Scheiding der machten: de verhouding tussen rechter en politiek in België

96

artikelen

april 2010 TV CR

Scheiding der machten: de verhouding tussen rechter en politiek in België

P. Popelier1

I De scheiding der machten: de Belgische Fortiszaak als aanleiding tot een hertekening van een staatsrechtelijk principe

1 Prof. P. Popelier is hoogleraar staatsrecht bij de Onderzoeksgroep Overheid en Recht van de Universiteit van Antwerpen. 2 Ofschoon Montesquieu dit niet zo had bedoeld: zie R. Foqué, Evenwicht van machten en rechtsstatelijke vernieuwing, in: A. Alen en L.J. Wintgens (eds.), De Trias Politica ruimer bekeken, Gent: Larcier 2000, p. 4. 3 Zie hierover R. Foqué, ibid, p. 3. 4 Zie m.b.t. de privileges van de rechterlijke macht, o.m. Parl. St. Kamer 1997-98, nr. 1675/4, p. 16, 19, 28, 29 en 30. Zie over die doelstelling ook C. Berx, Rechtsbescherming van de burger tegen de overheid, Antwerpen: Intersentia 2000, p. 240 en P. Marchal, E. Forrier en J. Velu, Door de regering voorgenomen grondwettelijke en wettelijke hervormingen inzake de benoeming, de bevordering, de evaluatie en de vorming van magistraten, alsmede de instelling van een Hoge Raad voor de Justitie, in: R.W. 1997-98, p. 1409.

De leer van de scheiding der machten wordt gewoonlijk in één adem genoemd met Montesquieu’s zinsnede over de rechter als “bouche de la loi”. De negentiende eeuwse interpretatie luidde dat in een functionele machtenscheiding de rechter slechts op mechanische wijze mag toepassen wat de wetgever op algemene wijze heeft vastgelegd.2 Intussen bestaat er een algemene consensus dat die definitie geen recht doet aan de werkelijke betekenis van de scheiding der machten als een systeem van “checks and balances”. Centraal daarin staat de autonomie van de burger, die gegarandeerd moet worden door rationeel bestuur en waarbij overheidswillekeur wordt vermeden door (onder meer) het tegengaan van machtsconcentratie.3 Dat betekent dat de scheiding der machten het algemeen belang dient en in het bijzonder de rechtsbescherming van de burger, en niet tot doel heeft om onverantwoorde privileges en autonomie te verstrekken aan de bekleders van een overheidsambt. 4 Anders dan staatsrechtelijke principes zoals die van de democratie, de rechtsstaat en het federalisme, beroert het principe van de scheiding der machten nog weinig gemoederen. De leer is toegespitst op de onafhankelijkheid van de rechter, beschermd in artikel 6 EVRM, en speelt nog nauwelijks een rol in de verhouding tussen wetgevende en uitvoerende macht. Enkele ontwikkelingen in België geven aan dat de scheiding der machten echter minder vanzelfsprekend is dan op het eerste gezicht lijkt. In eerste instantie kan gedacht worden aan de Fortis-affaire, die geleid heeft tot het aftreden van de eerste minister en die ook in het komende jaar de politieke en gerechtelijke wereld nog zal beheersen. Voor de Rechtbank van Koophandel te Brussel en nadien voor het Hof van Beroep

TV CR april 2010

97

artikelen

wordt een geschil behandeld tussen de aandeelhouders van Fortis en de Federale participatie- en investeringsmaatschappij (FPIM) over de verkoop van Fortis aan Nederland en aan BNP Paribas. De Belgische Staat is onrechtstreeks betrokken bij dit geschil via de FPIM. In eerste aanleg krijgt de FPIM gelijk, in hoger beroep krijgen de aandeelhouders gelijk.5 Het laatste arrest is echter niet ondertekend door één van de drie rechters, die ziek was, maar meldt dat ze door de andere rechters onder druk werd gezet om het arrest toch te tekenen. Na geruchten over beïnvloeding van de rechterlijke macht, somt eerste minister Leterme in een brief de contacten op die er geweest bleken te zijn tussen zijn kabinet van beleidsmedewerkers6 en de rechterlijke macht in de betrokken zaak. Kort daarop laat ook de eerste voorzitter van het Hof van Cassatie in een brief aan de kamervoorzitter weten dat er ernstige aanwijzingen van beïnvloeding zijn. De zaak leidt onder meer tot het ontslag van de eerste minister en van de minister van justitie, tot de oprichting van een parlementaire onderzoekscommissie en tot tuchtrechtelijke en strafrechtelijke onderzoeken tegen magistraten die ervan beschuldigd worden zelf lekken te hebben veroorzaakt. Deze zaak zet het principe van de scheiding der machten weer volop in de aandacht. Vragen die het debat beheersen betreffen de geoorloofdheid van politieke tussenkomsten in gerechtelijke dossiers; de geoorloofdheid van een door de wet voorziene tussenkomst van de minister van justitie wanneer de staat, rechtstreeks of onrechtstreeks, betrokken partij is en het toezicht op de rechterlijke macht. Vragen betreffen eveneens de grenzen van de parlementaire macht. De eerste deskundigen die door de parlementaire onderzoekscommissie werden aangezocht, lieten immers weten dat dergelijk parlementair onderzoek zélf de scheiding der machten zou schenden. De Fortiszaak vormt niet het directe onderwerp van deze bijdrage; de zaak heeft overigens nog vele uitlopers die nog niet zijn afgerond. Ze vormt echter wel de aanleiding om de contouren van het principe van de scheiding der machten scherp te stellen. Uit deze affaire maar ook uit andere zaken, die verder ter sprake komen, blijkt dat nieuwe ontwikkelingen leiden tot een nieuwe invulling van het principe van de scheiding der machten. Sommige daarvan zullen ongetwijfeld ook in Nederland nog tot debatten leiden, bijvoorbeeld wat betreft de toetsing van de wet en de aansprakelijkheid van parlement en wetgever. Deze bijdrage is opgevat als een overzichtsartikel, waarin verschillende aspecten die de scheiding der machten betreffen worden opgelijst. De

5 Dat arrest werd recent vernietigd, Cass. 19 februari 2010 (rolnr. C.09.011-8.F) 6 In België beschikken ministers over een uitgebreid kabinet met persoonlijke medewerkers van de minister, die naast de administratie staan en geen officieel statuut

artikelen

hebben. Deze kabinetten spelen een belangrijke rol bij de beleidsvoorbereiding en bij de opmaak van wetgeving en vormen de spil in de politieke netwerken. Zie hierover C. Pelgrims, Ministeriële kabinetten als flexibele brug tussen politiek en administratie. Een onderzoek naar de instroom in de ministeriële kabinetten, in: Res Publica 2002/4, p. 629-652 en D. Vancoppenolle, De ambtelijke beleidsvormingsrol verkend en getoetst in meervoudig vergelijkend perspectief. Een two-level analyse van de rol van Vlaamse ambtenaren in de Vlaamse beleidsvorming, Leuven: KULeuven 2006.

98

artikelen

april 2010 TV CR

nadruk ligt op het zwaartepunt van dit principe, met name de verhouding tussen recht en politiek. Rode draad is de ratio die aan het principe van de scheiding der machten ten grondslag ligt, met name de bescherming van de burger tegen overheidswillekeur. Vaak wordt het principe van de scheiding der machten nog aangevoerd ter bescherming van de privileges van organen, eerder dan ter bescherming van particulieren. Dat geldt zowel voor wat betreft de immuniteit van het parlement als wat betreft de onafhankelijkheid van de rechter. Anderzijds rijst de vraag of het staatsbelang soms niet verdrukt dreigt te raken bij een overmatige bescherming van de geëmancipeerde burger. Zo rijst met betrekking tot de Fortiszaak de vraag of het eenzijdig belang van aandeelhouders het optreden van de overheid in volle bankencrisis vermag te hypothekeren. Maar ook in andere zaken rijzen gelijkaardige bedenkingen. Zo heeft het activisme van burger en rechter in de zaak van de nachtvluchten, die verder nog wordt besproken, op een bepaald moment geleid tot een verlamming van het bestuur. In wat volgt worden eerst enkele ontwikkelingen besproken die het principe van de scheiding der machten een nieuw gezicht geven (par. II). Daarbij wordt in het bijzonder ingegaan op de evolutie in het (grond)wettelijke kader ter bescherming van de rechterlijke onafhankelijkheid. Vervolgens wordt de verhouding tussen rechterlijke macht en politiek besproken. Dat gebeurt zowel vanuit het oogpunt van de rechter, die verder toetreedt op het terrein van de politiek (par. III), als vanuit het oogpunt van de politiek, die naar aanleiding van de Fortiszaak op grenzen stuitte in haar optreden ten aanzien van het gerecht (par. IV). De knelpunten worden aangestipt, zonder dat zij steeds diepgaand besproken kunnen worden. De bedoeling is vooral om te illustreren dat de grenzen tussen de machten niet steeds duidelijk zijn en dat traditionele vanzelfsprekendheden geënt op de scheiding der machten – bijvoorbeeld wat betreft aansprakelijkheid van de staat en parlementaire immuniteiten – ter discussie kunnen komen vanuit de ratio van datzelfde principe. 7 De leer van de scheiding der machten is in die zin ruimer dan de zuivere “Triaspoliticaleer”, die o.m. door C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 49 wordt omschreven vanuit drie instellingen en drie functies: de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende functie.

II De scheiding der machten: constitutioneel kader Twee ontwikkelingen zijn van groot belang voor een herformulering van het principe van de scheiding der machten. Ze worden hier kort besproken (par. 1) om aan te geven dat in een hedendaagse context meerdere actoren een determinerende rol spelen in de werking van de scheiding der machten: behalve de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht, oefenen ook supranationale en internationale niveaus evenals de geëmancipeerde burger invloed uit.7 Vervolgens wordt ingegaan op het gevolg hiervan voor wat betreft de positie van de rechterlijke macht (par. 2). Ten

TV CR april 2010

artikelen

99

behoeve van de Nederlandse lezer wordt enkel het Belgische wetgevende kader nader uitgewerkt, maar ook in andere landen – waaronder Nederland – wordt getracht om de controle op de rechterlijke macht te versterken. 1 De scheiding der machten in een nieuwe context: multilevel government en de emancipatie van de burger 1.1 De betekenis van de scheiding der machten in een context van multilevel government In de Belgische rechtsleer wordt er gewoonlijk van uitgegaan dat in de verhouding tussen de wetgevende en de uitvoerende macht, de scheiding der machten nog nauwelijks betekenis heeft, omdat – net zoals in Nederland – de regeringspartijen in het parlement de regering gewoonlijk ondersteunen, zodat de werkelijke spanningslijn niet tussen parlement en regering, maar tussen minderheids- en meerderheidspartijen wordt getrokken.8 Anderzijds krijgt de scheiding der machten nieuwe betekenis in de context van een federaal en supranationaal netwerk van multilevel government. In de specifiek Belgische, federale context bijvoorbeeld wordt machtscon­ cen­tratie in handen van de Vlaamse meerderheid tegengegaan door middel van een controlesysteem dat toelaat overheidsingrijpen vooraf te toetsen aan de belangen van de taalgemeenschappen. In een ruimer verband stellen we vast dat regelgevende en rechtsprekende macht verdeeld is over verschillende rechtsordes, waarbij nationale rechtsorde, de Europese Unie en het Europees Hof voor de rechten van de mens invloed op elkaar uitoefenen. Zo bijvoorbeeld heeft het Europese Gemeenschapsrecht voor­rang op het nationale recht,9 maar hebben nationale grondwettelijke hoven toch een dam kunnen opwerpen10 die heeft geleid tot een grotere aandacht voor de bescherming van grondrechten binnen de EG. Dat leidt weer tot vragen over de verhouding tussen de EU en het EVRM. Kort gezegd is de belangrijkste vaststelling dat de verdeling van overheidsmacht over verschillende convergerende rechtsordes enerzijds tot complexiteit leidt, maar anderzijds toch ook een wederzijdse controle en een ruimere grondrechtenbescherming toelaat. Om die reden werd elders verdedigd dat een voorwaardelijke onderschikking van het nationale recht (inclusief de grondwet) aan het internationale recht leidt tot een verspreiding en wederzijdse controle van overheidsmacht, die waarborgen biedt voor de bescherming van de burger tegen overheidswillekeur.11 Voor deze bijdrage is het vooral relevant te wijzen op de impact die

8 Zie ook H. Vuye, De moeilijke verhouding tussen parlement en regering, historisch en prospectief, in: N. De Baetselier (ed.), Levende Democratie, Tielt: Lannoo 2004, p. 92. 9 Wat het Hof van Justitie betreft geldt deze voorrang zelfs op de nationale Grondwet, zie H.v.J. Internationale Handelsgesellschaft, z. 11/70, 17 december 1970, Jur. 1970, 1125. 10 Zie in het bijzonder het Duitse Bundesverfassungsgericht, Solange I, 29 mei 1974, BVerfGE 37, 271 en Solange II, 22 oktober 1986, BVerfGE 73, 339. Zie verder ook Maastricht 12 oktober 1993, BVerfGE 155 en Bananas III, 7 juni 2000, BVerfGE 102, 147. 11 P. Popelier, De verhouding tussen de Belgische Grondwet en het internationale recht, in: En hommage à Francis Delpérée. Itinéraires d’un constitutionnaliste, Brussel: Bruylant 2007, p. 1248-1249.

100

artikelen

april 2010 TV CR

Europeesrechtelijke ontwikkelingen hebben gehad op de hertekening van de scheiding der machten in interne Belgische verhoudingen. Zo heeft de rechtspraak van het Hof van Justitie over de voorrang van het EU-recht geleid tot het Belgische Smeerkaasarrest, dat de voorrang van het internationale recht in het algemeen vooropstelde.12 Zodra men optreedt in een context van gelaagd bestuur of multilevel government, verliest het soevereiniteitsconcept aan betekenis.13 Dat kan vervolgens leiden tot een minder beschermde positie van staatsrechtelijke organen. Zo hangt bijvoorbeeld de idee dat de overheid niet aansprakelijk gesteld kan worden vaak samen met haar soevereiniteitsaanspraak, die zelf voortvloeit uit het principe van de scheiding der machten.14 In België maakten de inbedding in het supranationale Europa en de omvorming tot een federale staat een einde aan de onschendbaarheid van de formele wet. Maar, zoals verder zal blijken, kunnen Europeesrechtelijke organen mee de krijtlijnen, legitimiteit of grenzen bepalen voor constitutionele beschermingsmechanismen zoals de parlementaire immuniteit en de aansprakelijkheid van de staat voor wetgevend of rechterlijk optreden.

12 Zie verder par. III.2. 13 Zie in het bijzonder in de context van een federale staatsstructuur O. Beaud, Fédéralisme et souverainété, in: R.D.P. 1998, 83-122. 14 V. Van Bogaert, De rechter beoordeeld, AntwerpenApeldoorn: Maklu 2005, p. 325. 15 L. Favoreu, Les Cours Constitutionnelles, 3de ed. Parijs : Presses Universitaires de France 1996, p. 14. 16 B. Allemeersch, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 60-61. 17 J. Loyens, Het onbehagen van de magistratuur, in: R.W. 2003-2004, p. 1290. 18 Zie V. Staelens, Geluidshinder…, in: NJW 2004, p. 218-227 en p. 974-982.

1.2 De verhouding tussen rechterlijke macht en politiek en de opkomst van de geëmancipeerde burger De tweede evolutie heeft betrekking op de verhouding tussen politiek en rechterlijke macht. In de leer van de scheiding der machten gaat de aandacht vooral naar deze verhouding, waarbij voornamelijk nadruk wordt gelegd op de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Dat is een beginsel van behoorlijke rechtsbedeling, dat ook door mensenrechtenverdragen wordt beschermd. De evolutie die we hier zien betreft een steeds ruimere controle van de rechter op bestuur en wetgever. Dat hangt samen met het verlies aan betekenis van de trias politica-leer in de verhouding tussen wetgevende en uitvoerende macht. Volgens Favoreu is de oppositie in een monistisch systeem zodanig verzwakt, dat een tegenmacht door middel van rechterlijke controle noodzakelijk is.15 Hierin komt ook een rol toe aan de geëmancipeerde burger, die door rechtsprocedures de overheid ter verantwoording roept en het overheidsbeleid in vraag stelt.16 Dat leidt soms tot kritische bedenkingen. Loyens spreekt over “de vrijgevochten burger die […] welzijn niet meer als een collectief gegeven beschouwt, maar als een subjectief recht”.17 Voorbeelden zijn het optreden van burgers en burgerverenigingen die de overheid in het nauw kunnen drijven. In België gebeurde dat in het Fortisdossier, waarin een vereniging van aandeelhouders inging tegen het overheidsoptreden in de bankencrisis, maar ook in het dossier van de nachtvluchten, waarin burgerverenigingen uit verschillende wijken rond de luchthaven van Zaventem bij de rechter een verbod afdwongen om nachtvluchten uit bepaalde banen te laten opstijgen.18

TV CR april 2010

artikelen

2 De evolutie in het (grond)wettelijke kader ter bescherming van de rechterlijke onafhankelijkheid De emancipatie van de burger leidt enerzijds tot een meer actieve rol van de rechter, maar heeft anderzijds ook consequenties voor de positie van die rechter. In België is de onafhankelijkheid van de rechter een rechtsbeginsel dat door de Grondwet uitdrukkelijk wordt erkend en dat de kern uitmaakt van het systeem van scheiding der machten. Tegelijk groeit, met de rol van de rechter, ook de behoefte aan controle op de rechterlijke macht.19 De vraag rijst dan welke waarborgen ervoor zorgen dat de onafhankelijkheid van de rechter gericht blijft op haar doelstelling, met name de rechtsbescherming van de burger, en geen beginsel wordt om de bekleders van het rechterlijk ambt te onttrekken aan controle.20 Ook hier zijn twee evoluties merkbaar. Enerzijds grijpt de politiek in door de inrichting van een systeem van kwaliteitscontrole, zowel bij benoemingen en bevorderingen als bij de werking van het gerecht. Anderzijds zorgt de rechter zelf voor een versterking van de controle op de rechterlijke macht door de aanvaarding van de aansprakelijkheid van de Belgische Staat voor handelingen van een magistraat in het uitoefenen van zijn rechterlijke functie. Beide evoluties worden hierna besproken voor wat betreft de Belgische situatie, maar ook elders – en met name ook in Nederland – zijn gelijkaardige ontwikkelingen merkbaar vanuit dezelfde vraagstelling. 2.1 Waarborgen voor onafhankelijkheid: herziening van het (grond) wettelijke kader De onafhankelijkheid van de rechter wordt in België beschouwd als één van de belangrijkste elementen van het principe van scheiding der machten. De grondwet bevat daarom van oudsher verschillende waarborgen om rechters buiten de greep van politieke belangen te houden: rechters worden voor het leven benoemd en kunnen enkel door een vonnis uit het ambt worden ontzet, ze mogen geen bezoldigde ambten aanvaarden en hun wedden worden door de wet vastgesteld.21 België is ook gebonden aan verdragen die de onafhankelijkheid van de rechter waarborgen. Sinds de grondwetswijziging van 1998 erkent artikel 151 van de Grondwet bovendien uitdrukkelijk de onafhankelijkheid van de leden van de rechterlijke macht, maar enkel “in de uitoefening van hun rechtsprekende bevoegdheden”, niet wat betreft hun institutionele omkadering.22 Dat artikel betreft enkel de leden van de rechterlijke macht: de zittende magistratuur en – in meer beperkte mate – het openbaar ministerie. De hoogste rechtscolleges erkennen de onafhankelijkheid van de rechter niettemin als een algemeen rechtsbeginsel, dat ook van toepassing is op andere rechtscolleges,23 zoals de administratieve rechtscolleges, de Raad van State, het Grondwettelijk Hof en het Rekenhof. De grondwettelijke garanties als

101

19 Voor V. Van Bogaert, o.c., p. 421 is de idee van checks and balances een doorslaggevend argument voor de versterking van controle op de rechter en de rechterlijke taakuitoefening. 20 Zie hierboven, de eerste alinea, over de doelstelling van het principe van de scheiding der machten. 21 Respectievelijk de artikelen 152, 155 en 154 GW. Zie meer uitgebreid J.-F. Van Drooghenbroeck en S. Van Drooghenbroeck, Les garanties constitutionnelles de l’indépendance de l’autorité judiciaire, in: De Belgische rapporten voor het Congres van de Académie Internationale de Droit Comparé te Utrecht, Brussel: Bruylant 2006, p. 542-581. 22 Kritisch: P. Taelman, Externe controle op de werking van de rechterlijke orde, in J. Laenens en M. Storme, In de ban van Octopus, Antwerpen: Kluwer 2000, p. 100 en P. Van Orshoven, De staatsrechtelijke positie van de Hoge Raad voor de Justitie, in dezelfde bundel, p. 4-5. 23 Vb. Cass. 14 mei 1987, Arr. Cass. 1986-87, 1210, R.v.St. Put, nr. 34.336, 13 maart 1990, Grondwettelijk Hof nr. 67/98, 10 juni 1998.

102

artikelen

april 2010 TV CR

zodanig hebben evenwel enkel betrekking op de gewone rechterlijke macht.24 24 Kritisch hierover: J.-F. Van Drooghenbroeck en S. Van Drooghenbroeck, Les garanties constitutionnelles de l’indépendance de l’autorité judiciaire, l.c., p. 529-531. 25 Deze affaire rond verschillende jonge meisjes die ontvoerd, opgesloten en misbruikt werden en waarvan er slechts twee levend werden teruggevonden, kwam tot uitbarsting in de zomer van 1996. Ze hield België gedurende lange tijd in de ban en bracht een groot deel van bevolking in beweging in een “Witte Mars” om een hervorming van het politie- en het gerechtelijk apparaat af te dwingen. 26 Eén lid van het Franstalig college moet bovendien doen blijken van de kennis van het Duits, art. 259bis-1, § 2, tweede lid Ger.W. Hierover Grondwettelijk Hof nr. 3/2001, 25 januari 2001. 27 Zie over deze externe leden art. 259bis-1, § 3 Ger.W. Kritisch over de invulling in de praktijk: P. Van Orshoven, Het statuut van de Hoge Raad voor de Justitie. Enkele kanttekeningen, in: M. Storme (ed.), De Hoge Raad voor de Justitie na vier jaar gewogen, Brugge die Keure 2005, p. 9. 28 Zie i.h.b. de nota van P. Marchal, E. Forrier en J. Velu, Door de regering voorgenomen grondwettelijke en wettelijke hervormingen inzake de benoeming, de bevordering, de evaluatie en de vorming van magistraten, alsmede de instelling van een Hoge Raad voor de Justitie, in: R.W. 1997-98, p. 1411-1413 en p. 1415-1416. Zie eveneens J. Laenens, Samenstelling en werking van de Hoge Raad voor de Justitie, in: J. Laenens en M. Storme, In de ban van Octopus, o.c., p. 30-31.

De onafhankelijkheid van de rechter impliceert dat magistraten het vertrouwen van burgers en rechtzoekenden afdwingen. Een vertrouwenscrisis in de nasleep van de Dutroux affaire lag aan de basis van de herziening van artikel 151 GW in 1998.25 Het nieuwe grondwetsartikel en de wettelijke regeling in uitvoering ervan waren gericht op een depolitisering van de magistratuur, een systeem van interne evaluatie van magistraten en een systeem van externe evaluatie op de werking van de rechterlijke orde. Belangrijk in de nieuwe regeling is de oprichting van de Hoge Raad voor Justitie. Deze Hoge Raad bestaat uit een Nederlandstalig en een Franstalig college,26 dat elk paritair is samengesteld uit enerzijds rechters en ambtenaren van het openbaar ministerie, voor een periode van vier jaar verkozen door hun “gelijken”, en anderzijds externe leden, die door de Senaat met een twee derden meerderheid worden benoemd voor eveneens een periode van vier jaar.27 Op de aanwezigheid van externe leden rees kritiek, omdat hierin een gevaar voor de rechterlijke onafhankelijkheid werd gezien28 en omdat ze het risico op een politieke samenstelling zou verhogen.29 De grondwetgever hield er toch aan vast als waarborg tegen een corporatistische reflex en voor een externe visie op de werking van de rechterlijke macht.30 Deze Hoge Raad kreeg verschillende bevoegdheden die in de Grondwet omschreven staan: hij speelt een belangrijke rol bij de benoeming en bevorderingen van rechters en ambtenaren bij het openbaar ministerie, bij de toegang tot het rechterlijk ambt en bij de opleiding van magistraten, hij geeft adviezen inzake de algemene werking en de organisatie van de rechterlijke orde en kan ook klachten inzake de werking van de rechterlijke orde ontvangen en opvolgen en daarover onderzoek instellen, met uitsluiting evenwel van enige tuchtrechtelijke en strafrechtelijke bevoegdheid. 2.2 Een systeem van kwaliteitscontrole De onafhankelijkheid van de rechter moet ervoor zorgen dat de burger vertrouwen heeft in de rechtspraak. Dat werkt echter enkel indien de rechters voldoende gezag kunnen afdwingen en de burger zich beschermd voelt tegen willekeurig rechterlijk optreden. Een zekere kwaliteitscontrole, zowel op rechters als op rechterlijke uitspraken, is daarom onontbeerlijk. De mogelijkheid om in beroep te gaan, werd niet langer als voldoende waarborg aangevoeld. Rond de eeuwwisseling is men in België, zoals in andere landen, overgestapt op een meer intens systeem van kwaliteitscontrole, dat zowel betrekking heeft op de kwaliteit van de individuele magistraten als op de werking van het gerecht.

TV CR april 2010

artikelen

In de eerste plaats werd het systeem van benoemingen en bevorderingen geobjectiveerd. Vóór de herziening van artikel 151 GW had de Koning een zeer ruime beleidsvrijheid voor de benoemingen en bevorderingen van magistraten. In de praktijk leidde dat tot een politisering van de magistratuur,31 die onder meer het wantrouwen voedde van de burger ten aanzien van de objectiviteit van de rechtspraak en het risico of minstens de perceptie meebracht dat rechters zich zouden schikken naar een zeker politiek verwachtingspatroon. Om die reden werden de benoemingsvoorwaarden geobjectiveerd, werden examens ingevoerd en werd de (gemotiveerde) voordracht van kandidaten voorbehouden aan de Hoge Raad voor de Justitie.32 De beleidsvrijheid van de Koning werd daardoor ingeperkt: indien de Koning wil afwijken van de voordracht, dient hij op gemotiveerde wijze een veto te stellen, waarna de benoemings- en aanwijzingscommissie van de Hoge Raad een nieuwe voordracht moet doen.33 De Raad van State kijkt bovendien streng toe op pogingen van de minister om van een voordracht af te wijken.34 De herziening van artikel 151 GW moest ook een systeem van kwaliteitscontrole inluiden. Ofschoon andere landen, waaronder Nederland, reeds eerder kwaliteitscontrole op de werking van de rechterlijke macht hebben ingevoerd, is België de eerste die dit in de Grondwet heeft opgenomen.35 Dat is onder meer het resultaat van een discussie over de vraag of zo’n evaluatie wel in overeenstemming is met het beginsel van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. De Hoge Raad speelt een belangrijke rol in dit systeem van kwaliteitscontrole.36 Zo houdt de Hoge Raad een algemeen toezicht op het gebruik van de “interne controlemiddelen”, zoals tuchtrechtelijke maatregelen of het gebruik dat de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie maakt van zijn bevoegdheid om een voorziening bij het Hof in te stellen. De Raad kan ook aanbevelingen verstrekken op basis van klachten van individuele rechtzoekenden, maar bezit geen jurisdictionele of tuchtrechtelijke bevoegdheid bij de behandeling van deze klachten. Hij kan adviezen geven inzake de algemene werking en de organisatie van de rechterlijke orde en kan ook een onderzoek instellen naar de werking van de rechterlijke orde in geval van ernstige problemen. Omdat die opdracht in de Grondwet zelf omschreven staat, ontstond in de parlementaire commissie over de Fortiszaak (verder: Fortiscommissie) discussie over de vraag of een parlementaire onderzoekscommissie nog wel bevoegd is om een onderzoek in te stellen over de werking van de rechterlijke orde.37 De Hoge Raad zelf, die nochtans een eigen onderzoek had opgestart, zag hierin echter geen probleem.38

103

29 Zie C. Berx, o.c., p. 258 en P. Van Orshoven, De staatsrechtelijke positie van de Hoge Raad voor de Justitie, l.c. p. 6. Zie evenwel de tegenwerpingen tegen deze kritiek bij I. Dupré, De Hoge Raad voor de Justitie. Het nieuwe huis van vertrouwen, in: R.W. 199899, p. 1512-1513. In de praktijk blijkt een politieke inkleuring wel degelijk te spelen, zie P. Van Orshoven, Het statuut van de Hoge Raad voor de Justitie, l.c., p. 9-10. 30 Hierover I. Dupré, De Hoge Raad voor de Justitie, l.c., p. 1511; I. Dupré, De externe controle in vraag gesteld: toezicht op de interne controle, klachtenaf handeling, bijzonder onderzoek en audit, in M. Storme (ed.), De Hoge Raad voor de Justitie na vier jaar gewogen, o.c., p. 157; J. Laenens, Samenstelling en werking van de Hoge Raad voor de Justitie, in J. Laenens en M. Storme, In de ban van Octopus, o.c., p. 29-30. 31 Zie ook J.-F. Van Drooghenbroeck en S. Van Drooghenbroeck, l.c., p. 555. 32 Dit werd reeds ingezet vóór de herziening van art. 151 GW van 1998, met een wet van 18 juli 1991 die onder meer de gerechtelijke stage invoerde. 33 Zie art. 151 GW en art. 259ter, § 5 Ger.W. Voor meer details, zie J. Van Compernolle, La nomination et la désignation des magistrats: un nouveau statut, in: J. Laenens en M. Storme, In de ban van Octopus, o.c., p. 53-54 en J.-F. Van Drooghenbroeck en S. Van Drooghenbroeck, l.c., p. 561-562. 34 Zie R.v.St. Beerens, nr. 102.712, 21 januari 2002. 35 P. Blondeel, Omtrent de evaluatie van rechters: enkele kanttekeningen, in: R.W. 1998-99, p. 1536.

104

36 Zie hierover meer uitgebreid P. Taelman, Externe controle op de werking van de rechterlijke orde, l.c., p. 100-116. Voor een kritische evaluatie van deze externe controle zie I. Dupré, De externe controle in vraag gesteld, l.c., p. 147-181. 37 Zie voor het standpunt van de deskundigen Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/7, p. 97-100, 168-170 en 194-199; voor het standpunt van de parlementsleden Parl.St. Kamer 20082009, 1711/7, p. 115 en 124. 38 Hoge Raad voor Justitie, Verslag over het bijzonder onderzoek naar de werking van de rechterlijke orde naar aanleiding van de zaak Fortis, 16 december 2009, http://www.csj. be/doc/reports/HRJ_ Fortis-16-12-09.pdf, p. 53-54. In het verslag wordt wel aanbevolen dat de instellingen hierover een protocol zouden afsluiten. 39 Hierover kritisch P. Blondeel, Omtrent de evaluatie van rechters: enkele kanttekeningen, in: R.W. 1998-99, p. 1539-1540. 40 Kritisch: B. Maes, Een kritische blik op de evaluatie van magistraten, in: J. Laenens en M. Storme, In de ban van Octopus, o.c., p. 68. 41 Kritisch hierover: A. Van Oevelen, Zijn onaf hanke­ lijkheid van de rechterlijke macht en externe controle op de werking van de rechterlijke macht onverenigbaar met elkaar?, in: E. Van Loon en K. Van Aeken (eds.), 60 maal recht en 1 maal wijn. Liber Amicorum prof. Dr. Jean Van houtte, Leuven/Amersfoort: Acco 1999, p. 316. 42 Art. 259nonies Ger.W. en het KB van 20 juli 2000, B.S. 2 augustus 2000, laatst gewijzigd op 17 augustus 2007. Zie voor een kritische analyse van deze criteria P. Blondeel, l.c., p. 1540-1542 en B. Maes, l.c., p. 77-78.

artikelen

april 2010 TV CR

In het wetgevende kader voor het systeem van kwaliteitscontrole staat vooral de beoordeling van magistraten op de voorgrond. Dat heeft tot gevolg dat de evaluatie, zoals ze in België is opgezet, minder een kwaliteitscontrolesysteem inricht met betrekking tot de werking van het gerecht, maar eerder gericht is op de beoordeling van de magistraten zelf.39 Die interne beoordeling is bovendien beperkt tot de beroepsmagistraten, zodat de plaatsvervangende rechters evenals de lekenrechters en raadsheren in sociale zaken en de lekenrechters in handelszaken ontsnappen aan kwaliteitscontrole. 40 De goede werking van het gerecht hangt bovendien deels af van de materiële voorwaarden waaronder de rechter kan werken, zoals een toegankelijk informaticanetwerk en goed uitgeruste gebouwen. Dat laat in de praktijk vaak te wensen over. De rechterlijke macht beschikt niet over een eigen budget, maar hangt hiervoor af van de uitvoerende macht. 41 Om in overeenstemming te zijn met de scheiding der machten, is de beoordeling van magistraten intern georganiseerd. Ze gebeurt in principe door een college van drie beoordelaars, samengesteld uit de korpschef en twee leden van het gerecht. Ze betreft niet de inhoud van de rechterlijke beslissingen, maar de wijze waarop het ambt wordt uitgeoefend, waarbij zowel de persoonlijkheid als de intellectuele, de professionele en de organisatorische capaciteiten van de rechter worden getoetst. 42 De vraag rijst evenwel of deze toets van de ‘ambtsuitoefening’ wel steeds mogelijk is zonder tevens de inhoud van rechterlijke beslissingen in ogenschouw te nemen. 43 Blondeel pleit er zelfs voor de inhoud van rechterlijke beslissingen uitdrukkelijk wél te betrekken in de beoordeling, om te vermijden dat rechtsmiddelen het belangrijkste instrument van kwaliteitsbewaking worden. 44 Het resultaat van de driejaarlijkse beoordeling 45 is niet zonder belang: wanneer een magistraat als score een ‘onvoldoende’ haalt, wordt automatisch de laatste driejaarlijkse loonsverhoging gedurende zes maanden ingehouden, waarna een nieuwe evaluatie volgt. 46 Naast een interne beoordeling, blijft steeds de mogelijkheid bestaan om een tuchtsanctie op te lopen. Dat kan eventueel ook als uitloper van een interne beoordeling. Omwille van de onafhankelijkheid van de rechter, kunnen ook tuchtsancties enkel door de rechterlijke macht zelf uitgesproken worden. 47 De Hoge Raad voor Justitie is hiervoor niet bevoegd, maar wel vragende partij. 48 Tuchtsancties kunnen worden opgelegd aan magistraten “die hun ambtsplichten verzuimen of door hun gedrag afbreuk doen aan de waardigheid van hun ambt”49 en aan personen “die de taken van hun ambt verwaarlozen en zodoende afbreuk doen aan de goede werking van de justitie of aan het vertrouwen in die instelling”.50 Dat betekent

TV CR april 2010

artikelen

dat ook feiten die het vertrouwen in de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter aan het wankelen brengen, aanleiding kunnen geven tot een tuchtprocedure. Dat gebeurde onder meer tegen de “Fortisrechter” uit het Hof van Beroep die ervan verdacht werd dat ze het beroepsgeheim had geschonden.51 Ten slotte kunnen rechters ook aan een strafonderzoek worden onderworpen. Ook dergelijk onderzoek is lopende tegen de rechter die ervan verdacht werd te hebben gelekt over het beraad in de Fortiszaak. Magistraten ‘genieten’ van een voorrang van rechtsmacht, zodat de procedure meteen bij het hof van beroep wordt gevoerd. 2.3 Aansprakelijkheid van de Belgische Staat voor rechterlijk optreden Naast de kwaliteitsbewaking op magistraten en werking van het gerecht, rijst tevens de vraag of burgers zich kunnen beschermen tegen onrechtmatige rechterlijke uitspraken. Een rechtzetting in beroep kan soms te laat komen om voor herstel van de schade te zorgen. De vraag of de Belgische Staat aansprakelijk kan worden gesteld voor schade veroorzaakt door een fout van een rechter, stuitte oorspronkelijk echter op bezwaren gegrond op de scheiding der machten.52 Men vreesde vooral dat de dreiging van aansprakelijkheidsvorderingen de rechter zou belemmeren in de vrije en onafhankelijke uitoefening van zijn functie. In Nederland geldt nog steeds de regel dat, behoudens uitzonderingen, de Staat niet aansprakelijk kan worden gesteld voor onrechtmatige rechtspraak.53 In België aanvaardt het Hof van Cassatie sinds 1991 niettemin het principe dat de Belgische Staat op grond van art. 1382-1383 BW aansprakelijk kan worden gesteld voor schade veroorzaakt door een fout van een rechter of een magistraat van het openbaar ministerie, die organen zijn van de staat.54 De rechtspraak past hiervoor echter strikte voorwaarden toe. In het eerste ANCA-arrest van 19 december 1991 oordeelde het Hof van Cassatie dat de staat aansprakelijk kan worden gesteld indien de rechter optreedt binnen de perken van zijn bevoegdheid of door ieder redelijk en voorzichtig persoon geacht moet worden binnen die perken te zijn opgetreden, en de aangevochten jurisdictionele handeling is ingetrokken, hervormd of vernietigd door een in kracht van gewijsde getreden beslissing wegens schending van een rechtsregel.55 Dat betekent dat de aangevochten handeling geen gezag van gewijsde mag hebben, dat eerst de wettelijke rechtsmiddelen moeten worden aangewend om rechtsherstel te verkrijgen en dat een rechtsregel moet geschonden zijn die bekend was op het ogenblik van de uitspraak.56 In het tweede ANCA-arrest van 8 december

105

43 Zo ook P. Blondeel, l.c., p. 1539 en B. Maes, l.c., p. 70. 44 P. Blondeel, l.c., p. 1542. Volgens B. Maes, l.c., p. 71 kan dit enkel voor wat betreft de formele aspecten van de rechtsprekende handeling. 45 Met uitzondering van de eerste evaluatie, die plaats vindt één jaar na de eedaflegging. Zie art. 259decies Ger.W. Ook voor houders van een bijzonder, tijdelijk mandaat (bv. onderzoeksrechters, beslagrechters) geldt een bijzondere regeling. 46 Art. 360quater Ger.W. 47 Art. 410 Ger.W. 48 Hoge Raad voor Justitie, Verslag over het bijzonder onderzoek naar de werking van de rechterlijke orde naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c., p. 56. 49 Bv. Cass. 25 juni 1998, Arr. Cass. 1998, nr. 342. 50 Art. 404 Ger.W. 51 Ook de rechter bij het Hof van Cassatie die, na een gesprek met deze rechter uit het Hof van beroep, mogelijk met derden hierover communiceerde, kreeg een lichte tuchtsanctie. 52 Onder meer om die reden wezen de rechters in eerste aanleg en in hoger beroep de aansprakelijkheidsvordering af, zie Rb. Brussel, 24 december 1987, T.B.H. 1989, 260 en Brussel, 21 november 1989, J.L.M.B. 1989, 1485. 53 Zie HR X t. de Nederlanden 3 december 1971, NJ 1972, 137 met noot GJS. Hierover V. Van Bogaert, o.c., p. 55-57 en 205 e.v. 54 Cass. 19 december 1991, Arr. Cass. 1991-92, 364. Hierover o.m. A. Van Oevelen, De aansprakelijkheid van de Staat voor ambtsfouten van magistraten in sinds het Ancaarrest van het Hof van Cassatie van 19 december 1991, in H. Vandenberghe (ed.), Overheidsaansprakelijk­ heid, Leuven: KULeuven 2002, p. 134-170

106

artikelen

april 2010 TV CR

1994 omschreef het Hof van Cassatie een ambtsfout van een magistraat als een gedraging “die ofwel niet voldoet aan het criterium van het handelen op de wijze van de normale zorgvuldige en omzichtige magistraat geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden, ofwel, onder het voorbehoud van een onoverkomelijke dwaling of van een andere rechtvaardigingsgrond, een schending inhoudt van een internrechtelijke norm of van een internationaal verdrag met rechtstreekse werking in de interne rechtsorde, die aan de magistraat oplegt iets niet te doen of op een welbepaalde manier te handelen”. 57 55 Cass. 19 december 1991, Arr. Cass. 1991-92, 364. 56 A. Van Oevelen, De aansprakelijkheid van de staat voor ambtsfouten van magistraten, l.c., p. 221-223. 57 Cass. 8 december 1994, Arr. Cass. 1994, II, 1074. 58 Zie A. Van Oevelen, De overheidsaansprakelijkheid voor het optreden van de rechterlijke macht, Antwerpen/ Apeldoorn: Maklu 1987, p. 762 en 766 en A. Van Oevelen, De aansprakelijkheid van de staat voor ambtsfouten van magistraten, l.c., p. 215. De rechter kan enkel persoonlijk aansprakelijk gesteld worden wanneer de rechter strafrechtelijk veroordeeld is en in enkele uitzonderlijke, door de wet omschreven gevallen. 59 Zo ook A. Van Oevelen, De aansprakelijkheid van de staat voor ambtsfouten van magistraten, l.c., p. 215. 60 H.v.J. Köbler, z. C-224/01, 30 september 2003, Jur. 2003, I, 10239. 61 Zie voor een vergelijkende analyse o.m. A. Van Oevelen, Een vergelijking tussen de rechtspraak van het Belgische Hof van Cassatie en die van het Europese Hof van Justitie inzake de aansprakelijkheid van de staat voor ambtsfouten van magistraten, in: Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme, Mechelen: Story-Scientia 2004, p. 903-943.

Het Hof van Cassatie aanvaardde aldus dat de onafhankelijkheid van de rechter en de scheiding der machten, niet in de weg staan aan de aansprakelijkheid van de staat voor rechterlijk optreden. De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht is gewaarborgd doordat de rechter niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld.58 De scheiding der machten moet als een systeem van checks and balances worden beschouwd, en bovendien wordt over de aansprakelijkheid voor ambtsfouten van magistraten geoordeeld, niet door een extern orgaan, maar door de rechterlijke macht zelf.59 Die rechterlijke macht stelt echter niet alleen strikte voorwaarden voor deze aansprakelijkheid, maar is ook eerder terughoudend bij de toepassing van de aansprakelijkheidsregels op het eigen ambt. In de ANCA-zaak had de rechtbank van koophandel een bedrijf in staat van faillissement verklaard op een wijze die strijdig was met de meest fundamentele beginselen van behoorlijke rechtsbedeling: de rechten van verdediging waren geschonden en het beginsel van openbaarheid van terechtzitting was niet nageleefd. Toch had het Hof van Beroep volgens het Hof van Cassatie terecht geoordeeld dat er geen ambtsfout was. In het Europees recht is dezelfde evolutie waarneembaar. Het Hof van Justitie bevestigde dat een lidstaat aansprakelijk kan worden gesteld voor schade veroorzaakt door een rechter die bij het uitoefenen van zijn rechtsprekende functie het EU-recht schendt, en veegde daarbij bezwaren gegrond op de scheiding der machten en de onafhankelijkheid van de rechter van tafel.60 Maar ook hier zijn de voorwaarden strikt om rekening te houden met de specifieke aard van de rechtsprekende functie: de geschonden rechtsregel moet ertoe strekken particulieren rechten toe te kennen, de schending moet « voldoende gekwalificeerd » zijn en er moet een rechtstreeks causaal verband bestaan tussen deze schending en de schade. Dit belet echter niet dat de Staat naar intern recht onder minder strikte voorwaarden aansprakelijk gesteld kan worden. In België is alvast het foutcriterium minder streng, aangezien het niet moet gaan om een gekwalificeerde, kennelijke schending van het recht.61 In Nederland rijst

TV CR april 2010

artikelen

107

de vraag of het Köblerarrest geen aanleiding moet vormen om ook het Nederlandse standpunt, dat uitgaat van niet-aansprakelijkheid, te versoepelen.62

III De rechter op de grens van recht en politiek Wanneer men de scheiding der machten niet ziet als een strikte scheiding van organen, maar als een middel tot checks and balances, bedoeld om burgers te beschermen tegen overheidswillekeur, kan men aanvaarden dat de rechter de juridische consequenties trekt van onrechtmatig overheidsoptreden. De rechter richt zich daarbij zowel tot het bestuur (par. 1) als tot de wetgevende macht (par. 2). Het parlement en zijn leden genieten daarentegen van een meer beschermd statuut (par. 3). Opmerkelijk is dat de inpassing van België in een systeem van multilevel government vooral in de verhouding ten aanzien van de wetgever een belangrijke rol heeft gespeeld. De rechtspraak van het Hof van Justitie heeft invloed uitgeoefend op de uitspraken van het Belgische Hof van Cassatie over de voorrang van het internationale recht en over de aansprakelijkheid van de wetgever. De omvorming van België tot een federale staat heeft aanleiding gegeven tot de oprichting van het Grondwettelijk Hof. 1 De verhouding tussen rechter en bestuur De Belgische Grondwet voorzag reeds in 1831 in een juridische controle op bestuurshandelingen. In 1946 werd de Raad van State opgericht, met een afdeling administratie (nu: afdeling bestuursrechtspraak) die bestuurshandelingen kan vernietigen. In het Flandria arrest van 1921 oordeelde het Hof van Cassatie bovendien dat, net zoals in Nederland,63 de scheiding der machten niet belet dat de rechter het bestuur aansprakelijk stelt voor onrechtmatig of onzorgvuldig handelen of nalaten.64 Onder invloed van Nederland werden ten slotte beginselen van behoorlijk bestuur geformuleerd om de toenemende beleidsvrijheid van het bestuur onder rechterlijke controle te plaatsen. De toenemende bereidheid van de burger om beleid bij de rechter af te dwingen, kan de rechter evenwel verleiden tot een verregaand activisme. Dat bleek in het bijzonder in het dossier van de nachtvluchten. Burgerverenigingen verkregen van verschillende burgerlijke rechters en van de Raad van State soms tegenstrijdige uitspraken65 over de spreiding van nachtvluchten op Brussels Airport, vaak onder verbeurte van dwangsommen, op zodanige wijze dat het bestuur op een bepaald ogenblik geen kant meer uit leek te kunnen. De rechter legde de criteria op die het bestuur in acht diende te nemen bij de spreiding van vluchten: in het ene geval de graad van blootstelling aan geluidshinder (in plaats van de graad

62 V. Van Bogaert, o.c., p. 470-471. 63 Een recent overzicht van overheidsaansprakelijkheid in Nederland is terug te vinden in V. Van Bogaert, o.c., p. 50-54. 64 Cass. 5 november 1920, Pas. 1920, I, 193-240. 65 Zie het overzicht bij o.m. V. Staelens, Geluidshinder, vliegtuigen en mensenrechten: recente Europese en Belgische rechtspraak, in: K. Deketelaere en M. Deketelaere (eds.), Jaarboek Milieurecht 2004, Brugge: die Keure 2005, p. 104-116.

108

66 Cass. 4 maart 2004 (rolnr. C.030346N en C.030448N), Cass. 3 januari 2008 (rolnr. C.06.0322.N). Zie www.cass. be. 67 D. Van Eeckhoutte, Geef het bestuur wat het bestuur toekomt, in: Juristenkrant 2008, afl. 169, p. 20. 68 EHRM Hatton, 2 oktober 2001 en 8 juli 2003. 69 Een meer uitgebreide bespreking van de doorbreking van enerzijds het concept van soevereiniteit en anderzijds de onschendbaarheid van de wet is te vinden in P. Popelier, Procederen voor het Grondwettelijk Hof, Antwerpen: Intersentia 2008, p. 1-28. 70 H.v.J., Costa t. E.N.E.L., z. 6/64, 15 juli 1964, Jur. 1964, 1199. 71 Cass. 27 mei 1971, Arr.Cass. 1971, 959. 72 De toetsing is diffuus, doordat elke rechter er bevoegd voor is. Ze doorbreekt de onschendbaarheid van de wet, omdat een wet wel degelijk kan getoetst worden, zij het slechts aan internationaal recht, met haar buiten toepassing tot gevolg.

artikelen

april 2010 TV CR

van concentratie van de bevolking), in het andere arrest het aantal vluchten, de geluidsoverlastpieken en het moment van overlast. Het Hof van Cassatie vernietigde een aantal arresten omdat de rechter zich in de plaats van het bestuur had gesteld en zo het beginsel van de scheiding der machten had geschonden.66 De problematiek van de scheiding der machten in maatschappelijk gevoelige zaken komt hier treffend tot uiting. De rechter moet zich beperken tot een toetsing aan het criterium van “kennelijke onredelijkheid”, maar de grens met opportuniteitscontrole is vaag. De rechter beschikt enerzijds over te weinig legitimiteit voor een verregaande controle en over te weinig middelen om boven het gezichtspunt van de door individuele belangen geïnspireerde vordering uit te stijgen. Anderzijds stelt hij zich bij te beperkte controle “bloot aan de kritiek dat hij tekort is geschoten in zijn taak om de particulier te beschermen tegen onrechtmatig overheidsoptreden”.67 Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens over nachtvluchten blijkt evenwel dat beleid in deze moet berusten op een evenwichtige belangenafweging, wat in eerste instantie aan de wetgever toekomt, maar dat de burger hierbij wel een zorgvuldige procedure kan afdwingen, die ruimte laat voor inspraak en monitoring.68 2 De verhouding tussen rechter en wetgevende macht De scheiding der machten had lange tijd een absolute betekenis in de verhouding tussen rechter en wetgevende macht, die als ‘soeverein’ werd bestempeld. De onschendbaarheid van de wet werd echter stilaan verbroken.69 2.1 Diffuse toetsing De aansluiting van de Belgische Staat bij de Europese Gemeenschappen vormde de eerste aanleiding voor het doorbreken van de onschendbaarheid van de wet. Reeds in 1964 maakte het Hof van Justitie duidelijk dat de lidstaten hun soevereiniteit hebben begrensd en dat het Europese Gemeenschapsrecht daarom voorrang heeft op de nationale wet.70 Het Hof van Cassatie aanvaardde die rechtspraak en trok ze in het Smeerkaasarrest van 27 mei 1971 door tot de voorrang op de wet van alle internationale recht met rechtstreekse werking.71 Sindsdien kan elke rechter een wet buiten toepassing laten wegens strijdigheid met een regel van internationaal recht.72 2.2 Het Grondwettelijk Hof De grondwetgever richtte daarnaast een systeem van centrale grondwettigheidtoetsing in. Aanleiding hiervoor waren de Belgische staatshervormingen, die zouden leiden tot de inrichting van België als een federale

TV CR april 2010

artikelen

staat. Deelstaten en federale overheid konden wetten met dezelfde rechtskracht uitvaardigen, zodat een rechterlijke controle gewenst was om bevoegdheidsconflicten te beslechten. Daarom werd een Grondwettelijk Hof opgericht (toen nog Arbitragehof genoemd). Dat was aanvankelijk enkel bevoegd voor bevoegdheidsconflicten, maar intussen is uitgebreid tot een echt grondrechtenhof, dat formele wetten (in België federale wetten, decreten en ordonnanties) kan vernietigen en prejudiciële vragen van rechtscolleges beantwoordt. Opmerkelijk is dat in de hoofdmoot van de zaken voor het Grondwettelijk Hof schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet wordt ingeroepen. Deze artikelen leggen het gelijkheids- en antidiscriminatiebeginsel neer en leiden uiteindelijk, via de proportionaliteitstoets die hierin besloten ligt, tot een controle op de redelijkheid van de wet. Een proportionaliteitstoets ligt bovendien ook besloten in de toetsing aan grondrechten. Burgers stellen steeds vaker beroep in bij het Grondwettelijk Hof om de wetgever ter verantwoording te roepen. Het Grondwettelijk Hof werpt zich zo op als de instantie waar degene die het niet eens is met het resultaat van de politieke besluitvorming, alsnog verhaal kan halen.73 Dat het Hof hierdoor soms in het vaarwater van de politiek terecht komt, wordt bij uitstek geïllustreerd door het dossier van de kieskring BrusselHalle-Vilvoorde. Deze kieskring laat toe dat Franstalige kiezers in de Vlaamse randgemeenten rond Brussel Franstalige vertegenwoordigers naar het parlement kunnen sturen, terwijl anderzijds de Vlaamse kandidaten in het overwegend Franstalige Brussel kunnen rekenen op de Vlaamse stemmen uit Halle en Vilvoorde.74 Ondanks dit laatste voordeel, vragen Vlamingen reeds lang de splitsing van de kieskring, maar daarover kon nooit een politiek akkoord worden bereikt. Toen de kieskring voor het Grondwettelijk Hof werd aangevochten, zag dat in eerste instantie geen probleem, ofschoon die als enige de grenzen tussen taalgebieden en gewesten overschreed.75 Nadat de provinciale kieskringen werden ingevoerd, oordeelde het Hof echter dat de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde niet meer houdbaar is, omdat Vlaams-Brabant hierdoor als enige provincie geen volledige kieskring vormt.76 Omdat de visies van Vlamingen en Franstaligen in dit dossier diametraal tegenover elkaar staan, zorgde dit arrest voor hevige politieke onrust die tot op heden onopgelost is en waardoor België afstevent op ongrondwettige verkiezingen.77 2.3 Rechtsherstel in geval van het ontbreken van een wettelijke maatregel Het Grondwettelijk Hof spreekt zich niet alleen uit over de grondwettigheid van wetten, maar oordeelt soms ook over het ontbreken van een

109

73 Dit heb ik voor de Nederlandse lezers reeds behandeld in P. Popelier, Constitutionele toetsing van wetgeving in België, RegelMaat 2006, p. 119-126. 74 Brussel is een tweetalig gebied, maar in werkelijkheid vormen de Nederlandssprekende inwoners een aanzienlijke minderheid. 75 Grondwettelijk Hof nr. 90/94, 22 december 1994, B.S. 12 januari 1995. Het verwees ertoe naar het belang om evenwichten tussen de taalgemeenschappen in stand te houden. 76 Grondwettelijk Hof nr. 73/2003 26 mei 2003, B.S. 6 juni 2003. Het Hof zag een niet verantwoorde ongelijkheid tussen kandidaat-verkozenen uit Brussel-HalleVilvoorde enerzijds en uit Leuven anderzijds. Zie hierover o.m. K. Muylle en J. Van Nieuwenhove, Twee kieskringen die er (g)een zijn… Het Arbitragehof en de recente kieshervorming, in: R.W. 2002-03, p. 1474-1478 en E. Maes, De wetgever in de greep van het Brussel-HalleVilvoorde-arrest. En van de burger?, in: A. Alen en J. Van Nieuwenhove (eds.), Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten, Brugge: die Keure 2008, p. 99-136. 77 Uit het arrest van het Grondwettelijk Hof valt immers af te leiden dat het behoud van de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde in combinatie met provinciale kieskringen ongrondwettig is want in strijd met de artikelen 10-11 van de Belgische Grondwet. Over de problematiek en mogelijke gevolgen van ongrondwettige verkiezingen, zie E. Maes, l.c., p. 118-136.

110

78 Zie hierover o.m. C. Behrendt, Le juge constitutionnel comme législateur-cadre positif, Brussel: Bruylant 2006, 537 p.; P. Popelier, De rechtspraak van het Arbitragehof over lacunes in de wetgeving, in A. Alen (ed.), Twintig jaar Arbitragehof, Antwerpen: Kluwer 2005, p. 76-88; J.-C. Scholsem, La Cour d’arbitrage et les ‘lacunes législatives’, in: De verhouding tussen het Arbitragehof, de rechterlijke macht en de Raad van State, Brugge: die Keure 2006, p. 213-237 en J. Van Compernolle, D’un revirement jurisprudentiel au constat d’une lacune législative, in: En hommage à Francis Delpérée, Brussel: Bruylant 2007, p. 1575-1586. 79 Zie o.m. Grondwettelijk Hof nr. 111/2008, 31 juli 2008, B.S. 15 september 2008, Cass. 17 januari 2008 en Cass. 3 november 2008, R.W. 2008-09, 1184 en 1192, met noot P. Popelier. 80 Cass. 28 september 2006, R.W. 2006-07, 216. Zie terloops reeds Cass. 1 juni 2006, RW. 2006-07, 213. Voor commentaren zie o.m. E. De Kezel, Het risico op aansprakelijkheid van de overheid voor fouten van de wetgever, in: R.W. 2009-2010, p. 130148; M.F. Rigaux, Eloge la modestie publique, in: C.D.P.K 2007, p. 187-201 en A. Van Oevelen, De aansprakelijkheid van de Staat, de Gewesten en de Gemeenschappen voor onrechtmatige wetgeving, in: T.v.W. 2006, p. 400-416. 81 H.v.J. 19 november 1991, z. C-6/90 en C-9/90, Francovich en Bonifaci, Jur. 1991, I-5357. Zie A. Van Oevelen, M. Wissink en R. Meijer, Staatsaansprakelijk­ heid wegens schending van het Europese Gemeenschaps­ recht in België en Nederland, in: T.P.R. 2008/1, p. 79-160.

artikelen

april 2010 TV CR

wettelijke maatregel.78 Het rechtsgevolg van een dergelijke uitspraak was niet steeds duidelijk. Zowel het Grondwettelijk Hof als het Hof van Cassatie oordeelt nu dat de rechter zelf voor rechtsherstel kan zorgen door de wet aan te vullen, op voorwaarde dat hiervoor geen andere regeling wordt ingevoerd en de aanvulling geen hernieuwde maatschappelijke afweging van belangen impliceert.79 De rechter krijgt daardoor een vrijgeleide om zelf wetgeving aan te vullen, zij het, omwille van de scheiding der machten, onder voorwaarden en binnen strikte aanwijzingen die blijken uit het arrest van het Grondwettelijk Hof. 2.4 Aansprakelijkheid van de formele wetgever Ten slotte heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat het principe van de scheiding der machten niet verhindert dat de rechter de Belgische Staat aansprakelijk stelt voor onrechtmatig optreden of nalaten van de wetgevende macht.80 De onrechtmatigheid moet wel vastgesteld worden door een daartoe bevoegde rechter: de gewone rechter in geval van strijdigheid met internationaal recht, het Grondwettelijk Hof in geval van strijdigheid met de Grondwet. Het Hof van Justitie oordeelt reeds sinds Francovich en Bonifaci dat de staat aansprakelijk kan worden gesteld wanneer de wetgevende macht in strijd handelt met Europees Gemeenschapsrecht.81 Die rechtspraak heeft het Hof van Cassatie dus doorgetrokken tot een algemene onderwerping van de wetgever aan de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregels. Alen, zelf rechter in het Grondwettelijk Hof, plaatst hierbij enkele vraagtekens. Het Grondwettelijk Hof zou immers als gevolg meer terughoudend kunnen worden om ongrondwettigheden vast te stellen. De auteur is vragende partij voor een wettelijke regeling, die het Grondwettelijk Hof bevoegd maakt om zelf een schadevergoeding op te leggen.82 3 De verhouding tussen rechter en parlement Het voorgaande toont aan dat de scheiding der machten, als een systeem van checks and balances, niet kan dienen om burgers bescherming tegen overheidswillekeur te ontzeggen. De rechter stelt zich echter terughoudend op wanneer het gaat om het optreden van het parlement of zijn leden. Dat is gebaseerd op de grondwettelijke bescherming van de onafhankelijkheid van het parlement. Die komt echter steeds meer onder vuur te staan in de rechtsleer, omdat ze wijst op een achterhaald concept van scheiding der machten in strijd met de idee van checks and balances. Zo beslissen de federale wetgevende kamers volgens de Belgische Grondwet als enige over de geldigheid van de verkiezingen en de geldigverklaring van het parlementair mandaat.83 Hetzelfde geldt voor de

TV CR april 2010

artikelen

deelstaten: enkel de parlementen beslechten geschillen met betrekking tot de verkiezingen van het eigen orgaan.84 Het Grondwettelijk Hof beschouwt dit als onderdeel van de onafhankelijkheid van de verkozen wetgevende Kamers,85 maar in de rechtsleer stuit de uitsluiting van rechterlijke controle soms op kritiek.86 De rechterlijke terughoudendheid bleek in het bijzonder in het ‘sektenarrest’ van het Hof van Cassatie.87 Aanleiding was een openbaar verslag van de parlementaire onderzoekscommissie met betrekking tot sekten.88 Een kerkgemeenschap vond dat zij onterecht als sekte werd bestempeld en geassocieerd werd met misdadig gedrag. Het Hof van Beroep stelde de Belgische Staat aansprakelijk voor onzorgvuldige openbare verslaggeving.89 Volgens het Hof van Cassatie daarentegen, kan de rechter niet oordelen over de wijze waarop het parlement het recht van onderzoek uitoefent of waarop parlementsleden een mening uitdrukken. Dit dient, aldus het Hof, onder meer om de scheiding van machten tussen wetgever en rechter te handhaven. Deze arresten leidden tot discussie in de Belgische rechtsleer, die het handelen van zowel parlementsleden als parlementaire onderzoekscommissies omvat. Een deel deelt de mening van het Hof van Cassatie.90 Art. 58 GW verleent parlementsleden immers immuniteit om de vrije meningsuiting in het parlementaire debat voluit te beschermen. Een ander deel daarentegen zoekt een evenwicht om willekeur te voorkomen. Zo aanvaardt het EHRM weliswaar een verregaande bescherming van de vrije meningsuiting van parlementsleden in de uitoefening van hun parlementaire functie,91 maar verdienen burgers niettemin bescherming tegen te vergaande inbreuken op hun privacy en goede naam.92 Volgens een evenwichtige interpretatie zou de grondwettelijke immuniteit dan wel gelden voor de individuele parlementsleden, maar de aansprakelijkheid van de Staat onverlet laten.93

IV De politiek tast de grenzen af van de rechterlijke onafhankelijkheid Politici, die als eerste rechterlijk activisme hekelen, respecteren zelf niet steeds de grens tussen rechterlijke macht en politiek. Het was al langer bekend dat de wetgever soms ingrijpt om de voordelige afloop van een gerechtelijke procedure af te dwingen (par. 1). De Fortis-zaak maakte bovendien duidelijk dat kabinetten soms op minder zichtbare wijze trachten te interfereren (par. 2). Die zaak illustreerde ten slotte dat de werking van parlementaire onderzoekscommissies problematisch kan zijn wanneer tegelijk gerechtelijke procedures lopen (par. 3).

111

82 A. Alen, De overheidsaansprakelijkheid voor fouten van de wetgever, in Vigilantibus ius scriptum, Brugge: die Keure 2007, p. 13-14 en A. Alen, Rechtspraak van het Hof van Cassatie: reden om de bijzondere wet van januari 1989 op het Grondwettelijk Hof te wijzigen?, in: A. Alen en J. Van Nieuwenhove (eds.), Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten, o.c., p. 13-14. 83 Art. 48 van de Belgische Grondwet. 84 Art. 31 Bijzondere Wet tot hervorming der instellingen (BWHI), art. 22, § 3 Bijzondere Brusselwet. 85 Grondwettelijk Hof nr. 20/2000, 23 februari 2000. 86 Zie o.m. K. Muylle, Rechterlijke controle van nietwetgevende handelingen van wetgevende vergaderingen: democratie versus rechtstaat, of toch maar scheiding der machten?, in Leuvense staatsrechtelijke standpunten, o.c., p. 166-168, E. Maes, l.c., p. 134135, K. Rimanque, De grondwet toegelicht, gewikt en gewogen, Antwerpen: Intersentia 2005, p. 140, J.-F. Van Drooghenbroeck en S. Van Drooghenbroeck, l.c., p. 531. Zie hierover ook Vertegenwoordigende Democratie, Advies van het Wetenschappelijk comité van de commissies voor de politieke vernieuwing, Parl.St. Kamer 50-1421/1, p. 116-117. 87 Cass. 1 juni 2006, R.W. 2006-07, 213, met noot A. Van Oevelen. 88 Verslag, Parl. St. Kamer 19951996, nrs. 313/7 en 313/8. 89 Brussel, 28 juni 2005, T.B.B.R. 2005, 556. 90 A . Alen, l.c., p. 2-3, E. Maes, Geen rechterlijke controle, dus geen fout, in: C.D.P.K. 2006, p. 908-916, K. Muylle, Luidt artikel 1382 B.W. de doodsklok over artikel 58 G.W.?, in: C.D.P.K. 2005, p. 655-675, K. Muylle,

112

Overheidsaansprakelijkheid voor een fout van het Parlement na het ‘Sektenarrest’ van het Hof van Cassatie, in: T.B.P. 2006, p. 434-440 en K. Muylle , Rechterlijke controle van nietwetgevende handelingen van wetgevende vergaderingen: democratie versus rechtstaat, of toch maar scheiding der machten?, in Leuvense staatsrechtelijke standpunten, o.c.; M. Uyttendaele, Réflexions à froid sur un petit coup d’Etat jurisprudentiel, in: J.L.M.B. 2005, p. 1590-1600. 91 EHRM, A. t. V.K. 17 maart 2003. 92 A. Van Oevelen, De aansprakelijkheid van de Staat voor fouten van het Parlement, noot onder Cass. 1 juni 2006, in: R.W. 2006-07, 226, H. Vuye, Overheidsaansprakelijkheid voor het doen en laten van parlementaire onderzoekscommissies, waarom niet en waarom wel?, in: T.B.B.R. 2005, p. 510. 93 M.-F. Rigaux, La responsabilité de l’Etat pour une faute commise par une commission d’enquête parlementaire, in: J.T. 2005, p. 598-602 en Eloge de la modestie publique, in : C.D.P.K. 2007, p. 196-209, A. Van Oevelen, De aansprakelijkheid van de Staat voor fouten van het Parlement, l.c., p. 226, H. Vuye, l.c., p. 503-514, J. Wildemeersch, Quand le pouvoir judiciaire se mêle du pouvoir législatif, in : J.L.M.B. 2005, p. 1600-1611. 94 Meer uitgebreid over de Belgische praktijk en rechtspraak P. Popelier, Toepassing van de wet in de tijd, Antwer­ pen: Kluwer 1999, p. 135-144 en vooral D. Renders, La consolidation législative de l’acte administratif unilatéral, Brus­ sel: Bruylant 2003, 492 p. 95 Vb. Grondwettelijk Hof nr. 94/2003, 2 juli 2003, B.S. 11 augustus 2003,

artikelen

april 2010 TV CR

1 Tussenkomst door de wetgever in gerechtelijke procedures Zowel het Grondwettelijk Hof als het Europees Hof voor de rechten van de mens houdt toezicht op wetgevend ingrijpen dat, bijvoorbeeld door het geldig verklaren van onrechtmatige bestuurshandelingen of het retroactief wijzigen van een rechtsgrond, tot doel heeft de rechtsgang te verlammen.94 Het Grondwettelijk Hof komt steeds vaker tot de vaststelling dat het wetgevende optreden geen probleem oplevert, nu de wetten zelf door het Hof kunnen worden getoetst.95 Nochtans is de rechtsmacht van het Grondwettelijk Hof beperkter dan die van de gewone of administratieve rechter. Zo kan het Hof enkel de inhoud van een wet beoordelen, maar niet de wijze waarop ze is tot stand gekomen. De Raad van State, afdeling bestuurszaken daarentegen kan wel een besluit vernietigen wegens schending van een vormvereiste in de totstandkomingprocedure, zoals de niet-naleving van de verplichting om de Raad van State, afdeling wetgeving om advies te vragen. Het Deurganckdokdossier illustreert dat het Hof zo wetgeving legitimeert, die bestuurlijk optreden aan rechterlijk toezicht tracht te onttrekken. De werken rond het Deurganckdok, noodzakelijk voor de uitbreiding van de Antwerpse haven, lagen reeds lange tijd stil, omdat de Raad van State de bouwvergunningen had vernietigd. Daarom werd een “nooddecreet” gestemd, waardoor in bepaalde gevallen kan worden afgeweken van de normale stedenbouwkundige wetgeving en dat bovendien voorziet in de wetgevende bekrachtiging van de bouwvergunningen geleverd op basis van dat nooddecreet. De Raad van State noch de gewone rechter kan deze vergunningen na bekrachtiging nog toetsen aan het nooddecreet of de beginselen van behoorlijk bestuur. Het Grondwettelijk Hof ziet daar geen graten in, omdat het zelf de bekrachtigingwetten kan toetsen.96 De arresten over deze bekrachtigingwetten tonen echter aan dat de beginselen van behoorlijk bestuur op minder effectieve wijze worden beschermd door het Grondwettelijk Hof dan door de Raad van State.97 2 Tussenkomst door de uitvoerende macht in gerechtelijke procedures Op 19 december 2008 bood de Belgische Eerste Minister Leterme het ontslag van zijn regering aan. Uiteindelijk zouden zowel hij als Minister van Justitie Vandeurzen tijdelijk van het toneel verdwijnen. Aanleiding was niet de communautaire crisis waarin het land reeds sinds de verkiezingen in 2007 was beland, maar een brief van de eerste minister zelf en een opmerkelijk optreden van de voorzitter van het Hof van Cassatie, waaruit bleek dat de kabinetten van persoonlijke medewerkers van de ministers interfereren bij magistraten bij de behandeling van gerechtelijke

TV CR april 2010

artikelen

dossier waarin de Belgische Staat (onrechtstreeks) betrokken partij is. Uit het verslag van de parlementaire onderzoekscommissie98 blijkt dat er verschillende contacten waren tussen de kabinetten99 en het openbaar ministerie. Onduidelijk is hoe ver die tussenkomsten gingen. Ook ging het initiatief niet steeds uit van het kabinet zelf. Gerechtelijk onderzoek leidde tot het in verdenking stellen van twee magistraten en een advocaat; bewijzen van verregaande beïnvloeding werden vooralsnog niet gevonden. Alleszins bleken de rechters die uitspraak deden in de zaak, niet geïntimideerd door de tussenkomsten. In eerste aanleg nam de veiligheidsadviseur van de eerste minister, op vraag van de kabinetschef, contact op met de substituut, die nadien toch een negatief advies uitbracht. De rechtbank in eerste aanleg volgde dat advies niet, maar ondanks manoeuvres in de procedure voor het hof van beroep, velde het Hof van Beroep toch een arrest in het nadeel van de Belgische Staat. Toch stemt de zaak tot enige ongerustheid. Zo blijkt dat de kabinetten van persoonlijke medewerkers van de ministers weinig scrupules hebben om rechtstreeks of via advocaten contact op te nemen met de magistraten die optreden in een gerechtelijke procedure waarin de Belgische Staat (onrechtstreeks) betrokken partij is. Opmerkelijk is ook dat de eerste minister in een brief de contacten tussen kabinet en rechterlijke macht optekende om zich vrij te pleiten van schuld. In plaats daarvan leidde ze tot zijn ontslag. De parlementaire onderzoekscommissie concludeerde dat die contacten het principe van de scheiding der machten “in gevaar” brachten.100 Dat oordeel is wel erg voorzichtig. Aangezien justice must also seen to be done behoort de overheid zich te onthouden van elk contact dat niet de officiële weg volgt en als intimidatie zou kunnen worden geïnterpreteerd.101 Zo zou ook een duidelijk signaal worden gegeven aan andere politici die in een verregaande vorm van dienstbetoon de grens tussen politiek en recht overschrijden.102 De affaire van de rechtszaak waarin de voorzitster van de Senaat, tevens burgemeester, tussenkwam in hangende gerechtelijke dossiers ten behoeve van haar kiezers, ligt nog vers in het geheugen.103 Mogelijk heeft die handelwijze onder meer te maken met het feit dat kabinetsmedewerkers soms worden aangetrokken uit leden van het openbaar ministerie. De parlementaire onderzoekscommissie vindt dat problematisch omdat hierdoor “informele contactkanalen” kunnen ontstaan. Toch wil ze dergelijke detachering niet verbieden, enkel beperken.104 Volgens de Hoge Raad van Justitie moet deze detachering beperkt blijven tot het kabinet van de minister van justitie.105

113

Grondwettelijk Hof nr. 151/2003, 26 november 2003, B.S. 13 januari 2004. 96 Grondwettelijk Hof nr. 94/2003, 2 juli 2003, B.S. 11 augustus 2003. 97 Grondwettelijk Hof nr. 151/2003, 26 november 2003, B.S. 13 januari 2004; Grondwettelijk Hof nr. 56/2006, 19 april 2006, B.S. 9 mei 2006. Het Hof toetste niet aan het zorgvuldigheidbeginsel of de uitdrukkelijke motiveringsplicht. Kritisch: P. Popelier, Procederen voor het Grondwettelijk Hof, Antwerpen: Intersentia 2008, p. 42-43. 98 Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/7, p. 22-67. 99 Het ging om leden uit kabinetten van de eerste minister, de minister van justitie en de minister van financiën. 100 Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/7, p. 68. 101 Zie in die zin ook Hoge Raad voor Justitie, Verslag naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c., p. 9. 102 Hierover ook J.-F. Van Drooghenbroeck en S. Van Drooghenbroeck, l.c., p. 597-598. 103 Ook bij de deskundigen die werden gevraagd de parlementaire onderzoekscommissie n.a.v. de Fortiszaak bij te staan, zie hun verslag, Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/7, p. 82, waarin zij tevens verwijzen naar de diverse wetsvoorstellen die als gevolg daarvan werden ingediend om deontologische codes op te stellen. 104 Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/7, p. 71. 105 Hoge Raad voor Justitie, Verslag naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c,. p. 11-12, dat daarbij nog voorwaarden formuleert, waaronder het uitvaardigen van een deontologische code.

114

106 Cass. 22 juni 1998, Pas. 1998, I, nr. 327. Zie over deze zaak het Verslag van deskundigen, Parl.St. Kamer 208-2009, 171/7, p. 82. 107 Zo ook Hoge Raad voor Justitie, Verslag naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c., p. 10. Zie reeds J. Lathouwers, Mag een minister van Justitie nu toch tussenkomen in de geschillen die bij de hoven en rechtbanken aanhangig zijn?, in: A.J.T. 1999-2000, p. 296. 108 Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/7, p. 70-71. 109 Hoge Raad voor Justitie, Verslag naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c. p. 11. 110 Om die laatste reden liet de eerste voorzitter de brief weliswaar uitgaan zonder voorafgaand overleg in een Algemene Vergadering van het Hof van Cassatie, zie Hoge Raad voor Justitie, Verslag naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c. p. 37. 111 B. Dewaele, Liever naïef dan cynisch, in: De Standaard 3 maart 2009. In het Verslag van de Hoge Raad voor Justitie werd het omschreven als “een noodkreet”, Hoge Raad voor Justitie, Verslag naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c., p. 38. 112 De Hoge Raad blijft dan ook mild tegenover de démarche van de eerste voorzitter, zie, Hoge Raad voor Justitie, Verslag naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c., p. 39. 113 Hierover Hoge Raad voor Justitie, Verslag naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c., p. 15.

artikelen

april 2010 TV CR

Discussie ontstond over de vraag in welke mate de minister van justitie kan tussenkomen in een gerechtelijke procedure. Uit rechtspraak blijkt dat niet elk contact tussen uitvoerende macht en magistratuur als een schending van de scheiding der machten wordt beschouwd.106 Men kan echter verwachten dat deze contacten gebeuren via het openbaar ministerie, volgens een wettelijke en transparante weg.107 Art. 140 van het Gerechtelijk Wetboek (Ger.W.) bepaalt dat het openbaar ministerie waakt over de regelmatigheid van de gerechtelijke procedures. Art. 1088 Ger.W. laat toe dat de minister van justitie opdracht geeft aan de procureur-generaal om eventuele onregelmatigheden bij het Hof van Cassatie aanhangig te maken. Met betrekking tot de procedure voor het Hof van Beroep verzochten de vice-premiers de minister van justitie om hiervan gebruik te maken. De minister ging hier niet op in, omdat de Belgische Staat belang had bij de afloop van de procedure. De parlementaire onderzoekscommissie beveelt daarom aan om “de verhoudingen tussen de minister van Justitie en het openbaar ministerie in het algemeen en de rol van de minister van Justitie in individuele dossiers waarin de Belgische Staat partij is” te evalueren.108 Volgens de Hoge Raad voor Justitie is alvast “zeer grote terughoudendheid” geboden in dergelijke gevallen en kan het in geen geval voor zaken die reeds in beraad zijn genomen voor het uitspreken van een vonnis of arrest.109 Ten slotte stemt ook het gedrag van verschillende magistraten tot verwondering. Tussen de rechters die de zaak in hoger beroep behandelden ontstond wrijving. Vast staat dat één van de rechters het arrest niet ondertekende. Deze rechter verwijt de voorzitter intimidatie en diende (een onontvankelijk verklaarde) klacht in bij het Hof van Cassatie, maar is zelf voorwerp van een tuchtprocedure. De eerste voorzitter van het Hof van Cassatie droeg bij tot het ontslag van de regering door te verklaren dat er “belangrijke aanwijzingen” waren dat de politiek de rechtsgang had proberen te beïnvloeden. Nochtans was het Hof hier niet om gevraagd en kan de zaak nog bij hem aanhangig gemaakt worden.110 De voorzitter vond dat hij zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid opnam.111 De procureurgeneraal bij het Hof van Cassatie bekritiseerde dat optreden dan weer in een publieke brief. Vooral dit laatste conflict toont aan dat ook magistraten in maatschappelijk gevoelige zaken worstelen met de terughoudendheid waartoe de scheiding der machten hen dwingt.112 Het optreden van de eerste voorzitter werd hoe dan ook pijnlijk toen later bleek dat bezwarende contacten uitgingen vanuit de magistratuur zelf, waaronder zelfs een rechter bij het Hof van Cassatie.113

TV CR april 2010

artikelen

115

3 Samenloop van parlementair en gerechtelijk onderzoek Art. 56 van de Grondwet kent aan het parlement het “recht van onderzoek” toe. Dit laat de oprichting toe van parlementaire onderzoekscommissies, die informatie verwerven om de uitvoerende macht te controleren of om structurele knelpunten aan het licht te brengen die met wetgevend optreden verholpen kunnen worden. Het groeiende succes van de parlementaire onderzoekscommissies in de laatste decennia legde een aantal knelpunten bloot, die vooral opdoken in geval van samenloop van een parlementair en een gerechtelijk onderzoek. Art. 1 van de wet op het parlementair onderzoek bevestigt dat parlementaire onderzoekscommissies kunnen samenlopen met onderzoeken van de rechterlijke macht, maar zij mogen “het verloop ervan niet hinderen”.114 De wet verleent de onderzoekscommissie bevoegdheid om de onderzoeksmaatregelen te nemen die in het Wetboek van Strafvordering beschreven staan, zoals (onder voorwaarden) het laten uitvoeren van huiszoekingen, het in beslag nemen van goederen en het oproepen van getuigen. Getuigen mogen echter hun beroepsgeheim inroepen om een getuigenis voor een parlementaire onderzoekscommissie te weigeren en hebben een zwijgrecht in geval van zelfincriminatie. Aangezien de wet enerzijds toelaat dat parlementaire onderzoekscommissies samenlopen met gerechtelijke onderzoeken, maar anderzijds het verloop van die gerechtelijke onderzoeken niet mogen hinderen, rees de vraag naar de zin van een parlementaire onderzoekscommissie over de scheiding der machten. De opdracht van deze commissie luidde “een onderzoek te voeren naar de contacten tussen vertegenwoordigers van de uitvoerende macht, leden en medewerkers van de rechterlijke macht en leden van het openbaar ministerie, en leden van de wetgevende macht, met betrekking tot de gerechtelijke procedures die werden ingesteld tegen de nv Fortis”.115 Niet alleen was de gerechtelijke procedure tegen Fortis nog niet afgelopen – er waren nog derdenverzet en cassatieberoep mogelijk – maar bovendien liepen als gevolg van de conflicten tussen rechters ook strafrechtelijke en tuchtprocedures. De deskundigen, die door de onderzoekscommissie om bijstand waren verzocht, waren duidelijk: een parlementaire onderzoekscommissie kon op dat moment niet functioneren.116 Hun grootste bezwaar117 luidde dat de commissie zich zou moeten uitspreken over procedurehandelingen en rechterlijke beslissingen die mogelijk het gevolg zijn van de contacten die de parlementaire onderzoekscommissie wil onderzoeken, terwijl tegelijk de wettigheid ervan in een gerechtelijke procedure kan worden betwist.

114 Zie meer uitgebreid over de genese van de wetswijziging om de knelpunten bij de werking van parlementaire onderzoekscommissies op te lossen F. Meersschaut, Het parlementair onderzoeksrecht van de federale wetgevende Kamers na de wet van 30 juni1996, in: F. Meersschaut, M. Van Der Hulst en S. Van der Jeught, Parlementair Onderzoeksrecht. Theorie en praktijk, Gent: Mys & Breesch 1998, p. 5-9. 115 Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/007, p. 5. 116 Deskundigenverslag, Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/007, p. 76-106. 117 Een bijkomend bezwaar luidde dat volgens de Grondwet de Hoge Raad voor Justitie als enige bevoegd was onderzoek in te stellen naar de werking van de rechterlijke orde, Parl.St. Kamer 20082009, 1711/007, p. 95-96 en 194-199. Dit kwam hierboven reeds aan de orde.

116

artikelen

april 2010 TV CR

Een oordeel over deze contacten brengt bovendien een oordeel met zich over de magistraten die erbij betrokken waren en waartegen eventueel strafrechtelijke en tuchtrechtelijke onderzoeken lopen. Dat zou een inbreuk betekenen op de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht, de gelijkheid van wapens en het vermoeden van onschuld. De deskundigen wezen in het bijzonder op de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens, waarin “alle vormen van overhaaste politieke inmenging in een lopende zaak” worden veroordeeld. Het gaat daarbij ook om elke inmenging van de wetgevende macht of van een “niet-rechterlijk orgaan”, zoals een parlementaire onderzoekscommissie.118 De deskundigen wezen er ten slotte op dat de werkzaamheden van de onderzoekscommissie in een impasse konden komen, omdat veel protagonisten advocaten en magistraten zich kunnen beroepen op hun beroepsgeheim; dat is zelfs verplicht voor de rechter die anders het geheim van de beraadslaging zou schenden. Anderzijds zou de commissie het strafrechtelijk onderzoek kunnen doen vastlopen, omdat vrijwillig afgelegde verklaringen niet als strafrechtelijk bewijs tegen de getuige kunnen worden gebruikt. Een parlementaire onderzoekscommissie over een eventuele schending van de scheiding der machten, zou zelf de scheiding der machten schenden. De lopende procedures zouden bovendien reeds inzicht verschaffen in eventuele schendingen van de scheiding der machten.

118 EHRM Grote Kamer, Cooper t. VK, 8 april 2004, CEDH 2003-XII. 119 Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/007, p. 107-191. Als gevolg van dit debat beraadden de deskundigen zich opnieuw, maar zij bleven in een nieuw rapport bij hun standpunt, Parl.St. Kamer 20082009, 1711/007, p. 193-203. 120 Parl.St. Kamer 2008-2009, 1711/007, p. 166. 121 Beperkingen waarmee overigens ook de Hoge Raad voor Justitie in zijn gelijklopend onderzoek kampte, zie Hoge Raad voor Justitie, Verslag naar aanleiding van de zaak Fortis, l.c., p. 2-3.

De parlementsleden waren niet onder indruk van deze argumenten.119 Zij wezen erop dat ook andere onderzoekscommissies – bv. inzake fiscale fraude – zonder noemenswaardige problemen samenvallen met gerechtelijke procedures. De deskundigen antwoordden dat het in dit geval echter om een geïsoleerde procedure ging die als zodanig voorwerp van onderzoek werd.120 De politici erkenden dat er hoe dan ook belangrijke beperkingen bestonden,121 maar dit zou de werking van een parlementaire onderzoekscommissie als zodanig niet verhinderen. De deskundigen werden juist met de opdracht belast de werkzaamheden te volgen om te voorkomen dat de grenzen zouden worden overschreden. De commissie besloot dan ook om verder te werken. Omdat de eerst aangewezen deskundigen hun opdracht teruggaven, liet de commissie zich adviseren door twee emeritus magistraten. De commissie trachtte het verloop van de contacten in kaart te brengen, zonder dat een oordeel werd geveld over bijvoorbeeld de vraag of voorkennis over het nakend negatief arrest voortvloeide uit schending van het geheim van beraadslaging door één van de rechters. De commissie werd echter wel degelijk in haar werking gehinderd. Een advocaat beriep zich op het beroepsgeheim. Over de vraag of de kabinetschef van de minister van financiën op de hoogte was

TV CR april 2010

artikelen

117

van het advies van het openbaar ministerie in eerste aanleg, werden tegenstrijdige verklaringen afgelegd door verschillende protagonisten die nochtans onder ede stonden. Het Hof van Cassatie weigerde twee maal een opgevraagd dossier over te zenden; dit gebeurde pas na bemiddeling door de aangewezen onderzoeksmagistraat. Ten slotte meldde de rechter die het tuchtonderzoek leidt, dat er tegenstrijdigheden bestonden in de verklaringen van een getuige onder ede in de onderzoekscommissie enerzijds en in de tuchtprocedure anderzijds, maar wenste hij daarover geen verdere uitleg te geven. De conclusies en aanbevelingen die uiteindelijk getrokken werden, stonden uiteindelijk onder zware kritiek, omdat men steunde op verklaringen die niet steeds op waarheid bleken te berusten, en door hun zwakke formulering.122

V Besluit De betekenis van de scheiding der machten evolueert met de visie op de verhoudingen tussen burger en staat. Centraal hierbij staat dat de scheiding der machten dient om de burger te beschermen tegen overheidswillekeur. Dat is een belangrijk rechtsstatelijk principe. Het mag dus niet dienen om willekeurig overheidsoptreden te legitimeren. De inrichting van het Grondwettelijk Hof vormt hiervan een bevestiging. De toenemende mondigheid van de burger, die de weg naar de rechter vindt tegen het optreden van elk overheidsgezag, inclusief parlement en wetgever, laat de rechter bovendien toe om grenzen te verleggen. Illustraties hiervan werden gegeven in deel III. De nadruk op de bescherming van de burger tegen overheidswillekeur heeft in het begin van de twintigste eeuw geleid tot een toenemende controle op bestuurshandelingen en op de erkenning van overheidsaansprakelijkheid. In België heeft de inbedding in zowel federale en supranationale structuur daarnaast geleid tot het doorbreken van de onschendbaarheid van de wet. Vervolgens heeft dezelfde evolutie over de doelstelling van de scheiding der machten geleid tot de erkenning van de aansprakelijkheid van de wetgever. Tegelijk blijkt dat het evenwicht tussen burgerbescherming en staatsbelang niet steeds vanzelfsprekend is. In de praktijk staat de precieze grens tussen enerzijds beleidsvrijheid van de overheid en parlementaire onafhankelijkheid en anderzijds rechterlijke controle en onafhankelijkheid, al snel onder hoogspanning. Zowel de gewone rechter als het Grondwettelijk Hof gebruikt zijn bevoegdheid steeds meer op zodanig ruime wijze, dat de grens tussen rechtmatigheidcontrole en opportuniteitscontrole lijkt te vervagen. In sommige gevallen dreigt het rechterlijk activisme zelfs het beleid te ondermijnen. In andere gevallen daarentegen blijft de rechter terughoudend en werkt het argument van de scheiding der machten eerder ter bescherming van organen dan van de burger. Dat is met name het ge-

122 Vooral de zinsnede dat “uit sommige incidenten [blijkt] dat er tussen ministeriële kabinetten, advocatenkantoren en magistraten contacten zijn geweest die de commissie verontrusten omdat ze een schending van het principe van de scheiding der machten zouden kunnen zijn” (Parl.St. Kamer 20082009, 1711/7, p. 68) werd bij het bespreken van het verslag zwaar bekritiseerd door de oppositie, zie S. Samyn, Het regent Fortisaanbevelingen, in: De Standaard 19 maart 2009. Zie ook de commentaar hierboven, sub IV.2.

118

artikelen

april 2010 TV CR

val wanneer het gaat om het optreden van het parlement en zijn leden. Omgekeerd rijst ook de vraag naar de reikwijdte van de rechterlijke onafhankelijkheid. Uit deel IV blijkt dat bestuur en wetgever ook in landen die principes zoals de rechtsstaat en de scheiding der machten hoog in het vaandel houden, soms toch moeite hebben om de onafhankelijkheid van de rechter te eerbiedigen. Dat gebeurt soms te goeder trouw, omwille van een staatsbelang, maar roept ook dan vragen op. In sommige gevallen is de grens tussen de grondwettelijke uitoefening van eigen bevoegdheden en de inmenging in gerechtelijke procedures niet steeds duidelijk, zoals blijkt uit de samenloop tussen de parlementaire onderzoekscommissie in de Fortiszaak en de gerechtelijke procedures die nog hangende waren in die zaak. De bescherming van de rechterlijke onafhankelijkheid mag echter niet een ernstig systeem van kwaliteitsbewaking in de weg staan. Naarmate de rechter actiever optreedt, neemt ook de behoefte toe aan een transparant en efficiënt systeem van kwaliteitscontrole en toezicht. Het Belgische systeem, weergegeven in deel II, is niet zonder kritiek gebleven. Het belangrijkste is dat de discussie leidt tot verbeteringen die ingegeven zijn door de zorg om een betrouwbaar gerechtelijk apparaat, in het belang van de rechtzoekende.