Reklama na Internetu

Mendelova zemědělská a lesnická univerzita Provozně ekonomická fakulta

Reklama na Internetu Bakalářská práce

Vedoucí práce:

Viktor Fiala

Mgr. Marcel Zachveja

Brno 2005

Na tomto místě bych rád poděkoval vedoucímu bakalářské práce, Mgr. Marcelu Zachvejovi, za jeho trpělivost, odborné rady a konzultace při tvorbě práce.

1

Prohlašuji, že jsem tuto bakalářskou práci vyřešil samostatně s použitím literatury, kterou uvádím v seznamu.

V Brně dne 25. května 2006

…………………………...

2

Abstract Fiala, V. Advertisment on Internet. Bachelor thesis. Brno 2006

This thesis is concerned with problem of advertisment on internet from the point of view of law. It describes advertisment in marketing and law and explore problem of junk mail. It explains spam´s history, origin, resolution and possible impacts on end users, also administrators. It evaluates a present situation in this dilemma, allude to legislations, which are regulating internet advertisment and it´s pointing on deficiences and future possibilities of this law.

Abstrakt Fiala, V. Reklama na Internetu. Bakalářská práce. Brno 2006

Tato práce se zabývá reklamou na internetu z pohledu práva. Popisuje reklamu z marketingového a právního hlediska a zkoumá problematiku nevyžádané pošty. Vysvětluje její historii, původ, rozlišení, druhy a možné dopady na uživatele i správce serverů. Hodnotí součastnou situaci, zmiňuje právní úpravy, regulující tento druh reklamy a poukazuje na nedostatky a možný vývoj těchto zákonů.

3

Obsah 1. Úvod a cíl práce

6

1.1 Úvod………………………………………………………………………………6 1.2 Cíl práce a metodika ……………………………………………………………...8 2. Reklama

9

2.1 Reklama a marketing……………………………………………………………10 2.1.1

Poslání, cíle reklamy………………….….….…………………………..10

2.1.2 Rozpočet, peníze na reklamu…………..….….…….….….………...…...11 2.1.3

Reklamní sdělení………………………………………………………...12

2.1.4

Výběr medií…..………………………………………………………….13

2.1.5

Hodnocení účinnosti reklamy………………..…….…………………….14

2.2 Reklama a právo………..………………………………………………………15 2.2.1

Soukromoprávní úprava – nekalá soutěž…………………………..….…15

2.2.2

Soukromoprávní úprava – ostatní související předpisy….….……..….…21

2.2.3

Veřejnoprávní úprava…………………………………………...…...…..22

2.2.4

Zákon o regulaci reklamy………………………………………….….…24

2.2.5

Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání….……..….…38

2.2.6

Zákon o některých službách informační společnosti…..…………..….…39

3. Nevyžádaná pošta

41

3.1 Historie………………….….……………………………………………..….…42 3.2 Původ a téma spamu….….…..….….………………….….……….……….…...43 3.3 Využívané techniky spammerů a ochrana proti spamu…………………………44 3.4 Současná situace………………………………………………………………...49 3.4.1

Kauza TvujDům.cz………...……………………………………………..50

3.5 Právní úprava………………………………………………………………........52

4

4. Primární kvantitativní výzkum

55

4.1 Dotazník……………………………………………………………………...55 4.2 Prezentace výsledků dotazníku………………………………………………57 5. Závěr

66

6. Použitá literatura

70

5

1. Úvod a cíl práce 1.1 Úvod Reklama je nedílnou součástí tržní společnosti a doby, ve které žijeme. Těžko si lze představit například současný úspěšný podnik, který svého statutu dosáhl bez využití reklamy, jakožto velmi silného marketingového nástroje. Představy o tom, co všechno reklama vlastně je, se často liší. „Reklamu využívají nejen firmy podnikající za účelem zisku, ale i muzea, charitativní organizace a vládní instituce, které se obracejí na různé cílové skupiny obyvatelstva. Reklama je rentabilním způsobem šíření sdělení, ať již tato sdělení vytvářejí preference pro Coca-Colu nebo chtějí lidem vysvětlit, proč se mají vyhýbat tvrdým drogám.(Kotler)“1 „Reklama je v současnosti významnou součástí každodenního života společnosti. Při naplňování své společenské funkce vystupuje ve dvou vzájemně spjatých rolích. Je důležitým prostředkem konkurenčního boje mezi podnikateli, v němž slouží zejména k boji o získání a udržení zákazníka. Zároveň plní úlohu jedné z orientačních pomůcek spotřebitelů na trhu zaplaveném množstvím totožných, případně vzájemně zastupitelných výrobků a služeb. Jedná se o zvláštní druh komunikace, při kterém se podnikatelé, výrobci, či obchodníci sami, nebo prostřednictvím jiného podnikatele, obrací na potenciální zákazníky s informacemi o svých výrobcích či službách.(Skalka)“2 Reklama se navíc podle M. Foreta vyznačuje neuvěřitelně intenzivní schopností ovlivňovat nákupní chování a rozhodování velkého počtu lidí ve velmi krátkém časovém úseku a široké geografické oblasti. U reklamy lze poměrně snadno kontrolovat jak obsah a formu sdělovaných informací, tak také jejich načasování.3

1

Kotler, P.: Marketing Management. Grada Publishing, Praha 2001, str. 569 Skalka, P.: Základy etické a právní regulace reklamy. Časopis pro právní vědu a praxi 2/1997, str. 204 3 Foret, M. a kol.: Marketing – základy a principy. Computer Press, Brno 2003, str. 156-157 2

6

Stejně jako je pro úspěch reklamy důležité samotné sdělení, je nezbytná i vhodná volba média, prostřednictvím kterého bude reklamní sdělení přenášeno. Vzhledem k tomu, že neopomenutelným faktorem je i samotná cena doručení, dochází k rozvoji internetové reklamy. Nejedná se pouze o reklamní bannery, různá pop-up okna a placené odkazy, stále více se setkáváme s oslovením potencionálního zákazníka prostřednictvím elektronické pošty. Miliónům uživatelů po celém světě tak začali plnit schránky různé reklamní nabídky, výhodné akce a slevy a vzniká tak nevyžádaná pošta. Nevyžádaná pošta, neboli spam, má mnoho podob. Zprvu nekomerční veselé řetězové maily, vtipy a obrázky záhy doplnily reklamní zprávy lákající k výhodným koupím, registracím a rozšířil se případ hromadného rozesílání virů. Takovýto způsob reklamy je velice levný, objem takovéto pošty proto v posledních letech obrovským způsobem vzrostl a dnes dosahuje významného podílu na veškerých přenášených informacích. Nevyžádaná pošta navíc nezdržuje a neobtěžuje pouze uživatele e-mailové schránky, ale zahlcuje i poštovní servery a může vážným způsobem narušit provoz veřejných služeb. V roce 2004 proto vstupuje v platnost zákon č. 480/2004 sb. o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti), díky němuž je takovýto způsob reklamy považován za protiprávní a je právně postihnutelný. Ve skutečnosti je však velmi složité prokázat vinu a protiprávní jednání právě díky určité anonymitě, kterou internet nabízí. Nadále nás proto obtěžují plné schránky bezcenných, někdy i nebezpečných mailů a spammeři tak získávají bez větších nákladů velké okruhy potencionálních zákazníků, které se jim daří oslovovat s téměř nulovými náklady.

7

1.2 Cíl práce a metodika Cílem této práce je postihnout problematiku reklamy na internetu a prokázat, že právní úprava v ČR resp. Evropské unii je nedostatečná, jelikož nepostihuje problematiku spamu v jeho podstatě. Nevyžádaná pošta je dle současné právní úpravy z více než 50% nepostižitelná, proto tato práce dále popisuje jakým způsobem dochází k regulaci českou právní úpravou, potažmo evropskou legislativou. V rámci práce jsou oslovování studenti vysokých a středních škol krátkým dotazníkem, jehož výsledky budu v samotné práci dále komentovat a zpracovávat. V teoretické části vycházím ze studia odborné literatury a právních předpisů. Zaměřím se na právní úpravy, pracovat budu zejména se zákonem č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, zákonem č. 138/2002 Sb. o reklamě, zákonem č. 480/2004 sb., o některých službách informační společnosti a zákonem č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. Dalším významným zdrojem informací mé práce bude internet a to zejména v podobě odborných článků. V praktické části potom shrnu a popíši výsledky dotazování a poukážu na možné nedostatky právní úpravy. Provedený výzkum je ze sociologického hlediska výzkumem kvantitativním a je zcela anonymní. Otázky dotazníku jsem zaměřil na zjištění chování studentů při práci s poštovním serverem, forem využívaných ochran proti nevyžádané poště a názorů na problematiku spamu. V přípravné fázi jsem při tvorbě dotazníku využil obsahovou analýzu při studiu masmédií, zejména internetu, který jsem použil jako zdroj konstruování otázek v dotazníku. Sběr dat probíhal v časovém rozmezí 2 měsíců, od února do dubna roku 2006. Respondenti byli tázáni prostřednictvím internetové adresy, na které byl dotazník umístěn. Celkový počet zkoumaných osob byl 152.

8

2. Reklama „Nejlepší reklamou je spokojený zákazník“ píše ve své knize Marketing Management P.Kotler. Reklama jako jeden z pěti důležitých nástrojů komunikačního mixu, ovlivňuje spotřebitele a mění jeho požadavky. Zákazník se bude cítit spokojený, pokud si zakoupí takový produkt, o němž bude přesvědčen, že je pro něj ten nejlepší. Za nejlepší produkty bude považovat ty, které uvidí v televizi, na billboardech a o kterých uslyší v rádiu. Podle M. Foreta je proto hlavním cílem všech reklamních sdělení přesvědčit spotřebitele, aby si určitý produkt zakoupil a aby mu dal přednost před nabídkou konkurentů.4 Reklama je v České republice řízena kodexem vydaným Radou pro reklamu. Tento mimo jiné definuje samotný pojem reklamy jako „proces komerční komunikace, prováděný za úhradu jakýmkoliv podnikatelským subjektem nebo jiným subjektem jednajícím v jeho zájmu, jehož účelem je poskytnout spotřebiteli informace o zboží a službách (dále jen „produkt“) i činnostech a projektech charitativní povahy. Přitom se jedná o informace šířené prostřednictvím komunikačních médií, kterými se pro účely Kodexu rozumí televize, rozhlas, nosiče audiovizuálních děl, periodický tisk a neperiodické publikace, dopravní prostředky, plakáty a letáky, jakož i další komunikační prostředky, umožňující přenos informací. Reklamou dle této definice zpravidla není takový přenos informací, který by jinak reklamou byl, pokud prodejce výhradně označuje místo, kde výrobek nabízí spotřebiteli.(kodex pro reklamu)“. Jana Nagyová pak ve své knize Marketingová komunikace není pouze reklama definuje reklamu jako „placenou, neosobní komunikaci prostřednictvím různých médií, zadávanou či realizovanou podnikatelskými subjekty, neziskovými organizacemi či osobami, které jsou identifikovatelné v reklamním sdělení a jejichž cílem je přesvědčit členy zvláštní skupiny příjemců sdělení, cílovou skupinu. Reklamními nosiči pak jsou

4

Foret, M. a kol.: Marketing – základy a principy. Computer Press, Brno 2003, str. 156-157

9

prostředky jako tiskoviny, prodejní literatura, výroční zprávy, inzeráty v novinách, spoty v televizi, rozhlasu, časopisech či billboardy.“5

2.1 Reklama a marketing Z pohledu marketingu je reklama společně s podporou prodeje a public relations významným marketingovým nástrojem. Může být nejen velmi efektivním nástrojem, ale značně přispívá k výkonnosti samotného marketingu společnosti. „Tvorba reklamního programu začíná definováním cílového trhu a motivu kupujících a pokračuje dále k pěti hlavním rozhodnutím, známých také jako pět M. Jedná se o Poslání (mission), které si klade otázku, jaké jsou vůbec cíle samotné reklamy, o Peníze (money), zkoumající kolik finančních prostředků lze investovat, o Sdělení (message), zajímající se o sdělení reklamy, které by měla být odeslána, o Média (media), zabývající se médii, která by se měla použít a konečně Měřítko (measurement), které tvoří kritéria, podle jakých budou výsledky hodnoceny.“ 6

2.1.1 Poslání, cíle reklamy Reklama má z pohledu jejího poslání tři formy, které podle M. Foreta vycházejí jednak z časového aspektu a jednak z životního cyklu výrobku. Jedná se o reklamu: •

Zaváděcí reklama má především informativní funkci a jejím hlavním cílem je představit budoucím zákazníkům určitý nový produkt a popsat jeho vlastnosti. Tato forma reklamy se používá při uvádění produktu na trh, mnohdy již v určitém časovém předstihu, a to proto, aby byl u spotřebitelů vyvolán zájem, aby byla podnícena jejich zvědavost a aby byli na nový výrobek předem připraveni. Zaváděcí reklama má obsahovat především informace o základním užitku nového produktu, o jeho kladných vlastnostech, o jeho přednostech oproti jiným,

5 6

Nagyová, J.: Marketingová komunikace není pouze reklama. VOX, Praha 1999, str. 27 Kotler, P.: Marketing Management. Grada Publishing, Praha 2001, str. 569

10

konkurenčním, výrobkům, o jeho dostupnosti, ceně a způsobu použití. První zmínky o novém výrobku bývají více či méně přesně zacíleny na určitý okruh zákazníků – segment trhu. •

Přesvědčovací reklama se vyznačuje snahou přimět spotřebitele k tomu, aby kupovali propagovaný a ne jiný – zejména pak ne konkurenční – produkt. Zákazníci jsou přesvědčováni, aby jej preferovali před ostatními výrobky stejného nebo podobného charakteru. Do kategorie přesvědčovací reklamy patří i tzv. srovnávací reklama, o níž se také podrobněji zmíním později, z hlediska její právní úpravy. Při tomto způsobu propagace se jedná o porovnání určitého produktu s produkty jinými (konkurenčními) a většinou se vyzvedávají jeho přednosti a klady a potlačují nebo i zamlčují jeho nedostatky. Srovnávání pak mívají spíše obecnější charakter.

•

Připomínací reklama má za úkol neustále připomínat spotřebitelům, že jejich oblíbený výrobek stále ještě existuje, že se vyrábí, že je na trh dodáván a případně také to, že stále existuje a i v budoucnu bude nadále zajišťován jeho nejen záruční, ale i pozáruční servis. V tomto druhu reklamy jsou často zmiňovány nové nebo vylepšené užitné vlastnosti produktu, již známého a oblíbeného.7

2.1.2 Rozpočet, peníze na reklamu Důležitou otázkou řešenou při tvorbě reklamy ,je kolik finančních prostředků je třeba investovat, aby reklama měla správný efekt. Existují dva extrémy, jeden v situaci, když je vloženo příliš málo peněžních prostředků a výsledný efekt je pak nepatrný, druhý potom v případě, je-li vyčleněno příliš mnoho peněz a část z nich tak mohla být využita jinak nebo lépe. Při sestavování rozpočtu na reklamu je třeba proto vzít v úvahu následující faktory:

7

Foret, M. a kol.: Marketing – základy a principy. Computer Press, Brno 2003, str. 156-157

11

•

Stadium životního cyklu produktu. Nové produkty obvykle získávají větší rozpočet, aby se dostaly do podvědomí a přiměly zákazníka, je vyzkoušet. Zavedené značky jsou většinou podporovány nižšími rozpočty z hlediska procenta z obratu.

•

Podíl na trhu a spotřebitelská základna. Značky s vysokým podílem na trhu obvykle nevyžadují tak vysoké procento z příjmů, aby si udržely podíl na trhu. Vytváření určitého podílu rozšiřováním trhu nebo zvětšování podílu na trhu vyžaduje vyšší výdaje na reklamu. Z hlediska nákladů na jeden vjem (oslovení) je levnější dostat se ke spotřebitelům prostřednictvím rozšířené značky, než prostřednictvím značky s malým podílem na trhu.

•

Konkurence a šum. Na trhu s velkým počtem konkurentů s vysokými výdaji na reklamu musí značka používat reklamu intenzivněji, aby ji bylo v šumu trhu slyšet. I pouhý šum ostatních reklam, které přímo naší značce nekonkurují, znamená nutnost intenzivnější reklamy.

•

Frekvence reklamy. Rozpočet také ovlivňuje počet opakování, která jsou nezbytná pro prosazení sdělení u spotřebitelů.

•

Nenahraditelnost

produktu.

Značky v komoditách

(např.

cigarety,

pivo,

nealkoholické nápoje) vyžadují k vytváření odlišného image intenzivní reklamu. Reklama je důležitá i tehdy, když značka může nabídnout jedinečnou hmotnou výhodu nebo vlastnost.8

2.1.3 Reklamní sdělení „Reklamní kampaně se liší svojí tvořivostí. Jak prohlásil William Bernbach: „Fakta nestačí… Nezapomínejte, že Shakespeare používal některé pěkně otřepané zápletky, ale jeho sdělení si stále udržují svoji platnost.“ Je zřejmé, že tvůrčí faktor je v reklamní kampani mnohem důležitější než množství dolarů, které za ni utratíme. Reklama může 8

Kotler, P.: Marketing Management. Grada Publishing, Praha 2001, str. 571

12

zvýšit prodej produktu jedině tehdy, když zaujme posluchače. Je třeba se vyvarovat i druhé krajnosti: kreativní reklama sama o sobě nestačí.“ 9 Při vytváření kreativní strategie by proto měla reklama vykonat následující čtyři kroky: •

Tvorba sdělení – Tvorba reklamních apelů, jsou zde využívány některé metody, jako například metoda indukce, deduktivní model apod. Čím více sdělení tvůrci vymyslí, tím větší je možnost samotného výběru a pravděpodobnost, že bude vybrána vynikající verze.

•

Hodnocení sdělení – Dobrá reklama se obvykle zaměřuje na jedno ústřední sdělení. Hodnocení proto vychází z kritérií přitažlivosti, exkluzivity a důvěryhodnosti. Výsledkem je potom apel, který má na chování spotřebitele největší vliv.

•

Zpracování sdělení – Nedílnou součástí je i samotná forma sdělení, setkáváme se s reklamou zaměřenou na racionální myšlení, stejně jako jinou, apelující spíše na citové vnímání. Zpracování sdělení hraje významnou roli především u produktů, které jsou si podobné.

•

Posouzení společenské přijatelnosti sdělení – Je třeba se přesvědčit, že reklama nepřekračuje společenské a zákonné normy. 10

2.1.4 Výběr médií Dalším důležitým faktorem rozhodujícím o úspěchu a neúspěchu reklamy je vhodná volba médií. „Výběr média zahrnuje hledání nejúčinnějšího média, které by co nejlevněji doručilo požadovaný počet oslovení cílovým příjemcům.“11 Existuje velký počet možností, každá má svoje výhody a nevýhody. Noviny jsou například velmi pružné, důvěryhodné a působí na velký počet spotřebitelů, jejich nevýhoda ale spočívá v krátké

9

Kotler, P.: Marketing Management. Grada Publishing, Praha 2001, str. 572 Kotler, P.: Marketing Management. Grada Publishing, Praha 2001, str. 572-577 11 Kotler, P.: Marketing Management. Grada Publishing, Praha 2001, str. 578 10

13

životnosti. Televize zase kombinací obrazu, zvuku a pohybu velmi dobře apeluje na smysly, výhodou je i velká pozornost při sledování. Stinnou stránkou potom bývá cena a přeplněnost. Zajímavou formou je například i invence samotného prodeje zboží v obchodech. „Starší formy reklamy v prodejnách, které se soustřeďovaly na poutače v uličkách mezi regály na upozornění na cenové slevy, dnes byly nahrazeny řadou nových reklamních prostředků. Některé obchodní domy prodávají podlahovou plochu na poschodích pro umístění loga firem. Experimentuje se s mluvícími regály, které zákazníkovi sdělí informace při průchodu kolem nich. Některé hypermarkety zavedly nákupní vozíky s videoinformacemi (např. „v květáku je vitamin C“) a reklamami („20 centů za libru tuňáka pouze v tomto týdnu“), promítanými během nákupu zákazníkovi na počítačem ovládanou obrazovku.“ 12 Rostoucí význam má nyní také internet, který vysokou selektivitou, interaktivností, která zaujme a relativně velmi nízkými náklady využívá stále více firem, ke svojí prezentaci a k reklamě. Jeho nevýhody byly dříve spatřovány v malém počtu uživatelů v některých zemích a v relativně nové formě média. Dnes se tyto záporné vlastnosti spíše otočily ve výhodu a tak je internetová reklama stále více využívána.

2.1.5 Hodnocení účinnosti reklamy Většina měřítek účinnosti reklamy vychází z praktického ověřování účinností jednotlivých reálných kampaní. V současnosti bývá utráceno mnohem více peněz za předběžné testování, než za následné hodnocení účinnosti reklamy. „Většina firem se pokouší změřit komunikační účinek reklamy. To znamená, že se snaží zjistit její potenciální účinek na informovanost, znalosti nebo preference. Firmy by rády určily i vliv na prodej, ale často jim připadá, že je velmi obtížně měřitelný. Zkoumat lze ale obojí.“ 13 12 13

Kotler, P.: Marketing Management. Grada Publishing, Praha 2001, str. 581 Kotler, P.: Marketing Management. Grada Publishing, Praha 2001, str. 571

14

2.2 Reklama a právo Právní úprava reklamy jako taková je upravena právem soukromým a veřejným. Samotné rozdělení vysvětlil a odůvodnil již v roce 1930 L. Hamann ve svém díle z roku 1930 takto: „Zrušením poddanských a cechovních vázaností uvedena byla do hospodářského života zásada volného podnikání. Soutěž podnikatelů vyvíjela se svobodně, jsouc legislativně omezena pouze předpisy, vydanými v zájmu veřejném. Záhy ukázala se potřeba chrániti také soukromé zájmy podnikatelů; neboť v závodění o hospodářské úspěchy bývá často užíváno zbraní zavržitelných, které lstivému a bezohlednému podnikateli pomáhají k vítězství nad poctivým a slušným konkurentem.“ 14 V prvé řadě tak právní úprava eliminuje nekalé soutěžní praktiky, zabývá se ochranou spotřebitelů a poctivých soutěžitelů, hovoříme proto o soukromoprávní úpravě. V druhém případě je reklama upravena právem veřejným, které klade taková reklamní omezení, na nichž má zájem stát a jenž jsou zároveň zájmem celospolečenským. Řadíme sem především formy neetické reklamy a reklamy na citlivé komodity, jako je například tabák a alkohol.

2.2.1 Soukromoprávní úprava – nekalá soutěž „Pozornost zákonodárcův budí zejména též užívání nekalých, mravně zavržitelných prostředků, aby se jimi dosáhlo neoprávněných výhod naproti konkurentům (tak zv. nekalá soutěž, concurrence déloyale). Podvodná reklama, nepravdivé a klamné údaje v inserátech, plakátech, oběžnících o způsobu výroby, o jakosti, o původu výrobku (vydávání margarínu za pravé máslo, strojového vyšívání za ruční práci, obyčejného piva za plzeňské), o příčinách a účelu prodeje (výprodeje »pod výrobní cenou« pro »vzdání se závodu, přesídlení, úmrtí« a.j.), o domněle udělených vyznamenáních, jimiž se má

14

Hamman, L. in Winter, F.: Reklama a právo. Orac, Praha 2001, str. 18

15

nabídka zboží jeviti ve světle zvláště příznivém, praktiky, jimiž se v odpor s údaji na obalu zmenšovala kvantita zboží uvnitř obsaženého, nepravdivá tvrzení, jimiž jednotlivec hledí zlehčiti a poškoditi ostatní konkurrenty, prozrazování výrobních a obchodních tajemství zřízenci jednoho závodu jinému podnikateli – jsou nešvary, proti nimž obrací se zákonodárství v zájmu obecenstva i solidního podnikatelstva.“ 15 Tímto výstižným způsobem popisuje problematiku nekalé soutěže Ottův slovník naučný. Soukromoprávní úprava reklamy spočívá v regulaci jednání, a to v rámci hospodářské soutěže. Nežádoucí jednání účastníků hospodářské soutěže potom označujeme jako nekalosoutěžní a jedná se o takové jednání, které není vždy společensky nebezpečné, ale poškozuje zejména zájmy jednotlivců. Současná právní úprava nekalé soutěže je obsažena v obchodním zákoníku (zákon č. 513/1991 Sb. ve znění pozdějších předpisů) a to konkrétně v § 44 - § 52. V Paragrafu 44 odstavci prvním nalezneme následující výrok: „Nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Nekalá soutěž se zakazuje.“ Odstavec druhý téhož paragrafu poskytuje demonstrativní výčet skutkových podstat nekalé soutěže. Jedná se o:

15 16

•

klamavou reklamu

•

klamavé označování zboží a služeb

•

vyvolávání nebezpečí záměny

•

parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele

•

podplácení

•

zlehčování

•

srovnávací reklamu

•

porušování obchodního tajemství

•

ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí16

Winter, F.: Reklama a právo. Orac, Praha 2001, str. 17 zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník

16

Je zřejmé, že samotná právní úprava nekalé soutěže musí být v praxi dotvářena ještě soudcovským rozhodováním. Při posuzování nekalosoutěžního jednání se vychází nejprve z odstavce 1 § 44 z tzv. generální klauzule. Dílčí skutkové podstaty popsané v paragrafech 45 až 52 jsou pak následně demonstrativním výčtem nedovoleného jednání. Pro označení určitého jednání za protiprávní, stačí, aby jednání splnilo podmínky, uvedené v generální klauzuli a není třeba již dále vycházet ze speciální skutkové podstaty. Důležité ovšem je splnění všech podmínek generální klauzule, a to kumulativním způsobem. Musí se tedy jednat jednak o jednání v rámci hospodářské soutěže, které musí být dále v rozporu s dobrými mravy a musí být způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. „Při mnohotvárnosti života hospodářského nebylo možno jasně definovati všechny případy nekalé soutěže a proto zákon náš po vzoru obdobných zákonů v jiných státech vypočítává řadu typických skutkových podstat a všechny ostatní případy zahrnuje všeobecně pod tzv. generální klauzuli. Daleko více než v jiných zákonech zůstaveno bude rozhodnutí sporného případu volnému uvážení soudcovskému, které zpravidla bude spočívati na posudku znalců. Pro praktického právníka vzejde z toho velká potíž, neboť mu bude nesnadno posouditi předem, zda-li to které jednání spadá pod pojem nekalé soutěže.“17 V průběhu rozhodovací praxe ve sporech z nekalé soutěže se některé rozhodovací praktiky ustálily a právní teorie postupně formulovala soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěže. Jedná se o takové případy, které sice nelze zařadit pod speciální skutkové podstaty definované zákonem, ale přitom splňují znaky nekalé soutěže podle generální klauzule. Petr Hajn vycházející z československé předválečné judikatury a dále ze současné judikatury Německa a Rakouska, uvádí v knize Právo nekalé soutěže následující typizovaná jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže:

17

Winter, F.: Reklama a právo. Orac, Praha 2001, str. 18

17

▪ porušení nejrůznějších norem práva veřejného (daňový únik, porušování pracovněprávních předpisů) či soukromého, pokud důsledkem tohoto porušení je získání neodůvodněné soutěžní

výhody a tím i možnost újmy pro jiného soutěžitele nebo

spotřebitele; ▪ nepřiměřené formy lákání zákazníků (např. reklamy operující se slovem „zdarma“, přičemž až postupně zákazník zjišťuje, že, a kolik za určitou věc nebo službu zaplatí); ▪ nepřiměřené formy obtěžování zákazníka (zasílání nevyžádaného zboží, nevyžádaná nabídka výrobků a služeb uskutečňovaná telefonicky vybraným zákazníkům, příliš hlasitá reklama, neodbytné formy podomního obchodu); ▪ obchodní praktiky těžící z pocitu vděčnosti (výlety s občerstvením zdarma spojené s prezentací většinou velmi nákladného zboží); ▪ obchodní praktiky těžící ze soucitu (využívání těžce zdravotně postižených lidí k podomnímu prodeji); ▪ reklama vyvolávající neoprávněný, nepřiměřený strach (např. strach ze smrti, strach o budoucnost dětí); ▪ zneužívání lidské záliby ve hře (podmínkou účasti v určitém slosování o výhru je koupě zboží nebo služeb ve větším finančním rozsahu); ▪ obchodní systémy označované jako lavina, hydra, letadlo apod. (jejich podstata spočívá v tom, že se zákazníkovi slibuje snížení nebo úplné prominutí kupní ceny, jestliže pro firmu získá určitý počet dalších klientů; nekalost této soutěžní praktiky spočívá v tom, že brzy dochází k nasycení trhu a další zákazníci se hledají stále obtížněji); ▪ používání laiků k náborové činnosti pro určité druhy zboží či služeb (laický náborář se obrací především na své příbuzné a známé, ti jeho nabídkám odolávají hůře než by tomu bylo u profesionálních pracovníků, k nimž nemají osobní vztah); ▪ různé formy zabraňovací soutěže (cenové podbízení s cílem vyřadit konkurenta z trhu, bezplatné poskytování zkušebních vzorků v takovém rozsahu, že dojde k ohrožení odbytu u konkurenčních výrobců);

18

▪ různé formy skryté reklamy (zejména nerespektování skutečnosti, že v prostředcích masové komunikace musí být od sebe zřetelně odlišena tzv. redakční část a inzerce); ▪ zneužití nositelů veřejné autority k reklamní činnosti (např. využití politiků, vysokoškolských profesorů, kněží v obchodní reklamě). K výše uvedeným typizovaným formám nekalé soutěže Hajn dodává, že obecně dobrým mravům soutěže odporují taková jednání, jež by mohla ohrožovat funkčnost soutěže. Funkcí soutěže je totiž působit na to, aby konkurence měla výkonový charakter, aby se soutěžitelé prosazovali na trhu vyšší kvalitou, nižšími cenami, lepšími službami zákazníkům a nikoliv postupy, které bývají v anglosaské právní terminologii označovány jako „špinavé triky“.18 Výše zmíněné takty je však třeba odlišit od určitých marketingových triků, nebo lépe řečeno přípustného marketingového přehánění. P. Hajn tuto skutečnost popisuje následujícím způsobem: „Nabízené zboží dostane neobvyklý obal nebo se prezentuje způsobem zdůrazňujícím jeho příznivější stránky. Takové jednání nelze klasifikovat jako klamavé, tudíž neodporuje dobrým mravům soutěže.“19

V paragrafech 53 a 54 obchodního zákoníku jsou definovány Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. § 53 zaručuje osobám, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, možnost domáhat se proti rušiteli, aby se tohoto jednání zdržel a odstranil závadný stav. Dále mohou požadovat přiměřené zadostiučinění, které může být poskytnuto i v penězích, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Právo, aby se rušitel protiprávního jednání zdržel a aby odstranil závadný stav poskytuje § 54 též právnickým osobám oprávněným hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů.20 Hlavním cílem je zamezení nekalého soutěžního jednání, ne pouze řešení majetkových a jiných důsledků nekalé soutěže. V případě poškození dobrého jména firmy totiž většinou nedojde k finančnímu odškodnění a následné omluvy často díky časovému zpoždění nepřinášejí kýžený efekt. Často také dochází k tomu k tomu, že 18

Hajn, P.: Právo nekalé soutěže. Masarykova univerzita, Brno 1994, str. 14-16 Hajn, P.: Marketingové triky – přípustné nebo klamavé?. Právní rádce 5/1998, str. 11-12 20 zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 19

19

nekalému soutěžiteli zůstane zachována většina výhod, které mu jeho protiprávní jednání přineslo, jinými slovy tedy na svém protiprávním jednání vydělá. Je tedy třeba zamezit určitému počínání, než se pomocí soudní procedury zjistí, zda se jedná o nekalou soutěž. K výše uvedenému účelu slouží zejména tzv. institut předběžného opatření. Úprava nekalé soutěže v českém právu v současné době neobsahuje zvláštní ustanovení týkající se předběžných opatření. Nejčastěji dochází k uplatnění § 74 a následujícího občanského soudního řádu, tedy předběžné opatření před zahájením řízení a § 102 ,tedy předběžné opatření po zahájení řízení. V úvahu dále přichází § 76 odstavec 1 písmeno f) občanského soudního řádu, podle kterého lze pomocí předběžného opatření účastníkovi uložit, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco snášel. V případě nekalosoutěžního jednání musí být o návrhu na předběžné opatření rozhodnuto bezodkladně, nejpozději potom do sedmi dnů poté, co byl podán (§ 75 odst. 4 o. s. ř.). Návrh na předběžné opatření musí být taktéž formulován srozumitelně a určitě, v opačném případě předseda senátu návrh odmítne. O vydávání předběžného opatření se rozhoduje v takových případech, kdy je nutné zabránit vzniku škod a jedná se o potřebu naléhavou. Nemusí přitom docházet k dokazování nekalosoutěžního jednání, vychází se z toho, že stačí pouze osvědčení pravděpodobného nekalosoutěžního charakteru určitého jednání. Nařízení předběžného opatření je ovšem spojeno s rizikem pro jeho navrhovatele. Zaniklo-li totiž, nebo bylo-li zrušeno předběžné opatření z jiného důvodu než proto, že návrhu ve věci samé bylo vyhověno, nebo proto, že právo navrhovatele bylo uspokojeno, je navrhovatel povinen uhradit újmy tomu, komu předběžným opatřením vznikly. Dalším řešením sporů nekalé soutěže může být mimosoudní cesta, což se v některých případech ukazuje jako účinnější a efektivnější způsob. Prostředkem je svépomocné opatření, obecně upravené v § 6 občanského zákoníku, kde je uvedeno, že zásah do práva, vůči kterému se uplatňuje svépomocná obrana, musí být neoprávněný a musí hrozit bezprostředně. Odvrácení zásahu se přitom musí dít přiměřeným způsobem, jinak by šlo o nedovolené jednání spojené s povinností k náhradě škody. Jako příklad takové svépomocné obrany lze uvést případ podniku tukového průmyslu, který propagoval své

20

výrobky heslem „Sana, rodná sestra másla“. Mlékárenský průmysl chytře nevolil cestu soudní žaloby a oponoval sloganem „Máslo nemá bratra ani sestru“. Podobná obranná opatření plní svoji funkci všude tam, kde dochází k parazitování na pověsti a případně k zlehčování soutěžitele. K rychlé likvidaci konfliktů slouží i dohoda mezi soutěžiteli. V zahraničí je rozšířen postup, kdy advokát strany dotčené nekalou soutěží se obrací na nekalého soutěžitele s varovným dopisem, v němž uvede i argumenty, na jejichž základě by soud napadené počínání shledal s vysokou pravděpodobností závadným. Hrozící spor pak často končí vyrovnáním. Nekalý soutěžitel se zaváže (pod sankcí v podobě smluvní pokuty), že upustí od určitého jednání a že uhradí i náklady advokáta. Ojediněle dochází k uplatnění podobného postupu i v České republice, byť nemá výslovnou oporu v právním řádu.21

2.2.2 Soukromoprávní úprava - Ostatní související předpisy V případě tvorby reklamy se kromě výše zmiňovaného práva nekalé soutěže lze dostat i do konfliktu s dalšími soukromoprávními předpisy. Jedná se především o občanský zákoník a autorský zákon. Z hlediska občanského zákoníku mohou být reklamou dotčena ustanovení týkající se ochrany osobnosti, podle § 11 až § 16. Pro účely reklamy bude vždy platit, že osoba, která má v reklamě účinkovat nebo jejíž jiný „projev osobní povahy“ má být v reklamě využit, musí s takovým účinkováním předem souhlasit. Ochrana se týká např. zobrazení podobizny, zveřejnění obrazových či zvukových záznamů, vlastního jména, dopisů či jiných projevů osobní povahy. Toto ustanovení samozřejmě vylučuje pořizování jakýchkoliv záznamů skrytou kamerou či obdobným způsobem, nemluvě již o jejich užití v reklamě, bez předchozího souhlasu dotčené fyzické osoby. Zákon sice v § 12 připouští

21

Hajn, P.: Nové skutečnosti v ochraně proti nekalé soutěži. Právní rádce 2/2002, str. 5-10

21

několik výjimek – tzv. zákonných licencí (úřední, vědecká a umělecká, zpravodajská), ty ovšem v reklamním průmyslu nepřicházejí do úvahy.22 „Autorský zákon“ v § 2 odstavci 1 uvádí, že „Předmětem práva autorského je dílo literární a jiné dílo umělecké a dílo vědecké, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v jakékoli objektivně vnímatelné podobě včetně podoby elektronické …“23 Pokud tedy reklama využívá prvky nějakého autorského díla, měli by její tvůrci dbát autorského zákona a opatřit si pro takové počínání souhlas autora. V opačném případě se dostávají nejen do střetu s právem autorským, ale dochází přitom i k porušování práva soutěžního. Petr Hajn uvádí, že takové jednání naplňuje skutkové podstaty nekalé soutěže a to v § 44 tzv. generální klauzuli a v § 48 o parazitování na pověsti. „Na autorské dílo a jeho prvky se lze proto dívat optikou soutěžního práva a tvůrce tohoto díla a tvůrce reklamy (který v ní použil některý prvek cizího autorského díla) jsou soutěžiteli. Prostě jde o to, že autor takto mohl se svým dílem obchodovat sám. Z hlediska čistého umění se nám to nemusí zamlouvat, musíme však s tím počítat. Zejména pak s tím musí počítat ti, kdo chtějí bez svolení autora provádět toto obchodní využití „charakterů“ a jiných prvků díla a dostávají se do soutěžního vztahu s tvůrcem.“24

2.2.3 Veřejnoprávní úprava Vzhledem k tomu, že soukromoprávní úprava poskytuje pouze prostředky pro boj s nekalou reklamou a chrání hospodářskou soutěž nekalými soutěžních mravy, je třeba respektovat i zájmy veřejné Vedle soukromých zájmů totiž existují ještě tzv. zájmy celospolečenské, které musí být chráněny právem veřejným. Jedná se zejména o ochranu základních lidských hodnot, jakými jsou život a zdraví a z toho vyplývající potřeba regulace reklamy na tzv. „citlivé komodity“.

22

Winter, F.: Právo a reklama. Linde, Praha 1996, str. 45-46 zákon č. 121/2000 Sb. o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským 24 Hajn, P.: Znovu o vztahu autorského a soutěžního práva. Právní praxe v podnikání 12/1997, str. 25-31 23

22

Petr Hajn k otázce významu veřejnoprávní regulace reklamy podotýká: „Reklama je již ze samé podstaty věcí veřejnou a obrací se k širokým vrstvám obyvatelstva. Pokud tedy reklama přiměje rozsáhlé skupiny populace k chybným ekonomickým rozhodnutím nebo napomáhá podvodným postupům, podílí se na ohrožování celkového myšlenkového klimatu ve společnosti a její politické stability. To je samo o sobě dostatečným důvodem k tomu, aby se stát o regulaci reklamy zajímal a uskutečňoval ji i prostředky veřejného práva.“ Další skutečností vedoucí ke státním regulacím je, že konkurenti nejsou vždy dostatečným způsobem motivováni k soukromoprávnímu zásahu proti nekalé soutěži. Lze uvést případ, kdy určitý sporný postup používají prakticky všichni soutěžitelé v oboru. Obdobná situace nastává i tehdy, když závadné reklamní postupy používá podnik v monopolním postavení. Slušní soutěžitelé také příležitostně nezasahují proti problémovému jednání svých konkurentů, jestliže jim takové počínání přináší nějaké výhody. Na druhé straně i jednotliví spotřebitelé, i když mají aktivní legitimaci k vedení majetkových sporů z nekalé soutěže, budou zřejmě využívat svého oprávnění v nepatrném rozsahu. Budou se totiž obávat obtíží a nákladů spojených se soudním řízení. S tím ostatně počítají šiřitelé hromadné reklamy – jednotlivým spotřebitelům způsobí škodu nepříliš velkého rozsahu, tzn. uživatel například nevyžádaný mail smaže, a nekalý zisk jim plyne z hromadného působení reklamy a z celkového objemu jejich obchodních operací. „Reklama může škodit veřejným zájmům i přesto, že nepřináší újmu ani soutěžitelům ani občanům v jejich roli spotřebitelů. Především existuje reklama, která nabízí nikoliv spotřební zboží a služby, ale propaguje jiné hodnoty (v angličtině bývá označována jako „social advertising“). I komerční reklama nabízející „počestné materiální hodnoty“ operuje s takovými myšlenkovými obsahy, které se dotýkají obecnějších zájmů (rasistické motivy, zobrazení ohrožující mravní výchovu mládeže atd.).“25

25

Hajn, P.: Veřejnoprávní a soukromoprávní regulace reklamy. Časopis pro právní vědu a praxi 1/1998, str.5-21

23

2.2.4 Zákon o regulaci reklamy Veřejné právo upravuje reklamu zákonem č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy ve znění pozdějších předpisů. Zákon nejen definuje některé základní pojmy a zakazuje a omezuje nekalé formy reklamy, ale upravuje i reklamu citlivých komodit, tedy například zbraní a léků. Zákon dále stanovuje dozor nad jeho dodržováním a výši sankcí v případě jeho porušení. Základním rozdílem mezi marketingovým a právním pojetím reklamy spočívá v chápání reklamy z pohledu zákonodárců a marketérů. Marketing definuje reklamu jen jako jednu ze součástí komunikačního mixu, kam dále řadí podporu prodeje, public relations, osobní prodej a direct marketing. Zákonodárce pojal reklamu šířeji a pod jeho definicí se skrývá téměř celý komunikační mix marketingu. „(1) Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“26

Pod touto právní definicí si lze z hlediska marketingu představit reklamu, direct marketing případně i aktivity z oblasti public relations. Zákonodárce navíc připouští, že reklama může být šířena i jinak než prostřednictvím komunikačních médií, tedy například v rámci osobního kontaktu, který je spojován s marketingovými nástroji jako podpora prodeje či osobní prodej. Filip Winter poukazuje na různě chápání reklamy právní a marketingovou vědou následujícím způsobem: „Reklama je i dnes pojem, na jehož definici se nedokáží shodnout ani sami reklamní profesionálové. Ti spíše než o reklamě hovoří o komerčních komunikacích, jejichž je reklama jen podmnožinou, jen jednou z možných forem. Za pět základních forem komerčních komunikací pak označují reklamu, sponzorství, direct 26

zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy

24

marketing, podporu prodeje a public relations. Lidem, kteří v reklamě nepracují, všechny tyto pojmy nakonec splývají do slova reklama. To se týká samozřejmě i právníků a zákonodárců, kteří používají slovo reklama jako obecnou zkratku pro komerční komunikaci.“27 Přesto, že zákonná definice reklamy zasahuje do všech marketingových nástrojů komunikačního mixu, nevěnuje se reklamě, která nemá za cíl podporu podnikání. Podnikáním rozumí obchodní zákoník soustavnou činnost prováděnou

samostatně

podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Spojením reklamy s podporou podnikatelské činnosti tedy zákon opomíjí tzv. nekomerční reklamu, neboli jakoukoliv reklamu, jež nemá za cíl podporu podnikatelské činnosti. Tato problematika bude popsána později.

Odstavec 2 paragrafu 1 zákona o regulaci reklamy specifikuje komunikační média, kterými je reklama šířena jako: „…prostředky umožňující přenášení reklamy, zejména periodický tisk a neperiodické publikace, rozhlasové a televizní vysílání, audiovizuální produkce, počítačové sítě, nosiče audiovizuálních děl, plakáty a letáky.“28. Odstavec 3 § 1 zákona o regulaci reklamy podává definici sponzorování a dále odstavec 7 praví, že ustanovení zákona o regulaci reklamy se vztahují i na sponzorování. Pojetí sponzoringu je v tomto zákoně definován takto: „Sponzorováním se rozumí příspěvek poskytnutý s cílem podporovat výrobu nebo prodej zboží, poskytování služeb nebo jiné výkony sponzora. Sponzorem se rozumí právnická nebo fyzická osoba, která takový příspěvek poskytne.“

29

Miroslav Foret označuje sponzoring jako součást public

relations a jako způsob participace podniku na místních kulturních, sportovních a sociálních aktivitách. Účelem sponzorování pak není prospěch plynoucí sponzorovi, ale iniciování a inspirování občanů k zájmu o veřejné záležitosti a k účasti na jejich řešení.

27

Winter, F.: Reklama a právo. Orac, Praha 2001, str. 9 zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 29 zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy 28

25

Sponzorování jak ho chápe zákonodárce přirovnává Foret spíše k aktivitám spadajícím pod podporu prodeje. 30 Odstavce 4 až 6 v paragrafu 1 zákona o regulaci reklamy definují pro účely tohoto zákona zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy. Za zadavatele reklamy se považuje „právnická nebo fyzická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu“, za zpracovatele reklamy „právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu“ a šiřitelem je „právnická nebo fyzická osoba, která reklamu veřejně šíří“. Tato ustanovení nabývají na významu především ve spojení s § 6b téhož zákona, který stanoví povinnosti těchto subjektů.

Výše zmiňovanou nekomerční reklamu můžeme pokládat za přesvědčovací proces, jímž má být určitým způsobem ovlivněno nebo jinak změněno lidské chování, které se netýká obstarání užitných hodnot. Užívají se při nich ovšem stejné metody působení, které se uplatňují při reklamním doporučování zboží a služeb z hlediska podnikatelského. „Za nekomerční reklamu v úzkém slova smyslu můžeme pokládat přesvědčovací proces, jímž má být ovlivněno lidské chování, které se netýká obstarání užitných hodnot, při němž se však používají stejné metody působení, které se uplatňují při reklamním doporučování zboží a služeb.“31 Pod pojem nekomerční reklama spadá propagační činnost neziskových organizací, volební kampaně politických stran a i některé aktivity podnikatelských subjektů (v případech, kdy nemají za cíl podporu podnikatelské činnosti). Na nekomerční reklamu se vztahuje několik právních předpisů. Záleží především na tom kdo si reklamu objednává a jaký účel sleduje. „Hranice mezi komerční a nekomerční reklamou není zvlášť zřetelná již proto, že deklarované cíle lidského chování se nemusí krýt vždy s jeho cíli skutečnými. Navíc lidské počínání většinou současně sleduje (vědomě či podvědomě) větší množství účelů.“32

30

Foret, M.: Marketingová komunikace. Masarykova univerzita, Brno 1997, str. 80-81 Hajn, P.: Nekomerční reklama a právo. Právní rozhledy 6/2002, str. 258-263 32 Hajn, P.: Společensky závažné náměty v reklamě a právo. Bulletin advokacie 10/1998, str. 6-14 31

26

Na rozhraní mezi komerční a nekomerční reklamou se nalézá reklama neziskových subjektů, poukazující na určitý závažný celospolečenský problém, například týrané děti. Zároveň se snaží o získání finančních prostředků, které by výše zmíněnou situaci umožnily řešit. Pochopitelně existuje řada subjektů, kteří budou ochotni tuto skutečnost zneužít a získat tak prostředky podvodným způsobem. Již několikrát se opakovala situace, kdy rozhořčení lidé zjistili, že peníze které věnovali například prostřednictvím dárcovského fondu dětem v Africe, skončily neznámo kde. Takové jednání se potom pokládá za projev hospodářské soutěže a uplatní se na ni ustanovení o nekalé soutěži obchodního zákoníku. Ryze nekomerční reklama ovšem nepodléhá ustanovením obchodního zákoníku o nekalé soutěži, nesplňuje totiž podmínky uvedené v generální klauzuli, a to především z toho hlediska jednání v hospodářské soutěži. Za takovou reklamu se potom považuje propagace, jenž není způsobilá přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Přitom se nepokládá za nekalou soutěž takové jednání, které poškozuje všechny soutěžitele zároveň. Nelze se například bránit prostředky soutěžního práva proti propagaci abstinence, jež poškozuje zájmy výrobců alkoholických nápojů. Hajn v této souvislost odkazuje na velmi starou, avšak stále platnou myšlenku Skály: „Ohrožení soutěžitelské nemůže nastati, jestliže všichni soutěžitelé bez rozdílu jsou rušivým činem poškozeni (ohroženi). Zůstane tu relace soutěžní zachována, neboť není nikoho, kdo by měl z činu ostatním soutěžitelům prospěch. Není tedy poškozením soutěžitelským např. jednání občanů, kteří se usnesou, že se budou sami holiti (trpí tím všichni holiči), nebo nebudou píti alkoholických nápojů (jsou tím poškozeni vinaři, pivovary), dámy, že budou nositi krátké sukně (jsou tím dotčeni výrobci látek), muži, že budou choditi holovlasí (újma kloboučníků)“.33 „Ryze nekomerční reklama, ačkoliv nepodléhá veřejnoprávní úpravě, se může dostat do konfliktu s předpisy práva soukromého stejně tak jako reklama komerční. Nekomerční reklama nemůže zasahovat do osobnostních práv fyzických a právnických osob. Právo

33

Hajn, P.: Nekomerční reklama a právo. Právní rozhledy 6/2002, str. 258-263

27

na ochranu osobnosti zaručuje fyzické osobě § 11 občanského zákoníku a právo právnické osoby na ochranu názvu a její dobré pověsti § 19b téhož předpisu.“34 Zdánlivě nekomerční reklamu někdy produkují i komerční subjekty. Nejedná se zde o přímou propagaci výrobků či služeb, ale má za úkol upozornit na zadavatele reklamy prostřednictvím nekomerčního poselství. V konečném důsledku však znamená podporu podnikatelské činnosti a proto se na ni vztahuje jak zákon a regulaci reklamy, tak ustanovení o nekalé soutěži.

Ustanovení § 2 zákona o regulaci reklamy uvádí nežádoucí druhy reklamy a stanovuje další důležitá omezení reklamní tvorby. Odstavec 1 výslovně zakazuje reklamu zboží a služeb, jejichž šíření nebo poskytování je v rozporu s právními předpisy. Zakázána je reklama založená na podprahovém vnímání a reklama skrytá. Rozdíl mezi oběma druhy reklamy spočívá v tom, že u „podprahové“ reklamy její sdělení vnímáme, aniž bychom o tom věděli. Zatímco u skryté reklamy jsme si vědomi toho, že sdělení vnímáme, ale nejsme si vědomi toho, že se jedná právě o sdělení reklamní. Petr Hajn ve svém skriptu Právo nekalé soutěže popisuje důležitost zřetelného označení reklamy: „Soudní praxe již dávno přiznává reklamě právo na jisté přehánění, přikrašlování, nadsázku, nevyžaduje od ní, aby byla zcela objektivní, vědecky střízlivou a co nejúplnější výpovědí o tomto světě. Přirozený rub této volnosti tvoří požadavek, aby spotřebiteli bylo v každém okamžiku jasné, že určité sdělení v prostředcích masové komunikace má reklamní povahu a cílí k tomu, aby ovlivnilo jeho nákupní rozhodnutí. Spotřebitel si pak dokáže většinou „odečíst“ ono reklamní na určité informaci a existuje i větší pravděpodobnost, že dospěje k racionálnímu rozhodnutí.“35 V § 2 je vysloven zákaz klamavé reklamy, zatímco srovnávací reklama je za určitých podmínek připuštěna. V obou případech zákon odkazuje na soukromoprávní předpis – občanský zákoník. V ustanoveních týkající se nekalé soutěže definuje pojem klamavá a srovnávací reklama a současně stanovuje podmínky, za kterých lze srovnávací reklamu

34 35

Hajn, P.: Marketingové triky – přípustné nebo klamavé?. Právní rádce 5/1998, str. 14-15 Hajn, P.: Právo nekalé soutěže. Masarykova univerzita, Brno 1994, str. 50

28

připustit. Česká právní úprava tak zareagovala na požadavek evropské směrnice o klamavé a srovnávací reklamě 84/450/EHS, která po doplnění směrnicí 97/55/ES určuje, za jakých podmínek by měla být srovnávací reklama přípustná.

Klamavou reklamou je dle § 45 obchodního zákoníku „šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů.“36 Nelze ovšem dostát požadavku, aby reklama vždy podávala objektivní, vyčerpávající a zcela střízlivou informaci o nabízených výrobcích a službách. Již z předválečného judikátu č.11.396 úř.sb.civ. se dovídáme, že: „Reklamě nelze ukládati takové meze, aby se stala vůbec nemožnou. Nutno připustiti příkrasy a nadsázky, poněvadž jinak by každá reklama přestala být působivou, zůstala by nepovšimnuta a nebyla by reklamou.“ Reklama v reálném světě samozřejmě vyzdvihuje kladné vlastnosti produktu a o případných nedostatcích mlčí. Většinou si běžný spotřebitel dokáže odečíst obvyklé reklamní přehánění a doplnit to, co v reklamní informaci chybí. Hajn podstatu neklamavé reklamy vysvětluje výstižným přirovnáním: „S přípustnou reklamou se to má jako s počestnou ženou, která decentním líčením a oděvem zdůrazní svoje přednosti a dá zapomenout na svoje nedostatky, či je dokonce pozakryje.“37

Srovnávací reklamu definuje obchodní zákoník v § 50a odstavci 1 jako jakoukoliv reklamu, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem. Dle zákona tedy srovnávací reklama nemusí vůbec srovnávat, stačí pouhá identifikace jiného soutěžitele a to i nepřímá. Nepřímou identifikací se rozumí například vžitý slovní slogan a typická kombinace barev užitých v logu jiného soutěžitele. Za srovnávací reklamu naopak není považována reklama

36 37

zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník Hajn, P.: Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě?. Právní rádce 7/1995, str. 12-14

29

s abstraktním srovnáním, kdy soutěžitel srovnává svůj výrobek s tzv. „běžným prostředkem“. Další podmínkou je to, že srovnávací reklama musí splňovat základní podmínku – srovnávat to, co je srovnatelné. Slovy zákona: „jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu“ 38. Jedná se pouze o takové znaky, které jsou pro ně podstatné, relevantní, ověřitelné a representativní a ty musí být také srovnávány objektivně. § 50a odstavec 2 obchodního zákoníku dále stanoví povinnost srovnávat zboží nebo služby ve více znacích. Jen výjimečně připouští srovnání v jediném znaku, splňuje-li takové srovnání v plné míře ostatní podmínky. V evropské směrnici najdeme příslušné ustanovení v tomto znění: „...it objectively compares one or more material, relevant, verifiable and representativ features of those goods and services, which may include price“.39 Evropská směrnice netrvá na srovnání ve více znacích a lze tedy provádět srovnání například pouze na základě ceny zboží nebo služby. Z hlediska českého zákona je toto nepřípustné, neboť vychází z myšlenky, že cena může mít pouze malou vypovídací hodnotu.

Písmeno e) § 2 zákona o regulaci reklamy zakazuje šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje. V případě šíření reklamy elektronickými prostředky odkazuje zákon na zvláštní předpis, a to zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti. Ten mimo jiné zakazuje šíření nevyžádané pošty, jak bude zmíněno dále. Omezení se vztahují na formy reklamního sdělení typu, telemarketing, letáky zasílané poštou, osobní prodej a příliš hlučnou pouliční reklamu. Za takovou reklamu zákon považuje reklamní sdělení směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena. Řešení v běžném životě tak vychází z umístění nálepky na poštovní schránce, která uvádí, že si její majitel nepřeje dostávat například reklamní letáky. Telemarketing lze 38 39

zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník Kotásek, J.: Nad novou úpravou srovnávací reklamy. Sborník z konference České obchodní právo před branami EU. Masarykova univerzita, Brno 2001, str. 20-31

30

potom například provozovat jen s předchozím souhlasem volaného. Filip Winter k tomuto podotýká následující: „..jisté však je, že země Evropské Unie v drtivé převaze umožňují telemarketing v režimu opt-out (tedy volání možné. dokud adresát neřekne ne)“.40

Odstavce 3 a 4 § 2 zákona o regulaci reklamy stanoví pro reklamu další obecné podmínky. „(3) Reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodu rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motiv strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení.“ „(4) Reklama nesmí podporovat chování poškozující zdraví nebo ohrožující bezpečnost osob nebo majetku, jakož i jednání poškozující zájmy na ochranu životního prostředí.“41 Hajn k tomu znění uvádí: „Je ovšem třeba uvědomit si, že výrobků a služeb, které se mohou dotýkat zdraví či životního prostředí, je značné množství, proto bychom se měli zaměřit spíše na způsob jejich užívání. Reklama na zmíněné výrobky by mohla být zakázána jen tehdy, když by doporučovala takový způsob jejich užívání, který by byl zcela nevhodný z hlediska hodnot právem chráněných.“42

Citlivé komodity, jako např. tabákové výrobky, alkoholické nápoje, humánní léčivé přípravky a zdravotnické prostředky, potraviny a kojeneckou výživu, přípravky na ochranu rostlin, střelné zbraně a střelivo, vyžadují přísnější regulaci v oblasti reklamy. Těmto komoditám je třeba věnovat více pozornosti, protože jejich užívání se dotýká státem chráněných významných hodnot jako je zdraví, lidský život a životní prostředí. Evropská legislativa proto upravuje reklamu na potraviny směrnicí 2000/13/ES, reklamu

40

Winter, F.: Zákon 480/2004 Sb. v oblasti direct marketingu. 12.11.2004, www.epravo.cz zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy 42 Hajn, P.: K novele zákona o regulaci reklamy (obecná ustanovení). Právní zpravodaj 4/2002, str. 6-7 41

31

na počáteční a pokračovací kojeneckou výživu směrnicí 91/321/EHS a reklamu na humánní léčivé přípravky směrnicí 92/28/EHS.43

Pravděpodobně nejvíce dochází k regulaci tabákových výrobků. Stát má zájem jednak omezovat kouření a chránit tak zdraví svého obyvatelstva, také ovšem díky příjmům do státního rozpočtu, jejichž zdrojem je výroba a konzum tabákových výrobků, přichází při potírání o nemalé částky. Směrnicí 97/36/ES zakazuje reklamu na cigarety a jiné tabákové výrobky v televizi. Zákon o regulaci reklamy v § 3 rozlišuje pojem reklama na tabákové výrobky a sponzorování, odstavec 4 dále uvádí výjimky, mezi které patří oznámení, určená obchodníkům s tabákovými výrobky, reklamu ve specializovaných prodejnách a reklamu v ostatních provozovnách a to v části vyhrazené pro prodej tabákových výrobků. Sponzorování motoristických soutěží a sponzorské komunikaci v místě jejich konání je také dovoleno podle tohoto předpisu. Alkoholickým nápojům zákonodárce neklade příliš velké překážky, stanovuje pouze malá omezení (§ 4 zákona o regulaci reklamy). Reklama na alkoholické nápoje nesmí nabádat k nestřídmému užívání, záporně hodnotit abstinenci, spojovat spotřebu alkoholu se zvýšenými výkony nebo s řízením vozidla, vytvářet dojem, že spotřeba alkoholu přispívá ke společenskému nebo sexuálnímu úspěchu nebo tvrdit, že alkohol v nápoji má léčebné účinky. Důsledně je věnována pozornost mladistvým, kterým konzumaci výslovně zakazuje. Jako příklad lze zmínit nálepky na vstupních dveřích, čí výčepech v restauračních zařízeních uvádějící zákaz prodeje alkoholu a tabákových výrobku osobám mladším 18-ti let. Odstavce 1 § 5 zákona o regulaci reklamy uvádí reklamu na humánní léčivé přípravky jako: „návštěvy obchodních zástupců, dodávání vzorků humánních léčivých přípravků, podpora předepisování, výdeje a prodeje, sponzorování setkání odborníků a vědeckých kongresů. Za reklamu se naopak pro účely tohoto zákona nepovažují údaje o lidském zdraví nebo onemocněních, pokud neobsahují žádný odkaz na humánní léčivý

43

Večerková, E.: K novelizaci zákona o regulaci reklamy. Sborník Eurokonformita českého obchodního práva, Masarykova univerzita, Brno 2002, str. 35-37

32

přípravek.“44 Není zde povoleno „obvyklé reklamní přehánění“, dle odstavce 5 § 5 musí být totiž reklama objektivním představením přípravku bez přehánění jeho vlastností. Zákonodárce dále rozlišuje reklamu na humánní léčivé přípravky zaměřenou na širokou veřejnost (§ 5a zákona o regulaci reklamy) a reklamu zaměřenou na odborníky (§ 5b). Reklama na humánní léčivé přípravky zaměřená na širokou veřejnost je dle § 5a odstavce 1 povolena jen na přípravky, které jsou dostupné bez lékařského předpisu. Filip Winter uvádí v souvislosti s reklamou na přípravky podle § 5a odstavce 1, tedy na přípravky dostupné bez předpisu následující: „V této souvislosti upozorňuje na dva legální způsoby komunikace léků na předpis pro širokou veřejnost. Za prvé je to již zmíněné poskytování údajů o lidském zdraví nebo onemocněních. Tyto „informace o zdraví“ jsou dnes hojně šířeny farmaceutickými firmami a v mnohých případech by je bylo možné označit za skrytou reklamu. Druhým způsobem je dokonce povinná komunikace léků na předpis široké veřejnosti. Zákon o regulaci reklamy totiž změnil zákon o lécích, a ten nyní nařizuje každé farmaceutické firmě zřídit a provozovat veřejně přístupnou odbornou informační službu. Tato služba může obsahovat konkrétní informace o konkrétních produktech, které by měla podávat v informačním a odborném duchu. Služba by měla být jen jedna, ale médium není omezeno. Lze si tedy představit spoustu forem, které takovou službu učiní pro veřejnost zajímavou („showroom“, internet, zelený telefon).“45 Podle odstavce 6 písmene b, není povolena u humánních léčivých přípravků Srovnávací reklama: „Reklama zaměřená na širokou veřejnost nesmí naznačovat, že účinky podávání humánního léčivého přípravku jsou zaručené, nejsou spojeny s nežádoucími účinky nebo jsou lepší či rovnocenné účinkům jiné léčby nebo jiného humánního léčivého přípravku.“ 46

44

zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy Winter, F.: Pravidla reklamy léků – reklama léků dostupných výhradně na předpis. 16.10.2002, http://www.epravo.cz 46 zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy 45

33

Šíření reklamy na humánní léčivé přípravky zaměřená na odborníky je dovolena jen pomocí komunikačních prostředků k tomu určených. Podle § 5b pak taková reklama ovšem musí obsahovat přesné, aktuální, prokazatelné a dostatečně úplné údaje. Nejedná se totiž o reklamou v pravém slova smyslu, ale více vyčerpávající odbornou informací o nabízených produktech. Reklama na zdravotnické prostředky je potom v § 5c zákona o regulaci reklamy upravena podobně jako reklama na humánní léčivé přípravky.

Reklamu na potraviny a kojeneckou výživu upravují paragrafy 5d až f. Podle tohoto předpisu nesmí být potravinám přisuzovány zvláštní účinky a léčebné vlastnosti, výjimka se vztahuje minerální vody a potraviny speciálně určené (např. potraviny pro speciální výživu). Úpravě reklamy na kojeneckou výživu je věnována pozornost především. Účelem takovéto regulace je ochrana zdravého vývoje samotného dítěte. Reklama musí obsahovat upozornění, poukazující na přednost kojení a doporučující, aby výrobek byl užíván jen na radu odborníků, zabývajících se péčí o kojence a malé děti. Dále lze reklamu uvádět pouze v publikacích, zaměřených na péči o kojence a ve vědeckých knihách a periodiku, navíc musí obsahovat jen vědecké a věcně správné údaje. Podpora prodeje je zakázána, výjimku tvoří poskytování darů a slev zdravotnickým, charitativním nebo humanitárním institucím.

Reklama na střelné zbraně a střelivo je omezena jen co do subjektů, kterým může být šířena a místa, kde může být umístěna. Střelné zbraně a střelivo nesmějí být propagovány vůči široké veřejnosti, reklama může být určena jen odborníkům a podnikatelům v oblasti výroby a prodeje střelných zbraní a střeliva. Umístit takovou reklamu lze jen v prostorách výroby střelných zbraní nebo střeliva, v místech nabídky, prodeje, užívání nebo vystavování. Zákaz reklamy se nevztahuje na odborné publikace a periodický tisk zaměřený na střelné zbraně a střelivo a v dalších materiálech určených pro prodejce a držitele zbraní.

34

Ustanovení § 6a zákona o regulaci reklamy upravuje „činnosti v pohřebnictví“ a dále je popisuje jako poskytování pohřebních služeb, provádění balzamace a konzervace, provozování krematoria a provozování veřejného pohřebiště. Reklama je podle zákona vymezena taxativním výčtem povolených údajů: název obchodní firmy, předmět činnosti, adresa pracoviště, kontaktní údaje, provozní doba, firemní logo nebo jiný grafický motiv. Reklama činností v pohřebnictví není povolena v prostorách zdravotnických zařízení nebo ústavů sociální péče. Zákon vylučuje reklamu doručovanou prostřednictvím dopisů, letáků, elektronickou poštou nebo jinou adresnou formou.

Podle § 6b nese odpovědnost za obsah reklamy zpracovatel reklamy spolu se zadavatelem společně a nerozdílně. Zadavatel se může zprostit odpovědnosti pokud prokáže, že zpracovatel nedodržel při zpracování reklamy jeho pokyny. Šiřitel dále odpovídá za způsob šíření reklamy a je povinen oznámit oprávněné osobě zadavatele a zpracovatele reklamy. Orgánem příslušným k výkonu dozoru nad dodržováním zákona je dle § 7 zákona o regulaci reklamy: a) Rada pro rozhlasové a televizní vysílání pro reklamu šířenou v rozhlasovém a televizním vysílání a pro sponzorování v rozhlasovém a televizním vysílání, b) Státní ústav pro kontrolu léčiv pro reklamu na humánní léčivé přípravky a sponzorování v této oblasti, c) Ministerstvo zdravotnictví pro reklamu na zdravotnické prostředky a sponzorování v této oblasti, d) Státní rostlinolékařská správa pro reklamu na přípravky na ochranu rostlin, e) krajské živnostenské úřady příslušné podle sídla nebo bydliště osoby odpovědné za dodržování tohoto zákona v ostatních případech, s výjimkou nevyžádané reklamy šířené elektronickými prostředky podle zvláštního právního předpisu. „Úspěch v dozorové činnosti velmi závisí na tom, jak je pro ni orgán dozoru personálně vybaven. Rozhoduje nejen kvantita pracovníků, ale též jejich schopnost vykládat i aplikovat právní úpravu. Důležitá je i faktická možnost monitorovat všechnu reklamu

35

v působnosti daného orgánu; tato možnost je nejvíce reálná u Rady pro rozhlasové a televizní vysílání, nejkomplikovanější naopak u Ministerstva zdravotnictví.“ 47 Podle ustanovení § 7a lze nesplnění povinností sankcionovat pokutou až do výše 500 000 korun, podle § 8 odstavec 1 písmena e. Zpracovatel i zadavatel má povinnost sdělit na výzvu orgánu dozoru údaje o zadavateli, zpracovateli a šiřiteli reklamy. Zpracovatel reklamy je povinen uchovávat ukázku (kopii) každé reklamy nejméně po dobu 12 měsíců ode dne, kdy byla naposledy šířena. Toto ustanovení předpokládá provázanost činnosti zpracovatele a šiřitele, tedy informovanost zpracovatele o způsobu a době šíření reklamy. Mohou ovšem nastat situace kdy zpracovateli reklamy nejsou známy podrobnosti o šíření reklamy a šiřitel není ze zákona povinen o své činnosti zpracovatele informovat. V takovém případě nezbývá zpracovateli než uchovávat kopii reklamy co nejdéle nebo si informovanost zajistit při uzavírání smlouvy o dílo se zadavatelem reklamy. Zákon v odstavci 5 § 7a praví, že zákonem stanovené povinnosti se vztahují i na zpracovatele, zadavatele a šiřitele teleshoppingu. Na teleshopping se tedy vztahuje pouze toto ustanovení. Z hlediska veřejnoprávní úpravy se na teleshopping vztahuje zákon č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání. Sankcí je podle § 8 odstavce 1 zákona o regulaci reklamy pokuta až do výše 2 000 000 korun. Orgán dozoru ji uloží podle závažnosti porušení povinnosti a rozsahu způsobené škody, a to i opakovaně. V případě nedovolené podprahové reklamy může pokuta činit až 5 000 000 korun, spodní hranice je 2 000 000 korun. Za porušení podmínek stanovených zákonem o regulaci reklamy pro sponzorování může být uložena pokuta do výše 2 000 000 korun. Nejvyšší peněžní sankci lze uložit za zadání, zpracování a šíření klamavé reklamy a to až do výše 10 000 000 korun. Jiná osoba, nedefinovaná v § 1 odstavec 4 až 6, může být podle ustanovení § 8 odstavec 1 písmeno f, pokutována až do výše 100 000 korun. Pokuta musí být uložena při každém porušení povinnosti, které orgán dozoru zjistil, lze ji ovšem uložit jen do jednoho

47

Hajn, P.: Veřejnoprávní a soukromoprávní regulace reklamy. Časopis pro právní vědu a praxi 1/1998. str.5-21

36

roku ode dne, kdy orgán dozoru zjistil porušení zákona, nejdéle však do tří let ode dne, kdy k porušení zákona došlo. Podle odstavce 2 a 3 § 8 lze uložit i nepeněžních sankci. Za porušení zákona o regulaci reklamy může orgán dozoru nařídit odstranění nebo ukončení reklamy, která je v rozporu se zákonem, a určit k tomu i přiměřenou lhůtu. Orgán může zveřejnit rozhodnutí o uložení peněžních i nepeněžních sankcí. Odstavec 7 stanoví, že v pochybnostech si orgán dozoru vyžádá odborná stanoviska od příslušných orgánů státní správy a profesních sdružení, která působí v oblasti reklamy. V praxi jsou taková stanoviska vyžadována od Rady pro reklamu, ovšem nejsou pro orgán dozoru závazná. Hodnocení Rady pro reklamu totiž nemůže spočívat ve výkladu práva, může hodnotit reklamu pouze z hlediska etického ve vztahu k reklamnímu kodexu.

37

2.2.5 Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání „Zákon č. 231/2001 o provozování rozhlasového a televizního vysílání se dotýká (pro tuto práci) tří důležitých pojmů. Jsou jimi reklama, sponzorování a teleshopping. Česká právní úprava byla přijata v souladu s evropskou směrnicí 89/552/EHS o koordinaci ustanovení zákona, nařízení nebo správního aktu v členských státech týkající se sledování televizního vysílání.“48 V § 2 odstavci 1 je definice reklamy následující: „jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo jinou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků“.49 Obsahově je definice reklamy totožná se zákonem o regulaci reklamy, určité rozdíly lze spatřovat pouze v jejich formulaci, totéž můžeme prohlásit i o sponzoringu. Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání se nevztahuje na reklamu nekomerčních subjektů. Na rozdíl od zákona o regulaci reklamy se ale zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání vztahuje na teleshopping. Podle § 2 odstavce 1 je teleshopping: „přímá nabídka zboží, a to včetně nemovitého majetku, práv a závazků, nebo služeb, určená veřejnosti a zařazená do rozhlasového či televizního vysílání za úplatu či jinou protihodnotu“. 50 Je třeba zmínit pro spotřebitele nepříznivou situaci, která pro něj vychází ze skutečnosti, že zákonodárce rozlišil reklamu a teleshopinng. Zákonem je sice zakázáno uvádět spoty s určitým obsahem, na regulaci samotného obsahu však již v jiných případech zákonodárce nepamatuje. Výslovný zákaz klamání spotřebitele najdeme v § 48 odstavce 1 až 4. Dle § 48 odstavec 5 odpovídá za pravdivost údajů obsažených v reklamě a teleshoppingu zadavatel, sankce prostřednictvím peněžní pokuty však není zákonem upravena, je určena pouze lhůta k nápravě prostřednictvím rady pro rozhlasové a televizní vysílání

48

Winter, F.: Právo a reklama. Linde, Praha 1996, str. 14 zákon č. 231/2001 o provozování rozhlasového a televizního vysílání 50 zákon č. 231/2001 o provozování rozhlasového a televizního vysílání 49

38

2.2.6 Zákon o některých službách informační společnosti Takzvaný „antispamový zákon“ neboli zákon č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti, reguluje práva a povinnosti osob, poskytující služby informační společnosti a šířící obchodní sdělení. Implementace evropských směrnic 2000/31/ES o určitých aspektech služeb informační společnosti a 2002/58/ES o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikacích do českého právního řádu, zajišťuje soulad s evropskou legislativou. Antispamový zákon by mel přinášet významná omezení zejména reklamě šířené elektronickými prostředky (řadíme sem i telefonní přístroje). Samotná propagace prostřednictvím elektronických prostředků je podle § 2 zákona o některých službách informační společnosti označována jako obchodní sdělení. Vyjímaje propagační činnost neziskových organizací je potom definováno takhle: „Pro účely tohoto zákona se rozumí obchodním sdělením všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost nebo je podnikatelem; za obchodní sdělení se považuje také reklama podle zvláštního právního předpisu.“51 Velmi důležitým ustanovením zákona je § 7 odstavec 2, podle kterého je vyžadován souhlas adresáta. Směrnice 2002/58/ES je systémem opt-out poněkud benevolentnější, umožňuje totiž šíření obchodního sdělení dokud adresát nedá najevo nesouhlas. Českou legislativou je tato oblast upravována následovně: „…elektronické prostředky je zakázáno použít pro šíření nevyžádaných obchodních sdělení; nevyžádané šíření obchodních sdělení není povoleno bez prokazatelného souhlasu adresáta.“

52

Je také

zakázáno zaslání elektronické pošty, ve které je obsaženo obchodní sdělení, ale toto není jako obchodní sdělení zřetelně a jasně označena. Jako protiprávní je označováno i skrývání nebo utajování totožnost odesílatele a dále pak uvádění chybných nebo neplatných adres, kdy adresát nemůže dát najevo svůj nesouhlas prostřednictvím zaslání

51 52

zákon č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti zákon č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti

39

mailu, ve kterém uvádí, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace nadále zasílány. Výjimku z tohoto zákazu tvoří část ustanovení § 2: „Za obchodní sdělení se nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty.“ Úřad pro ochranu osobních údajů vykonává dozor nad dodržováním zákona, zákonem uložená pokuta právnické i fyzické osobě může dosáhnout výše 10 000 000 korun. „Doslovný výklad zákona o některých službách informační společnosti by zcela znemožňoval také propagaci prostřednictvím telemarketingu. Požadavek souhlasu předem však nemusíme vykládat jako souhlas před uskutečněním hovoru, ale lze jej chápat jako souhlas uskutečněný na začátku hovoru. Šiřitel nevyžádaného obchodního sdělení tedy může pomocí telemarketingu oslovovat potenciální klienty za podmínky, že klient s tímto oslovením vysloví souhlas na počátku hovoru.“53

53

Urban, B.: Zákon o některých službách informační společnosti – co přináší telemarketingovým společnostem a v oblasti spotřebitelských smluv. 30.9.2004, www.epravo.cz

40

3. Nevyžádaná pošta Nevyžádaná pošta neboli spam je velmi rozšířený pojem. Téměř s jistotou lze tvrdit, že každý uživatel počítače a potažmo i internetu, nehledě na jeho věk nebo úroveň jeho znalostí problematiky, se s mailem, který nečekal a který mu přišel bez zjevného důvodu a jeho přičinění, setkal. „Podle internetového portálu Centrum.cz představuje spam poštu, která je hromadně rozesílána roboty z většinou neexistujících adres. Adresy příjemců bývají zpravidla staženy z internetu nebo vykradeny z různých databází, diskusních fór ap. Jedná se o různé komerční nabídky nebo zprávy, které nabádají k návštěvě na vybrané stránky či nákupu produktů pochybné kvality a původu. Výjimkou nejsou ani viry a podvodné nástroje na získaní osobních údajů nebo čísla kreditních karet.“ 54 Nevyžádaná pošta ovšem není pouze spam, tedy například reklamní nabídka, ale třeba i řetězový mail, či jeho záludnější podoba hoax. Jaromír Hamala potom popisuje hoax následovně: „Jako hoax je označována zpráva, která zpravidla obsahuje nepravdivou informaci, kterou využívají k útoku na příjemcovi city, emoce, informují o falešných hrozbách a nabádají jej k rozeslání zprávy na co nejvíce dalších adres. Příklad: Před několika týdny si sedla jedna osoba v kině na něco píchajícího na sedadle. Když vstala, aby zjistila, co to bylo, našla jehlu zapíchnutou do sedadla, na které byl připevněn vzkaz: "Právě si byl nakažen HIV". Kontrolní středisko chorob zaznamenalo v poslední době mnoho podobných případu v mnohých dalších městech i v Praze!!! Informujte své známe o možném riziku, zabráníte tak šířeni této choroby."55 Veselé videa, zvuky, textové vtipy a prezentace, i to vše lze označit za poštu, která chodí uživateli do schránky bez jeho vědomí a svolení, která ho zdržuje, zatěžuje servery a naplňuje tak znaky nevyžádané pošty. Je samozřejmé, že výše zmíněné zábavné zprávy, zasílané většinou mezi přáteli a

54 55

http://o.centrum.cz/novinky/clanek.phtml?id=187, Skoncujte se spamem! (17.1.2005 14:57) http://www.fi.muni.cz, Elektronická pošta, Jaromír Hamala (8.4.2004)

41

kolegy, nedosahují závažnosti spamu a nepředstavují takovou hrozbu jako nevyžádané obchodní sdělení, nelze je ovšem nezmínit. „Další definice označuje Spam jako nevyžádanou poštu. Může to být pošta komerčního charakteru, nabízející k prodeji Aspirin, nebo jiné tabletky. Může to být také email, ve kterém Vás odesílatel žádá o kliknuti na link v emailu s tím, že uvidíte zajímavé stránky. Nebo to může být jiný email, který Vás obtěžuje a Vy netušíte, proč Vám ho vlastně někdo poslal.“ 56 Spam (nebo Spamming) lze tedy obecně označit jako zneužití systémů elektronické pošty a Network News pro jiné účely, než pro jaké byly vyvinuty a jsou provozovány. Představuje takovou hromadnou distribuci zpráv (obsahujících texty, ale také např. nejrůznější přílohy), která je iniciována pouze jednostranně, sleduje výhradně jednostranné zájmy a je ostatním stranám vnucována, často i přes jejich zásadní nesouhlas a explicitní odpor. „Spam také často nabývá trestněprávní charakter i v jiné souvislosti než pouze jako nevyžádaná pošta. Jedná se např. o propagaci softwaru, který je ve skutečnosti pro uživatele škodlivý (spyware, dialer, trojský kůň apod.), dále o nelegální nabízení léčiv (mnohdy zdraví nebezpečných), zkopírovaných autorských děl (vypálená CD), láká na vysoké zvýhodnění investic a mnohdy po nic netušících lidech vyžaduje zaslání přihlašovacích údajů k bankovním účtům pod záminkou provedení nezbytných úprav jménem finanční instituce, u níž je účet veden (phishing) a podobně.(spam_16)“ 57

3.1 Historie První zmínky o nevyžádané poště datujeme do roku 1978, internetový portál StopSpam je popisuje následujícím způsobem:„…marketingový ředitel společnosti Digital Equipment Corporation přišel s nápadem využít dosud nevyzkoušenou formu reklamy a všem uživatelům na americkém západním pobřeží zaslal pozvánku na den

56 57

http://www.stopspam.cz http://press.atlas.cz/clanek_tisk.aspx?clanek=59134 (2.6.2005)

42

otevřených dveří své společnosti. A první spam byl na světě. Spam se mu začalo říkat až mnohem později (31. března 1993), kdy administrátor sítě Usenet rozeslal všem uživatelům jisté diskusní skupiny jeden vzkaz dvěstěkrát. A jak to tak bývá dostat jednu zprávu dvěstěkrát to nikoho nepotěší. Uživatelé Usenetu to označili za spam, podle jednoho televizního skeče legendární britské satirické skupiny Monty Python, ve kterém číšník nabízí návštěvníkům restaurace ke každému pokrmu záhadnou přílohu 'spam'.“ 58

3.2 Původ a téma spamu Vzhledem ke globálnímu přístupu k internetu je jen velmi obtížně zjistitelná země odeslání e-mailu. Drtivá většina e-mailů je psána anglicky, další jazyky jako například japonština nebo španělština jsou používány spíše výjimečně. Z toho vyplývá i nejčastěji používaná doména, ze které je nevyžádaná pošta zasílána, .com (asi 66 %), dalším důvodem je i dostupností největších freemailových služeb jako Yahoo a Hotmail. Doména .cz se na celkovém objemu spamů podílí pouhými 2 %.

USA 85,93 % Jižní Korea 3,02 % Čína a Hong Kong 2,63 % Kanada 2,28 % Ukrajina 1,47 % Austrálie 1,24 % Argentina 0,37 % Brazílie 0,37 % Tchaj-wan 0,28 % Velká Británie 0,21 % Tabulka 1: Původ spamu

Mezi nejčastější témata spamů patří sex, v podobě odkazů na erotické stránky a pornografické služby, dále pak zdraví, kdy jsou uživatelům nabízeny přípravky na zlepšení nálady, vyhlazení vrásek a antidepresiva, nutno podotknout, že se jedná o nelegální prodej léčiv. Dalšími tématy nevyžádané pošty bývají nabídky pirátského 58

http://www.stopspam.cz

43

softwaru, který je nabízen za zlomek ceny originálu – tímto způsobem jsou poškozováni i velké softwarové firmy jako Autodesk, Adobe, Microsoft atd. Výčet uzavírají podvodné nabídky luxusního zboží., například hodinek, kdy jsou příjemci spamu prezentovány plagiáty a levné kopie světových značek a různé druhy loterií.

Obrázek 1: Téma spamu, zdroj: Atlas.cz

3.3 Využívané techniky spammerů a obrana proti spamu Nejčastěji využívanou, a tím pádem i diskutovanou technikou spammerů, je elektronická pošta. Na internetu lze nalézt velké množství programů, které umožňují v poměrně jednoduchém uživatelském rozhraní odesílat hromadné emaily. „Dalším hojně

44

využívaným prostředkem pro rozesílání nevyžádaných zpráv jsou komunikační programy, tzv. Instant Messenger, neboli programy jako ICQ, Microsoft Messenger apod. Díky volně přístupné databázi lze přes internet a nebo přímo z klienta komunikátoru vyhledat potřebnou cílovou skupinu, nalezené kontakty potom uložit a později použít pro odeslání libovolné nabídky. Nejméně diskutovanou oblastí, ze tří zmiňovaných, jsou diskusní fóra nebo komentáře pod článkem. Spammeři se zaměří na některý server s vysokým počtem přístupů, což jim umožní oslovovat široké masy lidí. Potom formou mnoha příspěvků pod nejnovějšími články nebo zprávami oslovují čtenáře různými informacemi, velmi často takovými, které se vůbec netýkají tématu.“ 59 Obrana proti spamu je často řešeným tématem nejen při diskusních fórech v rámci internetu, ale i v odborné literatuře. V důsledku zatím neexistuje žádné jednoduché a komplexní řešení, které by umožňovalo tuto problematiku zcela odstranit. Níže jsou uvedeny nejčastější techniky obrany proti nevyžádané poště. •

Poštovní server nedovolí přijetí zprávy ze serverů, které jsou na černé listině. Servery se mohou provinit různými způsoby, např. nepoužívají žádnou ochranu proti zneužití (open relay) a dovolí komukoliv i s nekalými úmysly rozeslat tisíce dopisů ze smyšlených adres a tím následně zahltí poštovní systém celého internetu.

•

Poštovní server nepřijme zprávu ze severu, který se neumí představit. V úvodní komunikaci se servery vzájemně představují, v případě, že se odesílatel nepředstaví nebo podá smyšlené jméno, zpráva je odmítnuta.

•

Pokud se jedná o důvěryhodný server, kontroluje adresu odesílatele. Mnoho nevyžádané pošty totiž falešně pochází ze známých domén, byť s neexistující adresou, server tak nejdříve zjistí, zda doména odesílatele vůbec existuje, pokud zjistí že ano, pokusí se lokalizovat, zda-li existuje i příslušná e-mailová adresa.

59

http://www.21stoleti.cz, Komunikace s překážkami i bez nich, Martin Janda, Jan Lukšík (21. 10. 2005)

45

•

Poštovní server kontroluje správnost odesílatele spravovaných domén. U domén (@doména.cz), které server spravuje, zná všechny platné adresy, takže zjistí, jestli taková adresa existuje, pokud ne, zprávu odmítne (takže se nikdy nedoručí zpráva odeslaná ze spravované domény z neplatné adresy, a to i v odchozím směru).

•

Poštovní server kontroluje správnost odesílatele cizích domén. V doménách, které nespravuje, nemá server k dispozici úplný seznam platných adres, nicméně jistým algoritmem si ověří, zda adresa je doručitelná (naznačí serveru, který doménu odesílatele spravuje, že chce z adresy poštovního doručovatele [email protected] poslat odesílateli zprávu, pokud tuto fiktivní zprávu server odmítne, odmítne náš server převzít původní zprávu).

•

Poštovní server automaticky přibrzdí spamující počítače. Největší podíl spamu přichází ze špatně zabezpečených počítačů prostřednictvím virů, které díky své jednoduchosti a svému cíli rozeslat co nejvíce spamu na co nejvíce adres i přes pomalé spojení neřeší chybové stavy serveru (tzn., že nezkoumají, jestli server zprávu přijal k doručení, nebo jí uprostřed komunikace odmítl), tím se liší od řádný poštovních serverů, které mají za cíl doručit každou jednotlivou zprávu a v případě problému spravit odesílatele. Služba Greylisting využívá tohoto rozdílu a při prvním pokusu o doručení z konkrétního serveru od konkrétního odesílatele konkrétnímu příjemci zprávu dočasně odmítne s tím, ať to server zkusí později znovu (což řádný server na rozdíl od spamujícího viru skutečně udělá).

•

Poštovní server Odmítne zprávy ze serverů, které nejsou na seznamu důvěryhodných serverů domény odesílatele. Správci některých domén ochraňují svoje emailové adresy tím, že uvedou seznam poštovních serverů, které jsou oprávněny rozesílat zprávy z této domény. Pokud je server důvěryhodný

a

odesílatel

není

podezřelý,

provede

se

antivirová

kontrola, pozitivně zjištěné dopisy se okamžitě bez náhrady zahazují a tím se silně omezuje další šíření virů a trojských koní (dříve bylo zvykem poslat

46

odesílateli i příjemci notifikaci o nedoručitelnosti, ale protože zpravidla ani příjemce ani odesílatel neměl o zavirované zásilce tušení, notifikace začaly zahlcovat poštovní servery na úrovni jiné nevyžádané pošty). •

Je-li dopis čistý, provede se série antispamových kontrol na základě analýzy hlavičky dopisu (přes které uzly v internetu dopis putoval) i jeho obsahu (uvádí odkaz na reklamní server, nabízí zprofanované zboží a služby apod.) se provede klasifikace, jejímž výsledkem je skóre, které uvádí, jak moc se dopis zdá být nevyžádanou poštou - pokud skóre překročí určitou mez, je dopis označen za nevyžádaný a do jeho titulku je přidán text [SPAM][skóre]. SPAM server automaticky nezahazuje, jen ho označuje. Nikdy totiž není možné stoprocentně určit, zda je dopis vyžádaný či nikoliv, proto nelze spam pouze zahodit, jako virus (u něhož je škodlivost zřejmá), je tedy na příjemci dopisu, aby se sám rozhodl, jak s dopisem naloží, např. ho na základě hlavičky můžete filtrovat a automaticky přesouvat např. do složky SPAM k přezkoumání a čas od času se do složky podívat a přezkoumat, zda v domnělých spamech není něco užitečného.

•

Je doporučeno vytvořit si v IMAP schránce složku nazvanou SPAM. Do ní se potom přesouvají všechny maily, za spam označené i neoznačené. Server totiž tuto složku pravidelně prochází a maily v ní obsažené z ní vyjímá a předkládá tzv. “učiteli“ antispamu, který na základě vědomí, že toto je skutečně spam, provede analýzu znovu a pro příště si zapamatuje, že i takovéto dopisy jsou spamem (pokud je učiteli nabídnut již označený spam, je utvrzen v jeho předchozím rozhodnutí a pro budoucí rozhodování stoupne přesnost). Je ovšem potřeba počítat i se situací, kdy bude předán vyžádaný mail. V takovémto případě dochází jednak ke ztrátě zprávy, dále pak k zmatení “učitele“.

•

Poštovní server zprávy označené uživateli za SPAM reportuje SPAMové policii. Jakmile se sám server poučí z obsahu zpráv, které uživatelé předtím vložili do složky SPAM, pošle report do centrální evidence spamu, kde na

47

základě zjištěných skutečností zařadí odesílající server na černou listinu, aby z tohoto incidentu měli prospěch i další uživatelé v internetu, a současně o incidentu informuje správce příslušných serverů. •

V případě, že odesílatel použil nedůvěryhodný server k odeslání své zprávy, některé domény (za znakem @ v emailové adrese) se chrání před svým zneužitím tím, že uvedou seznam důvěryhodných serverů, ze kterých smí pošta přijít. Pokud pošta přijde z jiného serveru, je okamžitě odmítnuta.

•

V případě, že je odesílatel zprávy chybně nakonfigurován, často se stává, že odesílající SMTP server v rámci úvodní komunikace použije neplatné informace (typicky tzv. helostring). Některé SMTP servery tuto informaci potom nekontrolují, takže zprávy z takového serveru jsou jinam doručitelné. 60

Výše uvedené metody nejsou taxativním výčtem všech možných způsobů ochrany před nevyžádanou poštou, patří ale k nejhojněji používaným a nejúčinnějším. Problémem se stává v poslední době i fakt, že spam mění svoji strukturu. „V minulosti převažující erotický obsah spamu začíná v současné době postupně ustupovat na úkor nových trendů – nabídce finančních půjček, nelegálního software a nabídce léků bez lékařského předpisu.(spam_13)“ 61 Stejně jako se vyvíjejí metody zabraňující spamování a zneužívání elektronické komunikace, roste i účinnost samotných metod, které se k posílání takové pošty využívají. „Podle serveru Živě.cz jsou často používanými technikami například „zdeformovaná slova“. Například ve spamu oblíbené slovo Viagra lze napsat různými způsoby tak, aby bylo stále příjemci čitelné. Posuďte sami: vi.agra, v1agra, vi(a)gra, \/iagra, viaagra atd. Lidský mozek význam pochopí, ovšem pro program se jedná o naprosto jiná slova. Antispamové filtry klasifikující množství „závadných“ slov jsou často překonávány vložením několika stránek „nezávadného“ a často nesmyslného textu na konec reklamního emailu. Ten bývá navíc většinou napsán bílým písmem, které ve

60 61

http://wiki.more.cz/index.php/Po%C5%A1ta_-_SPAM (6.12.2005) Živě.cz, SPAM – plíživá smrt e-mailových schránek, Vít Jurásek (26.08.2004)

48

výsledku příjemce ani nezaznamená. Email tak dostane pro „elektronické kontrolóry“ úplně jiný nádech i když se stále jedná o pouhý spam. Dalším alternativním způsobem je odesílání spamu ve formě obrázků, který je současnými běžně dostupnými prostředky stále špatně analyzovatelný.“ 62 Obrazně by se pak tato situace mohla posoudit jako věčný boj dobra se zlem. Řešení odborníci na tuto problematiku spatřují v dostatečně kvalitní právní úpravě podpořené nejmodernějším softwarovým vybavením.

3.4 Současná situace V současné situaci je pochopitelné, že reklama formou rozesílání elektronických nabídek bude mezi odesílateli stále populárnější, neboť jejich výroba a následná distribuce je nesrovnatelně levnější než výroba a následná distribuce reklamy v papírové podobě. Za jeden z největších problému spamu je považován fakt, že se náklady na reklamní sdělení přesouvají na stranu příjemce. V každém případě uživatele spam okrádá o drahocenný čas, který musí strávit otevíráním, čtením a následným smazáním zprávy, nehledě na náklady za stáhnutí nevyžádané pošty. „Ekonomické škody kolem 8,9 miliardy dolarů způsobuje ročně v USA nevyžádaná elektronická pošta, tzv. spam. V Evropě odhadují odborníci tyto škody asi na 2,5 miliardy USD (Finanční noviny).“ 63 S koncem minulého roku také významně vzrostl počet podvodů v internetovém bankovnictví. Nevyžádaná pošta totiž obsahuje jeden z nejnebezpečnějších způsobů, kterým jsou v posledních měsících po celém světě vykrádány účty podvedených bankovních klientů. Podle specialistů z oblasti počítačové kriminality využívají odesílatelé spamu uvolněné nálady panující v období vánočních svátků a konce roku a ovlivňují tak méně soustředěné uživatele elektronické pošty. Právě období zdánlivé pohody vánoc a veselého závěru roku využívají internetoví podvodníci k tzv. phishingu, 62 63

Živě.cz, SPAM – plíživá smrt e-mailových schránek, Vít Jurásek (26. 08. 2004) http://www.financninoviny.cz

49

což je druh internetového podvodu, který slouží k vylákání osobních dat zneužitelných k finančním podvodům. „Podle portálu BusinessInfo varují odborníci na internetové a bankovní podvody před jakýmikoliv výzvami, které se na sklonku roku objevují na internetu. Jedná se například o nabídku zajímavého dárku, který je uživateli slíben v případě, pokud se zúčastní malého online průzkumu a pokud odpoví na pár krátkých otázek. Někteří podvodníci se dokonce neštítí odkazovat se ve svých žádostech na důvěryhodné charitativní nebo náboženské organizace.“ 64

3.4.1 Kauza TvujDum.cz „Zatím pravděpodobně nejslavnější spam českého Internetu začal plnit poštovní schránky uživatelů začátkem minulého víkendu, kdy bylo odstartováno rozesílání "informační zprávy" z adresy [email protected] na několika desítek tisíc emailových adres. Na tom by ještě nebylo nic tak neobvyklého, neboť Internetem putují každým okamžikem miliony podobných zpráv, ale na vzedmutí současné vlny odporu vůči spamu magazínu o bydleni Tvujdum.cz se podílelo několik mimořádných faktorů.“ 65 Největší pozdvižení způsobil text, umístěný v zápatí dokumentu: "Tento e-mail je Vám zasílán na základě pečlivého výběru a globální rešerše uživatelů, kteří své webové stránky věnují tématice bydlení, stavebnictví. Předem se omlouváme za nevyžádaný email.“ Dalším problémem byl formát a velikost samotného spamu. Protože bylo reklamní sdělení umístěno v příloze, jako HTML dokument, mnoho příjemců text zprávy ani nevidělo, navíc velikost 13 kB nelze také opomenout. „Mnoho uživatelů (především z řad internetové odborné veřejnosti) však obdrželo předmětný spam až v několika desítkách exemplářů, díky čemuž se výše uvedené tvrzení ukázalo jako nepravdivé. A to nejen kvůli vysokému průměru přijatých spamů na osobu,

64 65

http://www.businessinfo.cz (16.12.2004 ) http://www.swnet.cz, Internetová komunita podává stížnost na spamera, Bittner Ladislav (24.01.2003)

50

ale také s ohledem na to, že jen málokterý příjemce se věnuje tvorbě webových stránek s tématikou bydlení.“ 66 Dalším faktem bylo vcelku protiřečené vyjádření výkonného ředitele firmy provozující zmiňovaný internetový obchod Ladislava Semetkovského, který na stránkách portálu zveřejnil následující omluvu: „Osobně se omlouváme všem těm, kteří byli osloveni a zpráva je jakkoliv omezila. V žádném případě nebylo záměrem vydavatele TVUJDUM.CZ, hromadně spamovat a vědomě tak poškozovat dobré jméno TVUJDUM.CZ. Zároveň bychom se rádi omluvili společnosti Contactel s.r.o., která jako poskytovatel datových služeb mohla utrpět na dobrém jménu v této kauze.(TvujDum.cz)“ Následovala reakce veřejnosti v podobě zveřejnění šablony stížnosti na porušení Zákona o regulaci reklamy. Na Magistrát Hlavního města Prahy pak začaly chodit stížnosti týkající se nejen této kauzy, ale i mnoha jiných případů porušení Zákona o regulaci reklamy. Zajímavou teorii celkového dopadu celé kauzy potom uvedl v jednom ze svých příspěvků v konferenci nazvané Reklama na webu Jarek Jesenský, který napsal: „Každopádně je otázkou, zda opravdu nebyl celý ten humbuk dílem šikovného marketéra a ne hloupého admina, který dle mínění většiny diskutujících udělal velmi špatně něco, co se buď vůbec nedělá nebo dělá jinak. Víme, že špatná reklama je také reklama a třeba já jsem se o tom serveru dozvěděl poprvé v životě, byl jsem tam a nezdál se mi špatně udělaný. Třeba až jednou za 20 let budu něco podobného potřebovat, vzpomenu si díky "spam aféře" právě na ně.“ 67 Možná tak, že i třeba přes spam, v budoucnu povede cesta reklamy, která dokáže uživatele zaujmout. Co naplat, že se bude jednat o reklamu negativní.

66 67

http://www.swnet.cz, Internetová komunita podává stížnost na spamera, Bittner Ladislav (24.01.2003) http://www.fi.muni.cz, Elektronická pošta, Jaromír Hamala (8.4.2004)

51

3.5 Právní úprava Jak již bylo zmíněno výše, rozesílání nevyžádaných e-mailových zpráv či reklamních krátkých textových zpráv upravuje nově ustanovení § 7 zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, v tomto znění: „(1) Pokud fyzická nebo právnická osoba získá od svého zákazníka podrobnosti jeho elektronického kontaktu pro elektronickou poštu podle zvláštního právního předpisu, může tato fyzická či právnická osoba využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení pouze za předpokladu, že zákazník dal předem prokazatelný souhlas k takovémuto využití svého elektronického kontaktu a má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby, odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy. (2) Nejde-li o případ podle odstavce 1, je elektronické prostředky zakázáno použít pro šíření nevyžádaných obchodních sdělení; nevyžádané šíření obchodních sdělení není povoleno bez prokazatelného souhlasu adresáta. (3) Zaslání elektronické pošty za účelem šíření obchodního sdělení je zakázáno, pokud a) tato není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení, b) skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje, nebo c) je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány.“ 68 Podle internetového serveru Spotřebitel.cz je tak možné rozesílat obchodní sdělení pouze v případě: „ …že tak činí osoba, která od svého zákazníka získala elektronickou adresu či telefonní číslo (například při uzavírání smlouvy o zřízení emailové schránky) a

68

zákon č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti

52

zákazník dal předem prokazatelný souhlas se zasíláním obchodních sdělení, přičemž musí mít zároveň možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet odesilatele reklamy vyslovit nesouhlas se zasíláním takových sdělení. Pokud nebyl elektronický kontakt získán v souvislosti s poskytováním služeb, je zakázáno elektronické prostředky použít bez prokazatelného souhlasu adresáta. Nadto je zakázáno rozesílání spamů, pakliže nejsou jasně označeny jako obchodní sdělení, skrývají totožnost odesílatele, případně neuvádějí adresu, na kterou by adresát mohl přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje nadále zasílat obchodní informace.“ 69 V § 2 zákona č. 480/2004 Sb., odst. f je pro účely zákona definován pojem obchodní sdělení následovně: „Pro účely tohoto zákona se rozumí obchodním sdělením všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost nebo je podnikatelem vykonávajícím činnost, která není regulovanou činností; za obchodní sdělení se považuje také reklama podle zvláštního právního předpisu. Za obchodní sdělení se nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty; za obchodní sdělení se dále nepovažují údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku, získané uživatelem nezávisle.“

70

V podstatě se tak spamem obvykle

rozumí každá zpráva, která nebyla příjemcem vyžádaná a obtěžuje ho, zabírá kapacitu jiným, vyžádaným (chtěným) zprávám a zbytečně zatěžuje jak uživatele, tak správce serverů. Podle výše uvedených citací je tedy zřejmé, že spam v podobě obchodník nabídek je zákonem definován, nemá ovšem dostatečné nástroje k potírání nevyžádané pošty. Dochází tak k situacím, kdy je právní regulace minimální a postihováno je pouze malé procento porušování zákona č. 480/2004 Sb. Jak již bylo uvedeno výše, největším původcem spamu je USA, to pro zákonodárce představuje další, velmi obtížně řešitelný problém, což znamená, že takovéto zprávy jsou

69 70

http://www.spotřebitel.cz zákon č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti

53

téměř nepostihnutelné. Současný trend vývoje problematiky navíc podle Jiřího Suchého z deníku Metro směřuje k novému původci, Číně: „Světový lídr v cenzurování internetu, Čína, podle společnosti Sophos velmi brzo překoná USA v posílání nevyžádané pošty. Ze Spojených států nyní odchází většina veškerého spamu, Čína nicméně USA šlape na paty. Díky snažení USA se žebříček velmi brzo zamíchá. Američané domácí spammery totiž nemilosrdně trestají.“ 71

71

Jiří Suchý, „Nejpilnější spammer? Čína“, Deník Metro, 24. dubna 2006

54

4. Primární kvantitativní výzkum V této části práce se pokusím výše uvedené teoretické poznatky a vytyčené hypotézy srovnat se skutečnou situací. Pro účely zkoumání jsem oslovoval středoškolské a vysokoškolské studenty prostřednictvím krátkého dotazníku týkající se problematiky nevyžádané pošty. Tento reprezentativní vzorek jsem zvolil z několika důvodů. Student, jako mladý a dynamický člověk ve věku od 15 do 26 let, ovládá velmi dobře počítač, potažmo využívá hojně služeb internetu a poštovního klienta. Mailovou schránku používá nejen v souvislosti se svým studiem, ale často i v práci a doma, čistě jako prostředek osobní komunikace. Denně tak kontroluje větší počet e-mailových adres a tak je více pravděpodobné, že se s problematikou nevyžádané pošty potýká vcelku často, nejen ze strany přátel, ale například i firemních kolegů. Mladí lidé také stále více využívají možností nákupů zboží a služeb přes internet, registrují se na diskusních fórech apod., uvádějí tak častěji svůj e-mail a vystavují se riziku v podobě novinek zasílaných internetovými obchody a další nevyžádané reklamy.

4.1 Dotazník Jako techniku mého výzkumu jsem zvolil dotazník, čítající 8 jednoduchých otázek, kvůli jeho výhodě v podobě efektivnosti a anonymity. Dotazník samotný jsem umístil na internetový server, respondent, který internet nevyužívá tak k němu nemá přístup, a proto je velmi nepravděpodobné, že by byl dotázán někdo, kdo se s nevyžádanou poštou potažmo spamem opravdu nesetkal. Samotná struktura dotazníku má tuto podobu: 1) Setkáváte se s nevyžádanou poštou (SPAMem)? (ano/ne) 2) Nejčastěji využíváte služeb internetu a elektronické pošty: (doma, ve škole, v práci, na kolejích, v internetové kavárně, jinde)

55

3) Kolik e-mailových schránek používáte? (1-2, 3-5, 6 a více) 4) Jak často kontrolujete příchozí e-maily? (velmi často, často, příležitostně) 5) Používáte některý ze svých e-mailů pouze jako ochranu před nevyžádanou poštou, např. k registracím? (ano/ne) 6) Doplňte Vaše postoje k následujícím e-mailům: Vtipné a zábavné videa, zvuky (vítám/obtěžují mě), Vtipné a zábavné obrázky, prezentace (vítám/obtěžují mě), Vtipné a zábavné texty (vítám/obtěžují mě), Firemní nabídky a reklama (vítám/obtěžují mě) 7) Doplňte tvrzení: Vtipné maily a reklamní nabídky (dostávám/nedostávám), Vtipné maily a reklamní nabídky (otevírám/neotevírám), Vtipné maily a reklamní nabídky (přeposílám/nepřeposílám) 8) Uvítali by jste omezení nebo odstranění SPAMu? (Ano, nevyžádaná pošta mě obtěžuje/Ne, nevyžádaná pošta mi nevadí)

Elektronická podoba výše uvedeného dotazníku je umístěna na internetové stránce: http://www.nevyzadanaposta.wz.cz/index.php

56

4.2 Prezentace výsledků dotazování Jako techniku mého výzkumu jsem zvolil dotazník, čítající 8 jednoduchých otázek, kvůli jeho výhodě v podobě efektivnosti a anonymity. Dotazník samotný jsem umístil na internetový server, respondent, který internet nevyužívá tak k němu nemá přístup, a proto je velmi nepravděpodobné, že by byl dotázán někdo, kdo se s nevyžádanou poštou potažmo spamem opravdu nesetkal. V první otázce dotazníku odpovědělo na otázku: „Setkáváte se s nevyžádanou poštou (SPAMem)?“ plných 134 respondentů, z celkového počtu 152 dotázaných, což činí v přepočtu asi 88%. Toto číslo koresponduje s předpokladem, že v dnešní době zasahuje tato problematika téměř každého uživatele internetu potažmo poštovního klienta. Zbývajících 11% dotázaných uvedlo, že se s nevyžádanou poštou nikdy nesetkalo. Tento postoj lze vysvětlit určitou neznalostí samotného termínu „spam“, neboť ve zbývající části dotazníku tito respondenti uvedli, že dostávají firemní obchodní nabídky, v některých případech je potom i posílaly dále, nehledě na to, že je ve své schránce dokonce vítají.

Setkáváte se s nevyžádanou poštou (SPAMem)? 160

počet respondentů

140 120 100 80 60 40 20 0 ano

ne

Graf 1: Četnost odpovědí na otázku: Setkáváte se s nevyžádanou poštou (SPAMem)?

57

V další části byla dotazovaným pokládána otázka : „Nejčastěji využíváte služeb internetu a elektronické pošty:“. Z celkového počtu 152 dotázaných zvolilo 97 odpověď „doma“, dalších 21 využívá internet a jeho služby ze školy, 22 se připojuje a stahuje poštu prostřednictvím firemního počítače, 11 respondentů uvedlo jako odpověď „na kolejích“ a konečně 1 uživatel uvedl, že služeb elektronické pošty využívá jinde. Poměrně zajímavou skutečností je, že nikdo z dotázaných neuvedl, že by navštěvoval internetovou kavárnu a využíval zde nabízené služby. Největší procento dotázaných, celkem 63%, uvádí, že se připojuje ke světové síti z domova. Toto je způsobeno stále klesajícími cenami nejen výpočetní techniky a hardwaru obecně, ale i stále výhodnějšími nabídkami poskytovatelů internetového připojení, kteří vlivem konkurence srážejí cenu až k částkám, které my uživatelé, považujeme za velmi zajímavé.

Nejčastěji využíváte služeb internetu a elektronické pošty:

počet respondentů

70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% doma

ve škole

v práci

na kolejích

v internetové kavárně

jinde

Graf 2: Procentuální vyjádření místa přístupu dotazovaných k internetu

Více než polovina respondentů ke své práci, studiu či zábavě využívá 1 nebo 2 emailové adresy, 40% dotazovaných 3 až 5 a pouhých 6% více než 5 e-mailů. S vyšším počtem elektronických schránek může vzrůst i riziko napadení spamem, poslední dobou se ale tímto způsobem uživatelé nevyžádané poště spíše bráni. Z celkového počtu 6 e-

58

malů totiž například 2 slouží k nejrůznějším rizikovým a podezřelým operacím na internetu, kde je uživatel tázán na název jeho schránky a další údaje. Tato ochrana bude zmíněna podrobněji později.

Kolik e-mailových schránek využíváte? 90

počet respondentů

80 70 60 50 40 30 20 10 0 1 až 2

3 až 5

6 a více

Graf 3: Počet využívaných mailových adres respondenty

Dotazovaní studenti také většinou kontrolují svoji poštu i několikrát za den. Tuto odpověď zvolilo 82 respondentů z 152, 59 dotázaných uvedlo, že svůj e-mail otevírají několikrát do týdne a pouhých 13 studentů čte poštu jen příležitostně, tzn. několikrát do měsíce. Jak je z výsledů patrné, internet se pro mladé lidi, a nejenom pro ně, stává důležitým a nepostradatelným nástrojem, který využívají k různým účelům, zábavou počínaje a studiem, v podobě přihlašování na zkoušky, konče. Jedna z příčin tak vysoké frekvence návštěv schránek ovšem může spočívat právě v nevyžádané poště, kdy je uživatel nucen filtrovat důležité zprávy od těch pro něj bezcenných i několikrát za den a ztrácet tak svůj čas.

59

Jak často kontrolujete svůj e-mail? 90 počet respondentů

80 70 60 50 40 30 20 10 0 velmi často

často

příležitostně

Graf 4: Jak často kontrolujete příchozí poštu?

Další pokládaná otázka se týká jedné z možných obran proti spamu. Vzhledem k tomu, že zákon zatím uživatele ochránit dostatečně nedokáže, někteří uživatele volí alternativu, kdy si zřídí například na portálech Seznam.cz, či Centrum.cz zcela zdarma internetovou adresu, a tu potom využívají jako ochranu proti nevyžádané poště. V mnoha odborný článcích lze narazit na rady, týkající se prevence spamu, v nichž se uvádí, že není vhodné svoji adresu, kterou chceme využívat k seriózním účelům, na internetu zbytečně zveřejňovat. Jako příklad lze uvést nákupy po internetu, kdy je uživatel nucen zadat mail, na který mu je potom objednávka potvrzena. Každý měsíc, v horším případě i týden potom dostává do své schránky novinky, informace a akce týkající se obchodu, ve kterém nakupoval. Většina takových firem potom zákon obchází například uvedením drobného textu, v zápatí dokumentu, který uvádí, že potvrzením objednávky souhlasí s posíláním novinek. Uživateli pak nezbývá než projevit svůj nesouhlas – podle zákona by měl být uveden v každém mailu takovéto povahy dodatek, který odkazuje na místo, kde lze tuto poštu zrušit. Společnosti pak úmyslně udávají nefungující odkazy, uživateli připraví velmi komplikovanou strukturu stránky, takže ten často uvedeného cíle ani nedosáhne. Využíváním schránky pouze pro účely výše zmíněných registrací, nákupů apod., dochází k významnému omezení příchozích obchodních nabídek, což by společně

60

s kvalitním softwarovým zázemím a účinnou právní regulací mohlo znamenat výrazné potlačení nevyžádané pošty. Počet respondentů se přesně rozpůlil, 76 z nich používá tuto techniku ochrany před nevyžádanou poštou, zbylých 50% využívá jinou nebo se před spamem vůbec nebrání.

Požíváte některou ze svých schránek pouze jako ochranu pře nevyžádanou poštou? 80

počet respondentů

70 60 50 40 30 20 10 0 ano

ne

Graf 5: Chráníte se před spamem pomocí e-mailu?

V další části dotazníku se zabývám nejen problematikou obchodních nabídek, tedy nevyžádanou poštou tak, jak ji definuje zákon, ale i jinou formou zpráv, týkajících se této problematiky. Z výskytu odpovědí je totiž vcelku dobře patrné, že co může být pro někoho příjemným zpestřením dne, může pro druhého znamenat stejnou obtíž jako reklamní nabídka firmy. Následující otázka tedy také sleduje jednotlivé postoje dotázaných k e-mailům, které jim posílají nejčastěji přátele, kolegové apod., prezentující vtipnou tématiku prostřednictvím obrázků, zvukových souborů nebo krátkých videí. V případě vtipných a zábavných videozáznamů a zvukových stop uvedlo 60% dotázaných, že tento druh elektronické pošty ve své schránce vítá, zývajících 40% však označilo tuto poštu jako e-mail, který je obtěžuje nebo jim jinak vadí. Obdobným způsobem reagují uživatelé i na zábavné prezentace, či obrázkové vtipy, v případě

61

vtipných textů ovšem dochází k výraznějšímu negativnímu postoji, kdy plných 72 respondentů uvedlo, že je tato pošta obtěžuje. V případě obchodních nabídek pak z celkového počtu 152 dotázaných uvedlo celých 123 studentů, že je tento způsob reklamy obtěžuje, 29 dotázaných ve své schránce reklamní nabídky vítají. Z výsledků je patrné, že spam, definovaný zákonem, tvoří největší problém internetové komunikace, a že by se právní úprava měla zaměřit především na účinnější regulaci právě obchodních nabídek. Avšak samotná skutečnost, že uživatel obdrží byť od přítele, velký objem pro něj bezcenných dat sama o sobě koresponduje s touto problematikou, a proto na ni zde bylo poukázáno.

Obtěžují Vás firem ní nabídky a reklam a 140

počet respondentů

120 100 80 60 40 20 0 vítám

obtěžují

Graf 6: Obtěžuje vás spam?

Dále byly respondenti tázaní, zdali, pokud nevyžádanou poštu či zábavný mail obdrží, tuto poštu otevírají čí nikoli a jestli ji eventuelně i rozesílají dále. Téměř 93% dotázaných uvedlo, že nevyžádanou poštu dostává, což značí rozsah celého problému a nedostatečnost samotné právní regulace. V otevírání nevyžádaných mailů lze u studentů spatřit větší opatrnost, možnost „otevírám“ zvolilo 85 dotazovaných, opačného názoru bylo 67 respondentů, z celkového počtu 152. Posílat dále takovou poštu považovalo za běžné 47% dotázaných osob, zbývajících 53% nevyžádanou poštu nepředává dál. Z výše

62

uvedených hodnot je patrná opatrnost majitelů internetových schránek, v některých případech totiž nevyžádaná pošta obsahuje trojské koně a viry, které mohou poškodit softwarové vybavení počítače a zničily uložená data. Skutečnost, že plných 93% dotázaných dostává nevyžádanou poštu, odpovídá situaci popisované v teoretické části práce. V současné době neexistuje dostatečně kvalitní a komplexní softwarový nástroj, který by dokázal nevyžádanou poštu rozeznat a odstranit ji, případně ponechat k pozdějšímu překontrolování. Samotný software ovšem nestačí a je třeba jej podpořit účinnou a dostatečnou právní regulací, která znemožní spam rozesílat a zpřísní požadavky na samotné obchodní sdělení a jeho formu. Další skutečnost, že někteří uživatelé posílají a předávají některé méně závažnější formy nevyžádaných e-mailů, je právně téměř neřešitelná, těžko totiž někdo podá žalobu na přítele jen kvůli vtipnému emailu, jak ale vyplývá z výsledků dotazování, tato část nevyžádané pošty také zabírá v celkovém objemu předávaných dat nemalý podíl.

Dostáváte SPAM? 160

počet respondentů

140 120 100 80 60 40 20 0 dostávám

nedostávám

Graf 7: Dostáváte SPAM?

63

Otevíráte SPAM? 90 80 počet respondentů

70 60 50 40 30 20 10 0 otevírám

neotevírám

Graf 8: Otevíráte SPAM?

Předáváte SPAM dále? 90 80

počet respondentů

70 60 50 40 30 20 10 0 přeposílám

nepřeposílám

Graf 9: Přeposíláte SPAM?

Poslední otázka kladená respondentům zkoumala jejich postoj k současné situaci v problematice nevyžádané pošty. Drtivá většina dotázaných, téměř 94% uvedlo, že by uvítali omezení nebo přímo odstranění nevyžádané pošty, zbývajících 65% tento druh reklamy nepovažuje za škodlivý a neobtěžuje je. Z uvedeného výsledku vyplývá

64

nedostatečnost zákona č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti, jenž nepředstavuje dostatečně účinný nástroj k potírání a omezování spamu, jako takového. Zákon sice spam vcelku dobře definuje, v praxi ovšem vyvstává řada otázek, jestli ho i stejným způsobem dokáže postihnout. Pro některé osoby totiž představuje výše zmíněná nevyžádaná reklama i přes možné postihy, velmi dobrý způsob propagace výrobků a služeb. Pokud si uvědomíme rozsáhlost internetu, získává spammer obrovský okruh potenciálních zákazníků, jejichž oslovení ho nestojí téměř žádné prostředky. I při velmi malému počtu kladných ohlasů potom dosahuje s minimálními náklady zisku, který bez problému pokryje případné postihy.

Uvítali by jste om ezení nebo odstranění SPAMu? 160

počet respondentů

140 120 100 80 60 40 20 0 ano

ne

Graf 10:Uvítali by jste omezení nebo odstranění SPAMu?

65

5. Závěr Stejně jako je pojem reklama často chápán a vykládán jinak, samotné postihnutí problematiky není možné jedním právním předpisem. Myšlenka reklamy vychází z toho, že by měla být prospěšnou jak pro prodejce, který je zadavatelem reklamy a který ji šíří pro to, aby získal nové zákazníky, tak pro samotného zákazníka, konzumenta, který usiluje o maximalizaci svého užitku. Jedná se tak o rozsáhlý a složitý jev, který je třeba regulovat jak pomocí nástrojů veřejného, tak soukromého práva. Je tak nutné sledovat nejen celospolečenské zájmy a omezovat tak reklamu z pohledu státu, ale dbát i na spotřebitele a jeho možnou ochranu. Nelze totiž nechat volnou ruku nástroji marketingového mixu, který dokáže změnit mínění a preference velkého počtu lidí v krátkém čase. Zákon o regulaci reklamy obsahuje jisté nejasnosti ve výkladu samotného pojmu reklama, ten je totiž právní úpravou chápán v širším pojetí, než z hlediska marketingu. Splývají tak reklama a propagace, rozdílná terminologie přináší obtíže a vzniká tak jistá právní nejistota v aplikaci samotného právního předpisu. V důsledku je toto způsobeno zaměřením se na komerční reklamu po vzoru evropských směrnic, které se snaží regulovat pouze to, co je nezbytně nutné. Nekomerční reklama tak potom není z pohledu veřejného práva upravena právním předpisem, proto se jako daleko komplexnější jeví kodex reklamy, regulovány jsou i oblasti neošetřené veřejným a soukromým právem a je postihována jak komerční, tak nekomerční propagace.

Regulace reklamy na internetu představuje pro zákonodárce řadu překážek. Hypotéza, vytyčená v úvodu této práce, označující více než 50% nevyžádané pošty jako právně nepostižitelnou, se v konfrontaci s výsledky dotazování potvrdila. Bezmála 90% dotázaných uživatelů světové sítě uvádí, že se s nevyžádanou poštou pravidelně setkávají, nezanedbatelných 47% respondentů potom takovou poštu dokonce předávají dále svým

66

přátelům, známým a případně i na další e-mailové adresy. Domnívám se, že takový způsob šíření nevyžádané pošty je dle současné právní úpravy nepostižitelný. Není možné očekávat, že bude docházet k situacím, kdy se mezi sebou budou žalovat přátele. Dále je třeba vzít v potaz i skutečnost, že předané obchodní sdělení své podstatě již obchodním sdělením není, jelikož nenaplňuje jeho znaky, a pokud uživatel nevyžádanou poštu přeposílá, byť v dobré víře, kdy chce například informovat známé o zajímavé nabídce, nedělá reklamu sobě a není tak šiřitelem spamu tak, jak ho reguluje zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti. Nelze opomenout ani samotný fakt, že dochází k rozrůstání rozesílání zábavných mailů, které znamenají pro koncového uživatele, kterého tato pošta obtěžuje, stejnou situaci, jako při obdržení nevyžádané obchodní nabídky. Tyto společenské vztahy však zákonem nelze vyřešit, právní úprava totiž za spam považuje pouze obchodní nabídku, nikoliv jinou zprávu, byť stejného charakteru, tzn. zprávu, která nemá pro příjemce informační hodnotu a obtěžuje ho. Dle mého názoru je zmíněná regulace v oblasti firemních prezentací rozesílaných prostřednictvím poštovních klientů správná, naproti tomu považuji problematiku veselých a zábavných zpráv nebo např. hoaxů za právně neřešitelnou a východisko spatřuji v dodržování jisté etiky, která v jiných oblastech mezilidských vztahů plní svoji funkci dostatečně. Jinými slovy tak například uživatel, dostávající od svého přítele veselé maily, které ho obtěžují, pouze požádá, aby mu takovou poštu nepřeposílal. Myslím si, že touto cestou lze snížit objem nevyžádané “veselé“ pošty na minimum. Další problém, mající za důsledek vysoké procento nepostižitelných nevyžádaných zpráv, spatřuji v samotném původu nevyžádané pošty. Zahraniční spamery lze totiž stíhat jen s velkými obtížemi, anonymita internetové sítě tuto skutečnost jen podporuje, a dochází tak k výraznému ztížení důkazní situace. V případě, kdy budeme uvažovat, že z informací uváděných v této práci více než 85% nevyžádané pošty pochází z USA, a tato je potom téměř polovinou uživatelů předávána dále, získáme výsledné procento právně nepostižitelné nevyžádané pošty dokonce výrazně překračující uváděnou 50% hranici. Plných 81% dotázaných uvedlo, že je nevyžádaná pošta v podobě obchodních nabídek

67

obtěžuje, 94% respondentů potom uvádí, že je s touto situací nespokojeno a uvítali by omezení nebo úplné odstranění spamu.

Obtěžují Vás firemní nabídky a reklama

NE 19%

ANO 81%

Graf 11:Obtěžují Vás firemní nabídky a reklama?

Do řešení celého problému se potom nezapojují pouze samotní koncoví uživatelé internetových služeb, chránící se např. prostřednictvím využívání více adres, ale i menší společnosti nabízející softwarové východisko, samozřejmě s vidinou zisku, a velké korporace ovládající trh IT technologií. Nevyžádaná pošta by totiž mohla způsobit negativní následky v podobě nevyužívání e-mailu, proto se i taková společnost, jako je Microsoft, ve spolupráci se serverem pobox.com spamem vážně zabývá. Šéf firmy Microsoft, Bill Gates se dokonce vyjádřil v tom smyslu, že pokud bude muset být každá odeslaná zpráva zaplacena, nevyžádaného emailování bude ubývat. Takovéto řešení osobně za správné nepovažuji. Výsledná situace by mohla být stejná, jako kdyby se nevyžádanou poštou a ochranou před ní nikdo nezabýval, uživatelé by ji jednoduše přestali využívat kvůli vysokým nákladům a relativně nízkému užitku z ní plynoucí. Nedomnívám se, že by při tak obrovském množství denně odeslaných nevyžádaných zpráv, dokázala osamocená právní regulace každé protiprávní jednání,

68

které by bylo v rozporu se zákonem o reklamě a zákonem o některých službách informační společnosti, účinně lokalizovat a následně regulovat. Proto nelze dle mého názoru do budoucna pouze slepě věřit zákonu, jako jedné z překážek nevyžádané pošty, ale je třeba ho podpořit lepšími a účinnějšími technikami rozeznání spamu a jistou pružně fungující internetovou etikou. Myslím si, že v důsledku nelze očekávat úplné odstranění nevyžádané pošty, stejně jako je nemožné zničit například počítačové pirátství a plagiátorství. Zmenšení objemu nevyžádané pošty by ale znamenalo nižší zatížení poštovních serverů a úsporu času při třídění příchozí pošty, tedy spokojené administrátory i uživatele internetu, a malou návratnost nevyžádaných obchodních nabídek, tedy pro spammery málo lukrativní, a v důsledku přísné právní úpravy, rizikový způsob, jak na sebe nelegálně upozornit. Samotné zpřísnění právní úpravy reklamy by již dle mého názoru nepřineslo adekvátní snížení objemu obtěžující reklamy, a proto je třeba hledat cesty k řešení problematiky spamu spíše v účinnější vymahatelnosti a ve “výchově“ budoucích i stávajících uživatelů internetu.

69

6. Použitá literatura Atlas.cz. Internetový portál. Elektronická adresa http://www.atlas.cz BITTNER, L. Internetová komunita podává stížnost na spamera. Dokument ve formátu HTML. Elektronická adresa http://swnet.cz/index.php?ID=18800 [24.01.2003] Centrum.cz. Internetový portál. Elektronická adresa http://www.centrum.cz FORET, M. Marketingová komunikace. Brno: Masarykova univerzita, 1997. ISBN 80-210-1461-0 FORET, M., PROCHÁZKA, P., URBÁNEK, T. Marketing – základy a principy. Brno: Computer Press, a.s., 2003. ISBN 80-7226-888-0 HAJN, P. Nové skutečnosti v ochraně proti nekalé soutěži. Právní rádce, č. 2, 2002, s. 5-10. ISSN 1210-4817. HAJN, P. K novele zákona o regulaci reklamy (obecná ustanovení). Právní zpravodaj, č. 4, 2002, s. 6-7. ISSN 1212-8694 HAJN, P. Veřejnoprávní a soukromoprávní regulace reklamy. Časopis pro právní vědu a praxi, č. 1, 1998, s. 5-21. ISSN 1210-9126. HAJN, P. Marketingové triky – přípustné nebo klamavé?. Obchodní právo, č. 5, 1998, s. 11-12. ISSN 1210-4817. HAJN, P. Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě. Právní rádce, č. 7, 1995, s. 12-14. ISSN 1210-4817. HAJN, P. Společensky závažné náměty v reklamě a právo. Bulletin advokacie, č. 10, 1998, s. 6-14. ISSN 1210-6348. HAJN, P. Nekomerční reklama a právo. Právní rozhledy, č. 6, 2002, s. 258-263. ISSN 1210-6410. HAJN, P. Znovu o vztahu autorského a soutěžního práva. Právní praxe v podnikání, č. 12, 1997, s. 25-31. ISSN 1210-4043.

70

HAMALA, J. Elektronická pošta. Dokument ve formátu HTML. Elektronická adresa http://www.fi.muni.cz/%7Ekas/p090/referaty/2004-jaro/skupina10/xhamala_email.html [8.4.2004]

JANDA, M., LUKŠÍK, J. Komunikace s překážkami i bez nich. Dokument ve formátu HTML. Elektronická adresa http://www.lupa.cz/clanek.php3?show=3685 [6. 10. 2004] JURÁSEK, V. Spam – plíživá smrt e-mailových schránek. Dokument ve formátu HTML. Elektronická adresa http://www.zive.cz/h/Viryabezpecnost/AR.asp?ARI=118206&CAI= 2157 [26. 08. 2004] KOTÁSEK, J. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. In Sborník z konference České obchodní právo před branami EU. Brno: Masarykova univerzita, 2001, s. 20-31. KOTLER, P. Marketing management. Praha: Grada Publishing, spol. s.r.o., 2001. ISBN 80-247-0016-6 MIKLÍK, A. Kam se spamem? Na úřad!. Dokument ve formátu HTML. Elektronická adresa http://www.lupa.cz/clanek.php3?show=3685. [11.3.2006] NAGYOVÁ, J. Marketingová komunikace není pouze reklama. Praha: VOX, 1999. Rada pro reklamu. Webová prezentace. Elektronická adresa http://www.rpr.cz. SKALKA, P. Základy etické a právní regulace reklamy. Časopis pro právní vědu a praxi, č. 2, 1997, s. 204-224. ISSN 1210-9126. StopSpam. Webová prezentace. Elektronická adresa http://www.stopspam.cz/ URBAN, B. Zákon o některých službách informační společnosti. Dokument ve formátu HTML. Elektronická adresa http://www.epravo.cz/v01/index.php3?s1=1&s2=X&s3=X& s4=X&s5=S&s6=1&m=1&typ=clanky&recid_cl=28373. VEČERKOVÁ, E. K novelizaci zákona o regulaci reklamy. In Sborník „Eurokonformita českého obchodního práva“, Brno 17.12.2002. Brno: Masarykova univerzita, 2002, s. 35-37. WINTER, F. Právo a reklama. Praha: Linde, 1996. ISBN 80-7201-001-8. WINTER, F. Reklama a právo. Praha: Nakladatelství Orac, 2001. ISBN 80-86199-31-2. WINTER, F. Zákon 480/2004 Sb. v oblasti direct marketingu. Dokument ve formátu HTML. Elektronická adresa http://www.epravo.cz/v01/index.php3?s1=1&s2=X&s3=X&

71

s4=X&s5=S&s6=1&m=1&typ=clanky&recid_cl=28510. WINTER, F. Pravidla reklamy léků – reklama léků dostupných výhradně na předpis. Dokument ve formátu HTML. Elektronická adresa http://www.epravo.cz/v01/index.php3 ?s1=1&s2=X&s3=X&s4=X&s5=S&s6=1&m=1&typ=clanky&recid_cl=18978. More wiki. Informační server. Elektronická adresa http://wiki.more.cz/index.php/ Po%C5%A1ta_-_SPAM ZACHVEJA, M. Prolínání soukromoprávní a veřejnoprávní úpravy reklamy v právu ČR. Brno: Masarykova univerzita, 2003. Zákon č. 40/1994 Sb., občanský zákoník Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník Zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy Zákon č. 121/2000 Sb. o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským Zákon č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání Zákon č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti

72