De verhouding tussen de uitkeringstest en de tegenstrijdigbelangregeling opnieuw belicht

Mr. R.E.H. Canisius* en mr. M.B.F. Canisius**

De verhouding tussen de uitkeringstest en de tegenstrijdigbelangregeling opnieuw belicht Speelt de tegenstrijdigbelangregeling van artikel 2:239 lid 6 BW een rol bij de uitkeringstoets van artikel 2:216 lid 2 BW? Deze vraag is aan de orde wanneer een bestuurder tevens, als aandeelhouder, tot dividend gerechtigd is, omdat in dat geval zijn persoonlijke belang mogelijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:239 lid 5 BW). Ter beantwoording van deze vraag worden de ratio’s van beide regelingen uiteengezet.

1.

Inleiding

Verscheidene auteurs, waaronder Cornelisse eerder in dit tijdschrift, hebben zich gebogen over de verhouding tussen de uitkeringstest van artikel 2:216 lid 2 BW en de tegenstrijdigbelangregeling van artikel 2:239 lid 6 BW.1 Op grond van laatstgenoemd artikel wordt wel eens verdedigd dat een bestuurder niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming omtrent de goedkeuring van het dividendbesluit in de zin van artikel 2:216 lid 2 BW, wanneer hij tevens tot het dividend gerechtigd is, omdat alsdan zijn persoonlijke belang tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:239 lid 5 BW). Men zou immers kunnen opmerken dat het uitkeren van dividend in beginsel niet in het belang van de vennootschap is. Zo zou volgens deze auteurs het gevaar kunnen bestaan dat het beoordelingsvermogen van de bestuurder wordt beïnvloed door zijn eigen persoonlijke, veelal financiële, belang bij de dividenduitkering. Indien het tegenstrijdig belang de enig bestuurder, althans – bij een meerhoofdig bestuur – alle bestuurders raakt, bepaalt artikel 2:239 lid 6 BW dat het goedkeuringsbesluit, bij afwezigheid van een raad van commissarissen, wordt genomen door de algemene vergadering, behoudens het geval waarbij in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders de tegenstrijdigbelangregeling statutair is weggeschreven.

De vraag rijst hoe de toepasbaarheid van de tegenstrijdigbelangregeling in geval van uitkeringen aan aandeelhouders zich laat rijmen met de bedoeling, wettekst en systematiek van artikel 2:216 BW.2 Zo dient een bestuurder, ingevolge artikel 2:239 lid 6 BW, het vennootschappelijk belang (in volle omvang) te betrekken, terwijl de basis van artikel 2:216 lid 2 BW een bestuurder dwingt om enkel rekening te houden met het crediteurenbelang.3 Met deze coïncidentie heeft de wetgever geen rekening gehouden en in de literatuur wordt deze problematiek niet op eenduidige wijze benaderd.4 Het doel van deze bijdrage is om de verhouding tussen artikel 2:216 lid 2 BW en artikel 2:239 lid 6 BW nader te duiden. Daarbij redeneren wij vanuit de klassieke institutionele opvatting, waarin de bevoegdheidsverdeling tussen de risicokapitaalverschaffers (de aandeelhouders via de algemene vergadering) en de leiding (het bestuur) centraal staat.5 Hiertoe wordt in paragraaf 2 eerst stilgestaan bij de ratio van de uitkeringstest van artikel 2:216 lid 2 BW. Vervolgens komt in paragraaf 3 de ratio achter de tegenstrijdigbelangregeling van artikel 2:239 lid 6 BW aan de orde. In paragraaf 4 wordt bezien hoe beide ratio’s zich tot elkaar verhouden, waarna in paragraaf 5 de verschillende standpunten uit de literatuur worden geïnventariseerd. Deze bijdrage eindigt in paragraaf 6 met de conclusie dat artikel 2:239 lid 6 BW geen toepassing zou moeten

* Mr. R.E.H. (Raymond) Canisius is als advocaat werkzaam bij Höcker Advocaten. ** Mr. M.B.F. (Maurice) Canisius is als advocaat werkzaam bij Houthoff Buruma. 1.

2.

3. 4. 5.

Zie bijvoorbeeld M. Stokkermans, ‘Onverantwoorde uitkeringen’, WPNR 2014, afl. 7011 (hierna: Stokkermans 2014), onder 3; B.C. Cornelisse, ‘Tegenstrijdig belang en de uitkeringstest van art. 2:216 BW’, TvOB 2013, afl. 6 (hierna: Cornelisse 2013), p. 217-218; en B. Bier, ‘Enkele mijmeringen over artikel 2:216 BW’, TvJ 2014, afl. 4 (hierna: Bier 2014), p. 94. Een vergelijkbaar probleem doet zich voor bij de toepassing van artikel 2:239 lid 4 BW (instructiebevoegdheid). Indien statutair de algemene vergadering het recht is gegeven om bindende instructies te geven aan het bestuur, dan moet volgens deze bepaling het bestuur in beginsel deze instructie opvolgen, tenzij dit in strijd zou zijn met het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Echter, uit de parlementaire geschiedenis volgt dat instructies die verband houden met uitkeringen uitsluitend geweigerd mogen (en dienen te) worden indien het bestuur betalingsproblemen voorziet bij de uitvoering van de instructie van de algemene vergadering (Kamerstukken I 2011/12, 31058, E, p. 15 (nadere MvA)). Zie in dit verband Kamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 3 (NV II) en Kamerstukken I 2011/12, 31058, C, p. 11-12 (MvA). Zie de onder noot 1 vermelde literatuur. Zie in dit verband Van Schilfgaarde e.a., Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 17-24.

TvOB 2015-4

145

De verhouding tussen de uitkeringstest en de tegenstrijdigbelangregeling opnieuw belicht

vinden in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders ex artikel 2:216 BW. 2.

Ratio uitkeringstest

Artikel 2:216 BW vormt dé spil van het – inmiddels niet meer zo nieuwe – systeem van bestuurdersaansprakelijkheid als een vorm van crediteurenbescherming en dwingt bestuurders tot een ex-ante-beoordeling.6 Het tweede lid van dit artikel bepaalt dwingendrechtelijk dat een uitkeringsbesluit geen gevolgen heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend aan dit besluit. Het bestuur kan slechts de goedkeuring weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap niet meer kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.7 Het financiële belang van de aandeelhouders (‘slechts’) en het crediteurenbelang (‘het goedkeuringsvereiste’) geeft de spanning in de regeling van artikel 2:216 lid 2 BW weer. De vraag in hoeverre het bestuur het vennootschappelijk belang bij de uitkeringstest dient te betrekken, heeft veel stof doen opwaaien. De parlementaire geschiedenis, literatuur en jurisprudentie verschaffen bestuurders helaas niet de gewenste duidelijkheid. Sommige auteurs verdedigen – kort gezegd – dat het bestuur bij het goedkeuren van het dividendbesluit het vennootschappelijk belang in volle omvang dient te betrekken.8 Deze auteurs zijn van mening dat het bestuur een ruime(re) beoordelingsvrijheid geniet bij het goedkeuren van het uitkeringsbesluit in de zin van artikel 2:216 lid 2 BW (door ons hierna aangeduid als ‘de ruime leer’). Daarnaast zijn er auteurs, waaronder wijzelf, die verdedigen dat het vennootschappelijk belang als zodanig geen rol speelt bij het verrichten van de uitkeringstest (door ons hierna aangeduid als ‘de enge leer’).9 Wij denken dat bestuurders voor de toepassing van artikel 2:216 lid 2 BW enkel rekening hebben te

6. 7. 8.

9.

10. 11. 12. 13. 14. 15.

16.

houden met de noodzakelijke crediteurenbescherming in het licht van de continuïteit van de onderneming.10 In deze zin kan worden gesteld dat het vennootschappelijk belang bij het al dan niet goedkeuren van het uitkeringsbesluit is begrensd tot het dienen van het belang van de crediteuren.11 Overigens ligt het op de weg van de bestuurder om door middel van zijn raadgevende stem ex artikel 2:227 lid 7 BW de algemene vergadering op andere gedachten te brengen indien het belang van de vennootschap zich tegen het voorgenomen uitkeringsbesluit verzet. Bij het uitoefenen van de raadgevende stem kan het bestuur het vennootschappelijk belang ongeclausuleerd betrekken.12 Volharden de aandeelhouders vervolgens toch in hun besluit, dan heeft de bestuurder in het belang van de vennootschap alles gedaan wat binnen het bereik van zijn mogelijkheden viel om de uitkering te dwarsbomen. De bestuurder valt in dit verband geen onbehoorlijke taakvervulling (of wanbeleid) te verwijten. De enge leer is onzes inziens gegrond op de dwingende juridische scheiding tussen de bevoegdheden van de algemene vergadering en van het bestuur.13 Hiermee wordt recht gedaan aan het nog steeds geldende institutionele uitgangspunt van de B.V.14 Binnen het instituut, de B.V., heeft de wetgever bepaald dat in beginsel de aandeelhouders over de winst van de vennootschap beschikken. Het zijn de aandeelhouders die het risicodragend vermogen aan de vennootschap verschaffen en de winst dient aan hen ten goede te komen. Het beschikken over het kapitaal van de vennootschap zien wij dan ook als een van de belangrijkste bevoegdheden van de algemene vergadering.15 Hierbij past ook de opvatting dat het uitkeringsbesluit vóór de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht naar zijn karakter (doel en strekking) een direct extern werkend besluit betrof.16 Een direct extern werkend besluit is een besluit dat bestaat uit twee componenten, te weten: interne wilsvorming en externe

Zie Stb. 2012, 299. Voor de formulering ‘kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden’ is aansluiting gezocht bij de regeling voor surseance van betaling (artikel 214 Fw). Zie Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 6 (MvT). Zie bijvoorbeeld Bier 2014, p. 90-98; H.E. Boschma & J.N. Schutte-Veenstra, ‘De BV uit de steigers!’, OR 2012/116, p. 626-627 en M.L. Lennarts, ‘Het nieuwe art. 2:216 BW: de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico’, TvOB 2012, afl. 6 (hierna: Lennarts 2012), p. 182. Zie bijvoorbeeld M.B.F. Canisius & R.E.H. Canisius, `Uitkeringen aan aandeelhouders in het nieuwe BV-recht. Besluitvorming, vertegenwoordiging en vereenzelviging (diss. Maastricht, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 127), Deventer: Kluwer 2015 (hierna: Canisius & Canisius 2015), p. 195-196 en verwijzingen aldaar naar bijvoorbeeld Huizink, Cornelisse en Stokkermans. Zie ook W.J. Slagter/ B.F. Assink, Compendium Ondernemingsrecht (deel 1), Deventer: Kluwer 2013 (hierna: Slagter/Assink (deel 1) 2013), p. 590 en W.J.M. van Veen, ‘Controverses rond bestuurdersaansprakelijkheid’, OR 2013/80 (hierna: Van Veen 2013), paragraaf 6. Zie ook Slagter/Assink (deel 1) 2013, p. 590. Het uitkeringsbeleid of een specifiek besluit tot dividenduitkering geïnstrueerd door de moedermaatschappij kan wel worden getoetst in een enquêteprocedure. Zie in dit verband Van Veen 2013, paragraaf 6. Vgl. Stokkermans 2014, paragraaf 3. Zie in dit verband Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 6 (MvT). Zie ook M. Olaerts, ‘De aandeelhouder en het vennootschappelijk verband: de kwalificatie van de vennootschap en de invloed op de vennootschappelijke belangenafweging’, TvOB 2015, afl. 2, p. 56. Vgl. M. Koelemeijer, ‘Belonen van aandeelhouders: hoe verder met het dividendbeleid?’, TvOB 2015, afl. 1, p. 13, waar zij het volgende opmerkt: ‘In het algemeen wordt in de literatuur aanvaard dat dividend een van de kernelementen is in het systeem van ondernemingsgewijze productie en de financiering van organisaties door aandeelhouders.’ Zie ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/17, waar Van Solinge en Nieuwe Weme de kerndoelstelling van de B.V. als volgt omschrijven: ‘De NV en BV zijn typologisch gericht op het behalen van winst, van vermogensrechtelijk voordeel, ten behoeve van de aandeelhouder(s).’ Zie Canisius & Canisius 2015, p. 116-126.

146

TvOB 2015-4


vertegenwoordiging.17 Dit betekent dat het uitkeringsbesluit, ingeval de statuten bepaalden dat de algemene vergadering het tot winstbestemming bevoegde orgaan was, rechtstreeks een opeisbare vordering voor de aandeelhouders op de vennootschap creëerde. In dit geval vertegenwoordigde de algemene vergadering (en niet het bestuur ex artikel 2:240 BW) met het nemen van het dividendbesluit de BV.18 De algemene vergadering beschikte op deze wijze exclusief over het vermogen van de vennootschap. In onze visie betreft het betaalbaar stellen van het dividend door middel van gewone betaling een uitvoeringshandeling, die (verplicht) moest volgen op het uitkeringsbesluit van de aandeelhouders.19 Gezien de beperkte rol van het bestuur in het uitkeringstraject is onzes inziens het uitgangspunt dat een bestuurder in beginsel niet aansprakelijk kan zijn voor de uitvoering van een geldig uitkeringsbesluit van de algemene vergadering.20

uitkeringstest aangeeft dat een uitkering niet verantwoord is in het licht van de mogelijkheid te kunnen blijven voldoen aan de voorzienbaar opeisbare betalingsverplichtingen van de vennootschap (enge leer). In een dergelijke situatie kan het bestuur de werking van het uitkeringsbesluit – het verkrijgen van een opeisbare vordering van de aandeelhouders op de vennootschap – blokkeren.22 Hieruit volgt dat het bestuur, evenals onder het recht van vóór 1 oktober 2012, slechts een beperkte rol heeft in het uitkeringstraject.23 Naar onze mening ligt de direct externe werking van het uitkeringsbesluit in feite ten grondslag aan artikel 2:216 BW en draagt deze theoretische kwalificatie bij aan de restrictieve interpretatie van de uitkeringstest. Dat de wetgever in zoverre geen fundamentele verandering heeft beoogd, maar louter bestaande beginselen, ontwikkelingen en tendensen heeft willen doortrekken, draagt hieraan nog verder bij.24

Het tweede lid van het huidige artikel 2:216 BW bepaalt dat het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering geen gevolgen heeft zolang het bestuur dit besluit niet heeft goedgekeurd. Onder normale omstandigheden dient het bestuur zijn goedkeuring te verlenen aan het dividendbesluit van de aandeelhouders. De goedkeuring kan impliciet blijken uit het betaalbaar stellen van het dividend of uit een door het bestuur geïnitieerd dividendvoorstel bij de jaarrekening.21 Het weigeren van de goedkeuring is slechts aan de orde c.q. voorgeschreven wanneer de

Op grond van het voorgaande dwingt de basis van de nieuwe regeling tot een restrictieve interpretatie, waarbij – als gezegd – de beoordelingsvrijheid van het bestuur is beperkt tot het belang van de noodzakelijke crediteurenbescherming in het licht van de continuïteit van de onderneming.25 Gesteld kan worden dat het bestuur niet beslissend kan acteren ten aanzien van het uitkeringsbeleid van de algemene vergadering, omdat het handelen is beperkt tot het blokkeren van ontoelaatbare dividenduitkeringen. Een andersluidende opvatting zou leiden tot een vergroot

17. Andere voorbeelden van besluiten van de algemene vergadering met direct externe werking zijn: het besluit tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen (artikel 2:242 en 2:244 BW respectievelijk artikel 2:252 en 2:254 BW); een besluit tot bezoldiging van de bestuurders en commissarissen (artikel 2:245 BW respectievelijk artikel 2:255 BW); een besluit tot decharge van bestuurders (artikel 2:210 lid 5 BW) en een besluit tot benoeming van een accountant (artikel 2:393 lid 2 BW). 18. Vgl. HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:401 (Gevi International B.V./Gevi Gorssel B.V.). In zijn conclusie merkt A-G Timmerman onder 2.5 het volgende op: ‘(…) Ik wijs er daarbij op dat het besluit tot de Uitkering een besluit betreft van de enig aandeelhouder van Gevi Gorssel waarbij deze vennootschap door haar enig aandeelhouder is vertegenwoordigd. Het gaat hiermee om een soort besluit waarop art. 2:247, lid 1 BW betrekking heeft. Met dit alles staat voldoende vast dat er geen geldige uitkering aan Gevi International heeft plaatsgevonden. Ik vind dit alles niet onbegrijpelijk.’ (curs. auteurs) 19. Zie in dit verband Canisius & Canisius 2015, p. 121-124. 20. Indien de betaalbaarstelling van het dividend niet geschiedde door middel van een gewone betaling, maar door middel van (eenzijdige) verrekening hoefde het bestuur überhaupt geen uitvoeringshandeling te verrichten. Zie in dit verband Hof Arnhem 19 februari 2002, JOR 2002/56, m.nt. Van den Ingh (Reinders Didam). De annotator stelt onder 4 het volgende: ‘(…) In het onderhavige geval is van een gewone betaling, die een handeling van het bestuur vergt, geen sprake. De verrekening kan volgens art. 6:127 BW namelijk eenzijdig door de tegenpartij worden bewerkstelligd. Voor een (actieve) rol van het bestuur is hier geen ruimte.’ Zie ook P.J. Dortmond, ‘De tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel flexibilisering BV-recht’, OR 2009/43, paragraaf 2 en Lennarts 2012, p. 180. Zie meer uitgebreid N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 33), Deventer: Kluwer 2005, nr. 132, waar hij stelt dat, ingevolge artikel 6:127 lid 1 BW, toestemming of medewerking van de schuldeiser voor een beroep op verrekening door de schuldenaar niet is vereist. 21. Zie W.J.M. van Veen, ‘De betekenis van de jaarrekening bij uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden bij de B.V.’, TvOB 2015, afl. 1, p. 24. 22. Zie over de interpretatie van goedkeuringsvereiste van artikel 2:216 BW meer uitgebreid Canisius & Canisius 2015, p. 188-194. 23. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 19 februari 2002, ECLI:NL:GHARN:2002:AD9640, JOR 2002/56 (Reinders Didam) en de post-Reinders Didam-rechtspraak: Rb. Utrecht 3 januari 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:AZ7252, RO 2007/38 (Recon Aannemingsbedrijf B.V.); Hof Arnhem 22 april 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:156 (Recon Aannemingsbedrijf B.V.); HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3290 (Recon Aannemingsbedrijf B.V.); Rb. Amsterdam 21 april 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO0392, JOR 2011/1 (Kemp q.q./Idee B.V.); Rb. Arnhem 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO1632 (Vastgoed B.V.); Rb. Rotterdam 15 februari 2012, ECLI:NL:RBROT: 2012:BV6382, JOR 2012/166 (Combi/Woortman); Rb. Arnhem 23 mei 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW7461, RO 2012/55 (Hage q.q./Kelderman); Rb. Midden-Nederland 22 mei 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA0803 (Trinitas); Rb. Midden-Nederland 11 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3655 (Trinitas); en Rb. Den Haag 8 januari 2014, JOR 2014/192, m.nt. Barneveld (Exiton Holding). Uit deze rechtspraak volgt dat bestuurdersaansprakelijkheid bij dividenduitkeringen slechts bij hoge uitzondering wordt aangenomen. Een andere benadering is aandeelhoudersaansprakelijkheid à la Nimox (HR 8 november 1991, NJ 1992/174 (Nimox)). Het zijn de aandeelhouders die eenzijdig hebben beschikt over het vermogen van de vennootschap en zichzelf hebben verrijkt, terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de crediteuren van de vennootschap zouden worden benadeeld. 24. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 4 (MvT). 25. Zie in dit verband Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 1 (MvT). Anders Hof Den Haag 10 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:551, r.o. 18 (Gevi International B.V./Gevi Gorssel B.V.): ‘(…) Bij een onttrekking dient niet alleen rekening te worden gehouden met artikel 2:216 BW (uitkeringstest) maar eveneens met het vennootschappelijk belang. Onder het vennootschappelijk belang verstaat het hof dat

TvOB 2015-4

147


risico op bestuurdersaansprakelijkheid, hetgeen de wetgever niet heeft beoogd.26 Daarnaast zou een andersluidende visie leiden tot een verstoring van het evenwicht tussen de algemene vergadering en het bestuur. De B.V. wordt hierdoor minder aantrekkelijk als vehikel om te ondernemen. 3.

Ratio tegenstrijdigbelangregeling

Op grond van artikel 2:239 lid 6 BW mag een bestuurder niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:239 lid 5 BW). De enkele schijn van een tegenstrijdig belang is niet voldoende, maar het bestaan van een potentieel tegenstrijdig belang wel.27 Er is geen tegenstrijdig belang wanneer een bestuurder (of commissaris) een belang heeft dat parallel loopt met het belang van de vennootschap.28 Afzien van de beraadslaging en besluitvorming moet zo worden begrepen dat een bestuurder niet meewerkt aan de totstandkoming van het besluit. Dit betreft zowel de voorbereiding van, als de uiteindelijke stemming over, het besluit.29 Ingeval alle bestuurders ‘besmet’ zijn en er hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, moet het besluit worden genomen door de raad van commissarissen. Indien alle leden van de raad van commissarissen zelf ook ex artikel 2:250 lid 5 BW geconflicteerd zijn of indien een raad van commissarissen ontbreekt, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.30 Hierbij rijst de vraag naar welk belang de aandeelhouders zich moeten richten als zij het tot besluitvorming bevoegde orgaan zijn: het vennootschappelijk belang van artikel 2:239 lid 5 BW of hun eigen individuele belang.31 De tegenstrijdigbelangregeling beschermt de vennootschap tegen het risico dat een bestuurder (of een commissaris ex artikel 2:250 lid 5 BW) bij zijn handelen, dat ge-

26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42.

richt moet zijn op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, zijn eigen (direct of indirect) persoonlijk belang laat prevaleren.32 Het ligt op de weg van de bestuurder om een mogelijk tegenstrijdig belang aan zijn medebestuurders te melden; hij dient alert te zijn.33 Evenzo ligt het voor de hand dat het tegenstrijdig belang aan de voorzitter van de raad van commissarissen (indien aanwezig) wordt gemeld.34 In deze zin betreft de normstelling van de regeling in wezen een ex-ante-gedragsnorm ter bevordering van zorgvuldige besluitvorming door het bestuur van de vennootschap.35 Bij de afweging of sprake is van een tegenstrijdig belang is niet vereist dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden.36 Dit volgt uit het Bruil-arrest.37 Het is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.38 Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang dienen alle relevante omstandigheden van het geval in acht te worden genomen. In de regel wordt, zoals benadrukt in de Cancun-beschikking, het vennootschapsbelang onzes inziens vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.39 Hieruit volgt dat het bevorderen van de continuïteit van de onderneming een belangrijk onderdeel vormt van het vennootschappelijk belang.40 Niet-naleving van de in artikel 2:239 lid 6 BW opgenomen besluitvormingsregels maakt het besluit vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 onderdeel a BW.41 De wetgever lijkt geen oog te hebben gehad voor de sanctie van nietigheid. Voorstelbaar is dat niet-naleving van de besluitvormingsregels van artikel 2:239 lid 6 BW niet leidt tot vernietigbaarheid, maar tot nietigheid ex artikel 2:14 lid 1 BW wegens onbevoegdheid om het besluit te nemen.42

de vennootschap ook in de toekomst kan blijven investeren, de belangen van werknemers worden gewaarborgd en dat de crediteuren van de vennootschap worden betaald.’ (curs. auteurs) Zie bijvoorbeeld Kamerstukken I, 2011/12, 31058, E, p. 9 (nadere MvA). Zie in dit verband Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12 (MvT). Zie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12 (MvT). Zie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12 (MvT). Dit systeem sluit ook aan bij paragraaf II.3.3 van de Nederlandse Corporate Governance Code voor beursvennootschappen. Zie hierover M.C.P. van Dongen, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd’, TvOB 2013, afl. 2, p. 50-51. Vgl. HR 30 juni 1944, NJ 1944/45, 465 (Wennex). Zie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 10 (MvT). Zie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 13 (MvT). Zie F. Leijten, ‘Tegenstrijdig belang: een corporate governance kluif’, in: Jaarboek Corporate Governance 2012/13, Deventer: Kluwer 2012 (hierna: Leijten 2012), p. 100. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12 (MvT). Vgl. artikel 2:8 BW. Zie G.J.H. van der Sangen, ‘Tegenstrijdigbelangperikelen: the saga continues’, TvOB 2010, afl. 2, p. 49. Zie HR 29 juni 2007, NJ 2007/420, m.nt. J.M.M. Maeijer en JOR 2007/169, m.nt. S.M. Bartman (Bruil). Zie HR 29 juni 2007, NJ 2007/420, r.o. 3.4, m.nt. J.M.M. Maeijer en JOR 2007/169, m.nt. S.M. Bartman (Bruil). Zie HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. Van Schilfgaarde; RO 2014/43; JOR 2014/290, m.nt. De Haan, r.o. 4.2.1 (Cancun). Zie in dit verband M.E.C. Lok & B. Kemp, ‘Scheiding als gevolg van een gefaalde liefde. Het doorbreken van impasses en aandelenoverdracht bij een onoverkomelijke vertrouwensbreuk tussen joint venture-partners’, OR 2015/36, p. 198-199. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 13 en 24 (MvT), waar wordt opgemerkt dat indien het besluit inmiddels is uitgevoerd en de vennootschap rechtsgeldig is vertegenwoordigd een redelijk belang op nakoming van de bepaling kan ontbreken. Zie bijvoorbeeld Assink/Slagter (deel 1) 2013, p. 595 en M.L. Lennarts, in: T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2015, commentaar op artikel 239 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, aant. 7 onder sanctie.

148

TvOB 2015-4


4.

Verhouding tussen beide ratio’s

Gezien de omvang van de belangen die het bestuur in zijn oordeelsvorming dient te betrekken, roept de verhouding tussen de uitkeringstest van artikel 2:216 lid 2 BW en de tegenstrijdigbelangregeling van artikel 2:239 lid 6 BW vragen op. In artikel 2:216 BW wordt, in tegenstelling tot artikel 2:239 lid 5 BW, niet gesproken over het (ruimere) belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Toch zijn er auteurs, de aanhangers van de ruime leer, die een dergelijk vennootschappelijk belang menen te lezen in artikel 2:216 BW.43 Het verschil in belangenafweging valt terug te voeren op de ratio’s van beide bepalingen. De bedoeling van de tegenstrijdigbelangregeling is het bevorderen van een zorgvuldige en evenwichtige besluitvorming door het bestuur van de vennootschap, waarbij een afweging plaatsvindt van alle in aanmerking komende belangen (artikel 2:239 lid 5 BW). De uitkeringstest van artikel 2:216 lid 2 BW ziet slechts op het voorkomen van de situatie dat de vennootschap op afzienbare termijn haar opeisbare schulden niet kan voldoen. Het bestuur dient hierbij de financiële belangen van de aandeelhouders af te wegen tegen het belang van de crediteuren van de vennootschap. De twee verschillende regelingen kunnen in deze zin niet over één kam worden geschoren. De uitkeringstest van artikel 2:216 lid 2 BW toont aan dat ook bevoegdheden bestaan waarbij de wetgever een vastomlijnde toets aan het bestuur oplegt. Anders gezegd: de mate waarin het bestuur het vennootschappelijk belang in zijn oordeelsvorming dient te betrekken, is mede afhankelijk van de aard van de bevoegdheid die door hem wordt gehanteerd. De wetgever heeft artikel 2:216 lid 2 BW geredigeerd als een ‘toets’, waarbij het niet meer kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden van de vennootschap binnen afzienbare tijd als ondergrens heeft te gelden. Het vennootschappelijk belang daarentegen beschouwen wij niet als een ‘toets’ waarbij een bepaalde ondergrens heeft te gelden, maar is veeleer als een richtsnoer voor het bestuur ter bevordering van het bestendige succes van de onderneming te beschouwen.44 Bij persoonsgebonden vennootschappen rijst de vraag in hoeverre het bestuur, gezien de eigendomsverhoudingen, daadwerkelijk beleidsruimte heeft om het bestendige succes van de onderneming te bevorderen.45

5.

De literatuur

In de literatuur is de verhouding tussen artikel 2:216 lid 2 BW en artikel 2:239 lid 6 BW meermaals ter discussie gesteld. De meningen zijn verdeeld en ruwweg te onderscheiden in twee kampen, te weten: (i) auteurs die betogen dat artikel 2:239 lid 6 BW van toepassing is bij uitkeringen aan aandeelhouders, en (ii) auteurs die betogen dat artikel 2:239 lid 6 BW in dit verband toepassing mist. Bier en Stokkermans zijn van mening dat de hoofdregel van artikel 2:239 lid 5 BW niet kan worden uitgeschakeld in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders.46 Het vennootschappelijk belang dient volgens hen te worden afgewogen tegen het belang van de aandeelhouders. Cornelisse en Leijten komen niet toe aan toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling, omdat een bestuurder – ook als hij een persoonlijk belang heeft – zich slechts hoeft te richten op voorkoming van betalingsonmacht en geen algemene weging hoeft te maken ten aanzien van het vennootschappelijk belang.47 Leijten merkt op dat een bestuurder een voorgenomen uitkering moet toetsen aan het duidelijk omlijnde wettelijke criterium van artikel 2:216 lid 2 BW.48 Door het vennootschappelijk belang van artikel 2:239 lid 5 BW te betrekken bij de belangenafweging die het bestuur in het kader van de uitkeringstest moet maken, worden naar onze mening de ratio, wettekst en systematiek van artikel 2:216 BW op onbedoelde wijze doorkruist. De wetgever heeft met de invoering van de uitkeringstest niet beoogd om de vrijheid van aandeelhouders om de winst naar eigen goeddunken te bestemmen los te laten.49 Bestuurders hebben, als gezegd, enkel een noodrem in handen gekregen om ontoelaatbare uitkeringen, die leiden tot insolventie van de vennootschap, te blokkeren.50 In het systeem van artikel 2:216 BW heeft de wetgever het bestuur een duidelijk omlijnde rol toebedeeld (artikel 2:216 lid 2-4 BW).51 Toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling zou deze centrale rol van het bestuur negeren en aldus een ander orgaan van de vennootschap belasten met de primair voor bestuurders geldende gedrags- en aansprakelijkheidsnorm van artikel 2:216 BW.52 Indien de enig bestuurder, tevens enig aandeelhouder, zich ex artikel 2:239 lid 6 BW van het nemen van het goedkeuringsbesluit van artikel 2:216 lid 2 BW dient te onthouden, leidt bij afwezigheid van een raad van com-

43. Zie paragraaf 2. 44. Het richtsnoer van het succes verandert echter op het moment dat het bestuur weet of behoort te weten dat de vennootschap insolvent is of dreigt te gaan. Dan is het belang van de vennootschap gelijk aan het belang van crediteuren. Zie G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012, afl. 2, p. 60-68. 45. Zie hierover M.J.G.C. Raaijmakers, ‘De “institutionele opvatting”: grondslag en inhoud?’, OR 2015/38, paragraaf 3. 46. Zie Bier 2014, p. 94 en Stokkermans 2014, paragraaf 3. Vgl. Assink/Slagter (deel 1) 2013, p. 596, oplossingsrichting iii. 47. Zie Cornelisse 2013, p. 218 en Leijten 2012, p. 99. 48. Zie Leijten 2012, p. 99. 49. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 4 (MvT). 50. Zie in dit verband Van Veen 2013, paragraaf 6. 51. Vgl. Assink/Slagter (deel 1) 2013, p. 595, oplossingsrichting i. 52. Zie in dit verband Stokkermans 2014, paragraaf 3.

TvOB 2015-4

149


missarissen en van een statutaire bepaling die besluitvorming in die omstandigheden wel mogelijk maakt, het doorschuifmechanisme53 van artikel 2:239 lid 6 BW ertoe dat de uitkeringstest uitgevoerd dient te worden door de algemene vergadering.54 Nu het enige lid van de algemene vergadering de initiator en tevens begunstigde van de uitkering is, laat de uitkomst van de uitkeringstest zich, zeker in gevallen waarin twijfel over de haalbaarheid van de uitkering aan de orde is, raden.55 Daarbij is het de vraag in hoeverre de schijn van belangenverstrengeling in dit geval daadwerkelijk wordt weggenomen.56

van artikel 2:216 BW. Het is wenselijk dat de wetgever de verhouding tussen de tegenstrijdigbelangregeling van artikel 2:216 BW en artikel 2:239 lid 6 BW verduidelijkt door de tegenstrijdigbelangregeling buiten toepassing te verklaren in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders.

De volgende casus illustreert dat toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling bij een meerpersoons-B.V. merkwaardige consequenties kan hebben. Stel, een B.V. heeft drie aandeelhouders, te weten: A (20%), B (40%) en C (40%), en aandeelhouder A is tevens bestuurder. Alle aandeelhouders stemmen in met een besluit tot een dividenduitkering, waarna het eenkoppige bestuur (tevens aandeelhouder A) het dividendbesluit van de algemene vergadering goedkeurt, omdat geenszins twijfel bestaat over de continuïteit van de vennootschap. Het bestuur stelt het dividend vervolgens betaalbaar. Daarna doet zich een onvoorziene calamiteit voor die ertoe leidt dat de B.V. failleert. De curator doet namens de B.V., aannemende dat het financiële belang van de bestuurder tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, een beroep op artikel 2:15 lid 1 onderdeel a BW jo. artikel 2:239 lid 6 BW wegens het niet naleven van besluitvormingsregels. Dientengevolge wordt het goedkeuringsbesluit van artikel 2:216 lid 2 BW vernietigd, waarmee de goedkeuring van het bestuur aan de uitkering komt te ontvallen. De aandeelhouders, óók aandeelhouder B en C, moeten dan de dividenduitkering die zij hebben ontvangen terugbetalen op grond van onverschuldigde betaling, terwijl de aandeelhouders als gevolg van de onvoorziene calamiteit geen nieuwe dividenduitkering kunnen bewerkstelligen. Deze nadelige uitwerking van de tegenstrijdigbelangregeling voor de aandeelhouders geeft blijk van het feit dat de wetgever onvoldoende heeft nagedacht over de samenloop van beide bepalingen, tenzij men zou vinden dat de tegenstrijdigbelangregeling geen toepassing vindt. 6.

Conclusie

De toets van artikel 2:216 lid 2 BW ziet slechts op het voorkómen van de situatie dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet kan voldoen, terwijl artikel 2:239 lid 6 BW ziet op het bevorderen van optimale besluitvorming door het bestuur van de vennootschap in het licht van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:239 lid 5 BW). Met de toepasbaarheid van de tegenstrijdigbelangregeling kan niet worden voldaan aan de ratio, wettekst en systematiek

53. Dat op grond van het doorschuifmechanisme uiteindelijk de aandeelhouders worden belast met de gedrags- en aansprakelijkheidsnorm van artikel 2:216 BW voelt dogmatisch bezien niet vreemd aan, omdat zij als risicokapitaalverschaffers decisief tot de uitkering hebben besloten. Zie hierover paragraaf 2. 54. Zie Assink/Slagter (deel 1) 2013, p. 596, oplossingsrichting iii. 55. Vgl. T.J. van der Ploeg, De verleidingen van de rechtspersoon (oratie Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1993, p. 12, waar Van der Ploeg opmerkt dat het gebruik van de rechtspersoon – met name bij een eenmans-B.V. – problematisch wordt wanneer de rechtspersoon in feite niet een belang heeft dat is te scheiden van degene die van de rechtspersoon gebruikmaakt. 56. Zie Stokkermans 2014, paragraaf 3.

150

TvOB 2015-4

De verhouding tussen de uitkeringstest en de tegenstrijdigbelangregeling opnieuw belicht

Recommend Documents