Selectieve distributie: wie moet je toelaten?
Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Jaargang 02 015
Inhoudsopgave Spreker Mr. S.P.T. Lap Europees Hof van Justitie, 14 juni 2012, zaak C-158/11 Hof Leeuwarden, 17 januari 2012, LJN BV 1085 Hoge Raad, 16 september 2011, LJN BQ 2213
Mr. S.P.T. Lap, advocaat Van Doorne N.V.
p. 4 p. 12 p. 20
ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 14 juni 2012 (*)
„Mededinging – Artikel 101 VWEU – Motorvoertuigensector – Verordening (EG) nr. 1400/2002 – Groepsvrijstelling – Selectief distributiestelsel – Begrip ‚gespecificeerde criteria’ met betrekking tot kwantitatief selectief distributiestelsel – Weigering tot erkenning als distributeur van nieuwe voertuigen – Ontbreken van precieze, objectieve, evenredige en niet-discriminerende kwantitatieve selectiecriteria”
In zaak C-158/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Cour de cassation (Frankrijk) bij beslissing van 29 maart 2011, ingekomen bij het Hof op 1 april 2011, in de procedure Auto 24 SARL tegen Jaguar Land Rover France SAS, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues (kamerpresident), U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh (rapporteur) en A. Arabadjiev, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: R. Şereş, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 januari 2012, gelet op de opmerkingen van: –
Auto 24 SARL, vertegenwoordigd door R. Bertin, avocat,
–
Jaguar Land Rover France L. Boudailliez, avocats,
SAS,
vertegenwoordigd
door
J. Vogel
en
–
de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en J. Gstalter als gemachtigden,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door B. Mongin, A. Biolan en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende
4
Arrest 1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector (PB L 203, blz. 30; hierna: „verordening”).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Auto 24 SARL (hierna: „Auto 24”) en Jaguar Land Rover France SAS (hierna: „JLR”) betreffende de weigering van laatstbedoelde om Auto 24 te erkennen als distributeur van nieuwe motorvoertuigen van het merk LAND ROVER. Toepasselijke bepalingen Unierecht
3
In de verordening, die is vastgesteld krachtens artikel 1 van verordening nr. 19/65/EEG van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB 36, blz. 533), worden bepaalde groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector vrijgesteld van het in artikel 81, lid 1, EG neergelegde verbod (hierna: „vrijstelling”).
4
De punten 1 en 4 tot en met 8 van de considerans van de verordening luiden als volgt: „(1) Op grond van de ervaring die in de motorvoertuigensector is opgedaan met de distributie van nieuwe motorvoertuigen, [...] kunnen groepen verticale overeenkomsten worden omschreven waarvan kan worden aangenomen dat deze gewoonlijk aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, voldoen. [...] (4)
Het voordeel van de vrijstelling dient beperkt te zijn tot verticale overeenkomsten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat zij aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, voldoen.
(5)
Verticale overeenkomsten die tot de in deze verordening omschreven groepen behoren, kunnen de economische efficiëntie binnen een productie- of distributieketen bevorderen door een betere coördinatie tussen de deelnemende ondernemingen mogelijk te maken; in het bijzonder kunnen zij tot een vermindering van de transactie- en distributiekosten van de partijen leiden en tot een optimalisering van de hoogte van hun verkoop en investeringen.
(6)
De kans dat een dergelijke efficiëntiebevorderende werking zwaarder weegt dan de mededingingverstorende gevolgen van in verticale overeenkomsten vervatte beperkingen, hangt af van de mate waarin de betrokken ondernemingen marktmacht bezitten en derhalve van de mate waarin deze ondernemingen concurrentie ondervinden van andere leveranciers van goederen of diensten die [...] door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.
5
5
6
(7)
Om rekening te houden met de marktmacht van leveranciers dienen drempels te worden vastgesteld op basis van het marktaandeel. [...] De drempels waaronder ervan kan worden uitgegaan dat de voordelen die de verticale overeenkomsten opleveren, opwegen tegen de mededingingbeperkende gevolgen ervan, dienen te variëren naargelang van de kenmerken van de verschillende types verticale overeenkomsten. Derhalve kan ervan worden uitgegaan dat verticale overeenkomsten in het algemeen dergelijke voordelen opleveren wanneer de betrokken leverancier een marktaandeel van hoogstens 30 % op de markten voor de distributie van nieuwe motorvoertuigen of reserveonderdelen heeft, dan wel hoogstens 40 % wanneer voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen kwantitatieve selectieve distributie wordt toegepast. [...]
(8)
Boven deze marktaandeeldrempels kan niet ervan worden uitgegaan dat verticale overeenkomsten welke onder artikel 81, lid 1, vallen, gewoonlijk objectieve voordelen zullen meebrengen die naar hun aard en omvang opwegen tegen de uit deze overeenkomsten voortvloeiende nadelen voor de mededinging. In het geval van kwalitatieve selectieve distributie zijn deze voordelen echter te verwachten, ongeacht de omvang van het marktaandeel van de leverancier.”
Volgens artikel 1, lid 1, sub f tot en met h, van de verordening wordt voor de toepassing van deze verordening verstaan onder: „f)
‚selectief distributiestelsel’: een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, alleen te verkopen aan distributeurs of herstellers die op grond van gespecificeerde criteria zijn uitgekozen en waarbij deze distributeurs of herstellers zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs of onafhankelijke herstellers te verkopen, onverminderd de mogelijkheid om reserveonderdelen aan onafhankelijke herstellers te verkopen of de verplichting om alle technische informatie, diagnoseapparatuur, gereedschap en opleiding welke noodzakelijk zijn voor de herstelling en het onderhoud van motorvoertuigen of voor de tenuitvoerlegging van milieubeschermende maatregelen, aan onafhankelijke marktdeelnemers te verstrekken;
g)
‚kwantitatief selectief distributiestelsel’: een selectief distributiestelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die hun aantal rechtstreeks beperken;
h)
‚kwalitatief selectief distributiestelsel’: een selectief distributiestelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die uitsluitend van kwalitatieve aard zijn, noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden, niet discriminerend worden toegepast en het aantal distributeurs of herstellers niet rechtstreeks beperken”.
Artikel 3, lid 1, van de verordening luidt: „Onverminderd het bepaalde in de leden 2, 3, 4, 5, 6 en 7 is de vrijstelling van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt waarop hij nieuwe motorvoertuigen, reserveonderdelen voor motorvoertuigen of herstellings- en onderhoudsdiensten verkoopt, niet meer dan 30 % bedraagt.
6
De marktaandeeldrempel voor de toepassing van de vrijstelling bedraagt evenwel 40 % voor overeenkomsten ter invoering van kwantitatieve selectieve distributiestelsels voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen. Deze drempels zijn niet van toepassing op overeenkomsten ter invoering van kwalitatieve selectieve distributiestelsels.” 7
Met betrekking tot de verkoop van nieuwe motorvoertuigen bepaalt artikel 5, lid 2, sub b, dat de vrijstelling niet van toepassing is op „een aan een distributeur van personenauto’s of lichte bedrijfsvoertuigen binnen een selectief distributiestelsel opgelegde directe of indirecte verplichting die zijn mogelijkheden beperkt bijkomende verkoop- of leveringspunten te vestigen op andere plaatsen in de gemeenschappelijke markt waar selectieve distributie wordt toegepast”.
8
Op grond van artikel 6 van de verordening kan het voordeel van de vrijstelling worden ingetrokken, wanneer in een bepaald geval wordt vastgesteld dat de betrokken verticale overeenkomsten gevolgen hebben die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG.
9
Uit artikel 12 van de verordening volgt dat deze verordening in werking is getreden op 1 oktober 2002, met uitzondering van artikel 5, lid 2, sub b, dat met ingang van 1 oktober 2005 van toepassing is. Frans recht
10
Artikel 1382 van de Code civil (burgerlijk wetboek) bepaalt: „Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.” Hoofdgeding en prejudiciële vraag
11
JLR is importeur van nieuwe motorvoertuigen en producten van het merk LAND ROVER in Frankrijk.
12
Sinds 1994 was Auto 24 de exclusieve dealer van JLR te Périgueux (Frankrijk). Op 27 september 2002 werd haar concessieovereenkomst opgezegd. De opzegtermijn, die volgens de overeenkomst twee jaar bedroeg, verstreek op 30 september 2004. Op laatstbedoelde dag heeft Auto 24 met JLR een overeenkomst afgesloten waarbij zij als erkend hersteller werd aangeduid. Haar kandidatuur om erkend distributeur te worden, heeft JLR echter afgewezen.
13
Bij een op 28 oktober 2005 onherroepelijk geworden vonnis heeft het Tribunal de commerce de Versailles geoordeeld dat JLR Auto 24 bij het onderzoek van deze kandidatuur had gediscrimineerd en heeft het haar om die reden veroordeeld tot betaling van 100 000 EUR aan Auto 24 als vergoeding voor de derving van de winst die laatstbedoelde had kunnen maken indien zij erkend distributeur had mogen worden.
14
Op 19 januari 2006 heeft JLR opnieuw geweigerd om Auto 24 aan te wijzen als erkend distributeur voor Périgueux, op grond dat de door JLR ingestelde „numerus clausus” niet voorzag in de aanwijzing van een distributeur van nieuwe voertuigen in deze stad.
7
15
In oktober 2006 heeft Pericaud Automobiles, een erkend distributeur van JLR, een nevenvestiging geopend in Trélissac (Frankrijk), aan de rand van de stad Périgueux.
16
In die omstandigheden heeft Auto 24 JLR gedagvaard voor het Tribunal de commerce de Bordeaux, teneinde vergoeding te verkrijgen van de schade die zij heeft geleden door de weigering van laatstbedoelde om haar als distributeur voor de zone Périgueux te erkennen.
17
Bij vonnis van 8 februari 2008 heeft het Tribunal de commerce de Bordeaux alle vorderingen van Auto 24 afgewezen.
18
Bij arrest van 2 december 2009 heeft de Cour d’appel de Paris dit vonnis bevestigd. Zij heeft met name opgemerkt dat de weigering van JLR om Auto 24 als distributeur te erkennen, was gebaseerd op een numerus clausus die op 8 april 2005 was ingesteld en die voorzag in 72 overeenkomsten voor erkende distributeurs voor 109 vestigingsplaatsen, zoals beschreven in een tabel met de overeenkomsten en de vestigingen, waarin Périgueux niet voorkwam.
19
Daarop heeft Auto 24 cassatieberoep tegen dit arrest ingesteld bij de verwijzende rechter. Tot staving van haar cassatieberoep betoogt Auto 24 met name dat de Cour d’appel de Paris artikel 1, lid 1, sub g, van de verordening en artikel 1382 van de Code civil heeft geschonden door te oordelen dat geen enkele wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling van nationaal recht of van gemeenschapsrecht de concessiegever verplicht om de economische of andere motieven voor de instelling van de numerus clausus uiteen te zetten, en door aan te nemen dat JLR een numerus clausus had ingesteld waarbij niet in de mogelijkheid tot vestiging in Périgueux was voorzien, zonder de objectiviteit en het economische nut van de selectiecriteria te onderzoeken, zonder na te gaan of de klantenservice hierdoor werd verbeterd, en zonder de voorwaarden te analyseren waaronder deze criteria worden toegepast. Volgens Auto 24 moet de leverancier in een kwantitatief selectief distributiestelsel zijn distributeurs op niet-discriminerende wijze selecteren aan de hand van nauwkeurige, objectieve, kwantitatieve selectiecriteria die evenredig zijn aan het nagestreefde doel.
20
In die omstandigheden heeft de Cour de cassation, die twijfels heeft over de uitlegging van de verordening en met name over de vereisten die bij kwantitatieve selectieve distributie aan de selectiecriteria worden gesteld, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Wat wordt bedoeld met ‚gespecificeerde criteria’ in artikel 1, lid 1, sub f, van [de] verordening [...] betreffende kwantitatieve selectieve distributie?” Beantwoording van de prejudiciële vraag
21
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bewoordingen „gespecificeerde criteria” in artikel 1, lid 1, sub f, van de verordening aldus moeten worden uitgelegd dat zij vereisen dat een kwantitatief selectief distributiestelsel in de zin van de verordening slechts onder de vrijstelling valt indien het berust op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt.
22
Om te beginnen zij opgemerkt dat uit de rechtspraak van het Hof (zie met name arresten van 18 december 1986, VAG France, 10/86, Jurispr. blz. 4071, punt 12; 30 april 1998, Cabour, C-230/96, Jurispr. blz. I-2055, punten 47, 48 en 51, en
8
2 april 2009, Pedro IV Servicios, C-260/07, Jurispr. blz. I-2437, punt 68) voortvloeit dat de niet-vervulling van een voorwaarde die noodzakelijk is om vrijstelling te genieten, op zich geen aanleiding kan geven tot schadevergoeding op grond van artikel 101 VWEU en evenmin een leverancier kan dwingen om een distributeur die bij een distributiestelsel wil aansluiten, op te nemen. 23
In casu voert Auto 24 in hoofdzaak aan dat elk kwantitatief criterium in de zin van artikel 1, lid 1, sub g, van de verordening, te weten elk criterium voor de selectie van de distributeurs of de herstellers dat hun aantal rechtstreeks beperkt, enerzijds moet beantwoorden aan objectieve economische rechtvaardigingsgronden waarvan de leverancier het bestaan moet aantonen, en anderzijds op eenvormige en niet-discriminerende wijze moet worden toegepast op alle afzetgebieden en op eenieder die zich mogelijkerwijs bij het distributiestelsel wil aansluiten.
24
In dit verband zij eraan herinnerd dat uit de punten 1 en 4 tot en met 6 van de considerans van de verordening volgt dat de vrijstelling enkel geldt voor verticale overeenkomsten waarvan, in het licht van de ervaring die in de motorvoertuigensector is opgedaan met distributie, wordt aangenomen dat zij door hun efficiëntiebevorderende werking aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU voldoen.
25
Uit punt 7 van de considerans van de verordening volgt dat de drempels waaronder ervan kan worden uitgegaan dat de voordelen die de verticale overeenkomsten opleveren, opwegen tegen de mededingingbeperkende gevolgen ervan, variëren naargelang van de kenmerken van de verschillende types verticale overeenkomsten.
26
Volgens de punten 7 en 8 van de considerans van de verordening leveren verticale overeenkomsten in het algemeen dergelijke voordelen op wanneer de betrokken leverancier een aandeel van hoogstens 40 % heeft op de markt waarop hij nieuwe motorvoertuigen verkoopt, indien voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen „kwantitatieve selectieve distributie” wordt toegepast, terwijl deze voordelen in het geval van „kwalitatieve selectieve distributie” te verwachten zijn, ongeacht de omvang van het marktaandeel van de leverancier.
27
Aldus bepaalt artikel 3, lid 1, tweede alinea, van de verordening dat de marktaandeeldrempel voor de toepassing van de vrijstelling 40 % bedraagt voor overeenkomsten ter invoering van kwantitatieve selectieve distributiestelsels voor de verkoop van dergelijke voertuigen, terwijl het marktaandeel van de betrokken leverancier overeenkomstig de derde alinea van dit lid 1 niet relevant is voor de toepassing van de vrijstelling op overeenkomsten ter invoering van kwalitatieve selectieve distributiestelsels.
28
De begrippen „selectief distributiestelsel”, „kwantitatief selectief distributiestelsel” en „kwalitatief selectief distributiestelsel”, zoals respectievelijk in artikel 1, lid 1, sub f tot en met h, van de verordening gedefinieerd, moeten in die context worden begrepen.
29
Uit laatstbedoelde bepalingen volgt dat distributeurs zowel in het kader van kwantitatieve selectieve distributiestelsels als in het kader van kwalitatieve selectieve distributiestelsels in de zin van de verordening moeten worden uitgekozen op grond van „gespecificeerde criteria” in de zin van artikel 1, lid 1, sub f, van de verordening.
9
30
In die context moeten de bewoordingen „gespecificeerde criteria” in de zin van deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op criteria waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld.
31
Dienaangaande zij gepreciseerd dat de selectiecriteria die in het kader van een selectief distributiestelsel worden gebruikt, niet hoeven te zijn gepubliceerd opdat de precieze inhoud ervan zou kunnen worden vastgesteld. Zoals de Franse regering heeft opgemerkt, zou een dergelijk vereiste immers het bedrijfsgeheim kunnen schaden en zelfs potentiële samenspanning kunnen vergemakkelijken.
32
Voorts volgt uit de definitie van het begrip „kwantitatief selectief distributiestelsel” in artikel 1, lid 1, sub g, van de verordening niet dat dit begrip aldus moet worden uitgelegd dat de criteria die een leverancier bij de selectie van distributeurs toepast niet enkel „gespecificeerd” dienen te zijn, maar ook objectief gerechtvaardigd moeten zijn en op eenvormige wijze en zonder onderscheid moeten worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt.
33
Enkel in de context van kwalitatieve selectieve distributiestelsels vereist de verordening – zoals blijkt uit de definitie in artikel 1, lid 1, sub h – dat de door de leverancier gehanteerde criteria „noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden [en] niet discriminerend worden toegepast”.
34
Aldus volgt uit de bewoordingen van de definities van artikel 1, lid 1, sub f en g, van de verordening dat een distributiestelsel voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen dat het doorverkopen aan niet-erkende distributeurs verbiedt en berust op gespecificeerde criteria die het aantal distributeurs rechtstreeks beperken, kan worden aangemerkt als een „kwantitatief selectief distributiestelsel” in de zin van de verordening. Dat de distributiestelsels voor nieuwe motorvoertuigen in de praktijk zeer vaak op zowel kwalitatieve als kwantitatieve criteria berusten, is in dit verband niet van belang, zoals JLR en de Europese Commissie ter terechtzitting in wezen hebben erkend.
35
Zoals JLR, de Franse regering en de Commissie in wezen betogen, zou er dus verwarring ontstaan tussen de voorwaarden die de verordening stelt voor de toepassing van de vrijstelling op kwalitatieve selectieve distributiestelsels en de voorwaarden die zij stelt voor de toepassing van de vrijstelling op kwantitatieve selectieve distributiestelsels, indien de kwantitatieve selectiecriteria in het kader van de verordening noodzakelijkerwijs objectief en niet-discriminerend zouden moeten zijn.
36
Uit de opzet van de verordening blijkt niet dat de wetgever voor deze twee soorten selectieve distributiestelsels in dezelfde vrijstellingsvoorwaarden heeft willen voorzien. Integendeel, aangezien de verordening, zoals met name uit de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest blijkt, andere vrijstellingsvoorwaarden stelt voor „kwantitatieve” selectieve distributie dan voor „kwalitatieve” selectieve distributie, mag de toepassing van de elementen die enkel in artikel 1, lid 1, sub h, van de verordening voorkomen, niet worden uitgebreid tot lid 1, sub g van deze bepaling, aangezien deze twee soorten selectieve distributie dan zouden worden vermengd.
37
Dat een leverancier op grond van artikel 5, lid 2, van de verordening niet kan verhinderen dat een van zijn erkende distributeurs een nevenvestiging opent, doet – anders dan Auto 24 te verstaan geeft – in dit verband niet ter zake.
10
38
Bovendien is de door Auto 24 aangehaalde rechtspraak, die voortvloeit uit het arrest van 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissie (26/76, Jurispr. blz. 1875), voor de onderhavige zaak niet relevant. Dienaangaande volstaat de vaststelling dat een „kwantitatief selectief distributiestelsel” zich, zoals uit de punten 32 tot en met 34 van het onderhavige arrest volgt, in het kader van de verordening per definitie onderscheidt van de kwalitatieve selectie van distributeurs, die het voorwerp uitmaakt van punt 20 van het voornoemde arrest Metro SB-Großmärkte/Commissie.
39
Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat in het kader van een kwantitatief selectief distributiestelsel in de zin van de verordening onder de term „gespecificeerde criteria” in artikel 1, lid 1, sub f, van deze verordening criteria moeten worden verstaan waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld. Om de in deze verordening neergelegde vrijstelling te genieten, hoeft een dergelijk stelsel niet te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt. Kosten
40
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: In het kader van een kwantitatief selectief distributiestelsel in de zin van verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, moeten onder de term „gespecificeerde criteria” in artikel 1, lid 1, sub f, van deze verordening criteria worden verstaan waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld. Om de in deze verordening neergelegde vrijstelling te genieten, hoeft een dergelijk stelsel niet te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt. ondertekeningen
11
LJN: BV1085, Gerechtshof Leeuwarden , 200.091.833-01 Datum uitspraak: 17-01-2012 Datum publicatie: 17-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Opzegging distributieovereenkomst vanwege invoering nieuw distributiebeleid met elementen van selectieve distributie. Geen strijd met mededingingswet i.v.m. druk andere afnemers. Nieuw distributiebeleid levert in beginsel de in dit geval zwaarwegende grond voor opzegging op, maar de uitwerking van dit beleid is nog te vaag om thans reeds de beëindiging te kunnen dragen, terwijl voorts onvoldoende duidelijk is of deze distributeur toch niet in het nieuwe distributiebeleid past. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak Arrest d.d. 17 januari 2012 Zaaknummer 200.091.833/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Koninklijke Auping B.V., gevestigd te Deventer, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Auping, advocaat: mr. E.J.H. Gielen, kantoorhoudende te Utrecht, die ook heeft gepleit,
tegen
Beverslaap B.V., gevestigd te Zoelen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Beverslaap, advocaat: mr. M.A. le Belle, kantoorhoudende te Alkmaar, die ook heeft gepleit. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 4 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank ZwolleLelystad. Het geding in hoger beroep
12
Bij exploot van 1 augustus 2011 is door Auping hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Beverslaap tegen de zitting van 9 augustus 2011. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle-Lelystad op 4 juli 2011 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende: - te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst met geïntimeerde rechtsgeldig is opgezegd en dat deze derhalve rechtsgeldig op 31 juli 2011 is geëindigd, althans dat de distributieovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen op een door uw Gerechtshof nader te bepalen datum; - te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst onder het nieuwe distributiesysteem aangegaan tussen appellante en geïntimeerde op 1 augustus 2011, met een looptijd tot 31 juli 2012, van rechtswege zal eindigen op de datum van het ten deze te wijzen arrest, althans op een door uw Gerechtshof nader te bepalen datum; - geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest zullen zijn voldaan, geïntimeerde daarover zonder nadere sommatie de wettelijke rente zal zijn verschuldigd." Bij memorie van antwoord is door Beverslaap verweer gevoerd, eveneens onder overlegging van producties, met als conclusie: "bij arrest het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van gronden, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, dit mede in verband met de veroordeling in de proceskosten, een en ander dus met veroordeling van Auping in de kosten van deze procedure." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Beverslaap bij akte nogmaals producties overgelegd. Ten slotte heeft Auping de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Auping heeft twaalf grieven opgeworpen. De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 1.1. Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%. 1.2. In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (een winkel die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkoopt), Auping Vision (waar Auping producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen). 1.3. Beverslaap exploiteert sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (verder: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Aupingproducten worden verkocht. [naam] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. Ook voordat [bestuurder en
13
grootaandeelhouder van Beverslaap] in 2002 bij Portegies betrokken raakte, was er sprake van een beddenzaak onder die naam die Aupingproducten verkocht, terwijl ook [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] voor 2002 zaken met Auping heeft gedaan. [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] participeert in e-Bedding B.V., waarin voorts ook zijn zoon, [zoon ], actief is. E-Bedding B.V. verkoopt bedden, waaronder Auping bedden, via internet. 1.4. Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft zij afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers, voor een belangrijk deel kleinere winkels. 1.5. Begin 2011 heeft Auping ook een aantal grotere dealers in de regio Noord- Holland (boven het Noordzeekanaal) opgezegd, waaronder Beverslaap bij brief van 21 januari 2011, zulks tegen 31 juli 2011. In de opzeggingsbrief schrijft Auping: "(…) Auping gaat in het kader van dit nieuwe distributiebeleid en de daarmee gepaard gaande professionalisering, haar dealernet reorganiseren. Het nieuwe dealernet zal bestaan uit 70 verzorgingsgebieden, geselecteerd op basis van een aantal objectieve criteria (o.a. een straal van 20 km, reistijd eindgebruiker, marktpotentieel e.d.). Uitgangspunt is dat in elk verzorgingsgebied een ideale verhouding wordt gecreëerd tussen Plaza's en Auping verkooppunten in beddenspeciaalzaken. De Plaza's zullen in dat verband nog meer dan voorheen het visitekaartje en strategisch speerpunt vormen van ons distributiebeleid in Nederland. Daarenboven zal Auping in dit verband aan haar dealers hoge kwaliteitseisen stellen. Onder meer door het creëren van goed ingedeelde verzorgingsgebieden met voldoende omzetpotentie, verbeteringen in kwaliteit en samenwerking (o.a. Plaza's met een volledig assortiment/professionele uitleg aan de klant en de spin-off hiervan richting de beddenspeciaalzaken) en het scheppen van helderheid omtrent het Auping dealernet aan de consument worden de dealers in staat gesteld meer omzet en marge te behalen. Tot op heden heeft u gefungeerd als Auping Dealer. Na zorgvuldige afweging van uw concrete situatie en met het oog op een evenwichtige samenstelling van het dealernetwerk/het betreffend verzorgingsgebied, heeft Auping besloten de distributieovereenkomst met u te beëindigen. (…) De beëindiging van de samenwerking is gelegen in het feit dat in het kader van voornoemde reorganisatie er - zoals al eerder opgemerkt - ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd c.q. aandacht wordt gegeven aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's. Het voorgaande betekent onder meer dat er een Auping Plaza is voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruqius en Zaandam. Dit heeft tot gevolg dat er een grote overlap ontstaat in de secundaire gebieden en er voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer is, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch speerpunt kunnen verworden, welke bovendien voldoende rendeert." (…) 1.6. In 2010 heeft Beverslaap meer dan 50% van haar inkoop bij Auping gedaan (inkoopwaarde tenminste € 463.000,00). Auping heeft wel een distributieovereenkomst aangeboden aan [meubelwinkel] te Beverwijk, die een meubelwinkel exploiteert en in 2010 een omzet had aan Aupingproducten van ongeveer € 5.000,--. 1.7. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep waren de voorziene Plaza's in Haarlem, Zaandam en Hoorn nog niet gerealiseerd, noch waren daartoe concrete stappen gezet. De procedure in eerste aanleg 2. Beverslaap heeft in kort geding gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en ook aan Beverslaap een distributieovereenkomst conform het nieuwe distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd en hoe dan ook een te korte opzegtermijn heeft gehanteerd. Voorts heeft Beverslaap gesteld dat Auping vermoedelijk op andere gronden de overeenkomst heeft opgezegd, namelijk omdat Beverslaap veel Aupingbedden via
14
internet verkoopt en daarbij hoge kortingen verleent, hetgeen slecht is gevallen bij andere Aupingdealers, die hun beklag daarover hebben gedaan bij Auping. 3. Auping heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en heeft aangegeven dat de reden van opzegging uitsluitend is gelegen in haar gewijzigde distributiebeleid. In Noord-Holland (boven het Noordzeekanaal) heeft Auping een marktaandeel dat ongeveer twee keer zo groot is als haar landelijke marktaandeel, doch deze verkopen worden gedaan door een kwalitatief onder de maat zijnd verkoopapparaat waarin Plaza's ten onrechte nagenoeg (namelijk uitsluitend een zieltogende Plaza in Heerhugowaard) ontbreken, zulks als gevolg van extreem hoge verkopen door enige gewone dealers. Auping vreest dat dit gebrekkige verkoopapparaat in genoemde regio haar in de toekomst parten gaat spelen en tot omzetverlies zal leiden, om welke reden zij thans omzet wil prijsgeven teneinde in de toekomst sterker te staan. Zij wenst geen Plaza in Beverwijk, dat volgens haar de slechtste meubelboulevard van Nederland heeft en om meerdere redenen geen geschikte locatie daarvoor is. 4. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden. Auping heeft onvoldoende bestreden dat in andere delen van het land wel Auping Plaza's kunnen bestaan met andere dealers op minder dan 20 km afstand. Voor zover Auping zich heeft beroepen op een kwalitatief minder goede dienstverlening van Portegies doet dat niet ter zake, nu dit niet in de opzegginsbrief staat vermeld en zulks ook overigens onvoldoende ter discussie is gesteld door Auping. 4.1. De voorzieningenrechter heeft Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom. 5. Auping heeft hieraan op 1 augustus 2011 voldaan en heeft Beverslaap een op die dag ingaande distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welke door Beverslaap is aanvaard. Het voorlopig getuigenverhoor 6. Op verzoek van Beverslaap heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij beschikking van 23 mei 2011 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Beverslaap heeft gesteld dat zij hiermee duidelijkheid wilde verkrijgen omtrent de door haar vermoede redenen van opzegging van de distributieovereenkomst. Beverslaap heeft processen-verbaal van de in dit kader gehouden getuigenverhoren in het geding gebracht. Het spoedeisend belang 7. Dat Beverslaap ook in hoger beroep nog spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, is niet bestreden en volgt voldoende uit de aard van de vorderingen over en weer. De beoordeling van de grieven 8. De grieven I, II en VIII betreffen de weergave van de vaststaande feiten en standpunten van partijen. De grieven behoeven geen verdere bespreking nu het hof hiervoor de feiten reeds zelfstandig heeft vastgesteld. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Hetzelfde geldt de standpunten van partijen. Die behoeft de rechter niet in extenso weer te geven. 9. Deze grieven missen doel. 10. De overige grieven betreffen alle de beoordeling van de opzeggingsgronden en de belangenafweging zoals die door de voorzieningenrechter is gedaan. Deze grieven lenen
15
zich voor gezamenlijke behandeling. 11. Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat het in dit geschil gaat om de opzegging van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop deze duurovereenkomst kan worden beëindigd. 12. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar HR 3 december 1999, LJN: AA3821 (Latour - De Bruin) overwogen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de concrete omstandigheden van het geval, kunnen meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Volgens Auping is in dit geval een zwaarwegende grond niet noodzakelijk en is de overeenkomst door opzegging geëindigd, waarbij hoogstens de duur van de opzegtermijn ter discussie staat. Opzegging in strijd met Mededingingswet? 13. Alvorens deze stelling te bespreken zal het hof ingaan op het verweer van Beverslaap dat Auping bij de opzegging van de distributieovereenkomst in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet. Volgens Beverslaap heeft Auping in januari 2011 haar en nog enkel grote Noord-Hollandse dealers (Het Langedijker Bed, [X] en [Y], gezamenlijke omzet ongeveer 3 miljoen euro) bewust opgezegd, omdat deze dealers zeer actief waren op het internet en daar Auping-bedden met een aanzienlijke korting verkochten. Andere Auping dealers waren zeer kwaad over dit "free-rider"-gedrag en zouden Auping onder druk hebben gezet daartegen op te treden. Volgens Beverslaap is zij vanwege haar prijspolitiek (via de gelieerde onderneming e-Bedding B.V.) als dealer geschrapt, hetgeen een hard core beperking in de zin van de Mededingingswet raakt. Beverslaap heeft verwezen naar de arresten inzake Batavus-Vriends van dit hof (13 oktober 2009, LJN: BJ9567) en Eastborn van het hof Arnhem (18 december 2007 LJN: BC5311). 14. Het hof overweegt dat uit genoemde arresten, waarbij het arrest inzake Batavus op dit onderdeel in cassatie in stand is gebleven (HR 16 september 2011, LJN: BQ2213), volgt dat van strijd met artikel 6 Mededingingswet sprake kan zijn indien de producent een distributieovereenkomst vanwege het gehanteerde prijsbeleid opzegt onder druk van andere distributeurs. De bewijslast dat van een zodanige situatie sprake is, berust in dit geval, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij Beverslaap. 15. Het hof acht op grond van de overgelegde bewijsstukken de kans dat de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat in dit geval Auping primair als gevolg van druk van andere distributeurs tot opzegging van genoemde internetdealers is overgegaan, niet zeer groot. Weliswaar is voldoende aannemelijk gemaakt dat een enkele dealer zich wel eens tot Auping heeft gericht met het verzoek tegen deze internetleveranciers op te treden (zie ondermeer de e-mail van de Amsterdamse dealer Mostert d.d. 27 april 2010, productie 4 bij de Memorie van Antwoord), doch niet blijkt dat dit voor Auping reden is geweest om genoemde dealers op te zeggen. [algemeen directeur van Auping], algemeen directeur van Auping, heeft op 26 september 2011 verklaard: "Internet is een nuttig kanaal, mits het op verantwoorde wijze wordt gebruikt. Auping is niet blij met de verkoop via internet waarbij kortingen worden gegeven omdat hierdoor animositeit tussen de dealers ontstaat. Hetzelfde geldt voor kortingen die in de winkels worden gegeven. Als voorbeeld noem ik het echtpaar dat naar een Auping dealer gaat en daar uitgebreid wordt voorgelicht, vervolgens naar huis gaat en via internet een Auping bed koopt. Auping kan hier als merkleverancier niets aan doen. Zij kan haar klanten geen prijzen voorschrijven" Ook de getuige [getuige 1], voormalig (tot 2009) commercieel directeur bij Auping heeft in gelijke zin verklaard:
16
"Auping vond het erg vervelend dat er dealers waren die via internet verkochten met korting. Ik heb dit ook besproken met de ondernemer van `Het Langedijker Bed BV'. Deze ondernemer gaf aan het zelf ook vervelend te vinden omdat de marges erg laag waren maar gaf aan dat hij wel moest aansluiten bij de andere ondernemers die via internet met korting verkochten. (…) Ik ben het gesprek dus wel aangegaan met de betreffende ondernemers maar Auping kon geen prijzen afdwingen. Auping had geen positie ten opzicht van de dealers die via internet verkochten met korting. Ik heb de ondernemers wel aangegeven dat de verkoop met zulke kortingen gevolgen had voor hun eigen resultaat (…) Ook in de gesprekken met de dealers die niet via internet verkochten met korting, kwam dit aan de orde omdat deze dealers van mij wilden weten wat Auping daaraan ging doen. In die gesprekken heb ik aangegeven dat Auping weinig kon doen, maar dat ik met die mensen aan het praten was. Auping stond onder druk van de andere dealers om iets aan de internetverkopen met korting te doen." 16. Anders dan in de hiervoor aangehaalde Batavus-zaak - waar Batavus zelf had gesteld dat zij het dealercontract had beëindigd wegens druk van de inkooporganisatie Euretco - staat derhalve niet vast dat Auping daadwerkelijk heeft gehandeld onder druk van de kritiek van haar dealers die vanwege de daarbij gegeven kortingen geen internetverkopers op de markt wensten. Dat Auping ook een aantal van de (grote) internetverkopers als dealer heeft opgezegd, geeft wellicht te denken, maar levert niet het vereiste bewijs op. 17. Het hof acht derhalve vooralsnog niet aangetoond dat Auping bij de opzegging van de dealerovereenkomst met Beverslaap in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet. Zwaarwegende grond vereist 18. Mitsdien zal het hof thans overgaan tot het bespreken van de door Auping zelf aan de beëindiging van de dealerrelatie ten grondslag gelegde redenen. 19. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten. Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest was zowel van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping, dan wel tussen [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] en Auping marginaal meetelt. 20. Het hof is voorts van oordeel dat de overgang naar een ander distributiestelsel als zodanig een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, mits daarbij wel aan een aantal voorwaarden is voldaan. Nu het nieuwe distributiestelsel elementen van een selectief distributiestelsel heeft en Auping die richting verder wil inslaan, komen ook daarbij mededingingsrechtelijke voorwaarden in beeld. Selectieve distributie 21. In art. 1 aanhef en sub d van Vo. 2790/1999 wordt een selectief distributiestelsel als volgt omschreven: "(...) een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen." 22. Een dergelijk systeem berust op de toelating van distributeurs op basis van
17
objectieve voorwaarden, die in de eerste plaats de kwaliteitseisen betreffen waaraan de distributeurs moeten voldoen, maar die doorgaans ook kwantitatieve criteria behelzen voor de toelating van distributeurs, als gevolg waarvan het aantal distributeurs kan worden beperkt. Laatstbedoelde criteria beogen een bepaalde spreiding van de distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het - onder meer mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden terugverdiend. 23. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel tot het distributiesysteem moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze worden belet, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers. 24. Auping mocht haar zittende dealers, indien deze voldoen of de bereidheid hebben getoond te gaan voldoen aan de legitieme eisen die Auping in dit verband aan haar dealers stelt, niet zonder meer opzeggen met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens, in dit geval, Beverslaap. 25. Beverslaap heeft aangegeven aan de door Auping gestelde kwalitatieve criteria te kunnen en te willen voldoen hetgeen door Auping niet met overtuigende argumenten is bestreden. Auping heeft weliswaar meermalen gesteld dat Beverslaap onvoldoende in haar product had geïnvesteerd, doch zij heeft dit verwijt nimmer concreet gemaakt en geen voorbeelden verstrekt van redelijke verzoeken op dit punt die zij Beverslaap heeft gedaan, waaraan Beverslaap niet heeft willen voldoen. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de discussie die tussen partijen is ontstaan over de uitvoering van de op 1 augustus 2011 gesloten overeenkomst, aangezien in deze discussie vele spijkers op laag water worden gezocht (en gevonden), passend bij de slechte verstandhouding die inmiddels het gevolg is van de juridische procedure waarin partijen thans verkeren. Uit de stellingen over en weer leidt het hof af dat Beverslaap zich uiteindelijk aan alle hoofdverplichtingen,voortvloeiend uit deze overeenkomst, heeft gehouden. 26. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 22 en 23 heeft overwogen volgt dat in een selectief distributiestelsel ook kwantitatieve eisen mogen zijn opgenomen, mits een en ander op objectieve criteria berust en niet door willekeur wordt gekenmerkt. De wens van Auping dat er ook in Noord-Holland een aantal Plaza's wordt gerealiseerd is op zich begrijpelijk, maar waarom daarvoor juist onder meer Beverslaap (aanvankelijk) reeds per augustus 2011 zou moeten wijken, heeft Auping niet duidelijk kunnen maken. 27. Auping heeft slechts gesteld dat de door haar beoogde opening van een Plaza in Haarlem door de aanwezigheid van Beverslaap zou kunnen worden gefrustreerd, maar heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het hof acht de door Auping gegeven marktanalyse van de Noord-Hollandse markt (boven, maar ook onder het Noordzeekanaal) daarvoor in zijn algemeenheid niet toereikend. Auping heeft op het punt van de kwantitatieve toegangscriteria bijvoorbeeld geen uniforme richtlijnen kunnen overleggen, zoals de richtlijn dat binnen een zekere straal van een Auping Plaza geen andere dealers gevestigd mogen worden. Een dergelijke richtlijn lijkt ook moeilijk vast te stellen, waar Beverslaap meerdere voorbeelden heeft gegeven van Aupingdealers die
18
vlak bij een Plaza gevestigd zijn. Die voorbeelden zijn door Auping bevestigd, zonder dat duidelijk is gemaakt waarom die situatie in relevante mate verschilt van de NoordHollandse marktsituatie. Weliswaar heeft Auping bij herhaling betoogd dat de NoordHollandse markt verzadigd is, zelfs als de omzet van Beverslaap voor de helft uit internetverkopen zou worden behaald, maar onvoldoende duidelijk is geworden of die conclusie in zijn algemeenheid juist is, maar vooral ook of die ook opgaat in geval van verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noordzeekanaal. De gedachtegang van Auping dat in Beverwijk geen grote dealer mag zitten, maar dat er in die plaats wel Aupingbedden te koop moeten zijn, reden waarom Bleeker -De Groot wel een nieuwe dealerovereenkomst heeft gekregen, komt het hof in dit verband niet overtuigend en ook niet consequent voor. 28. Op grond van het voorgaande heeft het hof in het kader van dit kort geding niet de overtuiging gekregen dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast. Hier komt bij dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, ook die in Haarlem niet, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen, wat daar verder ook van zij, de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beëindigd. 29. Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingbedden c.a. bestaat, waarbij tevens in aanmerking moet worden genomen dat Auping Beverslaap slechts een relatief korte opzegtermijn heeft vergund van zes maanden. 30. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze situatie het belang van Beverslaap dient te prevaleren en dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden. Of na ommekomst van deze overeenkomst voor de duur van één jaar, Beverslaap wederom in aanmerking dient te komen voor een dergelijke overeenkomst, hangt (onder meer) af van de wijze waarop het distributiebeleid van Auping verder wordt onderbouwd en vormgegeven en of de door haar gewenste Plaza's daadwerkelijk worden gerealiseerd. 31. De overige grieven van Auping stuiten op het voorgaande af. De slotsom. 32. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van Auping als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat in hoger beroep betreft te begroten op 3 punten naar tarief II. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Auping in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Beverslaap tot aan deze uitspraak op € 649,-- aan verschotten en € 2.682,-aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, en D.J. Keur en P. Roorda, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 januari 2012 in bijzijn van de griffier.
19
LJN: BQ2213, Hoge Raad , 10/00372 Datum uitspraak: 16-09-2011 Datum publicatie: 16-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Nederlands Mededingingsrecht. Vraag of een als duurovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tot stand is gekomen; eenzijdige gerichte rechtshandelingen als de opzegging van een duurovereenkomst kunnen ook getroffen worden door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mededingingswet; opzegging duurovereenkomst in strijd met art. 6 Mededingingswet leidt tot absolute nietigheid en behoeft niet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te worden getoetst; opzegging duurovereenkomst als sluitstuk van onderling afgestemde feitelijke gedraging; merkbaarheidsvereiste; de omstandigheid dat er sprake is van een doelbeperking rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat een concurrentiebeperking altijd als merkbaar dient te worden gekwalificeerd. Vindplaats(en): NJ 2011, 572 m. nt. M.R. Mok NJB 2011, 1714 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1104
Uitspraak 16 september 2011 Eerste Kamer 10/00372 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BATAVUS B.V., gevestigd te Heerenveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Batavus en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 68134/HA ZA 05-64 van de rechtbank Leeuwarden van 4
20
oktober 2006; b. het arrest in de zaak 107.001.584/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Batavus beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor Batavus toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Batavus heeft bij brief van 29 april 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Batavus is een producent van tweewielers. [Verweerster] houdt zich bezig met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires, maar verkoopt voornamelijk fietsen via internet met behulp van haar website www.[A].nl. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie. [verweerster] verkocht de fietsen via internet tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavusfietsen. (ii) Batavus heeft de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van [verweerster], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren. Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen: "Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet. Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.[A].nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...) Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen. WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (...)" (iii) Batavus had geen bezwaar tegen de wijze waarop [verweerster] haar fietsen verkocht, maar zij heeft toch onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, besloten om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen. (iv) [verweerster] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd. (v) Tussen partijen zijn vervolgens, in meerdere instanties, diverse procedures in kort geding gevoerd. (vi) In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten
21
behoeve van de verkoop van haar fietsen. [verweerster] heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook Batavus gesommeerd om te bevestigen dat [verweerster] tot dat stelsel zou worden toegelaten, hetgeen Batavus heeft geweigerd. Op grond van een door de rechter opgelegd verbod aan Batavus om haar dealers een doorleververbod jegens [verweerster] op te leggen, heeft [verweerster] tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers. 3.2 De rechtbank heeft in de onderhavige procedure voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geëindigd, Batavus geboden het dealercontract ter onder-tekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis en Batavus veroordeeld om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden. In hoger beroep heeft het hof - onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank geoordeeld dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De opzegging dient op grond van art. 6 lid 2 Mw als nietig te worden beschouwd, zodat Batavus de leveranties aan [verweerster] niet had mogen stopzetten en aansprakelijk is voor de door [verweerster] als gevolg van de stopzetting van de leveranties geleden schade. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. De opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden is niet een vrije en autonome keuze van Batavus geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs van [verweerster] ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld. (rov. 22) De hiervoor bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedraging had de strekking de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor de opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. In par. 47 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) wordt als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beëindigen van overeenkomsten genoemd, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau. (rov. 25)
22
Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal dienen te worden onderzocht of de concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de art. 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn. (rov. 26) Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van art. 6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Een concurrentiebeperking moet als merkbaar worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcorerestricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2, aanhef en onder a, Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie de restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken, waarvan - zoals reeds geoordeeld - in het onderhavige geval sprake is. (rov. 27) De in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging kan niet profiteren van de in art. 7 Mw geboden mogelijkheid om aan het verbod van art. 6 lid 1 Mw te ontsnappen, aangezien de in art. 7 Mw genoemde kwantitatieve grenzen worden overschreden, zowel ten aanzien van het aantal deelnemende ondernemingen als ten aanzien van de omzet, hetgeen door Batavus ook niet is betwist. (rov. 28) Ingevolge art. 13 in verbinding met 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor - onder meer onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met art. 81 lid 1 EG, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EGgroepsvrijstelling, zodat in dit geding de vraag rijst of de aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling van Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met art. 81 lid 1 EG. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, aangezien in art. 4, aanhef en onder a, van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in art. 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rov. 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcorerestrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van art. 6 lid 1 Mw. (rov. 29) In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden prijsconcurrentie te beperken. (rov. 30) 3.3.1 Onderdeel 1 komt op tegen hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen over de relatie tussen Batavus en [verweerster]. Volgens Batavus bestond die relatie uit een reeks opvolgende verkooptransacties, dus niet uit een als duurovereenkomst te kwalificeren relatie. Hierover oordeelde het hof als volgt: "9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [verweerster] een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze
23
handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van [verweerster], gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij [verweerster] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancierdistributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer." 3.3.2 Het onderdeel voert tegen deze overweging de volgende klachten aan. (i) Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. (ii) Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat [verweerster] als distributeur of dealer van Batavus moet worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest, zulks temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. (iii) Batavus heeft gemotiveerd weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Het hof is niet (kenbaar) op dit essentiële betoog van Batavus ingegaan; althans heeft het miskend dat het hetzij aan [verweerster] bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs. 3.4 De onder (i) weergegeven rechtsklacht faalt omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Inderdaad is het hof ervan uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet steeds is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding; anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel echter juist. Weliswaar komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn: "Het artikel geeft slechts de normale wijze van totstandkoming weer. In enkele bijzondere gevallen kan men wegens de gelijktijdigheid der wederzijds afgelegde verklaringen of om andere redenen niet zeggen, dat de ene verklaring een aanbod, de andere een aanvaarding is. (...)" (T.M. op art. 6:217 lid, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 879). In zijn arrest van 21 december 2001, LJN AD5352, NJ 2002/60, overwoog de Hoge Raad dan ook dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW). 3.5 De onder (ii) weergegeven motiveringsklacht treft evenmin doel. Het oordeel van het
24
hof is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de op zichzelf onbetwiste, langdurige handelsrelatie tussen partijen in samenhang met de omstandigheid dat [verweerster], ook volgens Batavus zelf, ten tijde van de opzegging als haar distributeur of dealer kon worden beschouwd. Voor zover de klacht voortbouwt op de hiervoor in 3.4 besproken klacht onder (i), moet deze in het lot daarvan delen. Ten slotte mist het onderdeel feitelijke grondslag voorzover het aanvoert dat onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. Het hof heeft immers overwogen dat tussen partijen een raamovereenkomst gold waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten; daarmee bedoelde het hof kennelijk, en geenszins onbegrijpelijk, dat de duurovereenkomst tussen partijen deze inhoud had dat, telkens wanneer [verweerster] een bestelling bij Batavus deed met betrekking tot een bepaald aantal fietsen, [verweerster] aanspraak had op levering daarvan tegen de periodiek tussen partijen overeengekomen prijzen, tot welke levering Batavus zich tegenover haar had verbonden. 3.6 Ook de onder (iii) aangevoerde klachten treffen geen doel. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij aanvoeren dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten waaraan geen duurovereenkomst ten grondslag lag; dit betoog is immers door het hof uitdrukkelijk verworpen. Voor zover aan de klachten mede ten grondslag ligt dat [verweerster] niet was gehouden fietsen te bestellen bij Batavus, berust het op een onjuiste rechtsopvatting omdat het bestaan van een zodanige verplichting geen voorwaarde is om te kunnen spreken van een duurovereenkomst als door het hof bedoeld. Voor zover de klachten mede een beroep doen op de omstandigheden dat Batavus en haar dealers tijdens jaarlijkse bijeenkomsten kortingen plachten overeen te komen aan de hand van de geschatte afname en aldus de relatie in het daarop volgende seizoen bestendigden, valt niet in te zien dat deze het oordeel van het hof, dat van een duurovereenkomst in de door het hof gespecificeerde zin sprake was, onbegrijpelijk maken; veeleer is het tegendeel het geval. Onder de gegeven omstandigheden behoefde het hof [verweerster] niet op te dragen de door haar gestelde duurovereenkomst te bewijzen, aangezien het hof dit bewijs kennelijk en alleszins begrijpelijk reeds voldoende geleverd achtte. Het hof behoefde Batavus ook niet toe te laten tot tegenbewijs aangezien de door Batavus in dit verband verdedigde, voormelde, stellingen, naar het kennelijke oordeel van het hof geen afbreuk deden aan de door [verweerster] gestelde, en door het hof aanvaarde, duurovereenkomst. 3.7 Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 22 dat gelet op de omstandigheden van het geval de opzegging van de overeenkomst met [verweerster] niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is gedaan en die beoogde een einde te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs ondervonden van [verweerster] en daarmee het sluitstuk vormt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof aldus heeft miskend dat het bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging dient te gaan om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd. 3.8 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 25 dat de als opzegging onder druk aan te merken onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking had om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Het strekt ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, rekening moet worden gehouden met haar
25
inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd. Onderdeel 4.3 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld. 3.9.1 Onderdeel 5.1 werpt op dat het hof in rov. 26 en 27 ten onrechte een onderzoek naar de merkbaarheid van de door het hof vastgestelde mededingingsbeperking achterwege heeft gelaten op grond van het feit dat sprake was van een zogenoemde hardcorerestrictie of van een zogenoemde doelbeperking (hierna gezamenlijk: doelbeperking). 3.9.2 Bij de beoordeling van onderdeel 5.1 dient te worden vooropgesteld dat art. 6 Mw niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging. Aangenomen moet echter worden dat art. 6 Mw dit vereiste wel degelijk bevat. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 14, en nr. 6, blz. 38) (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ 2010/140). 3.9.3 Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 en CBB 7 december 2005, LJN AU8309). Het hof heeft in rov. 27 van het bestreden arrest, anders dan onderdeel 5.4 tot uitgangspunt neemt, op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking, zodat het onderdeel slaagt. De overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling. 3.10.1 Onderdeel 6.1 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 29-30 dat sprake is van een doelbeperking onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] direct, noch indirect tot doel had [verweerster] te beperken in de mogelijkheden haar verkoopprijs vast te stellen. 3.10.2 Het hof heeft aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging, die in de beëindiging van de overeenkomst met [verweerster] uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door [verweerster] verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat [verweerster] niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, [verweerster] vrij liet haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar uitgeoefende druk, zelf wellicht niet zozeer tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, als wel omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen. De klacht faalt derhalve. Onderdeel 6.2 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld. 3.11 Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven met zijn in rov. 9 en 17 besloten liggende oordeel dat een opzegging die, als onderling afgestemde feitelijke gedraging, in strijd is met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw, nietig is. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingings-beperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde onderling afgestemde feitelijke gedragingen, aldus het onderdeel. 3.12 De klachten van het onderdeel falen. Er bestaat geen reden om eenzijdige
26
rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging. De klachten van onderdeel 7.2 nemen tot uitgangspunt dat het hof in rov. 32 ten onrechte de opzegging heeft gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van art. 6 lid 1 Mw. De klachten missen feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet heeft aangenomen, en kunnen om die reden niet tot cassatie leiden. 3.13 Onderdeel 8 hangt samen met onderdeel 4.3 en onderdeel 6.2 en deze onderdelen zullen derhalve gezamenlijk worden behandeld. In de kern strekken zij ten betoge dat het hof in rov. 29, 30 en 39 ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft aangenomen dat Batavus (in het kader van haar selectief distributiestelsel) verplicht was om met [verweerster] te contracteren. Deze klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof slechts - en met juistheid - heeft aangenomen dat het Batavus niet vrijstond om met een enkel beroep op de contractsvrijheid te weigeren met [verweerster] te contracteren. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 3.14 De klachten van onderdeel 9 kunnen eveneens niet tot cassatie leiden op de gronden genoemd onder 2.59-2.63 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Batavus begroot op € 468,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 september 2011.
27
AvdR Lawschool
