všeobecné inkluzi. Znamená to hlavně kognitivně přehlížet vlastní prekérní morální status. Když už se zdá nemožné, pomocí vědeckých analýz změnit současné rozdělení materiálních i morálních pochval a újem, pak by mělo přinejmenším být možné uvědomit si, že jsou založeny na nespravedlivém klíči.

Literatura Baratta, A. 1995. Sociologie trestního práva. Brno. Baratta, A., Giannoulis, Ch. 1996. Vom Europarecht zum Europa der Rechte. Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 3: 237 266. Bauman, Z. 1995. Ansichten der Postmoderne. Hamburg. Beck, U. 1986. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt/M. Becker, H. S. 1967 Whose Side We Are On? Social problems 14, 3: 239 247. Chambliss, W. 1978. On the take: From Petty Crooks to Presidents. Bloomington. Ditton, J. 1979. Part–time Crime. An Ethnography of Fiddling and Pilferage. London. Durkheim, E. 1973. Erziehung, Moral, Gesellschaft, Neuwied. Darmstadt. Duster, T. 1970. The Legislation of Morality: Law, Order, and Moral Judgement. New York/ London. Friedman, J. 1994. Cultural Identity and Global process. London 1994.

GERLINDA ŠMAUSOVÁ: SOUČASNÉ EXKLUZE A INKLUZE PROSTŘEDNICTVÍM TRESTNÍHO PRÁVA 91

Friedmann, J. 1995. Global System, Globalization and the Parameters of Modernity. in Global Modernities. ed. by Featherstone, M., Lash, S., Robertson, R. London. Fuchs, P. 1997. Adressabilit t als Grundbegriff der soziologischen Systemtheorie. Soziale Systeme. Zeitschrift für soziologische Theorie 1: 57 79. Funk, A. 1995. Ausgeschlossene und Buerger: Das ambivalente Verh ltnis von Rechtsgleichheit und sozialem Auschluss. Kriminologisches Journal 27: 243 256. Garland, D. 1996. The Limits of the Sovereign State. The British Journal of Criminology 36, 4: 445 471. Giddens, A. 1995. Konsequenzen der Moderne. Frankfurt/M. G bel, M. Schmidt, J. F. K. 1998. Inklusion/Exklusion. Karriere, Probleme und Differenzierung eines systemtheoretischen Begriffspaars. Soziale Systeme: Zeitschrift für soziologische Theorie 1: 87 118. Gore, Ch. 1995. Introduction: Markets, Citizenship, and Social Exclusion. in Social Exclusion: Rhetoric, Reality, Responses, ed. by Rodgers, G.; Gore, Ch.; Figueiro, J. B. Geneva. Habermas, J. 1975. Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus. Frankfurt/M. Habermas, J. 1998. Jenseits des Nationalstaats? Bemerkungen zu Folgeproblemen der wirtschaftlichen Globalisierung. in Politik der Globalisierung, ed. by Beck, U. Frankfurt/M. Hall, J. 1935. Theft, Law and Society. Indianapolis. Hall, S., Critcher, Ch., Jefferson, T., Clarke, J., Roberts, B. 1978. Policing the Crisis: Mugging, the State, and Law and Order. London. Hall, S. 1989. Rassismus als ideologischer Diskurs. Argument 178: 913 921. Henry, S. 1978. The Hidden Economy. The Context and Control of Bordeline Crime. London. Luhmann, N. 1997. Die Gesellschaft der Gesellschaft. 2 vyd., Frankfurt/M. Mannheim, K. 1984. Wissenssoziologie. Frankfurt/M. Merton, R. K. 1957. Social Theory and Social Structure. New York. Ruggiero, V. 1999. Delitti dei deboli e dei potenti. Esercizi di anticriminologia. (Crimes in the Street, crimes of the Elite) Torino. Sack, F. 1968. Neue Perspektiven in der Kriminalsoziologie. in Kriminalsoziologie, ed. by Sack, F., K nig, R. Frankfurt/M. Schumann, K. F. 1974. Gegenstand und Erkenntnisinteressen einer konflikttheoretischen Kriminologie. in Arbeitskreis junger Kriminologen, Kritische kriminologie. Muenchen. Smaus, G. 1985a. Mass media e criminalitÆ. Un panorama delle ricerche condotte in questo ambito in Germania a in Austria. in I segni di Caino. L’imagine della devianza nelle communicazioni de massa, Quaderni, Die delitti e delle pene, ed. by Grandi, R., Pavarini, M., Simondi, M. (a cura di). Napoli. Smaus, G. 1985b. Das Strafrecht und die Kriminalitaet in der Alltagssprache der deutschen Bevölkerung. Opladen.

92 SOCIÁLNÍ STUDIA 5, 2000 Smaus, G. 1993. Der ,double talk ber Rechtsradikalismus. Kriminologisches Journal 25, 3: 162 168. Smaus, G. 1996. The history of Ideas and its Significance for the Prison System. in Institutions of Confinement. Hospitals, Asylums, and Prisons in Western Europe and North America, 1500–1950, ed. by Finzsch, N., J tte, R. Washington. Smaus, G. 1998. Das Strafrecht und die gesellschaftliche Differenzierung. Baden Baden. Stichweh, R. 1997. Inklusion/Exklusion, funktionale Differenzierung und Weltgesellschaft. Soziale Systeme. Zeitschrift für soziologische Theorie 1: 123 136. Streng, A. 1886. Studien über Entwicklung, Ergebnisse und Gestaltung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in Deutschland. Stuttgart. Taguieff, P. A. 1987. La force du préjugé, essai sur le racisme et ses doubles. Gallimard. Turk, A. T. 1978. Law as a Weapon in Social Conflict. in The Sociology of Law. A Conflict Perspective, ed. by Reason, Ch. E., Rich, R. M. Toronto. Walton, P., Young, J. 1998. The New Criminology Revisited. London. Weber, M. 1972. Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus. in Gesammelte Aufsätze zur Religinonssoziologie. T bingen. Young, J. 1999. The Exclusive Society: Social Exclusion, Crime and Difference in Late Modernity. London.

Summary This article deals with exclusions and inclusions of certain members of society by means of criminalisation and/or immunisation through penal law. Since the sixties, western critical criminological discourse has been revealing the fact that penal law, instead of preventing or controlling crime, is one of the means of reproducing vertical structures of societies. Contrary to this, in the Czech Republic the ‘truth’ belief in the functionality of penalty and penal institutions still prevails. On the one hand, by the penal exclusion of a small number of members of particular disadvantaged groups of society, penal law legitimises the unequal access to resources and power of whole groups. On the other hand, by regularly not prosecuting members of upper classes when they commit ‘white collar offences’, penal law legitimises the privileged access of these classes to resources and power. These complementary penal processes support the inclusion of one part of members ‘into’, and the exclusion of the other part ‘out of’ (or ‘to the margin of’) society, which is against the universal and democratic quest of the modernity.