S O C I A A L-J U R I D I S C H E
INFORM ATIE
40 - THEMA Iedereen gelijk voor de (sociale) wet: discriminatie doorheen het sociaal recht 49 - ONDER DE AANDACHT Afstand van recht in de arbeidsrelatie 55 - DE KRITISCHE KIJK VAN …
Koen Magerman 58 - VRAAG EN ANTWOORD Diversiteit
Thema
Iedereen gelijk voor de (sociale) wet: discriminatie doorheen het sociaal recht In deze bijdrage geven we een beknopt overzicht van het bijzonder uitgebreide juridisch arsenaal inzake discriminatie bij de tewerkstelling van personeel. JAN VANTHOURNOUT SENIOR ADVISEUR TAX & L EGAL / ACADEMISCH CONSULENT VAKGROEP SOCIAAL RECHT UGENT Doorheen de jaren hebben de Belgische wetgever en sociale
verdere uitvoering lange tijd uit. Verdrag nr. 111 (1958) gaat nog
partners, ondermeer in uitvoering van een aantal Europese
verder: elk onderscheid, uitsluiting of voorkeur op basis van ras,
richtlijnen, zeer veel rechtsregels in het leven geroepen die dis-
huidskleur, geslacht, religie, politieke overtuiging, nationale of
criminatie in de samenleving moeten aanpakken - ook op de
sociale afkomst werd verboden. Indien het gemaakte onder-
werkvloer.
scheid echter inherent is aan de vereisten van een bepaalde job, is er geen sprake van discriminatie. Dit verdrag werd door
Een belangrijke vaststelling is dan ook dat we hier werkelijk te
België pas in 1977 geratificeerd. De IAO herhaalde deze princi-
maken hebben met een wildgroei van elkaar overwoekerende
pes nog geregeld in haar aanbevelingen (www.ilo.org).
regels waar dringend de hark eens mag doorgehaald worden. Een belangrijke oorzaak hiervan is allicht dat dergelijke wetge-
De IAO-verdragen en –aanbevelingen zijn echter niet juridisch
ving voor een stuk in het leven geroepen wordt als een maat-
afdwingbaar. Zij hebben géén zogenaamde 'rechtstreekse hori-
schappelijk signaal. De wetgever wil duidelijk stellen dat onge-
zontale werking'. Een werknemer kan er zich niet op beroepen
oorloofde discriminatie niet door de beugel kan. Dit is een
tegenover zijn werkgever, zelfs niet wanneer die werkgever een
nobele doelstelling, maar men mag hierbij niet uit het oog ver-
overheidsinstelling is.
liezen dat wetgeving ook goed in elkaar moet zitten. Wanneer verschillende opeenvolgende wetten hetzelfde onderwerp regelen, uiteraard telkens met een nuanceverschil, komt dit de
1.2. CAO nr. 25 betreffende de gelijke beloning voor M / V
transparantie en de rechtszekerheid niet ten goede. Het risico is dat velen deze wetgeving na verloop van tijd gaan aanvoelen als
Volgens CAO nr. 25 moet het principe van de gelijke beloning
een zoveelste uiting van regelitis en dat er aldus belangrijke
voor mannelijke en vrouwelijke werknemers verzekerd worden
maatschappelijke signalen verloren gaan.
voor alle elementen en voorwaarden van het loon, met inbegrip
1. Discriminatieverboden doorheen het arbeidsrecht
van de systemen van functiewaardering. Deze CAO bevat dus geen verbod op discriminatie, maar een positieve verplichting om mannen en vrouwen gelijk te behandelen. Ongelijkheden mogen bovendien niet het gevolg zijn van de keuzes die gemaakt
1.1. De IAO-verdragen en aanbevelingen
worden in de functiewaardering. Ook indirecte discriminatie is aldus verboden.
Vaak heeft men het idee dat de beslommeringen rond non-dis-
40
criminatie een recent fenomeen zijn. De eerste discriminatie-
Een werknemer die zich benadeeld voelt, kan klacht indienen
wetgeving kwam echter reeds tot stand in de jaren '50 van de
bij de arbeidsrechtbank, de arbeidsinspectie of via een interne
vorige eeuw. Reeds in 1951 werd in de schoot van de
procedure die men afspreekt. Ook de vakbonden kunnen naar
Internationale Arbeidsorganisatie verdrag nr. 100 afgesloten
de rechtbank stappen. De werknemer mag niet ontslagen wor-
dat voorziet in gelijk loon voor mannen en vrouwen. Dit verdrag
den of zijn arbeidsvoorwaarden eenzijdig gewijzigd zien, tenzij
voorziet de verplichting om het principe van gelijk loon voor
om redenen die vreemd zijn aan zijn klacht of zijn vordering
gelijk werk voor mannen en vrouwen wettelijk te regelen.
voor de rechtbank. De bewijslast voor die redenen rust op de
Hoewel het Belgische parlement het verdrag al in 1952 ratifi-
werkgever. Men zou redelijkerwijze kunnen aannemen dat de
ceerde - België was daarmee één van de koplopers - bleef een
ontslagbescherming ingaat op het ogenblik dat de werkgever
kracht van gewijsde gaan van het vonnis. Procedure-ingrepen kunnen dus de beschermingsperiode rekken. Een aandachtiger lezing van de wettekst wijst uit dat dit enkel de termijnen zijn waarbinnen de verschuiving van de bewijslast voor de ontslagreden of de reden voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden geldt. Over de duurtijd van het ontslagverbod op zich zwijgt de wettekst. Indien de vermelde termijnen verstreken zijn, is het echter opnieuw de werknemer die moet bewijzen dat hij ontslagen werd omwille van de klacht. Wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt, dan kan de werknemer of de vakbond verzoeken om betrokkene opnieuw op te nemen of de arbeidsvoorwaarden te herstellen zoals voorheen. De reïntegratie is echter géén recht; de werkgever kan het weigeren, maar zal dan een beschermingsvergoeding verschuldigd zijn. Wanneer de reïntegratie of het herstel van de arbeidsvoorwaarden geweigerd wordt, én geoordeeld wordt dat de redenen verband houden met de klacht, is een vergoeding verschuldigd, gelijk aan het brutoloon van zes maanden. Deze vergoeding is eveneens verschuldigd, zonder dat de werknemer de reïntegratie of het herstel moet vragen, indien de werknemer ontslag néémt om dringende reden die te maken hebben met een ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen, of indien de werkgever de werknemer om dringende
De positieve actieplannen vormden een verplichting die in Dit lijkt echter niet het geval te zijn: de bescherming gaat in op
de tweede helft van de jaren 80 werd ingevoerd. Bedrijven of
het ogenblik dat de klacht wordt ingediend. De bepalingen over
sectoren moesten een gelijkekansenplan opstellen, waarin
de bewijslast wijzen in die richting. De verschuiving ervan naar
zij acties planden om de nadelige positie van de vrouw in de
de werkgever gaat immers in op het ogenblik dat de klacht wordt
arbeidsverhoudingen weg te werken. Deze verplichting was
ingediend. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer een tijdlang een
vaak verwaterd tot een zoveelste papierslag. De positieve actie-
occulte bescherming geniet: wanneer de klacht is ingediend,
plannen stierven in 1999 een stille dood, toen hun wettelijke
maar de werkgever hiervan nog niet op de hoogte is. Ten aanzien
basis werd opgeheven. De idee is echter wel blijven verderleven.
van de werknemer die een klacht indiende bij de arbeidsinspec-
Zo is een gelijkekansenplan nog steeds een verplichte rubriek
tie, is het probleem nog groter. Deze klacht is immers onderwor-
in een sociaal plan, indien de onderneming een erkenning als
pen aan de geheimhoudingsplicht van de arbeidsinspecteurs. Zij
onderneming in herstructurering wil. Ook nu is dat vaak een
mogen de naam van de indiener van de klacht niet onthullen. De
louter formele kwestie, die vervuld wordt door het vermelden
werknemer kan dus beschermd zijn tegen ontslag zonder dat zijn
van geijkte formules in de sociale akkoorden.
-
ingediend of een rechtsvordering ingesteld.
JA A R G A NG
4-
1.3. Positieve actieplannen
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
wéét (of redelijkerwijze behoort te weten) dat er een klacht is
NR .
14
reden ontslagen had op grond van discriminerende motieven.
werkgever daarvan op de hoogte is...
1.4 De wet gelijke behandeling M / V Merkwaardig genoeg vermeldt de wet eigenlijk géén einddatum voor de ontslagbescherming. Toch menen zo goed als alle com-
In uitvoering van een aantal Europese richtlijnen, nam de wet-
mentatoren dat de ontslagbescherming 12 maanden duurt,
gever in 1999 zelf het initiatief om een anti-discriminatiewet te
volgend op de indiening van de klacht. In geval van indiening
maken. Een eerdere regeling, die dateerde van 1978 en sterk
van een rechtsvordering duurt zij tot drie maanden na het in
geleek op CAO nr. 25, werd afgeschaft.
41
1.5 De discriminatiewet De discriminatiewet van 25 februari 2003 verbiedt directe discriminatie indien een verschil in behandeling niet objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd. Aanvankelijk voorzag de wet enkel een verschil in behandeling rechtstreeks gebaseerd op volgende persoonskenmerken: geslacht en zogenaamd ras, de huidskleur, de afkomst, de nationale of etnische afkomst, de seksuele geaardheid, de burgerlijke staat, de geboorte, het fortuin, de leeftijd, het geloof of de levensbeschouwing, de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke eigenschap. Het Arbitragehof oordeelde echter dat het eigenlijk discriminerend is dat in dat lijstje 'politieke voorkeur' niet voorkomt. De lijst met persoonskenmerken werd daarom door het Hof vernietigd. Wat overblijft is een wel zeer ruim geformuleerd discriminatieverbod. Eigenlijk zegt de wet nu iets als “elk verschil in behandeling is verboden, tenzij het objectief en redelijkerwijze kan worden gerechtvaardigd”. Er is sprake van indirecte discriminatie wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze als dusdanig een schadelijke neerslag heeft op personen op wie een De wet gelijke kansen M / V is van toepassing op het arbeids-
van de hierboven genoemde discriminatiegronden van toepas-
proces, de gelegenheid tot promotiekansen, toegang tot een
sing is, tenzij die bepaling, maatstaf of handelswijze objectief
zelfstandig beroep, de arbeidsvoorwaarden en de aanvullende
en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd.
regelingen voor sociale zekerheid. Op elk van deze domeinen
Deze wet is nogal ongelukkig geschreven. Men heeft immers pro-
wordt het beginsel van gelijke behandeling gewaarborgd. Zowel
beren te definiëren wat nu precies onder 'objectief en redelijk'
directe als indirecte discriminatie worden verboden. Een
moet begrepen worden in het kader van de arbeidsverhouding.
directe discriminatie, waarbij het verschil in behandeling rechtstreeks gebaseerd is op grond van het geslacht, kan nooit
Er is een 'objectieve en redelijke rechtvaardiging' wanneer een
worden gerechtvaardigd.
onderscheidend kenmerk (bijvoorbeeld geslacht) vanwege de aard van een beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt
Er is sprake van indirecte discriminatie wanneer een ogen-
uitgevoerd, een wezenlijke of bepalende beroepsvereiste vormt,
schijnlijk neutrale bepaling of maatstaf, in de praktijk vooral
mits het doel legitiem is en het vereiste evenredig aan het doel.
de leden van een geslacht beïnvloedt. Dergelijke indirecte
Het moet dus gaan om een bepalende beroepsvereiste.
discriminatie kan worden gerechtvaardigd indien men ze kan motiveren met objectieve factoren die géén verband houden
Helaas staat er niet bij wat dat nu eigenlijk is. In het normale
met het geslacht van betrokkenen.
taalgebruik zou men dit interpreteren als 'vereiste voor de toegang tot een beroep', vereiste beroepsbekwaamheid. Met
De wet gelijke kansen M / V verbiedt iedere expliciete of impli-
andere woorden: het gaat niet zozeer om de hoedanigheid van
ciete verwijzing naar geslacht in advertenties, werkaanbiedin-
de werknemer, maar om de kenmerken van de functie. Iederéén
gen, selectiecriteria, criteria voor de toepassing van arbeids-
die aan de kenmerken van de functie voldoet, zou dan gelijk
voorwaarden, enzovoort. Overtreding van dit verbod is straf-
behandeld moeten worden.
baar. De rechter kan desgevallend bevelen dat een einde wordt
42
gemaakt aan de discriminerende toestand inzake arbeidsvoor-
Ik meen dat dit niet de bedoeling is van de wetgever. We hebben
waarden, ontslag of aanvullende regelingen voor sociale zeker-
hier gewoon te doen met bijzonder slordige redactie. Naar mijn
heid. Er is een ontslagbescherming voorzien die nagenoeg let-
mening kan de werkgever op grond van een objectieve en rede-
terlijk deze uit CAO nr. 25 overneemt.
lijke motivatie toch werknemers verschillend gaan behandelen
(en dus 'discrimineren'). Een objectieve en redelijke motivatie
de leeftijd, met dien verstande dat de WAP eveneens bepaalt
die vreemd is aan de beroepsvereisten moet mijns inziens ook
dat aansluiting automatisch moet gelden vanaf 25 jaar. Voor
kunnen. Het moet echter gezegd dat, op basis van een zeer let-
pensioentoezeggingen van het type 'vaste bijdragen' mag
terlijke lezing van de wettekst, men tot een ander besluit zou
men wel onder bepaalde voorwaarden een differentiatie
komen. Wanneer men enkel nog een onderscheid zou mogen
doorvoeren op basis van leeftijd.
maken op basis van de beroepsvereisten, zoals de wettekst laat uitschijnen, is ieder differentiërend HR-beleid uitgesloten.
Over wat een geoorloofd onderscheid nu precies is, raken de sociale partners in de Commissie voor Aanvullende Pensioenen
Positieve acties blijven voor deze wet geoorloofd. Men mag dus
het niet eens (www.cbfa.be). Vakbonden zien dit beperkt en
wél iemand bevoordelen om op die manier een nadeel dat
verwijzen bijvoorbeeld naar de categoriëen zoals we ze kennen
iemand van een persoonskenmerk ondervindt, te compen-
voor de sociale verkiezingen. Werkgevers zien dit ruimer en
seren. Hier zit natuurlijk een addertje onder het gras. Veel
menen dat ook andere objectiveerbare elementen een geoor-
positieve discriminaties houden vaak meteen een negatieve
loofd onderscheid kunnen uitmaken.
discriminatie van iemand anders in. De vraag is speciaal aan de orde wanneer een onderneming De regering kondigde reeds aan dat zij aan de onvolkomen-
overgenomen wordt. Volgens sommige commentatoren moet
heden van de discriminatiewet wil sleutelen. Alleen is het de
dit er noodzakelijk toe leiden dat m.b.t. de aanvullende pensi-
vraag of het hiervoor al niet te laat is. Er is immers zoiets als
oenen een harmonisatie doorgevoerd wordt. Bij die conclusie
het standstill-principe. Eén en ander wat vereenvoudigend,
past enig voorbehoud. Mijns inziens is het onderscheid dat
betekent dit dat een bepaald niveau van sociale bescherming
voortvloeit uit het feit dat men de verworven rechten van werk-
nooit teruggeschroefd mag worden omwille van de implemen-
nemers wil respecteren, zonder het voordeel daarom uit te
tatie van een Europese richtlijn. Met wat slechte wil zou men
breiden tot andere werknemers (het zgn. 'grandfathering'), als
kunnen oordelen dat de onvolkomen definitie van 'objectieve
gerechtvaardigd te beschouwen.
rechtvaardiging' een verworvenheid is in het Belgische recht.
goed als volledig overgenomen is uit CAO nr. 25 (zie hoger). Wel
nemers een aanvullend pensioenstelsel bestaat.
wetten niét cumuleren.
Ieder werkgever die aan zijn personeel vrijwillig bijkomstige, buiten het bestek van de R.S.Z.-wet vallende voordelen toekent,
1.6. De Wet op de Aanvullende Pensioenen (WAP)
mag generlei onderscheid maken tussen de tot een zelfde categorie behorende werknemers van zijn onderneming.
Wie een pensioenstelsel invoert, mag tussen de werknemers geen ongeoorloofd onderscheid maken. Elk onderscheid dat
In de ondernemingen die meer dan twintig werknemers in
niet berust op een objectief criterium en niet redelijk verant-
dienst hebben, moeten deze voordelen verleend worden vol-
woord is, wordt als ongeoorloofd beschouwd. Hierbij wordt
gens een reglement dat is opgesteld met medewerking van ver-
rekening gehouden met de beoogde doelstelling, het objectieve
tegenwoordigers van het personeel, die volgens een bij konink-
karakter en de gevolgen van het gemaakte onderscheid. Het
lijk besluit vastgestelde procedure worden aangewezen.
JA A R G A NG
1.7. De R.S.Z.-wet
gen werknemer kan dus de ontslagvergoedingen van deze twee
-
moet worden volgens de Wet Gelijke kansen M / V. Een verbol-
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
heeft men voorzien dat een geslachtsdiscriminatie behandeld
4-
NR .
gestaan op voorwaarde dat in de onderneming voor alle werk14
Een individuele pensioentoezegging mag enkel worden toeDe discriminatiewet houdt een ontslagbescherming in die zo
gemaakte onderscheid mag niet onevenredig zijn ten opzichte van het beoogde geoorloofde doel.
Voor deze bepaling in de R.S.Z.-wet moet men dus niet alleen
Is onder meer een ongeoorloofd onderscheid:
een objectief onderscheid hebben; het voordeel moet ook per
1. het toekennen van overlevingspensioenen aan mannelijke of
categorie toegekend worden.
vrouwelijke begunstigden alleen ; 2. het afhankelijk maken van de toekenning van de pensioen-
1.8 Financiële participatie – wet 22 mei 2001
toezegging van een bijkomende beslissing van de inrichter, de werkgever of de pensioeninstelling; 3. een differentiatie van de pensioentoezegging in functie van
De werkgever die een werknemersparticipatie in het kapitaal en de winst van de vennootschap wil invoeren, moet dit doen
43
voor alle werknemers. Alle betrokken werknemers moeten
De telewerker geniet dezelfde rechten als vergelijkbare werk-
de mogelijkheid hebben om aan het participatieplan deel
nemers die op de bedrijfslocatie van de werkgever werken.
te nemen. Wel kan men een anciënniteitsvoorwaarde van
Er kunnen echter specifieke aanvullende collectieve en/of indi-
maximaal één jaar opleggen. De wet zegt er wel niet bij dat alle
viduele overeenkomsten worden gesloten om rekening te hou-
werknemers dezelfde rechten moeten kunnen putten uit het
den met de bijzondere kenmerken van het telewerk.
participatieplan. Er mag een onderscheid gemaakt worden op basis van verdeelsleutels, die bepaald worden aan de hand van
Voor de telewerker gelden bovendien dezelfde werkbelasting en
volgende criteria: anciënniteit, graad, functie, weddeschaal,
prestatienormen als voor vergelijkbare werknemers die hun
vergoedingsniveau en vormingsniveau. Het is mogelijk dat er
werkzaamheden op de bedrijfslocatie van de werkgever
op sectoraal vlak andere criteria bepaald zijn. De differentiatie
verrichten. De telewerkers hebben dezelfde rechten op scho-
tussen verschillende werknemers mag echter nooit groter zijn
lingsfaciliteiten en mogelijkheden voor loopbaanontwikkeling
dan de verhouding 1 tot 10.
als vergelijkbare werknemers die hun werkzaamheden op de bedrijfslocatie van de werkgever verrichten, en genieten het-
1.9. Syndicale mandaten
zelfde beoordelingsbeleid als die andere werknemers.
Het mandaat van de personeelsafgevaardigden in onderne-
CAO nr. 85 hanteert enkele keer de term 'vergelijkbare werk-
mingsraad of comité voor preventie en bescherming op het
nemers op de bedrijfslocatie'. Zij zijn blijkbaar de benchmark
werk, of de hoedanigheid van kandidaat voor de sociale verkie-
waaraan de behandeling van de telewerkers getoetst moet wor-
zingen, mogen geen aanleiding geven tot benadeling, noch tot
den. Ook hier kan het probleem opduiken dat er geen valabel
bijzondere voordelen. Deze werknemers genieten de normale
vergelijkingspunt voorhanden is.
promoties en voordelen van de werknemerscategorie waartoe ze behoren. Ook het mandaat van syndicale afgevaardigde mag geen aanleiding geven tot enig nadeel of speciale voordelen voor diegene die het uitoefent. Dit betekent dat de afgevaardig-
2. De kern van de zaak: de 'driedeurentest' der discriminatieregels
den recht hebben op de normale promoties en bevorderingen van de categorie waartoe zij behoren.
Ondanks de verschillen in het opzet en bewoordingen van de verschillende regelingen, is het stramien steeds hetzelfde. Om
Deze bepaling kan soms tot wat wrijvingen leiden wanneer de
te toetsen of er sprake is van ongeoorloofde discriminatie, moet
betrokken werknemers een groot deel van hun tijd besteden
men een parcours afleggen langs drie 'deuren'.
aan syndicale activiteiten, bijvoorbeeld de zogenaamde 'vrijgestelden'. Er is dan immers niet echt een benchmark te vinden voor wat voor hen de normale promoties en voordelen zijn.
Deur 1. Vergelijking met een referentiegroep: zijn er verschillen?
Die zijn immers vaak bepaald in functie van een zekere perfor-
Men vergelijkt de manier waarop men behandeld wordt met de
mantie of een loopbaanverloop in de onderneming. Wat er dan
behandeling van een andere groep. Dit noemt men de referentie-
moet gebeuren met iemand die geruime tijd wordt vrijgesteld
groep. Wanneer blijkt dat er een nadeel is én het verschil tussen
van prestaties om zich aan vakbondswerk te wijden, is niet zo
groep 1 en groep 2 is louter gelegen in een bepaald persoonsken-
duidelijk. Het is dan ook aan te bevelen om hierover, liefst bij
merk, kan er sprake zijn van ongeoorloofde discriminatie.
aanvang van de syndicale opdracht, duidelijke afspraken te maken.
Voorbeeld. Een vrouw vergelijkt haar loon met dat van mannelijke
1.10. Telewerken
collega’s (= de referentiegroep). Indien er een verschil is in het loon, en het verschil tussen haar en de referentiegroep is
De sociale partners hebben bij de recente redactie van CAO
louter gebaseerd op geslacht, kan er sprake zijn van ongeoor-
nr. 85 uitvoerig aandacht besteed aan de bescherming van de
loofde discriminatie. Zijn er geen verschillen, dan blijft deze
telewerker tegen discriminatie. Achterliggende gedachte is dat
deur dicht: er is zeker géén discriminatie, want er is niet eens
voor de telewerker het gevaar dreigt dat hij geïsoleerd raakt
een verschil in behandeling.
t.a.v. de onderneming. Hierdoor zou hij benadeeld kunnen wor-
44
den in zijn loons- en arbeidsvoorwaarden, promotie- en vormingskansen.
Deur 2. Zijn de verschillen met elkaar in evenwicht? De package-approach.
Deur 3. Indien de verschillen niet met elkaar in evenwicht zijn, is hiervoor dan een redelijke en objectieve
Niet ieder verschil in behandeling is een discriminatie. Eén en
rechtvaardiging?
ander moet in zijn totaliteit beoordeeld worden. Dit wil zeggen
Zelfs zo men tot de conclusie komt dat de packages niet met
dat men er niet één element mag uitpikken en dat vergelijken.
elkaar in evenwicht zijn, is het mogelijk dat er hiervoor een
Men moet het globale beeld schetsen. Het is goed mogelijk dat
redelijke en objectieve rechtvaardiging is. Deze rechtvaardiging
persoon A inderdaad sommige voordelen niet geniet die persoon
is het slot op de laatste deur. Kan men ze niet voorleggen, dan
B wél geniet, maar dat dit gecompenseerd of verantwoord wordt
gaat ook deze deur open. Er is dan sprake van een ongeoorloof-
door andere elementen. Men spreekt in dit verband over de pac-
de discriminatie. De sanctie is, zo wordt aangenomen, door-
kage-approach. De pakketten kunnen anders zijn samengesteld,
gaans 'levelling up'. Dit betekent dat de benadeelde kan eisen
maar toch in evenwicht. Indien dit het geval is, blijft deze deur
dat hij dezelfde behandeling krijgt als de referentiegroep.
dicht. Het verschil in behandeling is geen discriminatie. De vraag wordt vaak opgeworpen of een werkgever preventief levelling down kan doorvoeren om eventuele klagers het gras
De driedeurentest der discriminatieregels
Doe de test
voor de voeten weg te maaien. De werkgever zou immers kunnen beslissen om een bepaald voordeel dan maar inééns voor iedereen, ook voor de voorheen bevoordeelde groep, af te schaffen. Er is dan ook geen discriminatie meer. De rechtspraak neemt aan dat de werkgever dit kan. Men moet wel voorzichtig zijn. Indien men eventueel overgangsmaatregelen voorziet (om de pijn wat te verzachten voor de exbevoordeelde groep), kan dit op zijn beurt weer een discriminatie zijn... Bovendien zijn de mogelijkheden om éénzijdig wijzigingen door te voeren aan loons- en arbeidsvoorwaarden in het worpen.
Zijn de verschillen in evenwicht?
Er is iets merkwaardigs aan de hand met discriminatie. We weten heel goed wat er schort. Met de ongelijkheid tussen man-
ja
nee
nen en vrouwen worstelen we bijvoorbeeld al eeuwen en toch slagen we er maar niet in om er een eind aan te maken. De afstand tussen moraliteit en realiteit is bijzonder groot.
Zijn de verschillen objectief en redelijk te rechtvaardigen?
Wetgever en sociale partners hebben reeds talloze keren geprobeerd om het probleem juridisch aan te pakken. Dit zijn zinvolle maatschappelijke signalen. Een overzicht van het juridisch kader maakt echter duidelijk dat heel wat regels flink
ja
nee
JA A R G A NG
Besluit
4-
NR .
ja
-
nee
14
Belgisch arbeidsrecht toch aan een aantal beperkingen onder-
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
Is er een verschil in behandeling?
overlappen en dus overbodig zijn. Eén en ander steekt ook niet altijd even goed in elkaar. Het is aan de sociale partners en de overheid om een coherent
Er is geen sprake van ongeoorloofde discriminatie
Er is sprake van ongeoorloofde discriminatie
systeem uit te werken. De regering kondigde in het Generatiepact alvast maatregelen aan. In afwachting daarvan kan van de werkgever niets redelijkers verwacht worden dan dat hij zijn HR-beleid stelselmatig aan de driedeurentest te onderwerpen.
45
Discriminatie en recht: een schematisch overzicht Rechtsbron
Principe
Uitzonderingen /
Sancties
Bijzonderheden
positieve acties
46
IAO-verdrag nr. 100
Gelijk loon voor gelijk werk voor mannen en vrouwen.
Geen bijzondere bepalingen.
Niet afdwingbaar wegens geen directe horizontale werking.
IAO-verdrag nr. 101
Geen onderscheid, uitsluiting of voorkeur op basis van ras, huidskleur, geslacht, religie.
Geen bijzondere bepalingen.
Niet afdwingbaar wegens geen directe horizontale werking.
CAO nr. 25
Gelijke beloning voor M /V voor alle elementen en voorwaarden van het loon, met inbegrip van de functiewaardering.
Geen bijzondere bepalingen.
Levelling up. Overtreding is bovendien schending van een algemeen bindend verklaarde CAO, waarop boetes staan.
Ontslagbescherming voor wie klacht indient, mogelijks met occulte periode. De tekst van deze CAO moet opgenomen worden in bijlage van het arbeidsreglement.
Wet 7 mei 1999 gelijke kansen M/V
Gelijke behandeling voor M / V, i.e. de afwezigheid van elke discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct hetzij indirect, inzake toegang tot het arbeidsproces, promotiekansen, toegang tot een zelfstandig beroep, areidsvoorwaarden, aanvullende regelingen voor sociale zekerheid.
Indirecte discriminatie is geoorloofd indien zij kan gemotiveerd worden op objectieve criteria die vreemd zijn aan het geslacht van betrokkenen. Bepalingen m.b.t. de bescherming van moederschap en zwangerschap worden als een geoorloofde positieve actie beschouwd.
Levelling up. Deze wet is van strafsancties voorzien (geldboetes en gevangenisstraffen).
Ongewenst seksueel gedrag wordt geacht een geslachtsdiscriminatie te zijn. Wie klacht indient, is beschermd tegen ontslag, mogelijks met occulte periode. Rechterlijk bevel tot staking mogelijk.
Discrimatiewet 22 februari 2003
Verbod op directe en indirecte discriminatie.
'Verschil in behandeling' is geoorloofd indien het objectief en redelijk is te verantwoorden. Onduidelijkheid wat hiermee bedoeld wordt in het kader van de arbeidsverhoudingen.
Levelling up.
Wie klacht indient, is beschermd tegen ontslag, mogelijks met occulte periode. Rechterlijk bevel tot staking mogelijk.
CAO nr. 85
Gelijke behandeling voor telewerkers, ook op vlak van vormingskansen en promotie.
Specifieke aanvullende collectieve en/of individuele overeenkomsten om rekening te houden met de bijzondere kenmerken van het telewerk mogelijk.
Levelling up. Overtreding is bovendien schending van een algemeen bindend verklaarde CAO, waarop boetes staan.
De telewerkers moeten geïnformeerd worden over de arbeidsvoorwaarden.
Wet Aanvullende Pensioenen
Enkel geoorloofd onderGeen bijzondere scheid te maken binnen de bepalingen. ondeming. Een individuele pensioentoezegging mag enkel worden toegestaan op voorwaarde dat in de onderneming voor alle werknemers een aanvullend pensioenstelsel bestaat.
Levelling up. Strafsancties.
Financiële participatie
Alle werknemers moeten kans tot deelname hebben. Onderscheid moet gebaseerd zijn op anciënniteit, graad, functie, weddeschaal, vergoedingsniveau en vormingsniveau. Differentiatie max. 1/10.
Levelling up. Strafsancties.
Geen bijzondere bepalingen.
De discriminatiewet voor de rechter
Het Centrum voor Gelijkheid van Kansen daagde de werkgever voor de rechtbank in kortgeding met een zogenaamde vordering tot staking. Dit houdt in dat zij aan de rechter vraagt om aan de werkgever te bevelen op te houden met de discriminatie. De rechter oordeelde dat de discriminatie niet bewezen was. Eventuele verklaringen in de media vallen onder de vrijheid van meningsuiting. Indien er al een discriminatie zou zijn geweest, dan is die (gelet op de latere verklaringen) voorbij. Toch vinden we in de beschikking van de rechter een aantal belangrijke bedenkingen. Een fundamentele vraag is immers of de wensen van de klant of het publiek een rechtvaardiging zijn voor een
4-
NR .
14
Belangrijk is dat de wensen van de klant verworpen werden als legitiem doel. In deze zaak ging het om aanwervingen. Het is echter niet denkbeeldig dat de rechtspraak op haar élan verdergaat en hetzelfde principe gaat toepassen op andere discriminatie-situaties of vergelijkbare discussies over de conflicten van grondrechten. We kunnen hierbij bijvoorbeeld denken aan het dragen van de hoofddoek.
JA A R G A NG
De zaak ging aan het rollen toen de zaakvoerder van de Firma Feryn aan een journalist verklaarde dat hij geen allochtonen wenste aan te werven, “omdat klanten dat niet willen”. In de maanden die daarop volgden, werd druk overleg gepleegd. De firma startte een diversiteitsplan op; ook allochtonen waren welkom.
De rechter oordeelt hierover het volgende: “De wensen van het cliënteel, een discriminatoire voorkeur van dit cliënteel, zijn geen legitiem doel dat de discriminatie zou rechtvaardigen. De hoven en rechtbanken zijn ingesteld om het recht toe te pasen, niet om morele opvattingen, zelfs van een groot deel van de bevolking, te laten zegevieren. (...) Indien alle bedrijven aan de discriminatoire verzuchtingen van de cliënten niet tegemoet komen, dan heeft de cliënt bovendien geen keuze meer.” Men mag dus niet weigeren om allochtonen aan te werven, omwille van de wensen van de klant.
-
De zaak 'kantelpoorten Feryn'
verschil in behandeling – in dit geval, de weigering om allochtonen aan te werven.
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
De discriminatiewet dateert van 2003. De eerste precedenten raken stilaan bekend. Vaak gaat het om zaken die ook in de media aan bod kwamen.
(Beschikking vz. Arbrb. Brussel, 26 juni 2006, kortgeding nr. 24/06).
47
De zaak Vindevoghel Een andere zaak die de media haalde, was die van de bekende ex-Sabena vakbondsvrouw Vindevoghel bij Flightcare. Zij vocht haar ontslag aan, niet alleen op grond van haar bescherming als syndicaal afgevaardigde en lid van ondernemingsraad en comité voor preventie op het werk, maar ook op grond van de discriminatiewet. Ook hier stelde zij een vordering tot staking in. De Discriminatiewet stelt dat de rechter kan bevelen om een eind te maken aan de discriminatietoestand, ondermeer 'inzake ontslag'. Vindevoghel voerde aan dat op grond hiervan de rechter kan bevelen om het ontslag ongedaan te maken. Er moet gezegd dat dit ook door de regering werd toegelicht in het parlement. Toch ging de rechter niet in op haar eis. Het is mogelijk dat een ontslag onrechtmatig is, maar dit kan hoogstens aanleiding geven tot een schadevergoeding. De rechter kan niet bevelen om de werknemer terug aan te werven.
48
De rechter leidt dit af uit de ontslagbescherming die in de wet zelf staat. Daarin is voorzien dat de werkgever kan kiezen of hij de werknemer die klacht indiende, reïntegreert of niet. Het is voor de rechter logisch dat dit principe ook geldt voor de werknemer die vóór elke klacht ontslagen werd, zelfs al is dat in strijd met de beschermingsbepalingen. Deze zaak is dus voor de vakbonden een pyrrusoverwinning. De rechter erkent dat de discriminatiewet ook van toepassing kan zijn op geviseerde vakbondslui. Het blijft echter bij deze juridische vaststelling. Een werkgever kan niet verplicht worden om de discriminatoir ontslagen werknemer terug aan te werven. Hoogstens zou nog een bijkomende schadevergoeding geëist kunnen worden. Hetzelfde principe kan toegepast worden in het geval van werknemers die claimen dat hun ontslag een discriminatie is op grond van geslacht, leeftijd, gezondheidstoestand,... (Beschikking vz. Arbr. Brussel, 6 februari 2006, kortgeding nr. 70/05)
x
onder de a andacht
Afstand van recht in de arbeidsrelatie In het kader van de arbeidsrelatie heeft de wetgever heel wat waarborgen ingebouwd ter bescherming van de zwakste partij, zijnde de werknemer. Kan een werknemer verzaken aan die waarborgen? Om deze vraag te beantwoorden moeten we een goed begrip hebben van de figuur 'afstand van recht'.
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
-
JA A R G A NG
4-
NR .
14
K ATHY DILLIES, K ENNISCENTRUM SD WORX
49
'Afstand van recht' is niet uitdrukkelijk geregeld in het arbeids-
1.1. Eenzijdige rechtshandeling
recht. We moeten dus terugvallen op de regels uit het burgerlijk recht. Uiteraard mogen we bij deze oefening de specifieke ken-
Een eenzijdige rechtshandeling heeft tot doel een welbepaald
merken van het arbeidsrecht niet uit het oog verliezen.
rechtsgevolg tot stand te brengen. Het karakter van eenzijdig-
1. Wat is afstand van recht?
heid houdt in dat het rechtsgevolg intreedt door de loutere wilsuiting van één persoon. Er is dus geen sprake van wilsovereenstemming, m.a.w. er is geen aanbod en aanvaarding zoals
Dit is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij vrijwillig afstand
bij een overeenkomst.
gedaan wordt van een recht, zonder de bedoeling dit recht over te dragen aan een ander persoon. Door de afstand verdwijnt het
Uit dit eenzijdig karakter volgen twee belangrijke elementen.
recht uit het vermogen van diegene die afstand deed. Door de
De handeling is onherroepelijk. Bovendien moet een persoon
afstand kan de betrokkene zich niet meer beroepen op het
die geen partij is bij de afstand toch rekening houden met de
recht, dat het voorwerp uitmaakt van de afstand. Bij wijze van
rechtshandeling. Hij kan niet doen alsof de handeling niet
spreken sterft het recht volledig af.
bestaat.
Uiteraard is dit pas het geval indien de afstand op een geldige
Dit wordt o.a. duidelijk geïllustreerd door de handeling die de
wijze gebeurt. Om die geldigheid te beoordelen, moeten we
erkenning van een buitenechtelijk kind inhoudt en de verwer-
eerst een aantal begrippen nader toelichten.
ping van een nalatenschap. Uit dit alles blijkt duidelijk dat de eenzijdige rechtshandeling een bron van verbintenis is. Algemeen wordt aangenomen dat de geldigheidsvereisten die op een overeenkomst van toepassing zijn (voor de ingewijden: artikel 1108 ev. van het Burgerlijk Wetboek) naar analogie ook hier gelden. Bedoelde geldigheidsvereisten zijn: een geldige toestemming, handelingsbekwaamheid, een bepaald/bepaalbaar en geoorloofd voorwerp en een geoorloofde oorzaak.
1.2. Geldige toestemming Om van een geldige toestemming te kunnen spreken, moet de wil van de betrokkene die 'afstand van recht' doet met zekerheid vaststaan. Er moet een duidelijke wilsuiting zijn van de persoon die afstand doet. Vormvereisten zijn er evenwel niet. Bovendien is de toestemming pas geldig wanneer ze vrij is van wilsgebreken: dwaling, geweld (ook morele dwang) en bedrog. Dit houdt in dat de handeling volledig vrijwillig moet worden gesteld met een volledig besef van de gevolgen van de afstand.
1.3. Handelingsbekwaamheid De afstand moet gebeuren door iemand die handelingsbekwaam is. Normaal gezien is iedereen handelingsbekwaam, d.w.z. dat iedereen verbintenissen mag aangaan. Aan sommigen kan bij wet een verbod worden opgelegd om dit te doen. Men spreekt dan van onbekwaamverklaarden (denken we bijvoorbeeld aan niet-ontvoogde minderjarigen).
1.4. Bepaald/bepaalbaar en geoorloofd voorwerp Tot slot moet de afstand een bepaald, of ten minste bepaalbaar en geoorloofd voorwerp hebben. Dit laatste houdt in dat de
Voorbeelden uit rechtspraak en rechtsleer Bepalingen van openbare orde
afstand niet in strijd mag zijn met bepalingen van openbare orde of van dwingend recht.
- Artikel 7, 2de lid Arbeidsovereenkomstenwet “De arbeids-
Onderscheid tussen bepalingen van openbare orde en van
overeenkomst […]. Zij kan nooit voor het leven worden
dwingende aard (zie kader pagina 52).
gesloten”. - Artikel 13 Arbeidsovereenkomstenwet “De werknemers en
Afstand van recht is dus mogelijk van rechten die ontstaan zijn
hun werkgevers mogen zich niet vooraf verbinden geschil-
uit bepalingen van dwingende aard.
len die uit de overeenkomst kunnen ontstaan, aan scheidsrechters voor te leggen”.
1.5. Conclusie
- Artikel 37, par. 1, 1ste en 4de lid Arbeidsovereenkomstenwet “Is de overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, dan
Om van een geldige afstand te spreken, moet met zekerheid
heeft ieder der partijen het recht om die te beëindigen door
vaststaan dat de persoon die afstand doet, verzaakt aan een
opzegging aan de andere. […] Indien de opzegging uitgaat
verworven recht van dwingende aard. De persoon die afstand
van de werkgever, kan de kennisgeving van de opzegging,
doet moet handelingsbekwaam zijn. En hij moet de handeling
op straffe van nietigheid enkel geschieden hetzij bij een ter
volledig bewust stellen zonder onderhevig te zijn aan enige
post aangetekende brief […], hetzij [….], met dien verstande
vorm van druk.
dat de werknemer die nietigheid niet kan dekken en dat ze door de rechter van ambtswege wordt vastgesteld”.
We proberen dit toe te passen in de context van een arbeidsrelatie.
- De beschermingsregeling van de leden van de overleg-
2. Toegepast op de arbeidsrelatie ...
- De arbeidsduurgrenzen en het recht op overloon.
organen (wet van 19 maart 1991).
werknemers. - De sluitingswetgeving.
Voor bepalingen van suppletieve aard is de figuur 'afstand van
-
Bepalingen van dwingende aard
slechts in de mate dat partijen niks geregeld hebben, en via contractuele afspraken kunnen partijen hiervan afwijken en
- De meeste bepalingen uit de Arbeidsovereenkomstenwet.
regelingen treffen. In het kader van deze bespreking gaat onze
- Loon voor nabetaalde feestdagen.
aandacht dan ook voornamelijk uit naar de bepalingen van
- Artikel 23 Loonbeschermingswet over de inhoudingen op
openbare orde en deze van dwingende aard.
het loon. - Rechten ontstaan uit CAO’s: eindejaarspremie, minimum
2.1. Waarvan is afstand mogelijk? We weten nu al dat verworven rechten van dwingende aard het
barema, …
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
recht' niet echt aangewezen. Suppletieve bepalingen gelden
NR .
- De wetgeving ter bescherming van de gezondheid van de
tieve aard.
4-
lingen van openbare orde, van dwingende aard en van supple-
JA A R G A NG
- De CAO-wetgeving. 14
- De taalwetten. In het arbeidsrecht, net als in elke rechtstak, vinden we bepa-
Bepalingen waarover discussie bestaat
voorwerp kunnen uitmaken van een afstand. Bepalingen van openbare orde kunnen dat nooit.
- De beschermingsvergoeding voor leden van de overleg-
Het onderscheid tussen beide soorten bepalingen is van cruci-
- Wetgeving jaarlijkse vakantie: vakantiedagen en het
organen. aal belang bij een afstand van recht. Nochtans is het niet altijd even duidelijk of een bepaling van openbare orde is, dan wel
vakantiegeld voor bedienden. - Rechten ontstaan uit algemeen verbindend verklaarde
van dwingende aard. De kwalificatie leidt vaak tot discussies,
CAO’s: eindejaarspremie, minimum barema, CAO nr.17
zowel in de rechtsleer als in de rechtspraak.
(brugpensioen), het anciënniteitbehoud in CAO nr. 32bis.
51
Mogelijke onderscheidingscriteria
- De verplichting voor de rechter om ambtshalve de naleving van de wetsbepalingen na te gaan, duidt op het openbaar
- De niet-naleving van de regel wordt gesanctioneerd met
karakter ervan.
strafsancties. De aanwezigheid van strafsancties kan erop wijzen dat de wetgever met de bepaling een algemeen maat-
Voorbeeld: “De rechter ziet bij uitspraak over de rechten van
schappelijk belang wil beschermen. Dit is echter niet noodza-
de getroffene en zijn rechthebbenden ambtshalve na of de
kelijk het geval. Strafsancties zijn vaak enkel op de werkgever
bepalingen van deze wet nageleefd worden”. (artikel 6, par. 3
gericht ... en dit kan erop wijzen dat er slechts particuliere
Arbeidsongevallenwet)
belangen geviseerd zijn. De aangehaalde criteria zijn allemaal pogingen om de wil van Voorbeeld: De werkgever die de regel over de inhoudin-
de wetgever te achterhalen: van welke aard is het belang dat
gen op het loon niet respecteert, kan strafsancties oplopen
men met de rechtsregel wil beschermen?
(artikel 23 - 42 Loonbeschermingswet). De regel is van dwingende aard. - De nietigheidssanctie enkel in het voordeel van één partij
2.2. Vanaf wanneer is afstand van recht mogelijk? Basisregel
duidt op het dwingend karakter van de bepaling. Afstand van een recht voortvloeiend uit dwingende regels, kan Voorbeeld: “Alle met de bepalingen van deze wet en van haar uit-
zodra het recht ontstaat. M.a.w. zodra het recht in het vermogen
voeringsbesluiten strijdige bedingen zijn nietig voor zover zij ertoe
van de werknemer terechtkomt. Vanaf dan is het recht verwor-
strekken de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplich-
ven. Eénieder mag in principe vrij beschikken over zijn vermo-
tingen te verzwaren”. (artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet)
gen en bijgevolg ook beslissen om er afstand van te doen.
- Sommige nietigheidssancties hebben kenmerken van een absolute nietigheid. Zij duiden op het openbaar karakter van een bepaling.
Concrete voorbeelden: - het recht op loon is verworven vanaf de voorziene betalingsdatum - het recht op schorsing van de opzeggingstermijn wegens
Voorbeeld: “Indien de opzegging uitgaat van de werkgever, kan de kennisgeving van de opzegging, op straffe van nietigheid, enkel geschieden hetzij bij een ter post aangetekende brief [...] hetzij [...], met dien verstande dat de werknemer die nietigheid niet kan dekken en dat ze door de rechter van ambtswege wordt vastgesteld”. (artikel 37, par. 1, 4de lid Arbeidsovereenkomstenwet)
ziekte ontstaat op het ogenblik van de schorsing van de arbeidsovereenkomst wegens ziekte - het recht op loon voor een nabetaalde feestdag ontstaat op het ogenblik van de feestdag zelf - het recht op een uitwinningsvergoeding ontstaat bij het effectieve einde van de arbeidsovereenkomst
Bepaling van openbare orde
Bepaling van dwingende aard
Een dergelijke bepaling dient het algemeen belang: de essen-
Een dergelijke bepaling dient particuliere belangen, ze
tiële belangen van de staat, de juridische grondslagen waarop
beschermt bepaalde groepen in de samenleving (bvb. consu-
de economische of morele orde van de maatschappij rust.
menten, auteurs, werknemers, enz.).
Sanctie: absolute nietigheid:
Sanctie: relatieve nietigheid:
- opwerping door elke belanghebbende partij, zelfs
- opwerping enkel door de partij beschermd door de
ambtshalve door de rechter; - in elke stand van het rechtsgeding, zelfs voor het eerst voor
geschonden rechtsregel; - bij de aanvang van het rechtsgeding.
het Hof van Cassatie. Afstand van recht is NOOIT mogelijk
52
Afstand van verworven rechten is mogelijk: eens het recht ontstaan is, kan er geldig afstand van gedaan worden.
- het recht op een maandelijkse brugpensioenvergoeding ont-
2.3. Op welke wijze gebeurt de afstand?
staat na de opzeggingstermijn of na de periode gedekt door de opzeggingsvergoeding (maar aangezien dit een recht is
Er zijn geen wettelijk inhoudelijke en/of formele voorschriften
dat maand na maand opnieuw ontstaat, zal desgevallend
voorzien. Het is vooral van belang dat er een duidelijke wils-
elke maand opnieuw een afstand moeten plaatsvinden).
uiting is.
In het arbeidsrecht wordt deze basisregel door de meeste recht-
De afstand kan:
spraak en rechtsleer nog aangevuld ...
- in principe zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend tot stand komen (let wel, een stilzwijgende afstand wordt in de recht-
Invloed van het beschermend karakter
spraak slechts uitzonderlijk erkend); - zowel schriftelijk als mondeling. Uiteraard is een geschrift
Doorgaans staan partijen op gelijke voet ten aanzien van
steeds aangewezen;
elkaar. In het arbeidsrecht is dit niet het geval. De werknemer
- zowel algeheel als specifiek zijn. Een precieze formulering is
wordt beschouwd als een zwakkere partij. Hij staat immers
wel van groot belang. Uit vage bewoordingen zal men geen
onder het gezag van de werkgever. Zolang de werknemer zich in
afstand erkennen. Uit de formulering moet duidelijk blijken
een ondergeschikte positie bevindt, heeft hij de extra bescher-
dat de werknemer beseft waarvan hij afstand doet;
ming van het arbeidsrecht nodig.
- zowel in een eenzijdige verklaring van de werknemer, als in een overeenkomst gesloten met de werkgever. De omstandigheden waarin de afstand plaatsvindt, spelen ook
bepalingen slechts kan bij het einde van de arbeidsovereen-
een belangrijke rol. Er mag op geen enkel ogenblik een vermoe-
komst. Vanaf dat ogenblik staan werkgever en werknemer weer
den van morele dwang vanwege de werkgever blijken. Het kan
op gelijke voet ten aanzien van elkaar en is de bescherming van
aangewezen zijn om een vakbondsafgevaardigde te betrekken
het arbeidsrecht overbodig. Sommige durven zelfs te stellen dat
bij de afstand. Een afstand volledig eigenhandig opgesteld kan
de beschermde positie van de werknemer in wezen een hande-
erop wijzen dat de werknemer volledig bewust is van zijn daad.
lingsonbekwaamheid tot stand brengt.
Uiteraard, vermijd briefpapier van de werkgever en let op de datering van het document (afstand van rechten die nog niet verworven zijn, kan niet).
Bij een onmiddellijke verbreking is het antwoord duidelijk.
2.4. Verwante rechtsfiguren Dading
zijn verworven recht en is afstand mogelijk. Dit is een wederkerige overeenkomst waarbij partijen een Bij een beëindiging met opzeggingstermijn zijn de meningen
geschil willen beëindigen of voorkomen door evenwaardige
verdeeld. Sommigen stellen dat afstand kan vanaf de kennisgeving
wederzijdse toegevingen. Dit laatste houdt in dat beide partijen
van de opzegging. Ze vinden hiervoor steun in cassatierechtspraak.
in feite afstand van recht doen ten aanzien van elkaar.
Merk wel op dat deze uitspraken steeds verband houden met regelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Is het dan
Er moet sprake zijn van een geschil, een loutere onzekerheid
wel terecht om de rechtspraak door te trekken naar andere rechten
volstaat niet. Partijen moeten evenwaardige toegevingen doen.
die geen rechtstreeks verband houden met de beëindiging van de
Is dit niet het geval dan is er geen sprake van een dading. De
overeenkomst (vb. recht op loonachterstallen)?
overeenkomst zal geherkwalificeerd worden tot een onbe-
Anderen stellen dat de ondergeschikte positie van de werk-
noemde vaststellingsovereenkomst.
-
heid. Vanaf dit ogenblik kan de werknemer vrij beschikken over
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
Vanaf de verbreking is er geen sprake meer van ondergeschikt-
JA A R G A NG
4-
Wanneer eindigt de arbeidsovereenkomst?
NR .
om te stellen dat afstand van verworven rechten uit dwingende
14
Een groot deel van de rechtspraak en rechtsleer steunen hierop
nemer ook tijdens de opzeggingstermijn verder doorwerkt. Pas vanaf het effectieve einde van de arbeidsovereenkomst zou de
In tegenstelling tot de afstand van recht als eenzijdige rechts-
werknemer volledig vrij kunnen beschikken over zijn rechten
handeling, kan een dading slechts bewezen worden met een
en er desgevallend afstand van doen.
geschrift. Zij moet opgesteld zijn in evenveel exemplaren als er partijen zijn. Het aantal exemplaren staat vermeld in het geschrift.
53
Kwijting voor saldo van rekening Een kwijting is een (eenzijdig) bewijsstuk van ontvangst van wat in de kwijting is opgenomen. De kwijting geldt enkel en alleen als ontvangstbewijs. Een afstand van recht kan wel opgenomen zijn in een zelfde geschrift als de kwijting. Belangrijk hierbij is dat de afstand in uitdrukkelijke en ondubbelzinnige bewoordingen duidelijk onderscheiden is van de kwijting.
2.5. Gevolgen Ten aanzien van diegene die afstand doet, is de handeling onherroepelijk. Het recht verdwijnt definitief. Ten aanzien van derden is de afstand in principe tegenwerpelijk. In het arbeidsrecht moeten we dit echter in sterke mate nuanceren ten aanzien van derden die een opdracht met een openbaar karakter vervullen (denk aan: de RSZ, de RVA, de RIZIV,...). Zo zal de RVA geen rekening houden met een geldige afstand van de wettelijke opzeggingstermijn. De werknemer zal ten vroegste aanspraak kunnen maken op werkloosheidsuitkeringen na de periode gedekt door de wettelijke opzeggingstermijn. Hetzelfde geldt bij een geldige afstand van bijvoorbeeld een eindejaarspremie. De RSZ zal op die premie toch sociale bijdragen vorderen.
Conclusie Uit wat voorafgaat is duidelijk dat afstand van recht niet altijd de gewenste rechtszekerheid biedt. Over de 'wat'-, de 'wanneer'- en de 'hoe'-vragen is er zowel binnen de rechtspraak als de rechtsleer geen eensgezindheid. Vooraleer over te gaan tot een afstand van recht is het dan ook zeker nuttig om na te gaan of er geen alternatieve oplossing bestaat. Zo kan men de voorwaarden creëren, die ertoe leiden dat de rechtsregel, waarvan men afstand wil doen, geen toepassing vindt. Hierdoor wordt afstand overbodig. Een typisch voorbeeld: in geval van ontslag van een zwangere werkneemster, verklaart zijzelf dat haar ontslag volledig vreemd is aan haar lichamelijke toestand. Hierdoor ontstaat er geen recht op de beschermingsvergoeding, waardoor afstand ervan ook niet nodig is.
54
x
De kritische kijk van ...
Koen Magerman
De diversiteit van de statuten
(schijn)werknemers en (schijn)zelfstandigen Er zijn nogal wat arbeidsrelaties waarbij een zelfde soort van arbeid zowel als zelfstandige of als werknemer kan uitgevoerd worden. Dat geeft de mogelijkheid om op diverse wijzen de arbeidsrelatie te organiseren. De keuze voor de soort van arbeidsrelatie heeft grote uiteenlopende consequenties, zowel op het vlak van de sociale bescherming en de daaraan gekoppelde bijdragen, als op het vlak van de arbeidsbescherming, de onafhankelijkheid, de aansprakelijkheid, het eigen risico... Het wezenlijke verschil tussen de statuten Die keuze tussen de statuten is in wezen een psychologische keuze.
van de zelfstandige.
Een dergelijke keuze beantwoordt aan een fundamentele andere visie en ingesteldheid ten aanzien van eigen kunnen en kennen. Deze diversiteit is een rijkdom, omdat ze zo nauw kan aansluiten bij de eigen behoeften. Het is een vrije keuze die via een juridisch contract zijn vorm krijgt. Het juridische criterium om van het contract hetzij een arbeidsovereenkomst te maken, hetzij een zelfstandige samenwerking, ligt dan ook juist in de aan- of afwezigheid van zo’n
NR . DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
-
En aan die keuze hangt ook een flink prijskaartje.
4-
en de economische onzekerheid maar ook onafhankelijkheid Koen Magerman Verantwoordelijke kenniscentrum-juridisch SD WORX
JA A R G A NG
grote afhankelijkheid (‘ondergeschiktheid’) van de werknemer,
14
Het is de keuze tussen de economische zekerheid maar ook
ondergeschikt verband. Het is al voldoende dat zo’n ondergeschikt verband puur contractueel – juridisch dus – wordt vastgelegd. Praktische problemen Als het contract zich niet duidelijk uitspreekt over de keuze tussen zelfstandige en werknemer is er een probleem. Dan moet men in de feiten, dus bij de uitvoering van het contract, gaan zoeken of de persoon al dan niet moet gehoorzamen aan de opdrachtgever en dus al dan niet in ondergeschikt verband werkt.
55
En ook de uitvoering van het contract is niet altijd zo helder als
zijn, maar zich omwille van de goedkopere sociale zekerheid
hierboven beschreven.
een (nep)statuut van zelfstandige aanmeten. De echte schijn-
Ook in een zelfstandige samenwerking kan er een groot eco-
zelfstandigen dus.
nomisch en financieel verschil zijn tussen de opdrachtgever en de aannemer. Contractueel kan de opdrachtgever ook heel
Met schijnzelfstandigen werken, geeft de ondernemer ook een
gedetailleerde instructies geven over de te bereiken resultaten
grote kostenbesparing waardoor hij concurrentievervalsend
en hoe dit moet gebeuren. Het overwicht van een partij op de
kan optreden ten aanzien van de bona fide ondernemers.
markt kan ook zo ver gaan dat er van de zelfstandige mogelijk-
Een andere bron van ergernis is het feit dat de RSZ veel inkom-
heden voor de aannemer niet veel meer overschiet.
sten kan mislopen bij zo’n vrije keuze tussen het zelfstandige
Men noemt dit de ‘socio-economische criteria’.
statuut en het werknemersstatuut.
Een zelfstandige die er na een tijd de brui aan geeft, roept dan
De keuze van de overheid: een nieuwe wet
soms in dat hij eigenlijk altijd werknemer is geweest op grond van de feiten.
Na jarenlange discussie heeft de overheid nu een wetsontwerp
Als die feiten er op wijzen dat hij eigenlijk toch wel onderge-
klaar om deze pijnpunten aan te pakken. Daartoe worden gron-
schikt was aan de opdrachtgever (b.v. doordat die oplegde op
dige wijzigingen aangebracht aan de bestaande vrije keuze van
welke uren hij aanwezig moest zijn), dan is hij inderdaad altijd
de statuten in de arbeidsrelatie.
werknemer geweest en dus schijnzelfstandige. Als die feiten echter met de economische situatie te maken hebben, is dat
Principes van de wijzigingen
niet het geval. Daar kan veel rechtsonzekerheid bij aanwezig zijn en in zo’n
Het ontwerp bepaalt dat de keuze van het contract, van de aard
geval moet de rechter zich daar over uitspreken.
van de arbeidsrelatie, nu moet overeenstemmen met de manier waarop die arbeidsrelatie uitgevoerd wordt. En dat zowel juri-
Hoe pakt de rechtspraak dat aan?
disch maar nu ook met socio-economische criteria. Eigenlijk komt het erop neer dat er een lijst van criteria wordt
Het gaat erom of de concrete feiten de juridische keuze van het
opgesteld waaraan men moet voldoen om voortaan nog zelf-
contract ondersteunen of tegenspreken. En welke feiten daar
standige te kunnen zijn. Wie niet aan die criteria beantwoordt
voor in aanmerking mogen komen.
kan dan geen zelfstandige zijn en is werknemer − ook als hij dat wel degelijk anders bedoelt.
Tot 2002 was de rechtspraak sterk geneigd om alle concrete
Daarbij wordt gewerkt met een viertal algemene juridische
feiten te toetsen aan de juridische keuze. Als daar een (te grote)
criteria en een rits van socio-economische criteria, zowel alge-
tegenstelling uit bleek, werd die juridische keuze hervormd.
meen als specifiek.
Dus van zelfstandige naar werknemer. Maar vanaf 2002 maakte het Hof van Cassatie een veel duidelijker onderscheid tussen
De algemene criteria
feiten die in aanmerking kunnen komen om te vergelijken met de juridische keuze en feiten die dat niet kunnen.
Het ene huidige criteria van de vrije wil van de partijen wordt
Voor cassatie komt de bedoeling van de partijen om al dan niet
nu uitgebreid met drie bijkomende criteria die op voet van
een zelfstandige arbeidsrelatie aan te gaan nadrukkelijk terug
gelijkheid staan, namelijk:
op de voorgrond. Enkel de feiten die daar een echt verband mee
- of de uitvoerder van het werk vrij is om zijn arbeidstijd zelf te
hebben, komen in aanmerking. Gewone economische feiten niet. De vrije keuze kreeg terug de overhand. Deze duidelijke strekking van de rechtspraak is de overheid een doorn in het oog. Daar zijn verschillende redenen voor.
regelen; - of de uitvoerder van het werk vrij is om zelf zijn werk te organiseren; - of de opdrachtgever de mogelijkheid heeft om de uitvoerder van het werk ‘hiërarchisch’ te controleren.
Voor de overheid is het aspect van de bescherming van de
56
burger belangrijk. De vrije wil om het zelfstandigenstatuut te
Wat dat nu allemaal juist betekent, zullen toch weer de recht-
kiezen kan namelijk soms helemaal weggedrukt worden door
banken moeten invullen.
de economische omstandigheden. Die reflex wordt nog gevoed door de misbruiken. Denk aan personen die echte werknemers
Maar het stopt hier niet mee. De wet schuift daarbij ook een
De ‘sociale ruling’
aantal socio-economische criteria naar voor. De overheid wil ook zoveel mogelijk geschillen bij de rechtDe algemene socio-economische criteria
bank weghouden en individuele situaties preventief regelen. Er wordt een nieuwe overheidsinstelling opgericht die beslis-
Naast de vier algemene juridische criteria, die dwingend zijn,
singen kan nemen in individuele situaties over de keuze van de
is er binnen de regering ook een akkoord over zes socio-econo-
arbeidsrelatie.
mische criteria, die aangeven of er al dan niet sprake is van een
Dat kan gebeuren op initiatief van de twee betrokken partijen
ondergeschikt verband.
of op initiatief van één van hen, en zowel tijdens als vóór het sluiten van het contract.
Om zich zelfstandige te kunnen noemen, moet een uitvoerder aan volgende bijkomende criteria voldoen:
Die beslissingen zijn bindend voor de overheid zelf. De par-
- hij moet zich gedragen en manifesteren als ‘ondernemer’,
tijen kunnen er wel tegen in beroep gaan bij de arbeidsrecht-
zowel ten aanzien van zijn medecontractant als ten aanzien
banken − die blijven dus toch nog het laatste woord hebben.
van de buitenwereld; - hij moet de verantwoordelijkheid hebben en de beslissings-
Wat zijn nu de praktische consequenties van het ontwerp?
macht om zijn onderneming rendabel te houden en dat met eigen financiële middelen (dus niet met het kapitaal van de
Het lijkt erop dat de overeenkomst van zelfstandige samenwer-
opdrachtgever);
king nu ondergeschikt wordt aan de arbeidsovereenkomst.
- hij moet een eigen en ‘substantiële’ investering doen in de
Om niet automatisch een arbeidsovereenkomst te worden,
onderneming met eigen middelen en hij moet ook ‘substanti-
zal de zelfstandige moeten bewijzen dat hij aan al die nieuwe
eel’ delen in winst en verlies van de ondernemingen (dus de
criteria en voorwaarden voldoet.
Als daar onzekerheid over bestaat moeten die contracten her-
van een ‘loon’ (dus de waarborg van feestdagen of bij vakan-
schreven worden. Daarbij moet minutieus onderzocht worden
tie of ziekte e.d. is hier niet meer mee verenigbaar. De vraag
hoe die contracten in de praktijk uitgevoerd worden en een
blijft of een maandelijkse betaling van de factuur ook onder
risicoanalyse opgesteld worden.
deze uitsluiting valt...); - hij moet de mogelijkheid hebben om zich te laten vervangen (door iemand van zijn eigen keuze neem ik aan) en om eigen personeel aan te werven. De specifieke socio-economische criteria Om voldoende soepel te kunnen inspelen op de diversiteit van beroepen en arbeidsrelaties in de praktijk kunnen er bij
x
NR .
- hij mag niet de garantie hebben op een regelmatige betaling
4-
te onderzoeken of er geen probleem is met die nieuwe criteria.
JA A R G A NG
tracten van zelfstandigen moeten nu bovengehaald worden om
riaal van de opdrachtgever is hiermee ook uitgesloten);
-
hij eigenaar is (dus werken in de lokalen en/of met het mate-
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
Dat houdt een aantal heel concrete dingen in: Alle huidige con-
14
‘één-aandeelhouders’ vallen hier al zeker buiten); - hij moet werken in de ruimtes en/of met materiaal waarvan
koninklijk besluit ook nog lijsten met bijkomende criteria opgesteld worden die inspelen op de eigen behoeften van: - een sector (bv de bouwsector); - één of meerdere beroepen; - een of meerdere categoriën van beroepen (bv geneesheren, advocaten, journalisten, architecten...).
57
vra ag en antwoord
Diversiteit
Hoever mag de werknemer gaan? Diversiteit op de werkvloer is een positief gegeven. Het is fijn om te zien dat elke werknemer zijn eigen persoonlijkheid heeft en daaraan uitdrukking wil geven, via bijvoorbeeld zijn kleding. Maar waar ligt de grens tussen wat kan en niet kan? Tattoos, hoofddoeken, T-shirts met politiek getinte uitspraken, gescheurde jeans: heeft een werkgever het recht om bepaalde zaken te verbieden zonder te raken aan het discriminatieverbod of de bescherming van de privacy? Hieronder enkele richtlijnen ter zake. K AREN VAN DEN BERGH, OPLEIDING SD WORX
1. Heeft de werkgever het recht om bepaalde kledij te verbieden, ook al heeft deze niets met geloof of overtuiging te maken?
vloeit voort uit de plicht van de werknemer om te handelen volgens de bevelen en de instructies die hem worden gegeven door de werkgever. Deze plicht staat dan weer lijnrecht tegenover het recht op privacy van de werknemer die zelf beslist hoe hij zich
De vraag of de werkgever het recht heeft om bepaalde kledij te
kleedt.
verbieden aan de werknemers hangt vooral samen met de redenen die daaraan ten grondslag liggen.
U voelt waarschijnlijk zelf al aan dat we hier geen eenduidig
Indien de werkgever bepaalde kledij verbiedt vanuit veiligheids-
antwoord kunnen geven. Wel kunnen we enkele criteria geven
of gezondheidsoverwegingen, is er geen enkel probleem.
waarmee een rechter rekening houdt om te beslissen of een
Voorbeelden hiervan: het verbod om een hoofddeksel (dus ook
werkgever al dan niet terecht het verbod aan zijn werknemers
een hoofddoek), oorringen of piercings te dragen voor werk-
oplegt om bepaalde kledij te dragen.
nemers die bandwerk verrichten of de plicht van een militair om
Sowieso zal de werkgever moeten aantonen dat de manier waar-
een kort kapsel te hebben omwille van hygiënische redenen.
op de werknemer zich kleedt strijdig of schadeverwekkend is
Indien de werkgever een bepaalde kledingwijze oplegt om uit-
voor de belangen van de onderneming. Elk geval is verschillend,
drukking te geven aan de bedrijfscultuur, is het antwoord min-
maar alleszins moet het om bewezen schade gaan of moet de
der eenduidig.
vrees dat er schade geleden zal worden volledig vaststaan.
Een typevoorbeeld hiervan is de gerant van een kapsalon die
Bepaalde elementen in de functie van de werknemer kunnen ook
aan zijn werknemers een zekere kledij en haartooi oplegt die
een rol spelen. Bijvoorbeeld het feit of er al dan niet contact is met
beantwoordt aan de stijl van het huis. Er werd in het verleden
klanten. In bovenstaand voorbeeld van de kapperszaak is het
reeds geoordeeld dat het ontslag van een werknemer van een
duidelijk dat zijn werknemers in de kapperszaak een soort
kapsalon met een verwaarloosd kapsel, geen willekeurig ont-
'voorbeeldfunctie' uitoefenen. Zij staan in direct contact met de
slag was en dus wel degelijk terecht was.
klanten en het feit dat de werknemer er onverzorgd bijloopt, kan ervoor zorgen dat het klantenbestand van de kapperszaak daalt.
58
De werkgever heeft inderdaad het recht om aan zijn werkne-
Aan een kantoorbediende, die nooit in direct contact met de
mers een bepaalde stijl op te leggen. Zo kan hij zijn werknemers
klant staat verbieden om een tattoo of piercing te dragen, zal veel
vragen om zich op een zakelijke manier te kleden. Dit laatste
moeilijker zijn om te verantwoorden tegenover een rechter.
2. Heeft de werkgever het recht om kledij te verbieden die een bepaalde overtuiging uitdrukt en met andere woorden niet neutraal is?
T-shirt. Als de slagersknecht in de winkel staat, is het duidelijk dat dergelijke kledij de verkoop van vlees in de slagerij of alleszins de klantentoeloop niet zal bevorderen. Het verbod van de werkgever om deze te dragen, is dan ook terecht.
Indien de kledingswijze in strijd is met de belangen en waarden van een tendensbedrijf, dan bestaat er geen discussie. Een
3. Hoe gaat een werkgever dan best te werk?
100% aan te raden om op voorhand een vestimentaire policy op
NR .
de bedrijfscultuur binnen uw onderneming, is het sowieso
voorbeeld hiervan is de slagersknecht met een 'Meat is murder'
4-
kledingwijze schade kan bezorgen aan de onderneming. Een
JA A R G A NG
dingswijze van uw werknemers, om uitdrukking te geven aan
-
Indien u als werkgever belang hecht aan een bepaalde kle-
Ook in de ze gevallen moet er gekeken worden naar het feit of de
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
in tegen de pedagogische waarde van een school.
14
leraar met een T-shirt waarop een wietblad staat geprint, druist
59
te stellen in het arbeidsreglement, omdat deze wordt opgesteld in samenspraak met de werknemers. Bij gebrek aan afspraken hieromtrent mag de werknemer zelf kiezen welke kledij hij draagt, volgens zijn of haar smaak. De werkgever zal zeer goede argumenten moeten hebben om de kledingwijze van een werknemer te verbieden (zie supra: schade aantonen). In de policy bepaalt u dan duidelijk wat wel en niet kan. Sowieso moet deze policy consequent op iedereen worden toegepast. Indien een neutrale organisatie aan zijn werknemers wil verbieden om zichtbare tekens te dragen die te maken hebben met politieke, religieuze of filosofische overtuigingen, dan zal de werkgever zowel hoofddoeken van islamitische werkneemsters als kruisjes van katholieke werknemers moeten verbieden. De policy moet ook een geoorloofd doel nastreven. In vorig voorbeeld zou het geoorloofd doel kunnen zijn uitdrukking te geven aan de neutraliteit van organisatie. In elk geval blijft dit een zeer delicate materie, aangezien we hier raken aan de anti-discriminatiewetgeving en de bescherming van de privacy, twee grondrechten. Alleszins kan u door een vestimentaire policy, in samenspraak met de werknemers op te stellen, al heel wat discussies en misverstanden vermijden.
60
x
Colofon
HOOFDREDACTEUR Tania Deswelgh EINDREDACTEUR Mariska Goris WERKTEN MEE AAN DIT NUMMER Dirk Blijweert, Griet Brosens, Bert Cornelis, Ben De Bruyn, Johan De Crom, David De Permentier, Nathalie De Spiegeleire, Kathy Dillies, Jacqueline Goossens, John Haenraets, Bernard Hullaert, Koen Lippens, Koen Magerman, Mia Nelen, Greetje Suys, Karen Van den Bergh, Johan Van Duyse, Thierry Van Eesbeeck, Jan Vanthournout, Wietske Vos
FOTO’S Hendrik De Schrijver ONTWERP EN OPMAAK Proximity Brussels V.U. Jan van den Nieuwenhuijzen
