Redactioneel. Beste lezer,

Redactioneel Beste lezer, Voor U ligt een nieuw blad dat zich speciaal richt op curatoren. Geen van de reeds bestaande bladen op het gebied van het insolventierecht in ruime zin richt zich met name op de taak die een curator moet vervullen. Het is ons gebleken dat er onder curatoren behoefte bestaat aan een blad zoals wij dat voor ogen hebben. Als redactie hopen wij antwoorden te geven op de in de praktijk rijzende vragen. Voor de komende nummers hebben we een aantal artikelen in gedachten, maar het spreekt vanzelf dat we ook open staan voor suggesties uit de faillissementspraktijk (het adres van onze redactiesecretaris vindt U in de colofon). Om enkele voorbeelden te geven van onderwerpen die aan de orde zullen komen: – – – – – – – – –

Lossingsbeslissingen in faillissement; Hoe om te gaan met een failliet of bestuurder die geen medewerking verleent; In bewaringstelling van de failliet; ‘Omzetting’ van het faillissement in de wettelijke schuldsanering en andersom; Faillissement en intellectuele eigendom; De curator en de bestuursrechtelijke handhaving; Faillissementsfraude; De vrijheid van de curator om zijn bevoegdheden naar eigen inzicht uit te oefenen, in verhouding tot andere belangen (van de failliet) die daardoor geraakt worden; Gevolgen van het faillissement van de verhuurder of van de werkgever.

Doel is de werkzaamheden van de curator in alle facetten voor het voetlicht te brengen. Daarbij beperken we ons niet tot de faillissementswet, maar denken we ook aan de raakvlakken met andere rechtsgebieden als het aansprakelijkheids-, bestuurs-, huur- en strafrecht. Veel curatoren hebben ruime ervaring en het delen van ervaring is altijd nuttig. Wij achten het dan ook zinvol te vernemen hoe zij terugkijken op de procedures waaraan hun naam blijvend is verbonden. Realiseerden zij zich destijds dat het zo’n belangrijke uitspraak zou worden? En hoe is het in de praktijk uitgevallen? Driemaal moest de Hoge Raad oordelen in de zaak ABN Amro/Van Dooren q.q. Voldoende reden om in dit blad Van Dooren te vragen terug te blikken. Uiteraard willen we belangrijke rechtspraak bespreken. Soms is het voldoende een uitspraak te signaleren, vaak zal de uitspraak ook van een context worden voorzien: wat betekent deze nu in de praktijk? Soms zal een oudere uitspraak onder loep worden gelegd en nagegaan worden wat de actuele implicaties van die uitspraak zijn. Ook zal natuurlijk aandacht worden besteed aan actualiteiten. Soms zullen dit uitspraken zijn die later van commentaar worden voorzien, maar ook kan worden gedacht aan persberichten, aankondigingen van wetsvoorstellen, Europese ontwikkelingen, etc. Zo nu en dan – zoveel boeken verschijnen er niet op dit terrein – zal een boekbespreking worden opgenomen. Het is de bedoeling om de eerstkomende tijd zes maal per jaar te verschijnen en dan bezien of de frequentie kan worden verhoogd naar acht maal per jaar. Tot slot: het blad heet Tijdschrift voor Curatoren, maar natuurlijk is het net zo goed voor faillissementsmedewerkers, universitair docenten, gerechtssecretarissen én rechters-commissaris faillissementen van belang dit tijdschrift te lezen. De redactie

Nr. 1 oktober 2014

Tijdschrift voor CURATOREN

3

De curator als milieuvervuiler

De positie van de curator bij bestuursrechtelijke handhaving van milieuvoorschriften mr. F.A. Pommer & mr. M.J.W. van Ingen* 1. Inleiding De curator wordt regelmatig geconfronteerd met een failliete onderneming die voor faillissement milieuovertredingen heeft begaan die daarna voortduren. Meestal hebben de overtredingen al aandacht van de overheid, die een handhavingstraject heeft opgestart tegen de failliete onderneming. De achterliggende problematiek is eenvoudig; vaak is het opruimen conform de geldende weten regelgeving een kostbare aangelegenheid die voor het faillissement door de onderneming in kwestie een lagere prioriteit had dan het voldoen aan opeisbare verplichtingen jegens schuldeisers. De curator wordt dus geconfronteerd met een boedel waarin zich een inrichting bevindt die milieuovertredingen heeft begaan. Hiervoor wordt hij vervolgens door de overheid aangeschreven; de curator moet de overtredingen ongedaan maken. Daar waar curatoren zelf actief milieuovertredingen (doen) begaan, speelt een andere problematiek. In deze bijdrage zullen wij enkel ingaan op de voortdurende milieuovertreding; een toestand die strijdig is met de milieuwetgeving (waaronder bijvoorbeeld de omgevingsvergunning), welke toestand is ontstaan voor faillissement en die na faillissement voortduurt.

2. De curator als milieuovertreder De voor de onderneming geldende voorschriften vinden hun basis in milieuwetgeving. Die wetgeving is opgebouwd uit algemene regels (zoals het Activiteitenbesluit) en – in voor VSHFL¿HNDDQJHZH]HQJHYDOOHQ±DI]RQGHUOLMNHYHUJXQQLQgen (de omgevingsvergunning, voorheen milieuvergunning). Op grond van art. 2.1 lid 1 sub 1 juncto 2.25 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), die samen met de Wet milieubeheer (Wm) de grondslag vormt voor de voornoemde systematiek, wordt eenieder die zich gedraagt als ‘drijver van een inrichting’ – dat wil zeggen hij die activiteiten ontplooit die milieurechtelijk worden aangeduid als het in werking hebben van een ‘inrichting’ – qualitate qua verantwoordelijkheid gehouden voor de naleving van de voor die inrichting geldende regels:

Dit brengt met zich mee dat niet uitsluitend de eigenaar of vergunninghouder van de inrichting kan worden aangesproken op de naleving van milieuvoorschriften, maar ook ieder ander die om welke reden dan ook zeggenschap uitoefent, danwel feitelijke werkzaamheden verricht die zijn aan te merken als het in werking hebben van een inrichting. Het is in terminologie van de Wabo de activiteit zelve die kwali¿FHHUWDOVµLQULFKWLQJ¶HQQLHWKHWIHLWHOLMNHFRPSOH[YDQ]Dken. De drijver van de inrichting is dan ook niet – wat ten onrechte vaak wordt aangenomen – slechts de vergunninghouder, maar kan ook een derde zijn die ongeacht de verJXQQLQJHHQDFWLYLWHLWYHUULFKWGLHDOV]RGDQLJNZDOL¿FHHUW1 Dit uitgangspunt van de Wabo is zodanig ruim dat ook de curator, die op grond van de Faillissementswet de bevoegdheid toekomt tot de beschikking en het beheer van het vermogen van de gefailleerde, als drijver van een inrichting wordt aangemerkt.2 Art. 2.25 Wabo bestaat sinds 1 oktober 2010. Vóór de invoering van deze bepaling wees de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de ‘Afdeling’) in 1997 op dit punt voor de curator al een belangrijke uitspraak die verder voert dan het huidige art. 2.25 Wabo en tot op de dag van vandaag aan gelding niets heeft ingeboet. De Afdeling overwoog: ‘De curator is, wanneer een inrichting in de zin van de Wet Milieubeheer, onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op

* 1.

Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: (…) het in werking hebben van een inrichting (…) Artikel 2.25 1. Een omgevingsvergunning geldt voor eenieder die een project uitvoert waarop zij betrekking heeft. De vergunninghouder draagt zorg dat de aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften worden nageleefd. (…) 4

2.

Franc Pommer en Maarten van Ingen zijn beiden werkzaam als advocaat bij Holla Advocaten te ’s-Hertogenbosch. Het sleutelen aan een brommer kan zo bijvoorbeeld onder RPVWDQGLJKHGHQDONZDOL¿FHUHQDOVHHQLQULFKWLQJLQGH]LQ van de Wabo. Het is overigens de vraag of dit uitgangspunt niet enige nuancering behoeft, nu de Afdeling in zijn eerdere uitspraak van 24 november 2009, nr. 200908275/1/M2 nog belang leek te hechten aan het feit of ten tijde van het constateren van de overtreding al dan niet sprake was van een activiteit die kon worden aangemerkt als ‘inrichting’ in de zin van de Wet milieubeheer en waarvoor de relevante vergunning het toetsingskader vormde. Het lijkt erop dat de Afdeling die nuance in latere rechtspraak niet meer maakt, in het bijzonder niet ingeval van faillissement, en in deze bijdrage gaan wij daar ook niet vanuit.


Nr. 1 oktober 2014


dat moment bestaande overtreding van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen’.3 Deze verstrekkende reikwijdte van de verantwoordelijkheid van de naleving van de milieuwetgeving is door de Afdeling enkel aangenomen voor de curator. De Afdeling dicht aan DQGHUHUHFKWV¿JXUHQQLHWHHQVRRUWJHOLMNHYHUDQWZRRUGHOLMNheid toe. Sinds 1997 hanteert de Afdeling dit uitgangspunt als bestendige lijn voor curatoren. Ook onder de Wabo. De curator wordt dus tegen wil en dank, door zijn enkele benoeming, ‘de overtreder’ zelve – aldus de Afdeling – en daarmee de boosdoener van voortdurende milieuovertredingen in de ogen van de overheid.

3. Sanctiemogelijkheden van de overheid De overheid is er – terecht – erg op gebrand dat de milieuvoorschriften worden nageleefd en zet dat in de regel kracht bij door, bij een overtreding daarvan, de drijver van de inrichting aan te schrijven. Doel van die aanschrijving is de naleving van milieuwetgeving te bereiken, de daarmee strijdige situatie op te heffen en de ‘rechtmatige toestand’ te herstellen. Dit dient het algemene milieubelang. Nadrukkelijk moet deze handelswijze van de overheid worden onderVFKHLGHQYDQGHEHVWUDI¿QJYDQGHGULMYHU'iWZRUGWPHWGH aanschrijving niet beoogd, ook al wordt de sanctie wel vaak als zodanig ervaren. Het louter bestraffen van een overtreder gebeurt onder de toepassing van zogenaamde ‘punitieve sancties’, zoals bijvoorbeeld een bestuurlijke boete. Voor het afdwingen van naleving van milieuwetgeving, waarover wij het hier hebben, hanteert de overheid de zogenaamde ‘herstelsancties’ die er zijn in twee smaken. Allereerst kan de overheid kiezen voor het opleggen van een last onder GZDQJVRPJHUHJHOGLQDUWHY$ZE'H]H¿JXXUKRXGW in dat de overtreder wordt gelast om binnen een gegunde termijn (de begunstigingstermijn) de overtreding waarvoor hij wordt aangeschreven ongedaan te maken, waarna bij het niet (tijdig) voldoen aan deze last een vooraf bepaalde dwangsom wordt verbeurd. Het andere instrument dat de overheid ter beschikking staat LVGHODVWRQGHUEHVWXXUVGZDQJ'H]H¿JXXUJHUHJHOGLQDUW 5:21 Awb, houdt in dat de overtreder wordt opgedragen binnen de begunstigingstermijn de overtreding te beëindigen, waarna, na het verstrijken van deze termijn de overheid zelf maatregelen treft op kosten van die overtreder. De heersende leer is dat de overheid hier een discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van de keuze van het door haar in te zetten instrument. In de regel kiest de overheid voor het opleggen van een last onder dwangsom, omdat – zo zou dat althans moeten zijn, waarover hierna meer – daarmee de volledige verantwoordelijkheid voor de naleving van voorschriften en het treffen van maatregelen, alsmede de uitvoering daarvan, berust bij de overtreder (drijver van de inrichting). De vervuiler dient naar vast uitgangspunt in het milieurecht immers te betalen. Wel zij opgemerkt dat de overheid vastzit aan de eenmaal gemaakte keuze; is eenmaal een last onder dwangsom opgelegd, dan kan voor dezelfde overtreding niet tevens een last onder bestuursdwang worden opgelegd en vice versa (vgl. art. 5:6 Awb). Overigens geldt voor zowel de last onder dwangsom als voor de last onder bestuursdwang, dat de uiteindelijke kosten (zoals de verbeurde dwangsommen) op grond van afdeling 4.4.4 Awb langs civielrechtelijke weg Nr. 1 oktober 2014

worden verhaald.4 In art. 4:116 Awb staat opgenomen dat zulks uiteindelijk bij dwangbevel geschiedt. Het dwangbevel, dat door de overheid wordt uitgevaardigd, levert een H[HFXWRULDOHWLWHORSGLHPHWWRHSDVVLQJYDQGHYRRUVFKULIWHQ van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer wordt gelegd.

4. Ongelimiteerde keuze voor de overheid? Wij menen goede gronden te hebben om aan te nemen dat de hiervoor geschetste discretionaire keuzebevoegdheid van de overheid niet ongelimiteerd is. En zeker niet in het geval van een faillissement. Dit hangt volgens ons op de eerste plaats samen met het doel van de toepasselijke milieuwetgeving dat de overheid beoogt te dienen. Dat doel is het ongedaan maken van milieuovertredingen, in het algemeen belang. De toepassing van herstelsanties dient – zoals gezegd ±YRRUHHUVWGiWGRHOWHGLHQHQ:HQGWGHRYHUKHLGGDQHHQ herstelsanctie aan met een kennelijk ander doel dan waarYRRUGHEHYRHJGKHLGGDDUWRHLVYHUVFKDIWNZDOL¿FHHUWGDW zelfs als détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb). In de praktijk lijkt de overheid evenwel niet zelden een ander doel hogere prioriteit te geven. Namelijk het doel de verPHHQGHRYHUWUHGHU¿QDQFLHHOWHEHODVWHQWHQJXQVWHYDQGH overheid en daarmee de facto louter te bestraffen. Daarmee lijkt de overheid – zij zal dit uiteraard altijd ontkennen – het EHODQJYDQµHLJHQ¿QDQFLHHOJHZLQ¶RRNGRRU]HOINRVWHQXLW te sparen) te stellen boven het primaire doel dat eigenlijk behoort te worden nagestreefd; het ongedaan maken van milieuovertredingen. Dit lijkt vooral de reden te zijn waarom de overheid ook in faillissementen, een nadrukkelijke voorkeur heeft voor het toepassen van een last onder dwangsom in plaats van een last onder bestuursdwang. Naar wij menen dient de overheid echter te allen tijde het primaire doel voorop te stellen. Daarvoor zijn immers de bevoegdheden tot het toepassen van herstelsancties gegeven. Er geldt zelfs een beginselplicht tot handhaving voor de overheid. Deze komt er op neer dat de overheid, helemaal als zij daarom wordt verzocht, in beginsel verplicht is overtredingen aan te pakken, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. Dit laatste wordt in de rechtspraak niet snel aangenomen. De kwaliteit van het milieu moet dus te allen tijde boven alles gaan. Dat uitgangspunt brengt onzes inziens met zich mee dat de overheid bij het inzetten van een herstelinstrument met daaraan gekoppelde herstelsanctie zich de vraag moet stellen welk instrument dat doel het beste kan dienen. De overheid zal daarbij moeten onderzoeken – dit brengt het zorgvuldigheidsbeginsel met zich mee (art. 3:2 Awb) – of GHFXUDWRULQKHWIDLOOLVVHPHQWGH¿QDQFLsOH PRJHOLMNKHLG heeft om een milieuovertreding te beëindigen. Daar waar voorshands vaststaat, hetgeen in geval van een faillissement doorgaans het geval zal zijn, dat een dwangsom wegens het

3. 4.

ABRvS 11 juli 1997, zaaknr. E03.96.1463, AB 1998/268. Alvorens de civielrechtelijke weg kan worden ingeslagen – dit geschiedt door middel van een dwangbevel – dient het bestuursorgaan eerst de hoogte van de verschuldigde geldsommen bij besluit vast te stellen, vgl. art. 5:25 lid 6 voor de bestuursdwang (de kostenverhaalsbeschikking) en art. 5:36 Awb voor de dwangsom (de invorderingsbeschikking).


5


RQWEUHNHQYDQ¿QDQFLsOH PLGGHOHQQLHW]DOOHLGHQWRWRQJHdaanmaking van een voortdurende milieuovertreding, waardoor een continue aantasting van het milieu dreigt, rest de overheid onzes inziens slechts één middel: het ‘zelf doen’ door middel de toepassing van bestuursdwang. Van een dwangsom gaat in dat geval immers geen enkele prikkel uit tot ongedaanmaking van de milieuovertreding, zodat dit instrument alsdan niet mag worden toegepast. Voor ons standpunt vinden wij steun in de wetsgeschiedenis. Blijkt bestuursdwang meer aangewezen te zijn dan een last onder dwangsom, dan móet volgens de wetgever voor bestuursdwang worden gekozen.5 De wet bepaalt dit met zoveel woorden in art. 5:32 lid 2 Awb, al wordt in de rechtspraak de toepasselijkheid daarvan niet snel aangenomen. Nadrukkelijk noemt de wetgever in de wetsgeschiedenis bij genoemd artikel juist als voorbeeld, het bestaan van een voortdurende, ernstige milieuovertreding, waarvan niet het risico mag worden genomen dat de overtreding – ondanks een lastgeving – nog blijft voortbestaan. In dat geval is van een keuzevrijheid van de overheid geen sprake, aldus de wetgever. Michiels omschrijft dit heel treffend als volgt:6 ‘Dat de aangeschreven overtreder de op hem te verhalen kosten van door de minister uit te oefenen bestuursdwang niet zal kunnen betalen, omdat hij failliet is, kan natuurlijk niet afdoen aan de bevoegdheid bestuursdwang toe te passen. Stel je voor dat het recht niet meer kan worden gehandhaafd omdat de overtreder failliet is; dat zou tevens het faillissement van het bestuursrecht betekenen. Het faillissement van de overtreder zou wel een rol kunnen en moeten spelen wanneer de minister zou overwegen een last onder dwangsom op te leggen. Die last kan immers in bedoelde situatie niet dwingen omdat er de facto geen ¿nancieel drukmiddel is. Daarom is bestuursdwang in casu juist de aangewezen weg. Dat de minister zelf tot uitvoering zal moeten overgaan en met de kosten zal blijven zitten, is uiterst waarschijnlijk, maar doet niet af aan zijn bevoegdheid.’ In die zin doet Michiels er dus zelfs nog een schepje bovenop, door als uitgangspunt te nemen dat daar waar sprake is YDQHHQIDLOOLVVHPHQWSHUGH¿QLWLHGH¿QDQFLsOHSULNNHOYDQ een last onder dwangsom ontbreekt. Of dit standpunt, waar wel wat op af te dingen valt, ook in de rechtspraak navolging vindt, zal hierna nader aan de orde komen.

5. De curator als rechtsopvolger in de zin van de Wabo? Civielrechtelijk wordt aangenomen dat de curator geen rechtsopvolger of vertegenwoordiger is van de gefailleerde. Hij verricht immers zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.7 Eenzelfde conclusie kan worden getrokken op basis van de Memorie van Toelichting bij art 25 Fw. Ook de Hoge Raad ziet de curator met nadruk niet als een zuivere vertegenwoordiger. Dit blijkt uit zijn overwegingen bij HR 31 mei 1988, NJ 1988/748 (Banque de Suez/Bijkerk q.q.), waar de Hoge Raad uitdrukkelijk spreekt over het handelen van de curator ‘ten behoeve van de crediteuren’, terwijl de bevoegdheid tot het nemen van H[HFXWLHPDDWUHJHOHQRSGHFXUDWRULVµRYHUJHJDDQ¶'LWODDWste is niet mogelijk bij vertegenwoordiging.8 Zo dat ook bestuursrechtelijk heeft te gelden, betekent dit dat vóór faillis6

sement verbeurde dwangsommen eveneens niet ten laste van de curator – als boedelschuld – kunnen worden ingevorderd, nu dat slechts mogelijk is ten laste van de overtreder aan wie de dwangsombeschikking is gericht.9 In de praktijk meenden echter veel overheden dat de curator wel als zodanig was aan te merken, gebaseerd op een interpretatie van de hiervoor geciteerde uitspraak van de Afdeling uit 1997. Dit vormde uiteindelijk de aanleiding voor de curatoren van Dutch Infratech om bij de Afdeling nogmaals de vraag voor te leggen wat de implicaties van het faillissement zijn ter zake de last onder dwangsom die vóór het faillissement aan de gefailleerde is opgelegd en waarmee een curator wordt geconfronteerd door invorderingsacties vanwege de overheid. De Afdeling wijst vervolgens op 13 februari 2013 een belanghebbende uitspraak, die hierna zal worden behandeld.10

6. De uitspraak Curatoren Dutch Infratech Voor wat betreft het hiervoor aangegeven vraagstuk of de curator voor de nakoming van aan gefailleerde opgelegde lasten onder dwangsom kan worden aangemerkt als rechtsopvolger van de gefailleerde ‘drijver van de inrichting’, stelt de Afdeling buiten twijfel dat dit standpunt niet juist is. In r.o. 4.3 van de genoemde uitspraak overweegt zij: Het college gaat er van uit dat de curatoren als het ware als rechtsopvolger onder algemene titel (…), mede verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van de aan DIT (gefailleerde, auteurs) opgelegde lasten onder dwangsom. Deze veronderstelling is niet juist. De last is een bij besluit opgelegde verplichting gericht aan de in dat besluit gerichte persoon. (…). De curatoren (…) hoeven geen zorg te dragen voor de uitvoering van een niet aan hen, maar aan de gefailleerde, opgelegde last. Nu aldus vaststaat dat de curator geen rechtsopvolger kan zijn voor zover het gaat om de naleving van aan de gefailleerde opgelegde lasten onder dwangsom, rijst de vraag wat dan het lot is van de dwangsommen die aan de gefailleerde zijn verbeurd vóór het faillissement. Hierover overweegt de Afdeling in dezelfde uitspraak dat de dwangsommen die zijn verbeurd voor datum faillissement leiden tot vorderingen die ‘in de gefailleerde boedel vallen’. Ter zake van dwangsommen verbeurd op grond van de aan gefailleerde opgelegde ODVWRQGHUGZDQJVRPQiGDWXPIDLOOLVVHPHQWRYHUZHHJWGH Afdeling dat deze – evenals na faillissement ontstane vorde-

Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 81. ABRvS 20 november 2001, LJN: AN6891, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 7. HR 4 december 1963, NJ 1964/144. 8. In gelijke zin: S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, ’De curator, vertegenwoordiger of niet?’, in: De Curator een Octopus, Serie Onderneming en Recht, Deventer 1988, p. 143. 9. P.J.J. van Buuren e.a., Mastermonogra¿eën Staat- en Bestuursrecht: Bestuursdwang en dwangsom, Kluwer Deventer 2011, p. 195. 10. Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 13 februari 2013, 201104925/1/A4, AB 2013/95. 5. 6.


Nr. 1 oktober 2014


ringen inzake bestuursdwangkosten voortvloeiende uit een DDQJHIDLOOHHUGHRSJHOHJGHODVW±DOVQLHWYHUL¿HHUEDUHVFKXOden in de zin van de Faillissementswet zijn aan te merken.11

lissement eindigt wegens de homologatie van een akkoord), GDQNDQGH]HRQYHUNRUWPHWGHQLHWYHUL¿HHUEDUHVFKXOGHQ geconfronteerd worden.

7. Een tussenconclusie

Ad 3. Last en vordering na faillissement 2YHUGHGHUGHVLWXDWLHODDWGH$IGHOLQJ]LFKQLHWH[SOLFLHW uit, hoewel met de standaardoverweging dat de curator in zijn hoedanigheid vanaf het uitspreken van het faillissement kan worden gelast tot naleving van milieuvoorschriften, de Afdeling voor ogen lijkt te staan dat indien de overheid een doorlopende milieuovertreding beëindigd wenst te hebben, zij de curator daarvoor zelve zal moeten aanschrijven. Wellicht heeft de Afdeling een zekere analogie voor ogen gestaan met art. 99 Faillissementswet (Fw), waaruit volgt dat DOOHYRRUGHJHIDLOOHHUGHEHVWHPGHH[SORWHQHQDDQ]HJJLQgen aan de curator in zijn hoedanigheid moeten worden gedaan. Een zuivere analogie is volgens ons echter niet mogelijk. Want artikel 99 Fw beoogt uiteindelijk dat alle aan de JHIDLOOHHUGHJHGDDQH[SORWHQDDQGHFXUDWRUNXQQHQZRUGHQ gedaan zodat hij daarmee bekend raakt. Maar zoals wij al opmerkten is het vanuit milieurechtelijk oogpunt niet meer de gefailleerde die drijver is van de inrichting, maar de curator qualitate qua. Daarom moet dus de curator geadresseerd worden wil de uiteindelijk verbeurde last voor overheid op hem verhaalbaar zijn. Immers, een lastgeving geldt volgens de Awb uitsluitend voor degene aan wie deze is opgelegd.

Met deze uitspraak van de Afdeling lijkt enige duidelijkheid te zijn geschapen over de vorderingen van overheidswege die voortvloeien uit een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang die aan gefailleerde is opgelegd voor en na het uitspreken van het faillissement. Om iets te kunnen zeggen over de gevolgen daarvan voor de faillissementspraktijk, moeten volgens ons drie situaties van elkaar worden onderscheiden: ten eerste de situatie waarin de last voor faillissement is opgelegd aan de gefailleerde en de daaruit voortvloeiende bestuurlijke vordering eveneens ontstaat voor faillissement (en wellicht nog door- c.q. oploopt), ten tweede de situatie waarin aan de gefailleerde voor faillissement een last is opgelegd, maar waarbij de daaruit voortvloeiende bestuurlijke vordering eerst dan ontstaat (doordat de begunstigingstermijn eerst in faillissement eindigt) na faillissement. Ten slotte is er de situatie waarin zowel de opgelegde last als de daaruit voortvloeiende bestuurlijke vordering ontstaan na faillissement. Nota bene, in dit laatste geval zal dus de curator eerst door de overheid moeten worden aangeschreven. Wij lichten de implicaties van de uitspraak hierna per situatie toe. Ad 1. Last en bestuurlijke vordering voor faillissement Over de eerste situatie oordeelt de Afdeling dat de desbetreffende vordering ‘in de gefailleerde boedel’ valt. De Afdeling lijkt hiermee te impliceren dat de desbetreffende vordering RRNYHUL¿HHUEDDULV9RRU]RYHUGHEHWUHIIHQGHYRUGHULQJ voortspruit uit de kosten van bestuursdwang, onderschrijven ZLMGDWGH]HYRUGHULQJ]LFKLQGHUGDDGOHHQWYRRUYHUL¿FDWLH Naar wij menen geldt dit evenwel niet voor een vordering die voortvloeit uit verbeurde dwangsommen. Immers, met het hiervoor geschetste uitgangspunt van art. 4:116 Awb, geldt ook het bepaalde in art. 611e lid 2 Rv, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat dwangsommen die zijn verbeurd voor de datum van het faillissement niet worden toegelaten in het passief van het faillissement. Daarbij constateren wij dat de Afdeling enerzijds niet letterlijk stelt dat er sprake is van HHQYHUL¿HHUEDUHYRUGHULQJPDDU]LFKDQGHU]LMGVRRNXLWsluitend heeft kunnen uitlaten over de aan haar voorgelegde bestuursrechtelijke beslissingen in deze en zich mogelijkerwijs geen rekenschap heeft gegeven van de uiteindelijke uitkomst van de civielrechtelijke bepalingen ter zake de invordering (art. 4:116 Awb juncto 611e Rv). Ad 2. Last voor faillissement en vordering ontstaan na faillissement 2SGLWSXQWLVGH$IGHOLQJH[SOLFLHW$OVQDGHGDWXPYDQ faillissement (nog) dwangsommen verbeuren vanwege een voor faillissement aan de gefailleerde opgelegde last, dan zijn die kosten – net als de kosten van bestuursdwang in VRRUWJHOLMNJHYDO±DOVQLHWYHUL¿HHUEDUHVFKXOGHQDDQWH PHUNHQ7HU]LMGH]LMPDDURSJHPHUNWGDWQLHWYHUL¿HHUEDre schulden wel bestaande verplichtingen zijn, die echter slechts niet bij de afwikkeling van het faillissement worden betrokken en bijgevolg dus niet worden voldaan uit de gefailleerde boedel. Zo evenwel het faillissement eindigt en de gefailleerde niet is opgehouden te bestaan (bijvoorbeeld doordat de gefailleerde een natuurlijk persoon is, of het failNr. 1 oktober 2014

De volgende vraag die rijst is dan wat de status is van de bestuurlijke vordering die voortvloeit uit een aldus opgelegde last aan de curator. Vormt dit nu een boedelschuld? Tekstra merkt op dat zo de taak die de curator uit hoofde van de Faillissementswet heeft eng wordt opgevat, in die zin dat vermogensbestanddelen die een negatieve waarde hebben zich niet lenen voor beheer en vereffening ingevolge artikel 68 Fw, dit met zich zou brengen dat deze last ook nimmer tot een boedelschuld zou kunnen leiden.12 Tekstra koppelt daarmee de vraag of de bestuurlijke vordering een boedelschuld oplevert aan de vraag of een vermogensbestanddeel een positieve of een negatieve waarde heeft. Onzes inziens miskent hij daarmee ten eerste alleen dat het hier niet gaat om een schuld die in het kader van beheer over vermogen ontstaat, maar om een schuld die het gevolg is van een nalaten van de curator om te handelen in overeenstemming met op hem krachtens milieuwetgeving zelfstandig rustende verplichtingen (q.q.). Verder miskent Tekstra in onze optiek dat de schuld verbonden is aan de milieu-inrichting en niet aan HHQVSHFL¿HNH]DDN]RDOVZLMKLHUYRRUXLWHHQJH]HWKHEEHQ Naar wij menen is hier sprake van een nalaten van de curator te handelen in overeenstemming met een op hem rustende verplichting en betekent dit dat – ook het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2013 (Koot Beheer/Tideman q.q.)13 in ogenschouw nemende – sprake is van een boedelschuld.14

11. Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 13 februari 2013, 201104925/1/A4, AB 2013/95 (r.o. 4.3). 12. A.J. Tekstra, ‘Drie soorten boedelschulden in faillissement’, TFI 2013/4, p. 126-133. 13. HR 19 april 2013, LJN BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). 14. In gelijke zin: T. van Hees, ‘Omzwervingen van de Hoge Raad omtrent boedelvorderingen’, TVI 2014/28, p. 139143.


7


Die uitkomst is ook bevredigend, omdat daarmee de naleving van de milieuvoorschriften, als een objectieve rechtsplicht wordt gezien die los van het belang van de schuldeisers moet worden nageleefd.15

8. Kritiek op het standpunt van de Afdeling Het standpunt van de Afdeling stuit op weinig kritiek als het gaat om de eerste door ons beschreven situatie. Daar waar het bestuursorgaan redenen heeft om aan te nemen dat een GHFRQ¿WXUH]DOYROJHQHQXLWVWHOYDQGHPDDWUHJHOHQQLHWNDQ worden verlangd, is zij beter af met de last onder bestuursdwang. Niet alleen brengt deze last immers met zich dat, zo GHEHVWXXUVGZDQJQDDÀRRSYDQGHEHJXQVWLJLQJVWHUPLMQ maar voor faillissement, wordt geëffectueerd, dit leidt tot HHQYHUL¿HHUEDUHYRUGHULQJPDDUGDDUPHHLVRRNGHYRRUWdurende milieuovertreding een halt toe geroepen. Dit alles in tegenstelling tot wat de last onder dwangsom het bestuursorgaan in die situatie zou brengen. In de tweede situatie is het eigenlijk eenvoudig. Immers, dan is een last (ongeacht of deze onder bestuursdwang of onder dwangsom is) al opgelegd, maar nog niet geëffectueerd. In dat geval dient het bestuursorgaan zich te realiseren dat door het faillissement, vanwege zijn bijzondere gezagsverhouding, er een nieuwe normadressaat is die zij een nieuwe last dient op te leggen, waarmee de laatstgenoemde situatie aan de orde is. Lastiger wordt het in deze derde situatie. Niet zozeer vanweJHGHNZDOL¿FDWLHYDQGHYRUGHULQJGLHXLWGHRSWHOHJJHQ last voortvloeit, omdat wij hiervoor reeds constateerden dat GH]HNZDOL¿FHHUWDOVHHQFRQFXUUHQWHERHGHOVFKXOG16 De keuzevrijheid, zo wij aannemen dat de situatie – gelet op de ernst van de overtreding – deze nog toelaat, wordt onzes inziens hier anders. Waar een bestuursrechtelijk uitgangspunt is, dat voor het opleggen van een last onder dwangsom GH¿QDQFLsOHGUDDJNUDFKWYDQGHDDQJHVFKUHYHQHJHHQURO behoort te spelen, menen wij dat dit in deze situatie bij de curator anders behoort te liggen. Immers, geconstateerd hebbende dat beide dwangmiddelen in deze situatie leiden tot een concurrente boedelschuld, dient ook het primaire doel van de handhaving in het oog te worden gehouden. Het primaire doel is immers de naleving van het algemene milieubelang door ongedaanmaking van de overtreding. Weliswaar heeft de curator, na aanschrijving, die verplichting tot ongedaanmaking, evenals de verplichting de boedelschulden niet onnodig op te laten lopen, maar beide verplichtingen kunnen niet zover strekkend zijn dat de curator de concurrente boedelverplichting tot ongedaanmaking laat voorgaan boven de voldoening van preferente boedelverplichtingen. Anders gezegd; daar waar de boedel niet of onvoldoende batig is om tot voldoening van de boedelverplichtingen te komen, gaat er dan geen enkele prikkel uit van een dwangsom en dient het bestuursorgaan zich er rekenschap van te geven dat het dwangmiddel ‘last onder dwangsom’ slechts zal leiden tot enerzijds een onverhaalbare oplopende vordering op de boedel, maar bovenal het oneindig voortbestaan van de gewraakte milieuovertreding. Overigens is in de literatuur al vaker een lans gebroken om, juist in deze situatie, de keuzevrijheid van het bestuursorgaan los te laten en de last onder bestuursdwang aan te wenden.17

8

Uitsluitend daar waar de boedel voldoende batig is om tot een uitkering aan pre-faillissementscrediteuren te kunnen komen of dat voorzienbaar is, zal er voor de curator een werkelijke motivatie zijn – en ook moeten zijn – om de hem opgelegde last onder dwangsom na te komen. Dat betekent dat in het andere geval (de niet of onvoldoende batige boedel), het bestuursorgaan zich primair zal moeten bedienen van de last onder bestuursdwang, teneinde het milieubelang te dienen. Overigens zou men uit andere rechtspraak van de Afdeling NXQQHQDÀHLGHQGDWGHODVWRQGHUEHVWXXUVGZDQJLQDOOHJHvallen waarin een last ter zake wordt opgelegd aan de curator – ongeacht de stand van de boedel – de aangewezen weg is, omdat de Afdeling eerder heeft overwogen dat bij het nemen van een besluit op grond van art. 3:2 Awb alle relevante belangen moeten worden meegewogen en dat daartoe ingeval van faillissement ook de belangen van schuldeisers behoren.18 Voor het bestuursorgaan is dit ook makkelijk te reDOLVHUHQRPGDWDOYRUHQVHHQEHVWXXUVRUJDDQHHQGH¿QLWLHI handhavingsbesluit neemt, de art. 4:8 en 4:9 Awb met zich brengen dat de curator eerst de mogelijkheid moet krijgen hierover zijn zienswijze naar voren te brengen. Dit, tenzij sprake is van grote spoedeisendheid waardoor een ‘vooraankondiging’ niet kan worden afgewacht (vgl. art. 5:31 Awb)

9. Conclusie Onze conclusie uit het voorgaande is dan ook dat, daar waar de bestuursorganen een voorkeur hebben voor de last onder dwangsom, zij zeker bij voortdurende milieuovertredingen in plaats daarvan eerder zouden moeten opteren voor de last onder bestuursdwang. Voor het uitspreken van het faillissement leidt dit instrument, anders dan de last onder dwangVRPWRWHHQYHUL¿HHUEDUHYRUGHULQJLQKHWJHYDOHUHHQIDLOlissement volgt, maar bovendien is het primaire doel (de beëindiging van de milieuovertreding) daarmee hoe dan ook bereikt. In het geval de overtreding voortduurt terwijl de drijver van de inrichting failleert, zal het bestuursorgaan een nieuwe last tot de curator dienen te richten. Onzes inziens dient daarbij zeker bij een negatieve boedel (dwingend) gekozen te worden voor een last onder bestuursdwang, maar menen wij tevens dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat dit niet anders ligt in het geval van een positieve boedel. 15. A.A.J. Smelt, ‘Bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete’, TvI 2008/40. 16. Een interessante vraag in dit verband is of het bestuursorgaan de handhaving kan uitstellen, enkel vanwege een te verwachten faillissement, om daarna eerst een last op te leggen om zo te prolongeren tot een boedelschuld. Wij menen dat dit niet kan, omdat dit in strijd komt met de bestuursrechtelijke beginselplicht tot handhaving. Maar, zelfs een vordering die ontstaat in strijd met deze beginselplicht, NZDOL¿FHHUWDOVHHQERHGHOVFKXOGWHQ]LMPHQ]RXDDQnemen dat een dergelijk optreden een ongerechtvaardigde doorbreking van de partitas zou vormen. 17. O.a. Van Mil in zijn annotatie bij ABRvS 13 februari 2013, nr. 201104925/1/A4, AB 2013/95. Alsmede M.P.E.G. Murris & R.L.G. Kraaijvanger, ‘De ondernemende curator en milieuvoorschriften’, Lustrumbundel Insolad, Deventer 2011, p. 144-145. 18. ABRvS 11 juli 1997, LJN: ZF2839.


Nr. 1 oktober 2014

Werken bekenden van de failliet niet mee? Dan is bewijsbeslag mogelijk een oplossing! prof. mr. A.W. Jongbloed*

Niet iedere failliet werkt van harte mee en verleent curator en rechter-commissaris alle medewerking. De Faillissementswet kent diverse mogelijkheden om een beter inzicht te krijgen in de positie van de failliet. Maar die middelen bieden niet altijd voldoende soelaas en dat geldt temeer als het iemand in de omgeving van de failliet betreft die bijvoorbeeld over informatie beschikt die waardevol kan zijn voor de curator. Ook kan worden gedacht aan goederen die de failliet mogelijk bij een familielid of een bekende heeft ondergebracht. Als zo iemand niet mee wilde werken stond de curator vaak voor een zware opgave. Gelukkig heeft de Hoge Raad in 2013 de mogelijkheid voor een bewijsbeslag verruimd.

1. Inleiding Het Nederlandse burgerlijk procesrecht kent tal van bewijsmiddelen. Sommige zijn in de wet opgenomen (zoals het bewijs door geschrift in art. 156 e.v. Rv en het bewijs door getuigen in art. 163 e.v. Rv), maar ook niet in de wet genoemde bewijsmiddelen zijn mogelijk. Art. 151 lid 2 Rv zegt immers: `Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt.’ Daarmee bestaat de mogelijkheid om door bloedproef, DNA of geluidsopname bewijs te kunnen leveren. Vaak is duidelijk op welke wijze het bewijs geleverd zal worden en kan aan een bewijsopdracht worden voldaan: het geschrift kan worden overgelegd, de getuige heeft zich bereid verklaard op de zitting zijn visie te geven, er is een deskundige bereid gevonden een rapport op te stellen. Maar soms is onduidelijk welk bewijsmateriaal beschikbaar is of bevindt het bewijsmateriaal zich onder een derde of de wederpartij. Het zal duidelijk zijn dat in een dergelijk geval problemen kunnen ontstaan. Ook de wetgever heeft zich dat gerealiseerd. Vroeger gold art. 258 K,1 inhoudende dat het bestaan en de inhoud van de verzekeringsovereenkomst werd bewezen door de polis. Het zou echter bijzonder vervelend zijn voor degene die een brandverzekering had afgesloten als bij de brand ook de polis in vlammen was opgegaan: hij zou met lege handen staan. Gelukkig geeft de wet een oplossing in art. 843a en 843b Rv. Kort gezegd kan degene die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Eveneens kan degene die een bewijsmiddel heeft verloren, van degene die de beschikking heeft over bescheiden die tot bewijs kunnen dienen van enig feit waarop het verloren beNr. 1 oktober 21014

wijsmiddel betrekking had, of die zodanige bescheiden onder zijn berusting heeft, vorderen daarvan te zijnen behoeve op zijn kosten, voor zover nodig, inzage, afschrift, of uittreksel te verschaffen. De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Het gaat om de exhibitieplicht. In theorie gold (i) dat als een partij in een (toekomstig) geding voor het bewijs van haar stellingen geheel of gedeeltelijk afhankelijk zou zijn van materiaal (men kan hier denken aan schriftelijke stukken, maar ook aan andere informatiedragers, zoals computerschijfjes, bandrecorderopnamen) dat in het bezit was van zijn wederpartij en (ii) het vermoeden gerechtvaardigd was dat die wederpartij dat materiaal zou achterhouden dan wel zou vernietigen, overwogen kon worden daarop conservatoir beslag tot afgifte (bewijsbeslag) te leggen. De verplichting tot afgifte kon (analogisch) worden gebaseerd op art. 843a en 843b Rv en een dergelijk beslag zou gecombineerd kunnen worden met een bevel tot gerechtelijke bewaring, als bedoeld in art. 709 Rv, eventueel met een voorziening, inhoudende dat de deurwaarder de desbetreffende stukken, na daarvan kopieën gemaakt te hebben, aan de beslagene teruggeeft. Maar beide bepalingen waren tot voor enkele jaren voor veel practici een beetje uit het zicht verdwenen en zij vonden niet of nauwelijks toepassing. Dat veranderde na 2007. Juist in Intellectuele Eigendomszaken speelt het probleem dat het bewijsmateriaal kan `verdwijnen’. Op 29 april 2004 vaardigde de Europese Unie een richtlijn (2004/48/EG) uit betreffende maatregelen, procedures en rechtsmiddelen, die gebruikt zouden kunnen worden om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen.2 Deze Richtlijn is – voor zover dat noodzakelijk was – vanaf 1 mei 2007 geïmplementeerd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de nieuwe titel 15 (art. 1019 tot en met 1019i Rv). Bij de implementatie is aansluiting gezocht bij het bestaande art. 843a Rv. In feite werd een nieuwe beslagvorm geïntroduceerd: het conservatoir beslag tot bescherming van bewijs door dat bewijsmateriaal dat zich in de macht van de wederpartij bevindt wordt opge* 1.

2.

Ton Jongbloed is als hoogleraar verbonden aan de Universiteit Utrecht en tevens hoofdredacteur van dit tijdschrift. Zie thans art. 7:932 lid 3, eerste zin BW: Indien een door een verzekeraar afgegeven bewijsstuk verloren is gegaan, geeft hij desverlangd tegen vergoeding van de kosten een nieuw bewijsstuk af. Welke de achtergronden vormen is terug te vinden in Kamerstukken II 30 392, nr. 3 (MvT), p. 3 e.v.


9

Werken bekenden van de failliet niet mee? Dan is bewijsbeslag mogelijk een oplossing!

vraagd. De (nieuwe) art. 1019 e.v. Rv regelden o.a. de voorwaarden voor het krijgen van verlof voor bewarende maatregelen. Bij het leggen van het conservatoir bewijsbeslag moest de gerechtsdeurwaarder rekening houden met o.a. een gedetailleerde beschrijving en monsterneming ter zake van vermeend inbreukmakende roerende zaken, bij de productie daarvan gebruikte materialen en werktuigen en op de inbreuk betrekking hebbende documenten. Een noviteit was dat in het proces-verbaal de beschrijving kon worden vastgelegd op beeld- of geluidsmateriaal dat door de gerechtsdeurwaarder wordt gevoegd bij het proces-verbaal. Deze regeling heeft zich de afgelopen jaren in een alsmaar groeiende populariteit mogen verheugen. Wel werd steeds vaker de vraag gesteld of de regeling ook buiten het IE-gebied zou kunnen worden toegepast en een meerderheid in de literatuur meende dat mede gelet op art. 730 Rv (beslag tot afgifte) er een voldoende wettelijke grondslag bestond.3 Anderen meenden dat de wetgever voor een expliciete grondslag moest zorgen.4 In vorige versies van de Beslagsyllabus werd geen duidelijk standpunt ingenomen.5

2. De doorbraak HR 13 september 2013 In een uitspraak van 13 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:BZ9958 (Molenbeek Invest/Vergeer),6 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de mogelijkheid van bewijsbeslag ook buiten het gebied van het intellectuele eigendomsrecht geldt. Daarmee kwam een eind aan de hiervoor genoemde controverse in rechtspraak en literatuur, terwijl de wetgever er de voorkeur aan gaf de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 5 en 7-8). De Hoge Raad antwoordde uitgebreid (en gaf daarmee de praktijk veel duidelijkheid) op een prejudiciële vraag (vgl. art. 392 Rv) van de Amsterdamse voorzieningenrechter R.H.C. Jongeneel. Allereerst wordt door de HR geoordeeld dat art. 730 Rv en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken; art. 1019a lid 1 en 3 Rv, 1019b lid 3 en 4 Rv en 1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en ook dat zij slechts betrekking kan hebben op `bescheiden’ in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen). Daarbij roept de HR in herinnering dat het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geen verdergaande aanspraken geeft dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger recht op afgifte, inzage of afschrift, terwijl de verzoeker aan het verlof ook niet het recht kan ontlenen bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 j° 443 lid 2 Rv). Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen, ter gerechtelijke bewaring worden afgegeven (vgl. art. 709 Rv). In ieder geval moeten in het inleidende verzoekschrift de in beslag te nemen bescheiden zo precies worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet PDJRQWDDUGHQLQHHQ¿VKLQJH[SHGLWLRQ,QKHWYHU]RHNschrift moet zowel de rechtsbetrekking worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit 10

van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd. Ook moet de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk maken alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is. Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden, waardoor de rechter de proportionaliteit en subsidiariteit moet beoordelen opdat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk kan worden gerespecteerd. De verzoeker dient verder te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden (vgl. art. 444a lid 1 Rv). Het verlof wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord, met name indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat (vgl. art. 1019b lid 3 BW). Bij de verlening van het verlof moet de rechter de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene beoordelen. Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescher-

3.

4.

5.

6.

Vgl. T.J.J. Bodewes, Bewijsbeslag; grondslag en rechtsgevolgen van het conservatoir beslag tot afgifte van bescheiden, Tilburg: Celsus 2009; J. Ekelmans, De exhibitieplicht, (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2010; J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht; artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 2010 en de noot (met name sub 5) van J.B.M. Vranken onder HR 20 september 1991, NJ 1992/ 552 (Tripels/Masson). Bijvoorbeeld L.P. Broekveldt, ‘Algemeen bewijsbeslag: tekort in huidig recht (art. 730 jo. art. 843a Rv) én in komend recht’, NTBR 2013, p. 125-139. In de versie 2011, is op p. 29/30 vermeld: Over de mogelijkheid van Bewijsbeslag in niet-IE zaken (dat doorgaans wordt gebaseerd op artikel 730 Rv jo. 843a Rv) wordt in de rechtspraak en literatuur verschillend geoordeeld. Gelet ook op een recent arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 4 augustus 2009, is het LOVC daarom in haar vergadering van 23 november 2009 teruggekomen op het standpunt (besluit van 13 juni 2008) dat bewijsbeslag in niet-IE zaken niet onmogelijk is. Het LOVCK laat het oordeel over de onderhavige vraag thans aan de rechtspraak over, in de hoop dat de Hoge Raad daarover op korte termijn uitsluitsel zal geven. Zie onder meer: N. de Boer, ‘Het algemene bewijsbeslag: de Hoge Raad heeft gesproken’, TCR 2014, p. 12-20; H.C. Bijleveld, ‘Zó werkt bewijsbeslag’, Advocatenblad november 2013, p. 43; L.F.P. Coehorst, ‘Toepassing van de prejudiciële beslissing over bewijsbeslag’, BER 2014, nr. 2, p. 14-20; T.R.B. de Greve, J.J.C. Bierman & S.L. Boersen, ‘Bewijsbeslag voor iedereen – op papier en digitaal’, Computerrecht 2014/72; A.F. Noija, ‘Algemeen conservatoir bewijsbeslag door Hoge Raad toegestaan’, NTBR 2013, p. 382-389; R.M. van der Velden en S.H. Bouwers, ‘Hoge Raad staat bewijsbeslag in niet-IE-zaken toe’, BER 2013, nr. 8, p. 24-29 en J.A. ten Wolde, ‘Het leggen van algemeen bewijsbeslag’, TvPP 2014, p. 10-14. De uitspraak is geannoteerd in JOR 2013/330 door E. Loesberg en IER 2014/9 door F.W.E. Eijsvogels.


Nr. 1 oktober 2014


ming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd (vgl. art. 1019b lid 4 Rv). Verder kan de voorzieningenrechter, met name indien hij het verlof verleent zonder dat de wederpartij wordt gehoord, aan het verlof – met overeenkomstige toepassing van art. 701 Rv – de voorwaarde verbinden dat de beslaglegger zekerheid stelt ter zake van de schade die hij heeft te vergoeden indien het beslag onrechtmatig blijkt te zijn. Ook is toezicht mogelijk door de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven of wordt bepaald dat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat een voorzieningenrechter zitting kan houden op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden. In de praktijk betekent dit dat als een voorzieningenrechter een verzoek tot het doen leggen van bewijsbeslag honoreert het telefoonnummer waarop hij bereikbaar is in de beslissing wordt opgenomen. De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (vgl. art. 444-444b Rv). Betreft de beslaglegging digitale bestanden dan gaat de bescherming van de belangen van de beslagene niet zo ver dat de deurwaarder die het beslag legt wordt vergezeld door een specialist op het desbetreffende gebied; een willekeurige IT-specialist volstaat mits de vereiste vertrouwelijkheid voldoende is gewaarborgd. Opmerkelijk, maar ook begrijpelijk, is dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

grond van deze verzoeken is het vermoeden dat grootmoeder (93 jaar) niet meer in staat is haar belangen waar te nemen en dat kleinzoon (circa 30 jaar) haar ‘kaalplukt’. Verzoekster wil hiertegen actie ondernemen (en haar erfrechtelijke belangen veilig stellen). De voorzieningenrechter wijst het verzoek af nu niet is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Als grootmoeder niet meer haar vermogensrechtelijke belangen kan behartigen kan een beschermingsbewind worden gevraagd. Als dat is uitgesproNHQ]DOGHEHZLQGYRHUGHUWRHJDQJNULMJHQWRWGH¿QDQFLsle gegevens en kunnen nagaan of zich onregelmatigheden hebben voorgedaan. Een bewijsbeslag is daarom niet nodig. Ook is een bewijsbeslag disproportioneel omdat de vermoedens niet hard gemaakt kunnen worden. Voorts bestaat voor een onderzoek in de woning waarbij de deurwaarder een proces-verbaal van bevindingen opstelt van sieraden en horloges die in de woning worden aangetroffen geen wettelijke basis.8 Een ander voorbeeld biedt Hof Leeuwarden 26

7.

3. Ruim een jaar verder Na deze uitspraak is het aantal gehonoreerde verzoekschriften tot het leggen van bewijsbeslag gestegen. Het beteNHQWHFKWHUQLHWGDWHHQGHUJHOLMNYHU]RHNVFKULIWSHUGH¿QLWLH wordt gehonoreerd. Zo mag er geen sprake zijn van een zoJHKHWHQ¿VKLQJH[SHGLWLRQZDDUELMGHSRWHQWLsOHEHVODJOHJger nog (te) weinig aanknopingspunten heeft maar door het beslag over de gewenst informatie kan komen te beschikken.7 Een andere reden voor weigering van het verzoek kan zijn dat niet is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. In de uitspraak vzr. Amsterdam 24 februari 2014, RBAMS:2014:1877 vroeg verzoekster (kleindochter die verwacht te erven) verlof tot het leggen van beslag op het samenlevingscontract gesloten tussen grootmoeder en kleinzoon en op rekeningafschriften van de rekening(en) van grootmoeder. Tevens is verzocht dat de deurwaarder een proces-verbaal van bevindingen opstelt van sieraden en horloges die in de woning worden aangetroffen. AchterNr. 1 oktober 2014

8.

Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 11 maart 2014, GHARL:2014:2005; JOR 2014/224 (Landré/Thiele): de omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden was te ruim en vzr. Overijssel, zp Almelo 7 maart 2014, RBOVE:2014:2322: `2.3. Het verzoek strekt dus tot inbeslagneming van alle bij gerekwestreerden aan te treffen digitale documenten, die verzoekster vervolgens allemaal wil laten doorzoeken op basis van de hiervoor opgesomde zeventien trefwoorden of zoektermen. 2.4. Verzoekster kan dus kennelijk pas na die doorzoeking en dus pas na kennisneming van de inhoud van die documenten, althans pas na kennisneming van een door de zoekmachine gegeven korte samenvatting of aanduiding van de inhoud van die documenten, aanwijzen van welke bepaalde bescheiden zij inzage, afschrift of uittreksel wil vorderen. 2.5. Dat is te ruim, en beantwoordt niet aan de in artikel D5YWHUYRRUNRPLQJYDQµ¿VKLQJH[SHGLWLRQV¶JHVWHOGH voorwaarde dat slechts inzage, afschrift of een uittreksel kan worden gevorderd van bepaalde bescheiden.’. In de uitspraak vrz. Noord-Nederland, zp Leeuwarden 27 augustus 2014, RBNNE:2014:4181 (Farmex/Fabiton) overwoog de voorzieningenrechter: `3.27. … heeft Farmex naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen rechtmatig belang bij de gevorderde inzage in de ten laste van [A] en Fabiton inbeslaggenomen documenten en gegevens. Reeds op grond daarvan dienen de vorderingen in conventie te worden afgewezen. Daarvoor is in het geval van Fabiton nog reden te meer, nu in dezen niet is voldaan aan het door artikel 843a Rv gestelde vereiste dat sprake is van een vordering tot inzage in “bepaalde bescheiden”. Daaronder moet worden verstaan bepaalde met name genoemde stukken. Onvoldoende is: inzage in de gehele bedrijfsadministratie. In dit geval is de gehele bedrijfsadministratie van Fabiton in beslag genomen. Voor inzage daarin biedt artikel 843a geen basis. In feite is er wat betreft de (gevraagde inzage in de) administratie van Fabiton sprake van HHQµ¿VKLQJH[SHGLWLRQ¶QRJGDDUJHODWHQGDW]LFKLQGH]H administratie concurrentie- en privacygevoelige informatie kan bevinden waarmee Farmex, kort gezegd, niets te maken heeft.’ De voorzieningenrechter overweegt tot slot: `Verzoekster maakt in het verzoekschrift melding van strafrechtelijke verdenkingen. Haar wordt in overweging gegeven aangifte te doen.’


11


juni 2012, GHLEE:2012:BW9764 (Cle¿/S*B): de vordering wordt afgewezen ondanks het bestaan van een rechtmatig belang, nu in dit geval kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevraagde gegevens is gewaarborgd, namelijk door het horen van enkele personen in een (voorlopig) getuigenverhoor. Een volgende categorie is die waarin de voorzieningenrechter die het verlof afgaf op het verkeerde been is gezet. In dat JHYDOYROJWRSKHI¿QJLQSURFHGXUHH[DUW5Y9 Als verlof wordt verleend, wordt in de beschikking maatwerk geleverd. Een mooi voorbeeld biedt vzr. Amsterdam 19 september 2013, RBAMS:2013:6969; NJF 2014/50. Het is een beslissing van de voorzieningenrechter die de prejudiciële vraag had gesteld en het wekt geen verbazing dat in het verlof rekening is gehouden met de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad d.d. 13 september 2013. Achtereenvolgens passeren de volgende onderwerpen de revue: medewerkingsplicht beslagene,10 beschikbaarheid voorzieningenrechter,11 tijdstip beslaglegging12 en het proces-verbaal.13 De uitspraak van de Hoge Raad van 13 september 2013 is te zien als een doorbraak. Allereerst wordt de discussie in literatuur en rechtspraak beslecht. Maar de reikwijdte van de uitspraak is veelomvattend: op deze wijze kan ook van een onwillige bekende van de failliet informatie worden verkregen. Het is een nuttige aanvulling naast de in de Faillissementswet genoemde mogelijkheden. 9.

Vgl. vzr. Overijssel, zp Almelo 11 juli 2014, RBOVE:2014:3891 (Rooq/Equinix): `4.10. Ten tijde van de indiening van het onderhavige beslagrekest op 15 april 2014 heeft Equinix c.s. dus, terwijl zij volledig op de hoogte was van de door [eiser 1] c.s. in de bodemprocedure gevoerde verweren, de voorzieningenrechter in het beslagrekest daarover onvolledig en eenzijdig geïnformeerd.’ 10. Rov. 2.10 (…) bij op de laptop aangetroffen accounts of andere aanwijzingen dat elders gegevens aanwezig zijn die mogelijk onder het beslag vallen, zullen beslagenen dus hun medewerking moeten verlenen aan het toegankelijk maken van die gegevens door de deurwaarder te voorzien van de gebruikersnamen, wachtwoorden of andere

12

toegangscodes in welke vorm ook, die noodzakelijk zijn om toegang te krijgen tot elektronische bestanden die zich elders bevinden en waartoe zij toegang hebben (dus ook bestanden ‘in the cloud’). Rov. 2.11. Het weigeren van de vereiste medewerking zal in een procedure tussen partijen tot gevolg hebben dat de rechter aan die weigering de gevolgen zal kunnen verbinden die de rechter geraden acht. Tot die mogelijke gevolgen behoort dat de rechter bepaalde stellingen van verzoekers bewezen zal achten behoudens tegenbewijs van gerekwestreerden. Bij het beoordelen van dat tegenbewijs zal dan bovendien ook weer in het nadeel van gerekwestreerden rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat zij bewijsmiddelen die in het voordeel van verzoekster zouden zijn hebben achtergehouden. 11. Rov. 2.12 Indien zich bij het leggen van het beslag problemen voordoen kan de voorzieningenrechter om een oordeel worden gevraagd. Daartoe kan tijdens kantooruren contact worden opgenomen met het team kort gedingzaken, afdeling beslagen, tel. 020-5412514 / 020-5412808. Buiten kantooruren kan de voorzieningenrechter worden benaderd via de meldkamer: 020-5412111, bij geen gehoor: het noodnummer voor civiele zaken 06-18308364. Het is mogelijk dat de voorzieningenrechter die dit verlof heeft verleend niet beschikbaar is; in dat geval kan als de vraag geen uitstel toelaat een andere voorzieningrechter zijn taak waarnemen. 12. Rov. 2.13 De noodzaak om buiten kantooruren beslag te leggen is in het beslagrekest voldoende aannemelijk gemaakt. Anderzijds dient het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk te worden gerespecteerd. De beschikking zal daarom niet zoals gevraagd op alle dagen en uren uitvoerbaar worden verklaard maar op werkdagen tussen 9.00 en 21.00 uur en op zaterdagen tussen 12.00 en 18.00 uur. Dit betreft het tijdstip waarop de deurwaarder kan binnentreden; de beslaglegging kan daarna doorgaan tot de deurwaarder alle in het beslagverlof aangeduide bewijsmiddelen heeft veilig gesteld. 13. Rov. 2.14 (…) Het is aan de deurwaarder om met inachtneming van het voorafgaande te beslissen of hij twee verschillende dan wel twee gelijkluidende processen-verbaal opmaakt.


Nr. 1 oktober 2014

Curator en overwaardearrangement mr. A. Steneker*

1. Inleiding Het overwaardearrangement is een in de bankpraktijk veel gebruikte constructie die het mogelijk moet maken om de overwaarde die de ene schuldeiser bij uitwinning van zekerheden genereert, buiten (het faillissement van) de schuldenaar om te kunnen uitkeren aan een andere schuldeiser, die bij uitwinning van zekerheden tekortkwam of in het geheel geen zekerheden had. De Hoge Raad heeft van dit overwaardearrangement eens gezegd dat het ‘noch naar de inhoud, noch naar de strekking daarvan in strijd [komt] met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht’.1 Een mooiere ‘like’ van de Hoge Raad kun je je niet wensen. Toch is na dit arrest twijfel gerezen over de vraag aan welke vereisten een overwaardearrangement moet voldoen om ‘faillissementsbestendig’ te zijn. De eerste reden daarvoor is dat in Bannenberg q.q./NMB-Heller de schuldenaar partij was bij het overwaardearrangement en daarbij een uitdrukkelijke contractuele regresvordering op zich had genomen. De vraag leeft daarom of een overwaardearrangement ook stand zou houden in faillissement wanneer de schuldenaar daarbij geen partij is en/of wanneer de schuldeiser slechts een wettelijke regresvordering heeft. De tweede reden voor twijfel is dat het oordeel in Bannenberg q.q./NMB-Heller was gebaseerd op de rechtsoverweging dat de regresvordering van de schuldeiser ‘een reeds onder opschortende voorwaarde bestaande vordering’ is, terwijl de Hoge Raad later in het arrest ASR/Achmea overwoog dat ‘anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (waaronder Bannenberg q.q./NMB-Heller, AS), tot uitgangspunt [moet] dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat’.2 De rechtsonzekerheid over het overwaardearrangement is verplichte kost voor curatoren. Als een overwaardearrangement niet faillissementsbestendig is, betekent dit dat de overwaarde één op één in de boedel valt en dat de schuldeiser aan wie die overwaarde op grond van het arrangement had moeten worden uitbetaald, slechts zijn vordering ter veUL¿FDWLHNDQLQGLHQHQ'HFXUDWRUNDQGHERHGHOGXVHHQJURte dienst bewijzen als hij de bank of de rechter ervan weet te overtuigen dat inroeping van het aan de orde zijnde overwaardearrangement tegen de boedel niet geldig is. 2PGDWEDQNHQYRRUKXQ¿QDQFLHULQJHQPRHWHQZHWHQZHONH zekerheid een overwaardearrangement hen biedt, zit het eraan te komen dat in de komende tijd opnieuw een overwaardearrangement ter beoordeling aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.3 Ik bespreek in dit artikel de verschillende modaliteiten die bij een overwaardearrangement denkbaar zijn en sorteer de munitie die de curator van de schuldenaar kan gebruiken om een overwaardearrangement onderuit te halen.

Nr. 1 oktober 21014

2. Het overwaardearrangement in zijn simpelste vorm ;ZRUGWJH¿QDQFLHUGGRRU$HQ%$KHHIWHHQYRUGHULQJ van 100, gesecureerd met hypotheek. B heeft ook een vordering van 100, gesecureerd met pand. A en B (vaak gelieerde partijen) willen bewerkstelligen dat wanneer bij uitwinning van de zekerheden de één een overschot heeft terwijl de ander tekortkomt, die overwaarde aan de ander kan worden uitgekeerd, buiten een eventueel faillissement van X om. Daartoe stelt A zich borg voor B en stelt B zich borg voor A (vandaar dat het overwaardearrangement ook wel een wederzijdse zekerhedenregeling wordt genoemd). Stel dat de hypotheek uiteindelijk netto 120 oplevert en het pandrecht 70. Om te voorkomen dat B A kan aanspreken voor 30, moet de borgtocht worden gemaximeerd tot het overschot van de borg (20). A betaalt dan als borg 20 aan B, en verkrijgt daarmee een regresvordering van 20 op X (art. 7:866 lid 1 jo. 6:10 BW). A wil vervolgens niet alleen zijn ‘eigen vordering’ op X van 100, maar ook zijn regresvordering op X van 20, op de hypotheekopbrengst kunnen verhalen, anders is dit de laatste keer dat hij een overwaardearrangement is aangegaan. Kan A zijn regresvordering op X van 20 echter wel onder de hypotheek verhalen als die vordering is ontstaan tijdens faillissement van X?

3. Vereisten voor verhaal van de regresvordering Een pand- of hypotheekhouder kan tijdens faillissement zijn door pand of hypotheek gedekte vorderingen op de executieopbrengst verhalen indien en voor zover hij die vorderingen vóór faillissement al had of tijdens faillissement heeft verkregen uit een op het tijdstip van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen hem en de schuldenaar. Dit vereiste staat in art. 57 lid 4 Fw jo. art. 483e Rv. Art. 132 lid 2 Fw vervroegt voor de toepassing van art. 483e Rv het tijdstip waarop de rechtsverhouding reeds moet bestaan, van ‘het tijdstip van het opmaken van de staat’ naar ‘de aanvang van de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken’.

* 1.

2. 3.

Sander Steneker is universitair hoofddocent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. HR 9 juli 2004, NJ 2004/618 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2004/222 m.nt. J.J. van Hees (Bannenberg q.q./NMBHeller). HR 6 april 2012, JOR 2014/172 m.nt. N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt. Zie bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3628 (DLL/Van Logtestijn q.q.); Rb. Amsterdam 27 augustus 2014, C/13/529436 / HA ZA 12-1239 (ING/Ingwersen q.q.); en Rb. Amsterdam 17 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5661 (Thieme).


13

Curator en overwaardearrangement

Deze vervroeging geldt niet alleen in het in art. 132 Fw bedoelde geval, maar ook meer in het algemeen.4 Omdat voor verhaal van vorderingen op zekerheden in aanmerking komen vorderingen die ten tijde van faillietverklaring reeds bestaan of voortvloeien uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen, wordt ook wel gezegd dat art. 53 Fw (over verrekening) van overeenkomstige toepassing is. De Hoge Raad zegt daarom ook wel dat voor verhaal van vorderingen op zekerheden vereist is dat die vorderingen ‘voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht’.5 Voor ‘handelingen’ is een rechtsverhouding echter voldoende.6

4. Betrokkenheid van de schuldenaar Het overwaardearrangement zal dus, nadat het is gesloten maar voordat de ene schuldeiser als borg aan de andere VFKXOGHLVHUEHWDDOWPRHWHQNZDOL¿FHUHQDOVHHQUHFKWVYHUhouding tussen de borg en de schuldenaar waaruit de latere regresvordering van de borg op de schuldenaar voortvloeit. Voor de geldigheid van de borgtocht (art. 7:850 lid 2 BW) en voor het ontstaan van de regresvordering (art. 7:866 lid 3 jo. 6:10 lid 1 BW) is geen enkele betrokkenheid van de schuldenaar vereist, maar voor het kunnen verhalen van die regresvordering op zekerheden wel. De vraag is welke mate van betrokkenheid van de schuldenaar vereist is, wil de regresvordering voortvloeien uit een rechtsverhouding met die schuldenaar. Er zijn verschillende mates van betrokkenheid denkbaar. Voor het ontstaan van de regresvordering hoeft de schuldenaar het overwaardearrangement niet eens te kennen (art. 7:850 lid 2 BW), maar kan dan al worden gezegd dat de regresvordering voortvloeit uit een rechtsverhouding tussen de borg en de schuldenaar? Ook denkbaar is dat de schuldenaar een algemeen akkoord geeft voor in de toekomst te sluiten overwaardearrangementen of een akkoord geeft voor een concreet te sluiten of gesloten overwaardearrangement.7 Los daarvan is denkbaar dat de schuldenaar in kennis wordt gesteld van het arrangement. Echt een stap verder gaat het als de schuldenaar partij is bij het overwaardearrangement en met de borgtocht instemt.8 Maar vloeit de regresvordering dan uit dat meetekenen door de schuldenaar voort, of nog steeds slechts uit de wet (art. 7:866 lid 1 jo. 6:10 BW)? De meest vergaande betrokkenheid is dat, zoals in Bannenberg q.q./NMB-Heller, de schuldenaar uitdrukkelijk de verplichting op zich neemt om hetgeen de borg aan de andere schuldeiser heeft moeten voldoen, aan de borg terug te betalen. De borg heeft dan een contractuele regresvordering op de schuldenaar. Van overwaardearrangementen wordt veel gebruik gemaakt. Omdat niet zeker is welke mate van betrokkenheid van de schuldenaar vereist is, wordt door banken wel tegelijkertijd gebruik gemaakt van zowel een ‘stil’ als een ‘openbaar’ overwaardearrangement: één waarbij de schuldenaar niet meetekent en één waarbij hij dat wél doet. Het idee is dan dat het stille overwaardearrangement wordt ingezet als dat geldig blijkt te zijn en het openbare overwaardearrangement achter de hand wordt gehouden, mocht meetekenen wél vereist zijn. Het voordeel van een geldig stil overwaardearrangement zou zijn dat het geen rechtshandeling van de schuldenaar is, en daardoor niet (of althans een stuk lastiger) vernietigbaar is op grond van pauliana (art. 42 Fw).

14

5. Technische argumenten Zoals hiervóór onder 3 aangegeven, is op grond van art. 57 lid 4 en 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv, of op grond van overeenkomstige toepassing van art. 53 Fw, vereist dat het overwaardearrangement een rechtsverhouding oplevert tussen de borg en de schuldenaar en dat kan worden gezegd dat de regresvordering van de borg uit die rechtsverhouding voortvloeit. Als het overwaardearrangement louter tussen de beide schuldeisers is gesloten en de schuldenaar daarin niet is gekend (vgl. art. 7:850 lid 2 BW), dan zou mijns inziens technisch moeten worden geconcludeerd dat tussen de borg en de schuldenaar wel enige rechtsbetrekking aanwezig is (vgl. art. 7:865 BW), maar dat de regresvordering van de borg op de schuldenaar niet uit die rechtsverhouding voortvloeit in de zin van art. 53 Fw. De regresvordering vloeit immers niet voort uit de rechtsverhouding tussen de borg en de schuldenaar, maar uit de borgtochtovereenkomst tussen de borg en de begunstigde.9 Zo bezien zou de regresvordering niet voor verhaal in aanmerking komen. Op verhaal van vorderingen op een pand- of hypotheekopbrengst is echter niet alleen art. 53 Fw, maar ook art. 54 Fw van overeenkomstige toepassing.10 Dit betekent dat een schuldeiser een vordering niet onder pand of hypotheek mag verhalen als hij die vordering heeft ‘overgenomen’ terwijl hij wist of behoorde te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. De Hoge Raad merkt echter een verkrijging van een vordering krachtens subrogatie in beginsel niet aan als overneming van een vordering in de zin van art. 54 Fw.11 In dat geval is beslissend of de gesubrogeerde ten tijde van het ontstaan van de rechtsverhouding die de latere subrogatie mogelijk heeft gemaakt (in casu het overwaardearrangement) wist of behoorde te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te ver-

Vgl. S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, in: Insolad Jaarboek 2001, p. 139-153. 5. Zie bijvoorbeeld HR 14 juni 2013, JOR 2013/264 m.nt. N.E.D. Faber (Favini), r.o. 3.7. 6. Vgl. HR 26 maart 1976, NJ 1977/612 (Keulen q.q./Cebeco). 7. Vgl. Rb. Midden-Nederland 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3628 (DLL/Van Logtestijn q.q.), r.o. 2.1. 8. Vgl. Rb. Midden-Nederland 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3628 (DLL/Van Logtestijn q.q.), r.o. 2.2. 9. Op dezelfde wijze als dat betaling van bijvoorbeeld een koopsom door de koper op een bankrekening van de verkoper, ook niet voortvloeit (in de zin van art. 53 Fw) uit de rekeningovereenkomst tussen de verkoper en de bank, maar uit de koopovereenkomst tussen de verkoper en de koper. Vgl. HR 10 januari 1975, NJ 1976/249 m.nt. B. :DFKWHU*LUR6WDQGDDUG¿OPV 10. Vgl. HR 30 januari 1953, NJ 1953/578 m.nt. Ph.A.N. Houwing (Doyer en Kalff); en HR 4 november 1994, NJ 1995/627 m.nt. P. van Schilfgaarde (NCM/Knottenbelt q.q.). 11. HR 7 november 2003, NJ 2004/61, JOR 2004/57 m.nt. N.E.D. Faber (Bouma q.q./Van der Heijden). 4.


Nr. 1 oktober 2014


wachten was.12 Als zou worden aangenomen dat dit beginsel ook in geval van een overwaardearrangement van toepassing is, zou slechts van belang zijn of het overwaardearrangement is gesloten voordat het faillissement in zicht kwam. Is dat het geval, dan kan de borg daarna, zelfs tijdens faillissement, nog subrogeren en die vordering op de opbrengst van zijn zekerheden verhalen. Het zou raar zijn als dit voor de regresvordering van de borg anders zou zijn. De Hoge Raad past art. 54 Fw dan ook overeenkomstig toe op de regresvordering uit een overwaardearrangement.13 Voor wat betreft de overeenkomstige toepassing van art. 54 Fw zou de regresvordering dus wel voor verhaal in aanmerking kunnen komen. Art. 53 en 54 Fw verhouden zich echter, ook bij overeenkomstige toepassing op verhaal, aldus tot elkaar dat eerst aan art. 53 Fw moet zijn voldaan. Alleen voor wanneer dat het geval is, bepaalt art. 54 Fw dat de te verhalen vordering ‘niettemin’ niet mag worden verhaald als deze ‘niet te goeder trouw’ is ‘overgenomen’. Dat verhaal van een subrogatie- of regresvordering bij een overwaardearrangement de toets van art. 54 Fw kan doorstaan, zegt dus niets over of die vordering ook aan art. 53 Fw voldoet. Technische conclusie: de borg mag een regresvordering uit een overwaardearrangement tijdens faillissement van de schuldenaar op de pand- of hypotheekopbrengst verhalen, als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan: (1) het overwaardearrangement vormt een ‘rechtsverhouding’ tussen de borg en de schuldenaar in de zin van art. 57 lid 4 en 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv en overeenkomstige toepassing van art. 53 Fw; én (2) het overwaardearrangement is gesloten vóórdat de borg wist of behoorde te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was (overeenkomstige toepassing art. 54 Fw).

6. Eigenlijke argumenten De vraag blijft dus welke mate van betrokkenheid er nodig is om de schuldenaar als partij bij een ‘rechtsverhouding’ te kunnen aanmerken. De vaststellingen dat die regresvordering ook geldig ontstaat als de schuldenaar niet bij het overwaardearrangement is betrokken (art. 7:850 lid 2 BW), dat de regresvordering voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding tussen de borg en de begunstigde, en dat verhaal van de regresvordering niet wordt geraakt door overeenkomstige toepassing van art. 54 Fw als het overwaardearrangement is gesloten voordat het faillissement in zicht kwam, zeggen daar niets over. Nu we er met deze technische argumenten niet komen, wordt het tijd om naar de eigenlijke argumenten te kijken. Welk belang zou nu eigenlijk gediend zijn bij betrokkenheid van de schuldenaar bij een overwaardearrangement? Stel dat de schuldenaar niets van het overwaardearrangement weet, maar dat het toch (ook in faillissement) geldig zou zijn, dan heeft de schuldenaar geen idee welke van zijn goederen voor welke van zijn schulden zijn ondergezet. De schuldenaar en andere schuldeisers kunnen dan ook niet weten hoe kredietwaardig de schuldenaar is. Ook de latere curator van de schuldenaar kan dan ineens geconfronteerd worden met een ongesecureerde schuldeiser die zijn vordering voldaan krijgt door een gesecureerde schuldeiser die zijn regresvordering vervolgens verhaalt als separatist. Als dat allemaal zou kunnen zonder betrokkenheid van de schuldenaar, loopt de curator nog tegen een ander proNr. 1 oktober 2014

bleem aan: het overwaardearrangement zou namelijk heel goed paulianeus kunnen zijn, ware het niet dat voor vernietiging op grond van pauliana vereist is dat het een rechtshandeling van de schuldenaar betreft (art. 42 Fw) en het overwaardearrangement dat niet is als de schuldenaar niet heeft meegetekend.14 Mijns inziens zou aan de hand van deze genoemde argumenten moeten worden bepaald of de regresvordering voortvloeit uit een rechtsverhouding met de schuldenaar. De conclusie moet dan zijn dat voor de faillissementsbestendigheid van een overwaardearrangement vereist is dat de schuldenaar als partij ‘meetekent’.15 Dit is zoals gezegd niet vereist voor de geldigheid van de borgtocht of voor het ontstaan van de regresvordering, maar wel voor het kunnen verhalen van die regresvordering op zekerheden. Totale onwetendheid, de enkele kennisgeving van het sluiten van het overwaardearrangement, en/of een algemeen akkoord voor te sluiten overwaardearrangementen is niet voldoende. Niet vereist lijkt mij dat de schuldenaar als partij bij het overwaardearrangement ook uitdrukkelijk een contractuele regresschuld op zich neemt.

7. Munitie voor de curator Stel, je treft als curator de volgende boedel aan. Activa: kantoorpand met executiewaarde 500, overige activa met executiewaarde 150. Passiva: bank A heeft een vordering van 400 gesecureerd met hypotheek op het kantoorpand, B (een aan A gelieerde leasemaatschappij) heeft een vordering van 200 (achterstallige operational leasetermijnen) zonder zekerheden, de overige concurrente schuldeisers hebben vorderingen van in totaal 200. Totale boedelschulden: 200. Je denkt dus: mooie boe(de)l, er is 50 beschikbaar voor in totaal 400 aan concurrente vorderingen, dus het uitkeringspercentage concurrente faillissementsschuldeisers is 12,5%. B komt echter op de proppen met een met A gesloten overwaardearrangement. Als dat geldig zou zijn, zou de rekensom worden dat B de 100 overwaarde van A krijgt, er niets meer beschikbaar is voor de 300 aan concurrente faillissementsvorderingen, en alleen de 150 opbrengst van de overige activa beschikbaar is voor de 200 aan boedelschulden. Wat kun je dan doen? Als de failliet geen partij is bij het overwaardearrangement, kun je je mijns inziens op het standpunt stellen dat het overwaardearrangement niet aan de boedel kan worden tegengeworpen omdat de regresvordering van A (van 100) niet voortvloeit uit een rechtsverhouding met de failliet (art. 57 lid 4 en 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv en overeenkomstige toepassing van art. 53 Fw).

12. Vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004/618 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2004/222 m.nt. J.J. van Hees (Bannenberg q.q./ NMB-Heller), waarin de Hoge Raad beslissend acht dat ‘de onderliggende overeenkomst niet in het zicht van de faillietverklaring is aangegaan’. 13. HR 9 juli 2004, NJ 2004/618 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2004/222 m.nt. J.J. van Hees (Bannenberg q.q./NMBHeller), r.o. 4.2, vierde alinea, laatste twee volzinnen. 14. Vgl. Rb. Amsterdam 17 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5661 (Thieme). Zie hierna onder 7. 15. Vgl. J.J. van Hees, noot bij HR 9 juli 2004, JOR 2004/222 (Bannenberg q.q./NMB-Heller), onder 4.


15


Als de failliet wél partij is bij het overwaardearrangement, is het de vraag of je het overwaardearrangement (als rechtshandeling van de schuldenaar) kunt vernietigen op grond van pauliana. Als het overwaardearrangement een onverplichte rechtshandeling zou zijn, zou dat kunnen als het is gesloten terwijl het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.16 De bank zal echter misschien aanvoeren dat het meetekenen door de schuldenaar verplicht was op grond van art. 26 Algemene Bankvoorwaarden (ABV), zodat het overwaardearrangement alleen op grond van art. 47 Fw kan worden vernietigd. Het is onzeker of die stelling stand kan houden. Bij het overwaardearrangement worden geen nieuwe pand- of hypotheekrechten gevestigd en in zijn relatie tot A (die de regresvordering wil verhalen) stelt de schuldenaar ook geen persoonlijke zekerheid (art. 6:51 lid 1 BW), maar neemt hij alleen een wettelijke of contractuele regresschuld op zich. Voor B stelt de schuldenaar door mee te tekenen met het overwaardearrangement echter wel extra zekerheid. Als op de relatie tussen de schuldenaar en B art. 26 ABV al van toepassing was, kan het meetekenen van het overwaardearrangement daarom misschien wel als een verplichte rechtshandeling worden aangemerkt. Het is echter helemaal niet nodig om de ‘42/47-discussie’ aan te gaan. Als het overwaardearrangement is aangegaan in het zicht van faillissement, is het niet alleen vernietigbaar op grond van art. 42 Fw, maar is verhaal van de regresvordering ook niet tegen de boedel inroepbaar op grond van overeenkomstige toepassing van art. 54 Fw (zie hiervóór onder 5). Voor het laatste doet het er niet toe of het meetekenen door de schuldenaar een verplichte rechtshandeling was of niet.

als het overwaardearrangement is gesloten in het zicht van faillissement. +HW]RXYRRU]RZHOEDQNHQDOVFXUDWRUHQ¿MQ]LMQDOVGH Hoge Raad nader zou preciseren aan welke vereisten een overwaardearrangement moet voldoen wil het de goedkeuring van Bannenberg q.q./NMB-Heller kunnen blijven wegdragen. Het zou dan met name interessant zijn om een ‘stil overwaardearrangement’ (waar de schuldenaar geen partij bij is) ter beoordeling aan de Hoge Raad voor te leggen. In dit opzicht zijn drie recente uitspraken over het overwaardearrangement mijns inziens geen van alle heel geschikt om (al dan niet als prejudiciële vraag) door te zetten naar de Hoge Raad, omdat in al deze zaken de schuldenaar partij is bij het overwaardearrangement.17

8. Conclusie Om tijdens faillissement een regresvordering uit een overwaardearrangement te kunnen verhalen op de opbrengst van zekerheden, is vereist dat die regresvordering vóór faillissement reeds bestond of is verkregen uit een vóór faillissement reeds bestaande rechtsverhouding tussen de borg en de schuldenaar. Toen wij met z’n allen nog ten onrechte uit het DUUHVW%DQQHQEHUJTT10%+HOOHUDÀHLGGHQRPGDWKHWHU stond) dat de regresvordering een reeds bestaande vordering is, was zonder twijfel aan dit vereiste voldaan. Nu met het arrest ASR/Achmea duidelijk is geworden dat wij het altijd verkeerd hebben gelezen en dat een regresvordering toch echt een toekomstige vordering is, is ook duidelijk geworden dat de regresvordering alleen kan worden verhaald wanneer het overwaardearrangement kan worden aangemerkt als een rechtsverhouding met de schuldenaar. In de bankpraktijk lijkt momenteel de gedachte te zijn dat een overwaardearrangement tijdens faillissement zeker stand houdt wanneer een contractuele regresvordering wordt overeengekomen en dat dit niet zeker is wanneer de borg een wettelijke regresvordering wil verhalen. Volgens mij is dit echter niet het essentiële onderscheid. Mijns inziens is beslissend of de schuldenaar als partij bij het overwaardearrangement heeft meegetekend. Is dat niet het geval, dan kan de curator zich om die reden tegen verhaal onder het overwaardearrangement verzetten. Is dat wél het geval, dan kan de curator het overwaardearrangement (als rechtshandeling van de schuldenaar) vernietigen op grond van pauliana (art. 42 Fw) of zich tegen verhaal van de regresvordering verzetten op grond van overeenkomstige toepassing van art. 54 Fw 16

16. Vgl. HR 22 december 2009, NJ 2010/273 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/19 m.nt. N.E.D. Faber (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III). 17. Rb. Midden-Nederland 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3628 (DLL/Van Logtestijn q.q.); Rb. Amsterdam 27 augustus 2014, C/13/529436 / HA ZA 12-1239 (ING/Ingwersen q.q.); en Rb. Amsterdam 17 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5661 (Thieme).


Nr. 1 oktober 2014

Lossen (?) mr. J. Wind* 1. Inleiding Er zijn twee gevallen aanwijsbaar waarin het de curator is toegestaan buiten de uitdelingslijst om een faillissementscrediteur van de gefailleerde direct te betalen, te weten de pand-/hypotheekhouder ex art. 58 lid 2 Fw en de retentor ex art. 60 lid 2 Fw. In beide gevallen wordt dat ‘betalen’ wel aangeduid als ‘lossing’. Wanneer mag of moet dat plaatsvinden? Vrij algemeen wordt aangenomen dat wanneer de opbrengst van een met pand-, hypotheek- of rententierecht belaste zaak hoger is dan de vordering van de pand-/hypotheekhouder respectievelijk retentor, lossing dient plaats te vinden, omdat het in het belang van de failliete boedel is. Voor een met pand-/hypotheekrecht belaste zaak is dat uitgangspunt juist, maar voor een met het retentierecht belaste zaak geldt dat de opbrengst na de omslag van de algemene faillissementskosten tenminste gelijk moet zijn aan de vordering van de retentor, wil lossing in het belang van de boedel zijn. Hierna zal het voorgaande worden uitgewerkt aan de hand van rekenvoorbeelden.

'H¿QLWLHVHQXLWJDQJVSXQW Ten behoeve van de leesbaarheid zal hierna het woord ‘pandzaak’ worden gebruikt als bedoeld wordt een zaak die belast is met een pand- of hypotheekrecht, en het woord ‘retentiezaak’ als bedoeld wordt een zaak waarop een retentierecht rust. In de inleiding zijn de woorden ‘vordering’ en ‘opbrengst’ gebruikt. Hierna zal onder ‘vordering’ worden verstaan het bedrag waarvoor de pand-/hypotheekhouder dan wel de retentor de pand- of retentiezaak kan uitwinnen, waaronder tevens is begrepen het (lagere) bedrag waarmee genoegen wordt genomen. Onder ‘opbrengst’ wordt verstaan de secundaire netto-opbrengst, dat wil zeggen de bruto verkoopopbrengst waarop de kosten om die opbrengst te kunnen realiseren in mindering zijn gebracht.1 Als uitgangspunt geldt hierna, maar dat spreekt eigenlijk voor zich, dat lossing alleen dan plaats mag/moet vinden wanneer de failliete boedel daarbij is gebaat.

9HUVFKLOWXVVHQORVVHQSDQG]DDNHQ UHWHQWLH]DDN 9DQXLW¿QDQFLHHORRJSXQWEH]LHQLVHUHHQEHODQJULMNYHUschil tussen de lossing van een pandzaak en die van een retentiezaak. Bij een pandzaak heeft de curator slechts de keuze om wel of niet te lossen. De pand-/hypotheek-houder is immers separatist en kan de zaak te gelde maken alsof er geen faillissement is. Bij een retentiezaak heeft de curator daarnaast de keuze de zaak ex art. 60 lid 2 Fw wel/niet op te eisen. Bij een pandzaak kan de curator de zaak alleen opeisen, nadat de pand-/hypotheekhouder de gestelde termijn van art. 58 lid 1 Fw ongebruikt heeft laten verstrijken. Nr. 1 oktober 21014

Los van het verschil, dat bij een pandzaak eerst de termijn van art. 58 lid 1 Fw ongebruikt moet zijn verstreken voordat de zaak kan worden opgeëist, geldt zowel voor een pand- als een retentiezaak dat opeising altijd dient plaats te vinden als er sprake is van een opbrengst.

:DQQHHUORVVHQELMHHQSDQG]DDN" Is de vordering lager dan de opbrengst dan is het bij een pandzaak in het voordeel van de boedel als er wordt gelost. Er komt dan immers meer actief, in dit geval vrij actief, in de boedel. Bij het vaststellen van de hoogte van de opbrengst moet mede in het oog worden gehouden dat de (executie)kosten die de pand-/hypotheekhouder moet maken om de opbrengst te realiseren hoger kunnen zijn dan de bijzondere faillissementskosten van de boedel.

&LMIHUYRRUEHHOG De taxatiekosten voor pandzaak bedragen 5 en de veilingkosten 20. De opbrengst is getaxeerd op 50, bij een vordering van de pand-/hypotheekhouder van 40. De getaxeerde opbrengst zal gerealiseerd worden. De opbrengst bedraagt mitsdien: 50-20-5=25. Lossing lijkt niet in het belang van de boedel omdat de opbrengst lager is dan de vordering. Vanuit de boedel bezien kan de situatie anders liggen. Uitgaande van de veronderstelling dat de pand-/hypotheekhouder de gemaakte taxatiekosten aan de boedel zal ‘doorschuiven’, bijvoorbeeld door de vordering daarmee te verhogen. De veilingkosten hoeft de boedel niet te maken, zodat voor de boedel de opbrengst gelijk is aan: 50-5=45, waaruit volgt dat lossing wel in het belang van de boedel is. Niet alleen resteert na lossing 5 extra aan actief, maar er is ook geen sprake (meer) van een (concurrente) restantschuld van de pand-/hypotheekhouder. Uit het voorbeeld blijkt dat de curator moet kijken naar de (secundaire) opbrengst die hij/zij kan realiseren en niet naar de opbrengst die de pand-/hypotheekhouder verwacht. Dat geldt overigens niet alleen bij een pandzaak, maar ook bij een retentiezaak. Tevens blijkt uit het voorbeeld dat wanneer bij een pandzaak de opbrengst hoger is dan de vordering, lossing steeds in het voordeel van de boedel is. Dat is niet het geval bij een retentiezaak. Hierna zal alleen nog aandacht worden besteed aan het al dan niet lossen van een retentiezaak.

:DQQHHUORVVHQELMHHQUHWHQWLH]DDN" Zoals vermeld, heeft de curator bij een retentiezaak naast de keuze om al dan niet te lossen de keuze om wel/niet op te eisen. Lost de curator dan is de opbrengst ‘vrij actief’. Eist de

* 1.

Hans Wind is advocaat bij Windsir Advocaten en redacteur van dit tijdschrift. Zie p. 19 Rapport Insolad Afwikkeling Faillissementen (verder: WAF-rapport), Kluwer 2011.


17

Lossen (?)

curator op dan is de opbrengst ‘gebonden actief’.2 Elk soort actief draagt bij aan de dekking van de algemene faillissementskosten. Daarom is het in beginsel steeds in het belang van de boedel dat de curator of opeist of, als aan de hieronder beschreven voorwaarde is voldaan, lost. Bij een retentiezaak is mitsdien linksom (lossing) of rechtsom (opeising) steeds sprake van actief in de boedel en dat maakt de vraag of al dan niet gelost moet worden iets ingewikkelder. Dat zal inzichtelijk worden gemaakt aan de hand van cijfervoorbeelden.

&LMIHUYRRUEHHOG In een faillissement bevindt zich 100 aan vrij actief (X), 100 aan 57 lid 3 Fw-actief (Bo) (waarvan de vordering ook 100 is; Bv), terwijl de opbrengst van de retentiezaak (Ao) 100 is, bij een vordering van de retentor (Av) van 80. De algemene faillissementskosten (Z) worden op 100 geschat. De opbrengst Ao (100) is hoger dan de vordering Av (80), dus lijkt lossing voor de hand te liggen. Bij lossing zal uit X 80 moeten worden betaald (zodat resteert 20) om Av te voldoen. Als gevolg daarvan valt de opbrengst Ao in de boedel als vrij actief (X), waardoor X per saldo 120 bedraagt. Het totale actief bedraagt mitsdien 220. De uitdeling ziet er dan als volgt uit: Vrij actief (X) 57 lid 3 Fw-actief (Bo) totaal -/- Z -/- Bv (na de omslag) restant (H)

Bij niet lossen blijft de uitdeling gelijk als in Cijfervoorbeeld 2: er resteert 66,67 (H) voor de faillissementscrediteuren, terwijl de gehele vordering van de retentor (Av) uit de opbrengst (Ao) na de omslag kan worden betaald. Na lossing is de uitdeling als volgt: X Bo Totaal -/- Z -/- Bv restant

133,33 100,00 233,33 100,00 57,14 76,19

Uit Cijfervoorbeeld 3 volgt dat lossing alleen in het belang van de boedel is als de opbrengst na de omslag ten minste gelijk is aan de hoogte van de vordering. Symbolisch: Lossen als geldt Ao-Ao*q>=Av.

&LMIHUYRRUEHHOG

100,00 100,00 100,00 300,00 100,0066,6766,6766,67

Uitgegaan wordt (weer) van dezelfde getallen/bedragen als in Cijfervoorbeeld 2, met die uitzondering dat de hoogte van de vordering van de retentor (Av) gelijk is aan 78,47. Bij niet lossen blijft de uitdeling gelijk als in Cijfervoorbeeld 2: er resteert (H) voor de faillissementscrediteuren 66,67. Na lossing is de uitdeling: X Bo Totaal -/- Z -/- Bv restant

Uit het voorbeeld blijkt dat uit het enkele feit dat de opbrengst hoger is dan de vordering niet volgt dat het voor de boedel voordelig is te lossen. Het restant (H) – het bedrag dat uitgekeerd kan worden aan de faillissementscrediteuren – is immers hoger bij niet-lossing dan bij lossing. Uit het voorbeeld volgt de conclusie dat lossing niet in het belang van de boedel is als de opbrengst (Ao) minus de omslag lager is dan de vordering (Av). Symbolisch: Geen lossing als geldt Ao-Ao*q
18

Uitgegaan wordt van dezelfde getallen/bedragen als in Cijfervoorbeeld 2, met die uitzondering dat de hoogte van de vordering van de retentor (Av) gelijk is aan 66,67 (dat was de opbrengst minus de omslag daarover in Cijfervoorbeeld 2).

De vraag kan vervolgens gesteld worden wat de hoogte van Av maximaal zou mogen zijn wil lossing in het voordeel van de boedel zijn, uitgaande van de veronderstelling dat alle andere bedragen in het voorbeeld hetzelfde blijven. Na enig rekenwerk is het antwoord: 78,47.

120,00 100,00 220,00 100,0054,5465,45

Wordt niet gelost maar opgeëist, dan bedraagt het totale actief 300 en ziet de uitdeling er als volgt uit: Vrij actief (X) Retentie-opbrengst (Ao) 57 lid 3 Fw-actief (Bo) totaal -/- Z -/- Av (na de omslag) -/- Bv (na de omslag) restant (H)

&LMIHUYRRUEHHOG

121,53 100,00 221,53 100,00 54,86 66,67

Is de vordering Av gelijk aan 78,47 dan maakt het dus niets uit – lees: levert het de boedel niets (meer) op als er wel of niet gelost wordt – en geldt: Av>78,47 dan is lossing niet in het belang van de boedel. Het is ook mogelijk te berekenen wat de minimale opbrengst zou moeten zijn bij een bepaalde hoogte van de vordering (Av), wil lossing in het belang van de boedel zijn. Ook dit vergt weer enig rekenwerk, maar de uitslag is 124,70 als Av=100.

2.

Zie p. 11 e.v. WAF-rapport.


Nr. 1 oktober 2014

Lossen (?)

&LMIHUYRRUEHHOG Uitgegaan wordt andermaal van dezelfde getallen/bedragen als in Cijfervoorbeeld 2, met die uitzonderingen dat de hoogte van de vordering van de retentor (Av) gelijk is aan 100 en dat de opbrengst (Ao) gelijk is aan 124,70. Bij niet lossen is de uitdeling: Vrij actief (X) Retentie-opbrengst (Ao) 57 lid 3 Fw-actief (Bo) totaal -/- Z -/- Av (na de omslag) -/- Bv (na de omslag) restant (H)

100,00 124,70 100,00 324,70 100,0086,3069,2069,20

De opbrengst van de bodemzaken en de vordering van de pandhouder bedragen ieder 1000. Uit de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat moet gelden: F-H=pandinbreng (W).5 Op basis van het voorgaande is, met enig rekenwerk, de hoogte van W te bepalen in het geval dat er gelost wordt en wanneer dat niet het geval is. De uitdeling na lossing is: X W Totaal -/- Z -/- W

Na lossing is de uitdeling: Vrij actief (X) 57 lid 3 Fw-actief (Bo) totaal -/- Z -/- Bv (na de omslag) restant (H)

Vordering retentor Av= 25 Fiscale vordering, met bodemvoorrecht (F)= 500

124,70 100,00 224,70 100,0055,5069,20

rest (H)

175,00 357,84 532,84 100,00 290,69 (=pandinbreng minus de omslag daarover) 142,16

,QWRWDDORQWYDQJWGH¿VFXVKHWEHGUDJYDQGHSDQGLQEUHQJ na de omslag (290,69) en het restant (H) (142,16), dus in totaal 432,85. De uitdeling bij niet lossen is:

Is de opbrengst hoger dan 124,70 dan zal het restant H hoger zijn en dus is lossen in het voordeel van de boedel. Er is ook uit te rekenen wat de opbrengst minimaal moet zijn om Av zowel bij lossen als bij niet-lossen geheel te betalen. Die minimale opbrengst blijkt 141,42 te zijn. Die opbrengst is hoger dan 124,70, dus moet er gelost worden. De conclusie luidt dus dat het lossen van een retentiezaak alleen in het belang van de boedel is als de opbrengst van de retentiezaak (Ao) na de omslag tenminste gelijk is aan de vordering. Daarnaast blijkt dat het mogelijk is te berekenen wat de minimale opbrengst (Ao) zou moeten zijn, gegeven de hoogte van de vordering Av, wil lossen in het belang van de boedel zijn. Dan wel is te berekenen wat de minimale hoogte van de vordering Av moet zijn, gegeven de hoogte van de opbrengst Ao. Het voorgaande geldt ook als er in de boedel alleen het actief van de retentiezaak aanwezig is dan wel wanneer er naast dat actief alleen vrij actief aanwezig is.

X Ao W Totaal -/- Z -/- Av -/- W rest (H)

,QWRWDDORQWYDQJWGH¿VFXVKHWEHGUDJYDQGHSDQGLQEUHQJ na de omslag (296,34) en het restant (H) (139,33), dus in totaal 435,67. Het blijkt dus dat lossing in het belang is van de faillissementscrediteuren en de pandhouder, maar niet in dat van de ¿VFXVHQRPJHNHHUG 9RRUGHUHWHQWRUPDDNWKHWQLHWXLW of er wel/niet gelost wordt, want die krijgt hoe dan ook betaald. Of in een casus als Cijfervoorbeeld 7. al dan niet gelost moet/mag worden is een nog onbeantwoorde (juridische) vraag.

In de cijfervoorbeelden is het totale actief van de boedel steeds samengesteld uit vrij actief, 57 lid 3FW-actief en het actief van de retentiezaak. Het 57 lid 3 Fw-actief kan ook bestaan uit hetgeen de pandhouder van de stil verpande bodemzaken ten behoeve van GH¿VFDOHYRUGHULQJZDDUDDQKHWERGHPYRRUUHFKWLVYHUERQden, aan de boedel heeft ingebracht, de zogenaamde pandinbreng. Uit de arresten Aerts qq/ABN AMRO Bank en Verdonk qq/ Ontvanger3EOLMNWGDWGH¿VFDOHYRUGHULQJZDDUDDQKHWERdemvoorrecht is verbonden, (in beginsel) geheel uit het failliete boedel moet worden betaald,4 zij het onder aftrek van GHRPVODJRYHUGHSDQGLQEUHQJ'DDUXLWYROJWGDWGH¿VFXV er belang bij heeft dat de omslag zo laag mogelijk is.

3. 4.

&LMIHUYRRUEHHOG

5.

Vrij actief (X)= 100 Opbrengst retentiezaak (Ao)=100 Algemene faillissementskosten (Z)= 100 Nr. 1 oktober 2014

100,00 100,00 360,67 560,67 100,00 25,00 296,34 (=pandinbreng minus de omslag daarover) 139,33

Zie respectievelijk NJ 1998, 745 en NJ 2002, 437. Is de hoogte van de opbrengst van de bodemzaken lager GDQGH¿VFDOHYRUGHULQJGDQJHOGWKHWEHJLQVHOQLHW Ter wille van de eenvoud wordt verondersteld dat er naast GHJHQRHPGH¿VFDOHYRUGHULQJJHHQDQGHUHKRRJSUHIHUHQte vorderingen zijn, waardoor H geheel wordt uitgekeerd DDQGH¿VFXV


19

Lossen (?)

6ORWRSPHUNLQJHQ Een zuivere berekening over de vraag of lossing van de vordering van de retentor in het belang is van de boedel kan pas worden gemaakt tegen het einde van het faillissement, want pas dan zijn alle variabelen voor de berekening bekend. Vaak zal er evenwel vlak na de opening van het faillissement de curator gevraagd worden door de retentor of er wel/niet gelost wordt. De retentor kan de curator een redelijke termijn stellen om de zaak al dan niet op te eisen; zie art. 60 lid 3 Fw. Hiervoor is gesteld, samengevat, dat wanneer de curator kan opeisen, hij moet opeisen. Houdt de curator zich aan die regel, dan hoeft hij vlak na de opening van het faillissement geen enkele berekening te maken om te beoordelen of lossing al dan niet in het belang van de boedel is. Aan het einde van het faillissement zal immers blijken of de retentor al dan niet geheel uit de opbrengst van de retentiezaak kan worden betaald (via de uitdelingslijst). De retentor zal, indien zijn vordering dan geheel uit de opbrengst kan worden voldaan, hooguit een renteverlies hebben. Maar, soms is het noodzakelijk dat er een (gefundeerde) beslissing over wel/niet lossen moet worden genomen. Dat kan ook, omdat het in veel faillissementen mogelijk is al vlak na de opening van het faillissement met een zekere mate van waarschijnlijkheid een inschatting te maken van de hoogte van de nog te ontvangen bedragen en de nog te betalen (faillissements)kosten. Op grond van die inschatting – en het kunnen ook verschillende zijn – kan dan de beslissing over wel/niet lossen worden genomen.

Zowel voor de pand- als retentiezaak geldt dat als opgeëist kan worden, opeising dient plaats te vinden.

Het komt regelmatig voor dat een curator invloed kan uitoefenen op de hoogte van de opbrengst van de retentiezaak, dan wel met de retentor overleg kan hebben over de hoogte van diens vordering. Wil dat overleg enige relevantie hebben dan zal de curator ten minste enig inzicht moeten hebben in wat de minimumopbrengst zou moeten zijn, dan wel wat de maximale hoogte van de vordering kan zijn, wil lossing in het belang van de boedel zijn. Die berekeningen zijn, middels inschattingen, ook vlak na de opening van het faillissement op een verantwoorde wijze te maken. Het maken van de hiervoor bedoelde berekeningen vergt enig rekenkundig inzicht. Die berekeningen moeten steeds WRHJHVQHGHQ]LMQRSGHVSHFL¿HNHFDVXVHQ]LMQLQJHZLNNHOder indien de casus uitgebreider is en wanneer ook rekening gehouden moet worden met allerlei BTW-aspecten. Teneinde te voorkomen dat de berekeningen die ten grondslag liggen aan de behandelde cijfervoorbeelden een ‘eigen leven’ gaan leiden, zijn die daarom niet weergegeven.

&RQFOXVLHV Bij een pandzaak is de beantwoording van de vraag of al dan niet gelost moet worden eenvoudig: zodra de opbrengst hoger is dan de vordering van de pand-/hypotheekhouder, dient lossing in het belang van de boedel plaats te vinden. Bij een retentiezaak mag pas lossing plaatsvinden indien de opbrengst na de omslag tenminste gelijk is aan de hoogte van de vordering van de retentor. Is er in een faillissement tevens sprake van de zogenaamde pandinbreng, dan resteert GHYUDDJRIJHORVWPDJZRUGHQWHQQDGHOHYDQGH¿VFDOHYRUdering, ten aanzien waarvan het bodemvoorrecht geldt.

20


Nr. 1 oktober 2014

De terugkijk met q.q.: mr. Van Dooren - Curatoren Mobell / Interplan mr. I.C.J.C. van de Klundert en mr. R. de Jong*

Het arrest Curatoren Mobell/Interplan (HR 19 december 2003, JOR 2004/61) betreft de vraag of een curator uit hoofde van een onrechtmatige daad in zijn hoedanigheid aansprakelijk is voor de schade die een derde eigenaar lijdt, wanneer de zaken door een koper van de activa worden vervreemd nadat zij door de curator in de macht van deze koper zijn gebracht. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat het weliswaar onder de omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn dat een curator de voorrang geeft aan zwaarwegende, bij de wijze van beheer en vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, maar dat het door de curatoren ingeroepen belang van een doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard behoort. Door de Hoge Raad werd niet als onbegrijpelijk geoordeeld dat het Hof had geoordeeld dat de curatoren de zaken van Interplan niet in de macht van een derde hadden mogen brengen zonder haar voorafgaande toestemming, ongeacht of in de overeenkomst met de koper is voorzien in een clausule dat de rechten van derden moeten worden gerespecteerd. Een terugblik op het arrest met Bas van Dooren, advocaat-partner bij Holla Advocaten en (destijds) een van de twee curatoren van Mobell B.V. ‘Het faillissement van Mobell werd uitgesproken op 25 juni 1997. Jan Dingemans en ik werden aangesteld als curatoren. Mobell was een woonwarenhuis met locaties in Soest en Den Bosch. De eerste periode na het faillissement was een enigszins chaotische periode vanwege de grote hoeveelheid voorraad die over het algemeen was geleverd onder eigendomsvoorbehoud door groot aantal leveranciers. Toen al snel bleek dat er geen kandidaten waren voor een doorstart, is de voorraad medio juli verkocht aan UTB. UTB zou in de winkel te Den Bosch een faillissementsuitverkoop gaan organiseren. Daar leende de voorraad zich heel goed voor. Het was een makkelijke voorraad, maar wel mode gevoelig en seizoensgebonden. UTB had belang bij een snelle uitverkoop, mede vanwege het feit dat op dat moment het faillissement van Mobell de gemoederen nog erg bezig hield. Hoe sneller de uitverkoop zou kunnen plaatsvinden, hoe hoger de opbrengst zou zijn die gegenereerd kon worden. Direct na de overeenkomst met UTB , en enkele dagen voor aanvang van de uitverkoop, zijn alle leveranciers met een eigendomsvoorbehoud aangeschreven en uitgenodigd om de geleverde goederen op te komen halen en zich daarvoor tot Nr. 1 oktober 21014

UTB te wenden. Daartoe behoorde ook Interplan. In mijn herinnering meldde Interplan zich echter pas na twee weken. Mijn faillissementsmedewerker is toen zelf aanwezig geweest om Interplan in de gelegenheid te stellen de door haar geleverde goederen (in mijn herinnering een paar coupons) alsnog retour te nemen. Interplan heeft dat toen niet gedaan en ook niet gewild omdat zij meende dat zij onder een door haar gesloten kredietverzekering kon claimen. Dat heeft Interplan later ook nog schriftelijk bevestigd. Curatoren hebEHQGLWKDQGHOHQYDQ,QWHUSODQWRHQJHNZDOL¿FHHUGDOVDIstand van recht. De kredietverzekering keerde echter, voor Interplan kennelijk onvoorzien, niet uit. Pas toen heeft Interplan vergoeding gevorderd voor de zaken die per faillissementsdatum nog aanwezig waren, maar dat hebben we als curatoren geweigerd. Interplan had zelf besloten de zaken niet terug te nemen, hoewel zij daartoe wel tijdig in de gelegenheid was gesteld. Interplan heeft vervolgens de curatoren gedagvaard, pro se en q.q. In eerste aanleg werden we in het gelijk gesteld. In hoger beroep ging het echter mis. Het Gerechtshof wees de vordering van Interplan toe (nb: in hoger beroep zijn curatoren niet meer pro se gedagvaard!)en oordeelde daarbij dat het handelen van curatoren onrechtmatig was geweest. Dat oordeel vonden wij veel te ver gaan en eerlijk gezegd ook wel infamerend. In overleg met de Rechter-Commissaris zijn wij in cassatie gegaan. Het was voor ons een principekwestie. Wij hoopten bij de Hoge Raad een principiële uitspraak te verkrijgen. Als het ons niet was toegestaan als curatoren om de zaken zonder toestemming van de leveranciers, maar met de alstoen gebruikelijke bedingen (het respecteren en zo nodig afrekenen van eigendomsvoorbehouden) in de macht van een koper te brengen, dan wilden wij graag horen hoe we dan wel hadden moeten handelen. De Hoge Raad wilde daar echter helaas niet aan en heeft de zaak vrij kort afgedaan en het oordeel van het Hof bekrachtigd. Aan deze procedure heb ik het gevoel overgehouden dat de rechtspraak soms niet aansluit op de praktijk, althans de omstandigheden waaronder een curator zijn taak moet verrichten. Het is natuurlijk een mooi streven om alle leveranciers met een eigendomsvoorbehoud eerst in de gelegenheid te

*

Ilona van de Klundert en Remco de Jong zijn beiden advocaat bij Deterink Advocaten en Notarissen en respectievelijk redacteur en redactiesecretaris van dit tijdschrift.


21

De terugkijk met q.q.: mr. Van Dooren - Curatoren Mobell / Interplan

stellen zaken retour te nemen, of voorafgaand om toestemming te vragen, alvorens deze zaken in het kader van een activatransactie in de macht van een derde-koper te brengen, maar als er – zoals in dit geval – honderden leveranciers zijn die onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd, zou dat zodanig veel tijd in beslag nemen dat de waarde van de vrije voorraad volledig verdampt. Ik ben er dan ook van overtuigd dat ons handelen in de praktijk als gebruikelijk en ook niet als onrechtmatig wordt gezien. Terugkijkend zou ik ook niet anders handelen als ik toen heb gedaan, ook al omdat de rechten van leveranciers met een eigendomsvoorbehoud waren gewaarborgd. In de overeenkomst met de koper was opgenomen dat de rechten van derden dienden te worden gerespecteerd. Overigens vraag ik mij af hoe het Gerechtshof zou hebben geoordeeld wanneer de geleverde zaken bederfelijke waren zouden zijn geweest. Wordt dan een andere maatstaf aangelegd? Er is na de procedure nog lang gediscussieerd over de waarde van de voorraad van Interplan die zich per faillissementsdatum nog bij Mobell bevond. Uiteindelijk is die

22

ZDDUGHEHSDDOGRSRQJHYHHUÀWHUZLMOHURSKHWPRment dat de vertegenwoordiger van Interplan besloot om de ]DNHQQLHWPHHWHQHPHQQRJRQJHYHHUYRRUÀDDQwezig was. Uiteindelijk is uit de boedel dus ongeveer een EHGUDJYDQÀYROGDDQ'LWEHGUDJKHHIW87%YHUYROgens aan de boedel terugbetaald, zoals in de activa overeenkomst was bepaald (koper vrijwaart curatoren voor claims van derden). Eigenlijk word ik nooit meer op dit arrest aangesproken. Dat komt natuurlijk omdat mijn naam niet in de ‘titel’ van het arrest is vermeld. Wel ben ik me er van bewust dat de uitspraak in het standaard rijtje van arresten over aansprakelijkheid van curatoren wordt genoemd. Zelf vind ik de uitspraak niet heel belangwekkend. In tegenstelling tot het Maclou-arrest ziet de uitspraak niet op persoonlijke aansprakelijkheid, maar uitsluitend de aansprakelijkheid in de hoedanigheid van curator. De enige werkelijk relevante overweging van de Hoge Raad is dat een voortvarende en doelmatige afwikkeling van het faillissement geen maatschappelijk zwaarwegend belang is dat gaat boven de belangen van de individuele schuldeisers, waaronder separatisten.’


Nr. 1 oktober 2014

Berzona en Nebula: een storm in een glas water? prof. mr. A.W. Jongbloed*

gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd’ (Van der Feltz, I, p. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661) .

Op 11 juli 2014 deed de Hoge Raad uitspraak in een procedure tussen ABN Amro en Berzona BV (ECLI:NL: HR:2014:1681). Deze uitspraak heeft inmiddels het nodige stof doen opwaaien. De vraag die steeds terugkeert of de Hoge Raad met deze uitspraak is teruggekomen op een eerdere uitspraak, te weten Nebula (HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155). Dat is een uitspraak die in de literatuur heel verschillend werd opgevat omdat de Hoge Raad geen klare taal sprak en diverse interpretaties mogelijk maakte. Om een woordgrapje te maken: de Nebula-uitspraak was in nevelen gehuld.1 Nebula

De casus in die uitspraak was als volgt. Nebula was eigenares van een pand aan de Goudsbloemstraat in Amsterdam, bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen en droeg dit in economische eigendom over aan Donkelaar supermarkt. Met goedvinden van Nebula droeg Dronkelaar het pand drie dagen later weer in economische eigendom over aan Walton. In 1999, na acht jaar, gaat Nebula (de juridisch eigenaar) failliet. Meer dan een jaar na de faillissementsdatum verhuurde Walton een bovenwoning in het bedrijfspand aan Mulders en Welleman. Onbestreden was dat de door Walton verkregen economische eigendom het verhuren van de bovenwoning toestond. Niettemin vorderde de curator de ontruiming. De te beslissen rechtsvraag was of de huurders hun huurrecht aan de curator kunnen tegenwerpen. De rechtbank wees de vordering van de curator toe maar dit vonnis is door het hof vernietigd. Uitgangspunt van het hof was dat de overeenkomst van economische eigendom door het faillissement niet was geëindigd zodat Walton gerechtigd bleef tot het gebruik van het pand en dus ook tot het verhuren van de bovenwoning. Volgens het hof kon onder deze omstandigheden niet worden gezegd dat de huurders daar zonder recht of titel zaten. De Hoge Raad vernietigde echter het arrest van het hof. De Hoge Raad merkt allereerst (in rov. 3.4) op dat het begrip economische eigendom op grond van de parlementaire gedachtenwisseling geen regeling vond in het Burgerlijk Wetboek en dat het begrip in het burgerlijk recht daarom moet worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de ‘economische eigendom’ in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, NJ 2004/316, Vagobel/Geldnet) . De Hoge Raad vervolgt dan: `3.5 (…). Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 Fw ‘oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de Nr. 1 oktober 21014

* 1.

Ton Jongbloed is als hoogleraar verbonden aan de Universiteit Utrecht en tevens hoofdredacteur van dit tijdschrift. Vgl. L.L. de Boef & A.M. Coolen, ‘De verhuurder is failliet en nu?’, WR 2012/127; G.A.J. Boekraad, ‘Het recht op wanprestatie van de faillissementscurator. Naar aanleiding van het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, RvdW 2006, 1033), MvV 2007 nr. 3, p. 47-53; F.C. Borst, ‘De failliete verhuurder’, TvHB 2009, p. 187-191; M. el Gartit & J.C.P. van den Hamer, ‘Faillissement verhuurder’, V&O 2009, p. 253-256; N.C. van Oostrom-Streep, ‘Verplichtingen tot dulden en niet doen versus die tot een doen, ofwel: is het Nebula-arrest nu echt zo verrassend?’, WPNR 2007, p. 667-670; H. Struik, ‘Nebula in het licht van Oracle vs. UsedSoft’, NJB 2013/2507; F.M.J. Verstijlen, ‘Nebula geen panacee voor elke contractuele onwelgevalligheid van de curator’, TvI 2008/6; T.T. van Zanten, ‘Het recht van de curator op wanprestatie’, TvI 2007/9 en T.T. van Zanten & F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder’, Tvl 2011/17.


23

Berzona en Nebula: een storm in een glas water?

sen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door LQGLHQLQJWHUYHUL¿FDWLH 3.6.4 Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). 3.6.5 In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde. 3.6.6 Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt. De vordering tot het verschaffen van huurgenot levert in dat geval geen vordering op die in het faillissement WHUYHUL¿FDWLHNDQZRUGHQLQJHGLHQG'LHYRUGHULQJ kan daarom niet dienen als steunvordering, (…)’

3.6 Uit het hiervoor in 3.4 en 3.5 overwogene, in samenhang bezien, volgt dat de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen. Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar Walton niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat Walton ook niet door een overeenkomst met derden, Mulders en Welleman, aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van Walton met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden.‘ Berzona

In de Berzona-zaak oordeelde de Hoge Raad op 11 juli j.l. Aan de procedure ligt ten grondslag een faillissementsverzoek van ABN Amro. Ondernemer Lips – bekend van tal van onroerend goedprojecten – is op 16 april 2013 door de rechtbank Oost-Brabant failliet verklaard.2 Hij was (indirect) bestuurder en aandeelhouder van 157 vennootschappen. Een van die vennootschappen is Berzona en zowel Lips DOVGLYHUVHYDQ]LMQYHQQRRWVFKDSSHQZHUGHQJH¿QDQFLHUG door ABN Amro. De door ABN Amro gedane aanvraag van het faillissement van Berzona is door de rechtbank Amsterdam afgewezen, omdat – kort gezegd – niet was gebleken van steunvorderingen. In hoger beroep heeft Hof Amsterdam die beslissing bevestigd. In cassatie wordt betoogd dat er wel degelijk steunvorderingen bestonden en daarbij wordt aangevoerd dat de verplichtingen van Berzona als YHUKXXUVWHUZHOGHJHOLMNNZDOL¿FHUHQDOVVWHXQYRUGHULQJHQ Er is daarbij op gewezen dat voor het bestaan van een steunvordering niet is vereist dat de vordering reeds opeisbaar is of dat de schuldeiser van deze vordering op nakoming aandringt. Ook het beroep in cassatie faalt. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:1681; RvdW 2014/941) overweegt: `3.6.1 Wat betreft de door de Bank ingeroepen vordering van de huurders van Berzona tot het verschaffen van huurgenot moet, bij gebreke van andersluidende stellingen van de Bank, uitgangspunt zijn dat die huurders ten tijde van de faillissementsaanvraag van de Bank in het genot waren van het gehuurde. Daarvan uitgaande heeft het volgende te gelden. 3.6.2 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155, Nebula). De uit die verbintenissen voortvloeiende vorderingen zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen, eventueel met toepassing van art. 133 Fw (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291). 3.6.3 De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis24

Hoe verhouden beide uitspraken zich tot elkaar?

De grote vraag is of Berzona een afwijking van Nebula is. In rov. 3.6.5 besteedt de Hoge Raad daar aandacht aan en concludeert hij dat in Nebula geen ander oordeel ligt besloten. Met een paar zinsneden wil de Hoge Raad (met terugwerkende kracht) duidelijkheid verschaffen. Maar mogen we de Hoge Raad op zijn woord geloven? Niet iedereen doet dat en soms wordt geconstateerd dat er wel degelijk sprake van een afwijking is.3 Het mag duidelijk zijn dat de Hoge Raad in de Berzona-uitspraak nog eens het beginsel onderstreept dat een faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeen-

2.

3.

Zie ook HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1058 en RvdW 2014/652 waarbij de HR het cassatieberoep verwierp. Zie bijvoorbeeld T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!’, TvI 2014/36.


Nr. 1 oktober 2014

Berzona en Nebula: een storm in een glas water?

komsten.4 Daarover bestaat geen twijfel. In dit geval stelt de Hoge Raad voorop in rov. 3.6.1 dat de huurders in het genot van het gehuurde waren en dan gaat de HR verder: Daarvan uitgaande heeft het volgende te gelden. Dat lijkt me een essentieel iets. Want de redenering van de Hoge Raad is dan: omdat de huurders ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot van het gehuurde waren, hadden zij geen vordering op Berzona tot het verschaffen van huurgenot en een eventueel faillissement van Berzona zou daarin geen verandering brengen, omdat de curator niet bevoegd is om het huurgenot te beëindigen zolang de huurovereenkomst loopt. In Nebula was een net iets andere vraag aan de orde: is de curator gebonden aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar door de economische eigenaar is aangegaan. Nee zegt de Hoge Raad: de curator is niet gebonden aan de huurovereenkomst, omdat sprake zou zijn van een te vergaande inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers. Kortom het verschil tussen beide arresten zit in een verschil in de casuspositie: in Berzona was ten tijde van het faillissement al sprake van een huurovereenkomst en in Nebula werd die pas gesloten na het faillissement. En dat verschil in casuspositie is van belang voor de afweging die de rechter moet maken tussen enerzijds de paritas creditorum en anderzijds het beginsel dat wederkerige overeenkomsten in faillissement in stand blijven (vgl. art. 26 en 37 F). In Berzona geeft de Hoge Raad voorrang aan laatstgenoemd beginsel en in Nebula aan het eerstgenoemde uitgangspunt. De Berzona-uitspraak is van groot belang voor de huurders YDQZRQLQJERXZYHUHQLJLQJHQGLHLQ¿QDQFLsOHPRHLOLMNheden verkeren. Het werd niet onmogelijk geacht dat zo’n woningbouwvereniging failliet zou kunnen gaan. Uit Nebula werd wel afgeleid dat in geval van faillissement de huurders het veld zouden moeten ruimen omdat niet viel in te zien dat huurders een bevoorrechte positie zouden hebben ten opzichte van de andere schuldeisers die gewoon achteraan in de rij moesten aansluiten. Met Berzona wordt duidelijk dat die vrees niet terecht is: bestaat de huurovereenkomst ten tijde van het faillissement dan heeft de curator niet de bevoegdheid om die overeenkomst te beëindigen. De Hoge Raad zegt dat heel duidelijk in rov. 3.6.4 `Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten (…)’. Plaatsen we de uitspraak in een breder verband dan kan worden gezegd dat de curator is gehouden een bestaande wederkerige overeenkomst te respecteren wanneer de gefailleerde slechts gehouden is gebruik te dulden. Uit de Berzona-uitspraak blijkt dat `het recht op wanprestatie van de curator’ is beperkt tot de gevallen waarin de curator een prestatie moet verrichten (bijvoorbeeld het afgeven van een zaak, het vestigen van een recht, het doen van een betaling), terwijl hij een bestaande overeenkomst moet respecteren. Het lijdt geen twijfel of de Berzona-uitspraak zal nog de nodige pennen in beweging brengen (waarschijnlijk ook in dit blad). Ook valt te voorspellen dat er vele rechtszaken zullen volgen waarin advocaten c.q. curatoren de Nebula en de Nr. 1 oktober 2014

Berzona-uitspraak in de door hen gewenste zin zullen aanhalen om hun gelijk te onderstrepen.

4.

Dit blijkt behalve uit de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390) ook uit een uitspraak waar de Hoge Raad naar verwijst: HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (X/Mr. Tideman q.q.). Die uitspraak is onder meer gepubliceerd in JOR 2013/224, NJ 2013/291 en WR 2013/66.


25

Recente rechtspraak College van Beroep voor het Bedrijfsleven 10 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:333 (karakter kwaliteitsrekening)

5.5 (…) Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat naar nationaal recht dient te worden bepaald of iemand rechthebbende op een bankrekening is wijst het College erop dat naar Nederlands burgerlijk recht alleen de rekeninghouder in beginsel een vordering op de bank heeft. Alleen in geval YDQ]RJHQDDPGHVSHFL¿HNHNZDOLWHLWVUHNHQLQJHQRIYDQJHnerieke kwaliteitsrekeningen is dit naar nationaal recht onder omstandigheden anders. Appellante is echter geen rekeninghouder. Haar komt dus geen vorderingsrecht jegens de EDQNWRH=LMLVHYHQPLQEHZDDUJHYHURSHHQVSHFL¿HNHRI JHQHULHNHNZDOLWHLWVUHNHQLQJ(HQVSHFL¿HNHNZDOLWHLWVUHNHning is bijvoorbeeld een afzonderlijke rekening op naam van een notaris, met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van een koper en verkoper van een onroerende zaak (vgl. HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 ‘Slis-Stroom’). Generieke kwaliteitsrekeningen zijn voorzien in art. 25 Wet op het notarisambt en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet. De notaris en de deurwaarder zijn bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking van de gelden op deze rekeningen, maar het vorderingsrecht jegens de bank komt toe aan de gezamenlijke bewaargevers. In geval van faillissement van de notaris of deurwaarder hebben deze bewaargevers gezamenlijk recht op het bedrag dat op de kwaliteitsrekening staat, en niet de overige schuldeisers van de failliet. Deze regeling is analoog van toepassing op de door advocaten en accountants met het oog op het ontvangen van voor derden bestemde gelden aangehouden rekeningen (vgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413 ‘ProCall’). Mogelijk is een en ander anders volgens het burgerlijk recht van andere lidstaten. Dit laatste staat op zichzelf echter, bij een uitleg die inhoudt dat het begrip ‘rechthebbende’ in art. 8 lid 3 Richtlijn geen Unierechtelijk begrip is, niet in de weg aan de uitleg en toepassing die DNB in dit geval aan de nationale bepalingen heeft gegeven en welke erop neerkomt dat appellante, nu zij geen vorderingsrecht jegens de bank (DSB) heeft, niet onder de reikwijdte van de vangnetregeling valt. Ingevolge art. 19, aanhef en onder c, Bbpm komen slechts vorderingen van de daarin bedoelde categorie van derden voor voldoening in aanmerking. Ingevolge art. 20 Bbpm moet het daarbij gaan om vorderingen uit deposito’s. Gelet op tekst en strekking van die bepalingen, ten slotte, wordt met het begrip vorderingen niet vorderingen op het DGS, maar vorderingen op – in casu – DSB bedoeld.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden 26 juni 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7096 (kinderalimentatie en schuldsanering)

6 De motivering van de beslissing 6.1 De omstandigheid dat de man toegelaten is tot de WSNP brengt met zich mee dat hij met ingang van genoemde datum niet langer meer de vrije beschikking heeft over zijn salaris, sindsdien moet leven van enkel het vrij te laten bedrag (hierna te noemen: VLTB), dat op de voet van art. 295 lid 2 Faillissementswet (Fw) wordt afgestemd op de belasting26

vrije voet en de noodzakelijke kosten van het bestaan, en dat als uitgangspunt geldt dat hij geen draagkracht meer heeft om kinderalimentatie te voldoen. 6.2 Het hof overweegt dat, zoals ook verwoord in het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2011 (LJN BU4937), op grond van art. 295 lid 3 Fw aan de rechter-commissaris de bevoegdheid is toegekend om op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder, dan wel ambtshalve het VTLB te verhogen met een door hem vast te stellen nominaal bedrag. Niet is bedoeld om daarmee de schuldenaar in staat te VWHOOHQDO]LMQQLHWLQGHVFKXOGVDQHULQJEHWURNNHQ¿QDQFLele verplichtingen te voldoen, ook niet als het gaat om alimentatieverplichtingen. Het betreft een discretionaire bevoegdheid, bij het gebruik waarvan de rechter-commissaris rekening kan houden met de omstandigheden van het geval. Rechters-commissarissen dienen derhalve niet stelselmatig en zonder acht te slaan op de omstandigheden van het geval voor schuldenaren die een onderhoudsplicht jegens minderjarigen hebben het VLTB te verhogen met het bedrag waarop de alimentatie laatstelijk is vastgesteld, met een maximum van € 136 per kind per maand. Het is dus uitdrukkelijk niet de bedoeling geweest om in alle gevallen de kinderalimentatievordering een feitelijke voorrangspositie ten opzichte van de andere in de schuldsanering betrokken vorderingen te verlenen. 6.3 Vast is komen te staan dat de rechter-commissaris geen gebruik heeft gemaakt van zijn ambtshalve bevoegdheid het VTLB te verhogen als hiervoor is bedoeld. Ook staat vast dat het verzoek van de man hiertoe door de rechter-commissaris is afgewezen bij brief van 22 oktober 2013. De rechter-commissaris heeft in deze brief overwogen dat bij de rechtbank als beleid geldt dat in het vrij te laten bedrag geen rekening wordt gehouden met betaling van kinderalimentatie, tenzij sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. De man heeft in deze aangegeven dat hij volledige openheid van zaken heeft gegeven. Het hof heeft geen aanleiding om daaraan te twijfelen. De vrouw stelt weliswaar dat de man heeft verzuimd bijzondere omstandigheden in zijn verzoek naar voren te brengen maar de vrouw heeft haar stelling niet nader onderbouwd. Evenmin heeft zij zelf in de onderhavige procedure bijzondere omstandigheden aangevoerd die afwijking van het beleid van de rechtbank zouden kunnen rechtvaardigen. Van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden is het hof ook niet gebleken. Het hof concludeert dan ook dat de man gedurende de periode waarin op hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is niet over voldoende draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen te betalen. Het feit dat de man pas op 16 oktober 2013 een verzoek bij de rechter-commissaris heeft ingediend om bij de bepaling van het vrij te laten bedrag rekening te houden met de onderhoudsbijdrages voor [kind 1] en [kind 2] doet daaraan niet af. 6.4 In de periode van 1 april 2013 tot heden is er een klein bedrag aan kinderalimentatie door het LIBO bij de man geincasseerd in opdracht van de vrouw. Het hof acht het redelijk om aan te nemen dat deze gelden door de vrouw overeenkomstig de behoefte van [kind 1] en [kind 2] zijn


Nr. 1 oktober 2014

Recente rechtspraak

aangewend om in de kosten van hun verzorging en opvoeding te voorzien. Tot op heden is immers voor een groot deel niet voorzien in de behoefte van [kind 1] en [kind 2], zodat het alleszins gerechtvaardigd is het (eventueel) door de man ten onrechte betaalde niet terug te vorderen van de vrouw. De man heeft ter zitting aangegeven daarmee te kunnen instemmen. 7 De slotsom 7.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] op nihil stellen vanaf 1 april 2013 gedurende de periode dat hij is toegelaten tot de WSNP en het verzoek van de man afZLM]HQYRRU]RYHUKHWGHQLKLOVWHOOLQJQDDÀRRSYDQKHWJHnoemde schuldsaneringstraject betreft, onder bepaling dat de vrouw niet gehouden zal zijn tot terugbetaling van eventueel teveel door haar ontvangen bijdragen.

Gerechtshof Den Haag 15 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2240 (Faillissementspauliana: wetenschap van benadeling?)

(...) 7. Voor vernietiging op grond van art. 42 Fw is wetenschap van benadeling van crediteuren vereist. Verricht de schuldenaar een rechtshandeling om niet, dan is uitsluitend wetenschap van benadeling bij de schuldenaar vereist. Verricht de schuldenaar een rechtshandeling anders dan om niet, dan kan die handeling slechts worden vernietigd als ook degene(n) met of jegens wie de schuldenaar handelde, wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van een rechtshandeling anders dan om niet, nu tegenover het verstrekken van de borgtocht door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (bij afzonderlijke overeenkomst van dezelfde datum) uitstel van betaling werd verkregen voor Sportyclub, waarvan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (indirect) de enige aandeelhouders waren. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat [K] zijn vordering uit de geldlening op Sportyclub had verpand aan de Rabobank en dat de Rabobank in ruil voor uitstel van betaling verlangde dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich in privé borg stelden voor de schuld van Sportyclub aan [K]. Daarmee is voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana nodig dat (ook) [K] wetenschap van benadeling had. Maar ook indien daarover anders zou worden geoordeeld, en alleen wetenschap van benadeling van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zou zijn vereist, doet dit niet af aan het oordeel dat de curator geen beroep kan doen op de pauliana, zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen. 8. Naar het oordeel van het hof heeft de curator, zo er al van zou moeten worden uitgegaan dat sprake is van benadeling van crediteuren – een faillissementsverslag met daarin een overzicht van de crediteuren in het faillissement van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], alsmede inzicht in het eventuele boedeltekort ontbreekt en hetzelfde geldt voor het faillissement van Sportyclub B.V. –, zijn stelling dat sprake was van wetenschap van benadeling noch ten aanzien van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], noch ten aanzien van [K], voldoende onderbouwd. De curator heeft geen, althans onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dan wel voor [K] ten tijde van het aangaan van de borgtocht het faillissement van Nr. 1 oktober 2014

Sportyclub, alsmede als gevolg daarvan het eigen faillissement van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. [K] heeft, onder verwijzing naar de jaarstukken van Sportyclub, gemotiveerd de stelling van de curator betwist dat Sportyclub ten tijde van het aangaan van de borgtocht ‘technisch failliet’ was. [K] heeft onder meer aangevoerd dat het resultaat neJDWLHIZDVYDQZHJHGHIRUVHDIVFKULMYLQJHQRS¿WQHVVDSSDratuur waarin door [K] vóór de overname was geïnvesteerd en afschrijvingen op de goodwill, welke afschrijvingen echter vanaf 2011/2012 geheel wegvielen, terwijl de exploitatie van de sportschool op zichzelf positief was. [K] heeft voorts aangevoerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ten tijde van het aangaan van de borgtocht hebben meegedeeld dat Sportyclub 1700 leden had. Desgevraagd hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter zitting aangegeven dat zij bij het aangaan van de borgtocht de hoop hadden dat zij vanaf 1 jaQXDULYROGRHQGH¿QDQFLsOHUXLPWH]RXGHQNULMJHQRP DDQKXQPDDQGHOLMNVHDÀRVVLQJVYHUSOLFKWLQJHQMHJHQV>.@HQ jegens hun andere schuldeiser, de verhuurder Vidomes, ad € 5.000 respectievelijk € 5.500 te voldoen, dit in verband met het per die datum volledig afgelost zijn van een lening van de ING bank waardoor € 11.000 per maand minder behoefde te worden afgelost. Dat dit toch niet is gelukt, weet [betrokkene 2] ter zitting desgevraagd aan een terugloop van de omzet na 1 januari 2012. Gelet op een en ander valt niet in te zien dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], laat staan [K], in december 2011 voorzagen dan wel redelijkerwijs hadden kunnen voorzien dat Sportyclub waarschijnlijk failliet zou gaan. Daarnaast heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting van [K] onvoldoende onderbouwd dat [K] bij het aangaan van de borgtocht op de hoogte was van de vermogenspositie van Sportyclub en van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé. De mail van 5 oktober 2011 (productie 6 bij memorie van grieven) waarop de curator zich in dit verband onder meer beroept, is niet (mede) aan [K] gericht en [K] is daar ook niet als adressant ingekopieerd. Grief I faalt.

Gerechtshof Amsterdam 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3557 (Aannemer begint met werkzaamheden op basis van mondelinge afspraken. Op het moment van feitelijke aanvang van de werkzaamheden was bekend dat niet betaald zou worden. Bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen)

Enige tijd na de mondelinge overeenstemming over de bouwopdracht, die nog schriftelijk diende te worden vastgelegd, is de opdrachtnemer, vooruitlopend op de schriftelijke overeenkomst, met zijn werkzaamheden begonnen. De bestuurder van opdrachtgever heeft opdrachtnemer haar werkzaamheden laten aanvangen en een paar weken daarna de schriftelijke overeenkomst gestuurd, terwijl de bestuurder wist althans redelijkerwijs moest begrijpen – zo niet ten tijde van het mondeling sluiten van de overeenkomst maar vervolgens wel op dat moment dat opdrachtgever met zijn werkzaamheden begon – dat opdrachtgever niet in staat zou zijn om opdrachtnemer voor de werkzaamheden te betalen en dat opdrachtgever voor de door opdrachtnemer als gevolg daarvan geleden schade geen verhaal zou bieden. Onder deze omstandigheden had bestuurder de opdrachtnemer PRHWHQPHHGHOHQGDWELMJHEUHNHYDQ¿QDQFLHHOYHUPRJHQ ELQQHQGHRSGUDFKWJHYHUGHQRJWHVOXLWHQGH¿QLWLHYHVFKULI-


27

Recente rechtspraak

telijke overeenkomst niet nagekomen zou kunnen worden. Van het nalaten daarvan valt de bestuurder een ernstig verwijt te maken.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 16 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3654 (geen bestuurdersaansprakelijkheid voor achterstallige salarisbetalingen; geen aansprakelijkheid andere BV dan werkgever)

(...) 3.5.2. Het hof oordeelt als volgt. Art. 2:248 BW is niet van toepassing nu dat artikel ziet op de aansprakelijkheid van de bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap. Dat is hier niet aan de orde. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat appellant als bestuurder van Xsundo III B.V. moet worden aangemerkt geldt het volgende. Volgens vaste rechtspraak is naast aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De betrokken bestuurder kan voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). Het is in beginsel aan geïntimeerde om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat aan de vereisten voor aansprakelijkheid van appellant als bestuurder, zoals hiervoor bedoeld, is voldaan. geïntimeerde heeft naar het oordeel van het hof niet aan zijn stelplicht voldaan. Zonder nadere toelichting valt immers niet in te zien dat het frequent doorvoeren van naamswijzigingen van vennootschappen, ook al zou appellant dit bewerkstelligd hebben, heeft geleid tot het niet nakomen van de verplichting tot salarisbetaling. Het feit dat op de – na het vonnis waarvan beroep – aan geïntimeerde verstrekte loonstroken over de periode maart t/m augustus 2011 Global TM als werkgever is vermeld, over de periode sepWHPEHUWPMXQL-DFFRR(PHD%9HQRSGHVSHFL¿FDWLH vakantiegeld d.d. 18-12-2012 Jaccoo The Netherlands B.V., is weliswaar op zijn minst vreemd te noemen, maar een persoonlijk ernstig verwijt aan appellant als bestuurder met betrekking tot het nalaten van de salarisbetalingen is hier niet uit af te leiden. Dat geïntimeerde kennelijk een betaling van de echtgenote van appellant heeft ontvangen leidt evenmin tot die conclusie. Datzelfde geldt voor de stelling dat meerdere werknemers onbetaald zijn gebleven. Grief I slaagt in zoverre. 28

3.6. In het tweede onderdeel van de eerste grief heeft appellant gesteld dat hij nimmer namens zichzelf aan geïntimeerde toezegging heeft gedaan dat betalingen zouden worden verricht. 3.6.1. Geïntimeerde heeft betoogd dat appellant wel degelijk herhaaldelijk en in bijzijn van getuigen heeft toegezegd dat hij er persoonlijk op zou toezien dat er betaald zou worden en desnoods zelf voor betaling zorg zou dragen. Geïntimeerde biedt getuigenbewijs aan en wijst op de in eerste aanleg (inl dgv prod. 6) en in hoger beroep (mva/mvg prod. 10) overgelegde e-mails. 3.6.2. Het hof oordeelt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter op basis van de stellingen van geïntimeerde ten onrechte geconcludeerd dat appellant in privé toezeggingen ter zake van betalingen aan geïntimeerde heeft gedaan. Dat valt in die stellingen in eerste aanleg niet te lezen, ook niet in samenhang met de in eerste aanleg overgelegde e-mailberichten. Ook uit de door geïntimeerde in hoger beroep overgelegde e-mailberichten van 5 december 2011, 19 juli 2012, 25 juli 2012 (zie onder r.o. 3.1.) kan geen toezegging worden afgeleid dat appellant in privé voor betaling zou zorgen. Resteert de enkele stelling van geïntimeerde in hoger beroep dat appellant heeft toegezegd ‘er persoonlijk op te zullen toezien dat er betaald zou worden en desnoods zelf voor betaling zorg zou dragen.’ Naar het oordeel van het hof kunnen deze woorden van appellant, indien bewezen, nog niet tot de conclusie leiden dat appellant heeft toegezegd dat hij als privépersoon, dus uit eigen middelen, tot betaling zou overgaan. Aan bewijslevering door geïntimeerde komt het hof daarom niet toe. Dit betekent dat ook het tweede onderdeel van grief I slaagt. 3.7. Het slagen van grief I brengt mee dat het vonnis waarvan beroep, voor zover tegen appellant gewezen, niet in stand kan blijven. De grieven II, III, IV en V in principaal appel behoeven geen bespreking meer. in incidenteel appel: 3.8. De grief van geïntimeerde luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat met betrekking tot Jaccoo The Netherlands B.V. geen sprake is van een valide juridische grondslag. Geïntimeerde wijst er ook hier op dat er binnen de diverse vennootschappen is geschoven met de salarisbetalingen. Uit SURGXFWLHGHVSHFL¿FDWLHYDQKHWYDNDQWLHJHOGRYHU waarop Jaccoo The Netherlands B.V. als werkgever is vermeld, concludeert geïntimeerde dat laatstgenoemde kennelijk van mening is dat de verplichting tot betaling van het vakantiegeld over 2012 voortvloeit uit een arbeidsrelatie. Geïntimeerde wijst ook op het in eerste aanleg overgelegde e-mailverkeer (inl dgv prod. 6), dat afkomstig is van e-mailadressen “@jaccoo.com”. Geïntimeerde stelt de laatste jaren feitelijk voor Jaccoo The Netherlands B.V. te hebben gewerkt. Daarmee is deze bv hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbetalingen, aldus geïntimeerde. 3.8.1. Het hof oordeelt als volgt. Geïntimeerde heeft in eerste aanleg gesteld dat hij in dienst is getreden van Xsundo III B.V., toen nog geheten Global TM B.V. Hij heeft dat blijkens de aantekeningen van de zitting tegenover de kantonrechter bevestigd (‘Kennelijk ben ik in dienst van Xsundo III B.V.’). Daarvan is hij in hoger beroep niet teruggekomen.


Nr. 1 oktober 2014

Recente rechtspraak

(HQHQNHOHVSHFL¿FDWLHPHWEHWUHNNLQJWRWYDNDQWLHJHOGWHQ name van Jaccoo The Netherlands B.V., hoe vreemd op het eerste oog ook, maakt niet dat deze vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van dat vakantiegeld of zelfs alle loonbetalingen. Dat zowel geïntimeerde als appellant kennelijk – ook – hebben gecommuniceerd met een e-mailadres met de extensie “@jaccoo.com” maakt Jaccoo The Netherlands B.V. evenmin hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbetalingen. Overigens is onduidelijk of deze extensie Jaccoo B.V. betreft of Jaccoo The Netherlands B.V. Ook al zou juist zijn dat appellant de laatste jaren feitelijk voor die bv heeft gewerkt, dan brengt ook dat niet mee dat Jaccoo The Netherlands B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbetalingen. Ook de voorgaande argumenten in onderling verband leiden niet tot de door geïntimeerde gewenste conclusie. Ook al zou het schuiven met gelden binnen de bv’s juist zijn, dan nog leidt dat niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid van Jaccoo The Netherlands B.V. De grief in incidenteel appel faalt. Aan bewijsaanbod van geïntimeerde komt het hof niet toe. Het is niet ter zake dienend. Het vonnis waarvan beroep dient op het door geïntimeerde ter discussie gestelde punt bekrachtigd te worden. in principaal en incidenteel appel: 3.9. Geïntimeerde dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel veroordeeld te worden.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, 23 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7346 (Hof schorst executie door de curator van het in appel bestreden vonnis: er ligt al een bankgarantie en er is een groot restitutierisico gezien de stand van de boedelrekening)

2.9. De vraag waar het in het onderhavige incident allereerst om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van art. 351 Rv. 2.10. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: ( a) dat de incidenteel eiseres belang moet hebben bij de door haar verlangde schorsing van de executie, ( b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en ( c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 2.11. In het kader van de hier te maken belangenafweging dient voorop te staan dat aan de curator als executant krachtens het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 28 november 2012 in beginsel de bevoegdheid toekomt dit vonnis te executeren niettegenstaande het ingestelde appel. Waar het op aankomt is of het belang aan de zijde van de wederpartij zodanig zwaarder weegt dat de executant misbruik maakt van zijn bevoegdheid indien hij tot Nr. 1 oktober 2014

tenuitvoerlegging overgaat. In zoverre beogen de in voornoemd arrest van 30 mei 2008 ontwikkelde maatstaven naar het oordeel van het hof niet een breuk met het voor een vordering tot schorsing van de executie ontwikkelde beoordelingskader, zoals blijkende uit HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575 (Ritzen/Hoekstra). Dat wil zeggen dat de tenuitvoerlegging kan worden geschorst indien de executant, mede gelet op de belangen aan GH]LMGHYDQGHJHs[HFXWHHUGHGLHGRRUGHWHQXLWYRHUOHJging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal onder andere het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde YDQGHJHs[HFXWHHUGHHHQQRRGWRHVWDQG]DOGRHQRQWVWDDQ waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. (…) 2.15. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de (verhoogde) bankgarantie op dit moment en in de nabije toekomst voldoende zekerheid biedt voor naleving van het bestreden vonnis. Uit het door de curator als productie 1 bij antwoordconclusie in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv subsidiair tot zekerheidsstelling ex art. 235 Rv overgelegde stuk blijkt uitsluitend van een op 21 december GUHLJHQGHNUHGLHWDIZDDUGHULQJYRRU,1*%DQN%HOJLs N.V. Uit de door appellante overgelegde meer recente Fitch Ratings van 31 oktober 2013 (rating ING Belgium LongTerm IDR: A+ Outlook Negative) en Ratings Directs van Standard & Poor’s Ratings Services van 2 december 2013 (rating ING Belgium: A/Stable/A-1) blijkt van voldoende NUHGLHWZDDUGLJKHLGYDQ,1*%DQN%HOJLs19'H¿QDQFLsOH positie van appellante kan daarom onbesproken blijven. 2.16. Gelet op de bankgarantie heeft de curator een gering belang bij de executie van het bestreden vonnis. Het hof neemt verder in aanmerking dat de curator tijdens het pleidooi in hoger beroep (wederom) heeft toegezegd niet tot afwikkeling c.q. betaling van (preferente) boedelschulden te zullen overgaan voordat er in de hoofdzaak een onherroepelijke uitspraak is. De omstandigheid dat de curator graag zou zien dat er nu iets wordt betaald opdat appellante zich ervan bewust wordt dat er andere mogelijkheden zijn om deze proFHGXUHWHEHsLQGLJHQDFKWKHWKRIJHHQYROGRHQGH]ZDDUZHgend belang bij executie van het bestreden vonnis. 2.17. Appellante heeft genoegzaam gemotiveerd dat er een restitutierisico bestaat ten aanzien van hetgeen door haar aan de curator wordt betaald. De curator heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken door te stellen dat dit risico uitsluitend het bedrag van de reeds betaalde en nog te betalen boedelschulden groot € 1.000.000 beloopt, temeer nu dat bedrag niet afdoende uit de in het geding gebrachte faillissementsverslagen is gebleken. 2.18. Het hof acht op grond van het vorenstaande grond aanwezig om met inachtneming van de hiervoor onder 2.11 geformuleerde maatstaf de gestelde belangen van appellante bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven het belang van de curator bij executie van het vonnis van 28 november 2012. Het hof zal de executie van dat vonnis schorsen voor zover de vordering van de curator het bedrag van de bankgaranties van € 9.500.000 niet overschrijdt.


29

Recente rechtspraak

Rechtbank Rotterdam 28 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4807 (Faillissementspauliana; onverplichte koopovereenkomst die leidt tot verrekening van vordering van gedaagde met vordering van failliet)

(...) 4.1. De curator beroept zich op vernietiging van de tussen het schildersbedrijf en gedaagde gesloten koopovereenkomst en de daarbij overeengekomen verrekening van de koopprijs met de vordering van gedaagde op het schildersbedrijf. De curator grondt zijn vordering op de actio pauliana ex art. 42 Faillissementswet (hierna: Fw). Op grond van art. 42 lid 1 FW kan een curator een rechtshandeling die de failliet voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de failliet wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn, vernietigen. onverplichte rechtshandeling 4.2. Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Er was immers geen rechtsplicht voor het schildersbedrijf om bedrijfsmiddelen aan gedaagde te verkopen en de verkoopprijs te verrekenen met (een gedeelte van) de vordering van gedaagde op het schildersbedrijf. benadeling schuldeisers 4.3. Daarmee komt de vraag aan de orde of de rechtshandeling de schuldeisers van het schildersbedrijf heeft benadeeld. Die vraag moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij zich feitelijk bevinden als die rechtshandeling onaangetast blijft. Het gaat er daarbij om of de met de rechtshandeling samenhangende voor- en nadelen tot benadeling van de schuldeisers hebben geleid. 4.4. Dit is naar het oordeel van de rechtbank het geval. Door het onttrekken van (een deel van) de bedrijfsmiddelen aan het vermogen van het schildersbedrijf zijn de schuldeisers van het schildersbedrijf in hun verhaalsmogelijkheden beperkt. Deze bedrijfsmiddelen zijn als gevolg van het sluiten van de koopovereenkomst en de vrijwel direct daarop gevolgde levering niet langer een verhaalsobject voor de schuldeisers. Hiertegenover staat dat de bedrijfsmiddelen zijn aangewend om slechts één (concurrente) schuldeiser te voldoen, namelijk gedaagde. Gedaagde heeft immers haar verbintenis tot betaling van de koopprijs met haar tegenvordering verrekend. Aldus is sprake van een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde, waardoor de schuldeisers zijn benadeeld. 4.5. Gedaagde heeft betoogd dat nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een tekort in het faillissement, er geen benadeling van de schuldeisers kan zijn. De rechtbank verwerpt dit betoog. De curator heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat het tekort in het faillissement € 1.500.0000 bedraagt. Voorts heeft de curator verklaard dat de bank volledig is voldaan uit de handelscrediteuren, zodat er geen pandrecht meer rust op de bedrijfsmiddelen. De opbrengst van de verkoop van de bedrijfsmiddelen zou derhalve volledig in de boedel zijn gevloeid. Gedaagde heeft dit niet (gemotiveerd) betwist. wetenschap van benadeling 4.6. Ten aanzien van de wetenschap van benadeling wordt het volgende overwogen. Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake als ten tijde van de rechts30

handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel het schildersbedrijf als gedaagde. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval. 4.7. Mede aan de hand van de verklaringen van de heer[betrokkene], contactpersoon van gedaagde voor het schildersbedrijf, en de heer Pauw, adjunt-directeur bij gedaagde, gaat de rechtbank uit van de volgende omstandigheden. De heer[betrokkene] bracht (in ieder geval vanaf enig moment) wekelijks een bezoek aan het schildersbedrijf om de openstaande rekeningen te betalen. Het schildersbedrijf betaalde altijd slecht, en eind 2012, begin 2013 liep de betalingsachterstand op. De heer[betrokkene] wist dat het slecht ging met het schildersbedrijf en dat er meerdere crediteuren waren. De heer Van der Ham stelde in een gesprek in maart 2013 voor dat gedaagde op papier goederen zou overnemen van het schildersbedrijf, maar dat deze goederen wel gewoon bij het schildersbedrijf zouden blijven staan. Gedaagde is hiermee akkoord gegaan. Ze hebben er echter niet voor gekozen de goederen bij het schildersbedrijf te laten staan, maar deze de volgende dag opgehaald. Toen zagen zij ook dat de heer van der Ham de factuur voor de verkoop had geantedateerd. Voorts hebben zij andere aan het schildersbedrijf verhuurde materialen bij diverse opdrachtgevers van het schildersbedrijf opgehaald, omdat gedaagde bang was dat de vordering op het schildersbedrijf anders verder zou oplopen. 4.8. Op grond van het voorgaande moet in rechte worden aangenomen dat gedaagde wist dat het schildersbedrijf onvoldoende liquide middelen had om gedaagde te betalen en dat gedaagde er voorts van op de hoogte was dat het schildersbedrijf meerdere crediteuren had. Daarbij wordt voorts aangenomen dat voor beide partijen in redelijke mate was te voorzien dat deze schuldeisers niet voldaan konden worden. De rechtbank acht in dit kader de volgende omstandigheden van belang: het feit dat beide partijen wisten dat het schildersbedrijf niet in staat was de facturen van gedaagde te voldoen; de omstandigheid dat sprake was van een betalingsachterstand van meer dan 150 dagen; de omstandigheid dat de factuur met betrekking tot de verkoop was geantedateerd op 28 januari 2013; de aard van de transactie; uit de omstandigheid dat gedaagde de goederen heeft doorverkocht blijkt dat het gedaagde niet ging om verkrijging van de bedrijfsmiddelen, maar om voldoening van (een gedeelte van) haar facturen; de omstandigheid dat gedaagde de dag volgend op de verkoop alle door haar aan het schildersbedrijf verhuurde materialen heeft teruggehaald; zoals de curator terecht heeft betoogd volgt hieruit dat ook gedaagde er geen vertrouwen in had dat het schildersbedrijf de inmiddels sterk gereduceerde vordering aan gedaagde in de toekomst zou kunnen betalen. Voorts wist gedaagde althans had zij redelijkerwijs moeten weten dat door het weghalen van materiaal bij diverse opdrachtgevers van het schildersbedrijf enerzijds de aldaar door het schildersbedrijf te verrichten werkzaamheden vertraging zouden oplopen, en anderzijds dat hierdoor de problemen bij het schildersbedrijf in breder verband bekend zouden worden;


Nr. 1 oktober 2014

Recente rechtspraak

het feit dat het faillissement is gevolgd enkele weken na de transactie. 4.9. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt (ook) mee dat zowel het faillissement als een tekort daarin voor beide partijen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Door de verkoop van (een gedeelte van) de bedrijfsmiddelen van het schildersbedrijf en het weghalen door gedaagde van de door haar aan het schildersbedrijf verhuurde materialen zijn de projecten waar het schildersbedrijf werkzaam was (in ieder geval tijdelijk) stil komen te liggen. Gedaagde kon er in redelijkheid niet vanuit gaan dat het schildersbedrijf, onder de toch al slechte omstandigheden waarin zij verkeerde, haar werkzaamheden met succes zou kunnen voortzetten. Zoals volgt uit het voorgaande ging zij daar ook niet vanuit, nu zij de verhuurder goederen terughaalde juist om te voorkomen dat de vordering verder zou oplopen. Feit is ook, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, dat gedaagde ervan op de hoogte was dat het schildersbedrijf meerdere onbetaalde schuldeisers had en over onvoldoende middelen beschikte om hen te voldoen. Daaruit vloeit voort dat gedaagde redelijkerwijs op de hoogte moest zijn van een naderend faillissement en een tekort daarin; bij een staking van de werkzaamheden zou immers vereffening moeten plaatsvinden en zouden dus alle schuldeisers betaald moeten worden. Dat zou onder voornoemde omstandigheden hoe dan ook een faillissement en een tekort daarin betekenen. 4.10. De conclusie is dat het beroep op vernietiging van de koopovereenkomst d.d. 12 maart 2013 slaagt. Met de terugwerkende kracht van de vernietiging is ook het beroep op verrekening door gedaagde ongedaan gemaakt. De in de verrekening betrokken schuld uit hoofde van de koopovereenkomst moet immers worden geacht nooit te hebben bestaan, zodat ook geen sprake kan zijn geweest van verrekening van die schuld. gevolgen vernietiging 4.11. Daarmee rest de vraag wat deze vernietiging feitelijk tot gevolg heeft voor gedaagde en de boedel van het schildersbedrijf. Als gevolg van de vernietiging van de koopovereenkomst dient gedaagde aan de curator terug te geven hetgeen zij uit hoofde van die overeenkomst van het schildersbedrijf heeft gekregen (art. 51 Fw) met inachtneming van hetgeen in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek omtrent onverschuldigde betaling is bepaald. Voor zover gedaagde daartoe niet in staat is, is zij gehouden tot schadevergoeding. 4.12. Niet in geschil is dat gedaagde de bedrijfsmiddelen heeft doorverkocht aan derden voor een bedrag van € 30.000. Gedaagde is hierdoor niet in staat tot teruggave van de bedrijfsmiddelen zodat zij tekortschiet in haar teruggaveverbintenis. Deze tekortkoming kan op grond van art. 6:205 BW aan haar worden toegerekend. Zij is dan ook gehouden tot schadevergoeding. De curator vordert deze schadevergoeding ook. 4.13. De hoogte van de schade wordt bepaald door de waarde van de verkochte bedrijfsmiddelen. De rechtbank is van oordeel dat daarbij moet worden uitgegaan van de door de curator genoemde waarde van de bedrijfsmiddelen ad € 63.525 . Dit is het bedrag waarvoor gedaagde de bedrijfsmiddelen heeft gekocht van het schildersbedrijf. De stelling van gedaagde dat hooguit het bedrag van € 30.000 toegewezen kan worden omdat dit het bedrag is dat gedaagde op haar beurt voor de goederen heeft ontvangen, wordt verworpen. Dat gedaagde € 30.000 heeft ontvangen voor de goeNr. 1 oktober 2014

deren is in de relatie tussen het schildersbedrijf – althans de curator – en gedaagde niet van belang. Gedaagde heeft geen feiten en omstandigheid gesteld die de eerdere door haar aanvaarde waarde van de goederen van € 63.525 weerleggen, of die zouden onderbouwen dat de goederen in de tussentijd een waardevermindering van een dergelijke omvang zouden hebben ondergaan. Dat zij de goederen voor een veel lager bedrag heeft verkocht is op zichzelf, zonder nadere toelichting of onderbouwing, die ontbreekt, niet een dergelijk feit of omstandigheid. Er zal derhalve in rechte worden uitgegaan van een waarde van € 63.525. De vordering tot betaling van dit bedrag is dan ook toewijsbaar. 4.14. Bij de daarnaast gevorderde verklaring voor recht heeft de curator geen belang, zodat deze zal worden afgewezen. 4.15. Gedaagde zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. (...)

Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 18 juni 2014, RBGEL:2014:3792 (Eurocommerce) (De bestuurder van Eurocommerce verkoopt en levert in december 2010 voor € 1 de echtelijke woning aan een stichting waarvan hij en zijn echtgenote bestuurder zijn. In juli 2012 gaat Eurocommerce failliet en de bestuurder in november 2012. De curator in het faillissement van de bestuurder vernietigt voornoemde transactie, stellende dat voor de bestuurder van Eurocommerce in december 2010 voorzienbaar was dat Eurocommerce failliet zou gaan en dat dit ook tot zijn persoonlijke faillissement zou leiden. De rechtbank volgt de curator niet in zijn standpunt: de woning blijft onttrokken aan verhaal van de schuldeisers van de bestuurder)

(...) Pauliana 5.1. In de onderhavige procedure ligt onder meer ter beantwoording de vraag voor of de curator de levering van de woning door [naam 1] aan Stichting Syanora terecht heeft vernietigd. 5.2. De curator baseert zijn vorderingen primair op art. 42 lid 1 Faillissementswet (Fw). Op grond van dit artikel kan een curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. 5.3. Er is sprake van benadeling indien één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt. Indien – zoals in casu – in rechte wordt gestreden over de vraag of de curatoren terecht een beroep doen op art. 42 Fw, is het met betrekking tot de vereiste benadeling voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat op het beroep op die benadeling wordt beslist. Daartoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. 5.4. De wetenschap van benadeling bestaat uit twee onderdelen: ten eerste de wetenschap dat de rechtshandeling benadelend is voor schuldeisers in geval van faillissement en ten tweede de wetenschap van een naderend faillissement van de schuldenaar. Van dit laatste is sprake indien ten tijde van


31

Recente rechtspraak

het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. onverplichte rechtshandeling 5.5. Stichting Syanora heeft betwist dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Zij heeft in dit verband het volgende aangevoerd. [naam 1] en [naam 2] zijn op 10 mei 1979 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden (met koude uitsluiting). Al in 2001 zijn [naam 1] en [naam 2] in gesprek geraakt over toedeling van een deel van de aanwas van het vermogen van [naam 1] gedurende het huwelijk aan [naam 2]. [naam 1] heeft hiermee ingestemd. Onderwerp van de daaropvolgende gesprekken waren onder andere het naderende pensioen van [naam 1] en het veiligstellen van het woonhuis ten behoeve van de familie [naam 1]. Dit heeft geleid tot een brief van [naam 1] aan [naam 2] van 2 augustus 2009 (productie 1b) waarin [naam 1] schrijft: ‘(…) Jouw voorkeur gaat uit om de vermogensbestanddelen van het pensioen en het woonhuis onder te brengen in een stichting, zodat er geen vermogensscheiding meer zal plaatsvinden, waarbij aan het einde van ons beider leven onzen kinderen alle rechten van de stichting zullen verkrijgen; dit zal nader moeten worden uitgezocht.(…)’. In artikel 1 van de overeenkomst ‘Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden’ d.d. 28 september 2009 (productie 1c) is bepaald dat de woning in een entiteit (besloten vennootschap of stichting) zal worden ondergebracht. De levering van de woning is derhalve een verplichte rechtshandeling, zodat de curator geen beroep toekomt op art. 42 Fw. 5.6. De curator heeft ter comparitie de authenticiteit van de – niet in origineel overgelegde – brief van 2 augustus 2009 en de overeenkomst van 28 september 2009 betwist. 5.7. Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van het betoog van Stichting Syanora, te weten dat de levering van de woning voortvloeit uit de tussen [naam 1] en [naam 2] gemaakte afspraken en ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst op 28 september 2009 is gesloten – hetgene door de curator is betwist – heeft het volgende te gelden. Vast staat dat [naam 1] en [naam 2] onder huwelijkse voorwaarden waren gehuwd. Indien moet worden aangenomen dat [naam 1] en [naam 2] met elkaar zijn overeengekomen om de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden te herschikken, waarop [naam 2] jegens [naam 1] geen aanspraak kon maken, volgt daaruit nog niet dat [naam 1] verplicht was om de aan hem in eigendom toebehorende woning over te dragen aan Stichting Syanora. Uit de brief van [naam 1] aan [naam 2] van 2 augustus 2009 kan niet worden afgeleid dat [naam 1] en [naam 2] met elkaar zijn overeengekomen dat [naam 1] de woning aan een besloten vennootschap dan wel stichting zou overdragen. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat de overeenkomst van 28 september 2009, zo die al is gesloten, is gestoeld op enige eerdere contractuele verplichting zodat de conclusie moet zijn dat de (gestelde) overeenkomst van 28 september 2009 een onverplichte rechtshandeling is geweest. Aldus heeft ook de levering van de woning op 31 december 2010 als onverplicht te gelden. Het bewijsaanbod van Stichting Syanora dat de levering voortvloeit uit de door [naam 1] en [naam 2] gemaakte afspraken wordt tegen deze achtergrond als niet relevant gepasseerd.

32

wetenschap van benadeling 7XVVHQSDUWLMHQLVQLHWLQJHVFKLOGDWHXURJHHQUHsOH koopprijs is voor de woning. De verkoop en levering van de woning is dan ook een rechtshandeling om niet. Dit betekent dat enkel van belang is of bij [naam 1] privé ten tijde van de levering van de woning wetenschap van benadeling aanwezig was. Nu het faillissement van [naam 1] niet binnen een jaar na de omstreden rechtshandeling heeft plaatsgevonden, NDQGHFXUDWRUQLHWSUR¿WHUHQYDQKHWEHZLMVYHUPRHGHQYDQ art. 43 Fw. Dat betekent dat de curator dient te stellen en bij voldoende betwisting dient te bewijzen dat sprake was van wetenschap van benadeling. 5.9. Anders dan de curator heeft betoogd, kan niet gezegd worden dat ten tijde van de levering van de woning het faillissement van Eurocommerce en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor [naam 1]. Hiervoor is het volgende redengevend. Het mag zo zijn dat 2009 – zonder boekhoudkundige correcties – een slecht jaar is geweest voor Eurocommerce, dit laat onverlet dat de curator heeft erkend dat Eurocommerce in 2010 een aantal belangrijke projecten heeft verkocht. De curator heeft niet bestreden de stelling van Stichting Syanora (conclusie van antwoord onder 8) dat Eurocommerce in 2010 een winst heeft gemaakt van € 21.500.000 en dat 2010 is afgesloten met een positieve kasstroom van € 14.900.000. Daar waar volgens de curator de liquiditeitspositie van Eurocommerce in ieder geval nog 88 miljoen euro bedroeg (1 miljoen euro méér dan in 2009), is zonder nadere toelichting QLHWDDQQHPHOLMNJHPDDNWGDWGHOLTXLGLWHLWVHQFDVKÀRZSRsitie van Eurocommerce eind 2010 dermate slecht was dat zij toen al niet tot nauwelijks meer kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen. De enkele stelling dat de vastgoedportefeuille van Eurocommerce in 2010 was opgelopen tot 1,47 PLOMDUGHXURWHUZLMOGDDUDÀRVVLQJVHQUHQWHYHUSOLFKWLQJHQ tegenover staan is, zonder dat de curator deze verplichtingen heeft gesubstantieerd, daarvoor onvoldoende. De curator heeft zijn stelling dat ABN tot opzegging van het krediet is overgegaan vanwege aan het licht gekomen beweerdeOLMNGRRU>QDDP@JHSOHHJGHPDOYHUVDWLHVQLHWPHWMXVWL¿FDtoire bescheiden onderbouwd. Uit de door de curator overgelegde stukken blijkt daarentegen dat eerst in 2011 (en niet reeds in 2008 – door SNS Property Finance – zoals de curator nog in de dagvaarding onder 9 heeft gesteld, nu uit productie 13 van de curator bij akte na comparitie van partijen blijkt dat de aangifte van SNS Property Finance eerst daWHHUWYDQPHL HHQEDQNGLH(XURFRPPHUFH¿QDQcierde aangifte jegens [naam 1] heeft gedaan wegens valsheid in geschrifte (aangifte door FGH d.d. 16 december 2011). In deze dient te worden uitgegaan van de stelling van Stichting Syanora dat ABN projectontwikkeling (een onderdeel van Eurocommerce waarin het vastgoed zit) niet langer ZHQVWHWH¿QDQFLHUHQ'DDUELMNRPWGDWKHWQLHWDDQQHPHlijk is dat ABN Eurocommerce nog bijna een jaar respijt zou hebben gegeven indien ABN toen geen vertrouwen meer in [naam 1] zou hebben gehad. Bovendien heeft de curator niet weersproken dat de Rabobank, FGH en NIBC in 2011 nog VXEVWDQWLsOH¿QDQFLHULQJHQDDQ(XURFRPPHUFHKHEEHQYHUstrekt/toegezegd. Dat zou niet zijn gebeurd indien deze banken geen vertrouwen meer hadden in herstel van de vastgoedmarkt dan wel geen vertrouwen meer hadden in [naam 1]. Daar waar Eurocommerce er in 2010 in is geslaagd om – ondanks de vastgoedcrisis – belangrijke projecten te ver-


Nr. 1 oktober 2014

Recente rechtspraak

kopen, kan niet gezegd worden dat [naam 1] er eind 2010 vanuit moest gaan dat Eurocommerce in 2011 geen panden meer zou kunnen verkopen. Uit het feit dat ABN in het kaGHUYDQGHYHUOHQJLQJYDQGHDÀRVVLQJVWHUPLMQYDQKHWDDQ Eurocommerce verleende krediet van [naam 1] verlangde dat hij zich persoonlijk garant stelde voor een bedrag van 30 miljoen euro (welke garantstelling op 13 oktober 2010 is afgegeven), volgt – anders dan de curator heeft gesteld – niet dat [naam 1] toen al wist, dan wel behoorde te weten dat Eurocommerce er in 2010 slecht voor stond. Dat Eurocommerce niet in staat zou zijn om het krediet van ABN voor 1 oktober 2011 af te lossen, kon eind december 2010 niet zonder meer worden gezegd. De curator is er in dit verband van uitgegaan dat het door [naam 1] aan Eurocommerce verstrekte bedrag van ruim 41 miljoen euro is aangeZHQGYRRUGHJHGHHOWHOLMNHDÀRVVLQJYDQKHWGRRU$%1YHUstrekte krediet. Indien Eurocommerce in 2011 zou doorgaan PHWDÀRVVHQHQYyyURNWREHUQLHWKHWJHKHOHNUHGLHW zou hebben afgelost, is daarmee nog niet gegeven dat ABN in dat geval Eurocommerce zou hebben laten omvallen. Een dergelijk scenario was in ieder geval eind december 2010 redelijkerwijze nog niet te verwachten. Uit de stelling van de curator dat [naam 1] er van meet af aan rekening mee moest houden dat Eurocommerce zou failleren indien de banken achter de beweerde valsheid in geschrifte zouden komen, volgt niet zonder meer dat voor [naam 1] eind december 2010 een faillissement van Eurocommerce voorzienbaar was. Zoals gezegd was eind december 2010 nog geen verdenking jegens [naam 1] gerezen ten aanzien van de door de curator gestelde malversaties, althans dat is door de curator niet aannemelijk gemaakt. Daarvoor had de curator minst genomen moeten stellen dat de banken op de hoogte waren van de door kopers tegen Eurocommerce aangespannen gerechtelijke procedures. Dat heeft de curator niet gedaan. 5.10. Nu de curator het faillissement van [naam 1] en een tekort daarin onlosmakelijk heeft verbonden aan het faillissement van Eurocommerce en een tekort daarin, kan de conclusie niet anders zijn dan dat ten tijde van de levering van de woning voor [naam 1] zijn faillissement en een tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De curator heeft weliswaar nog gesteld dat Vissen eind december 2010 technisch failliet was, maar die stelling kan de curator niet baten. Uit de door de curator als bijlage 1 bij productie 30 overgelegde overzicht van het inkomen uit aanmerkelijk belang (waaraan de curator zijn stelling ontleent dat het vermogen van [naam 1] eind 2010 afgerond 25 miljoen euro negatief was) blijkt immers dat de schuld in rekening-courant van [naam 1] aan Ferdinand Stinger Holding B.V. € 45.940.453 bedroeg. Niet aannemelijk is dat Ferdinand Stinger Holding B.V. destijds jegens [naam 1] aanspraak zou hebben gemaakt op betaling van (een deel van) bedoeld bedrag. De curator heeft het tegendeel ook niet betoogd. Indien die schuld uit bedoeld RYHU]LFKWZRUGWJHsOLPLQHHUGUHVWHHUWHHQSRVLWLHIYHUPRgen van aanzienlijke omvang. Voorts was op 31 december 2010 (dreigende) uitwinning van de door [naam 1] afgegeven borgtocht ten behoeve van ABN nog niet aan de orde. Aldus heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot de slotsom dat sprake is van wetenschap van benadeling. 5.11. De conclusie van dit alles is dat de buitengerechtelijke vernietiging door de curator van de levering van de woning Nr. 1 oktober 2014

rechtens geen effect sorteert. De primaire hoofdvorderingen liggen daarmee voor afwijzing gereed. misbruik van identiteitsverschil 5.12. Met betrekking tot de subsidiaire vordering wordt het volgende overwogen. 5.13. Uit art. 3:277 BW volgt dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen aansprakelijk is voor zijn schulden. Dit betekent echter niet dat de schuldenaar er voor moet zorgen dat zijn vermogen te allen tijde voldoende is om zijn schuldeisers te betalen. Op zichzelf is het niet onrechtmatig jegens (toekomstige) crediteuren indien een schuldenaar vermogensbestanddelen aan een derde, in casu een stichting, overdraagt. Dit wordt niet anders indien dit geschiedt met het oogmerk om vermogensbestanddelen te beschermen tegen verhaal door derden. Dit wordt slechts anders indien bedoelde overdracht plaatsvindt op een moment dat de schuldenaar met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan of behoort te voorzien dat hij failliet gaat en alsdan zijn vermogen onvoldoende zal zijn om alle schuldeisers te kunnen voldoen. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de primaire vorderingen is overwogen volgt dat die situatie zich ten tijde van de levering van de woning aan Stichting Syanora niet voordeed. Hiermee deelt de subsidiaire vordering het lot van de primaire vorderingen. 5.14. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Rechtbank Amsterdam 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6467 (ING verleent krediet aan dochteronderneming. Afgesproken wordt dat als zekerheid de vorderingen van de dochter zullen worden verpand, alsmede dat een hypotheekrecht op panden van de moedermaatschappij zullen worden gevestigd. Nadat de dochteronderneming is gefailleerd blijkt geen verpanding te hebben plaatsgevonden. De hypotheekrechten onder de moederonderneming zijn wel gevestigd. De moeder stelt dat, ingeval die worden uitgewonnen, zij krachtens art. 6:12 BW in de rechten van de bank wordt gesubrogeerd. De aldus verkregen vordering is waardeloos omdat geen verpanding heeft plaatsgevonden. De moederonderneming vindt dat de bank, door haar niet te wijzen op de gevolgen van nietverpanding, aansprakelijk is voor de aldus door haar geleden schade. De rechtbank wijst de vordering af: eiseres is een professionele partij die haar eigen onderzoeksplicht heeft verwaarloosd)

(...) 4.11. Als vaststaand kan worden aangenomen dat de openstaande vorderingen van [bedrijf 1] op derden ten tijde van het faillissement niet waren verpand. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van eiseres voortvloeit uit aanvaarding van de op 7 december 1994 gedateerde offerte, en art. 6:154 BW derhalve van toepassing is op deze situatie, dient te worden beoordeeld of art. 6:154 BW leidt tot toewijzing van de vordering. Hiervan is sprake indien eiseres mocht verwachten krachtens subrogatie in de pandrechten van ING te treden. (...) 4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de stukken kan niet met zekerheid worden opgemaakt of verpanding van de vorderingen op het moment van vestigen van de hoofdelij-


33

Recente rechtspraak

ke aansprakelijkheid reeds had plaatsgevonden. Vraag is, of art. 6:154 BW (analoog) van toepassing is op de situatie dat geen sprake is van afbreuk aan op het moment van ontstaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid reeds bestaande zekerheden, maar wel mogelijk sprake is van handelen door ING waardoor afbreuk wordt gedaan aan op dat moment bestaande verwachtingen van eiseres. Of een dergelijke analoge toepassing is gerechtvaardigd kan in het midden blijven, gelet op het navolgende. 4.15. Bij het tot stand brengen van verpanding is betrokkenheid vereist van [bedrijf 1]. Zij weet immers, anders dan ING, op wie zij een vordering heeft. Verder kan als vaststaand worden aangenomen dat [bedrijf 1] en eiseres door dezelfde natuurlijke personen werden geleid en dat eiseres ook op eigen naam voor verpanding van de vorderingen van [bedrijf 1] aan ING kon zorgdragen. In een situatie dat eiseres wetenschap had, althans kon hebben, van de niet-verpanding en ondanks haar mogelijkheden daartoe geen correctie op dat punt heeft uitgevoerd kan niet worden gesteld dat zij kon verwachten krachtens subrogatie in de pandrechten van ING te treden. De enkele mededeling in diverse documenten die van ING uitgingen dat de zekerheden waren gevestigd maakt dit niet anders. Niet valt immers in te zien dat eiseres, nu ervan moet worden uitgegaan dat zij wist dat [bedrijf 1] niets had ondernomen om verpanding te realiseren, op die enkele mededelingen de verwachting mocht baseren dat toch sprake was van verpanding. Ook is niet gesteld of gebleken dat ING anderszins een uitdrukkelijke toezegging had gedaan de pandrechten daadwerkelijk te zullen vestigen. Dit betekent dat, daargelaten of het artikel (analoog) van toepassing is, niet aan het vereiste van de gerechtvaardigde verwachting van art. 6:154 BW is voldaan. 4.16. Eiseres doet daarnaast een beroep op de bancaire zorgplicht van ING jegens haar. In dat verband stelt zij dat het op de weg van ING had gelegen haar er op te attenderen dat het niet-verpanden van de vorderingen voor haar negatieve consequenties kon hebben, zoals deze zich thans hebben gemanifesteerd. 4.17. ING voert aan dat zij als bank een zorgplicht heeft in GLH]LQGDW]LMKDDUFOLsQWHQPRHWZHHUKRXGHQYDQKHWDDQgaan van te grote leningen of risicovolle transacties. Van een verdergaande zorgplicht was in dit geval geen sprake, aldus ING. ING wijst er daarbij op dat het hier ging om een relaWLHPHWHHQ]DNHOLMNHFOLsQWGLHPHHUGDQELMSDUWLFXOLHUHQ het geval is, geacht wordt oog te hebben voor de risico’s die zij loopt. 4.18. De rechtbank overweegt als volgt. De maatschappelijke functie van banken brengt een zorgplicht jegens haar clienten mee. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. 4.19. Een van de relevante omstandigheden in dit geval is dat eiseres als professionele partij aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Dat schept een eigen verplichting voor het in het oog houden van de eigen zakelijke belangen. Eiseres had het in eigen hand dat de verpandingsverplichting werd nagekomen en had ook zelfstandig na kunnen gaan welke consequenties de niet-nakoming van deze verplichting zou hebben. Voorts is relevant dat het pandrecht en het hypotheekrecht zijn bedongen ten behoeve van de (verhaals) belangen van ING. Niet gebleken is dat de onderlinge verhaalsmogelijkheid tussen eiseres en [bedrijf 1] of de mogelijke subrogatie in de rechten van ING uit hoofde van verpande vorderingen op derden op enigerlei wijze ter sprake is 34

gebracht tijdens de totstandkoming van de kredietovereenkomsten. Ter terechtzitting is namens eiseres juist aangegeven dat alles binnen hun familiebedrijf als ‘één pot nat’ kan worden beschouwd. Onder die omstandigheden strekt de bancaire zorgplicht zich niet zover uit dat ING eiseres had behoren voor te lichten over het niet bestaan van verhaalsmogelijkheden op debiteuren van [bedrijf 1]. Dat er ten aanzien van [bedrijf 1] sprake was van bijzonder beheer maakt dit niet anders. 4.20. De zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt leidt in dit geval niet tot een verderstrekkende verplichting voor ING dan hiervoor weergegeven. 4.21. Partijen verschillen van mening over de vraag of eiseres ten opzichte van [bedrijf 1] als borg valt te beschouwen. De rechtbank laat dit in het midden, nu ook in het geval deze vraag positief wordt beantwoord dit niet leidt tot een verdergaande verplichting voor ING dan hiervoor weergegeven. 4.22. Uit het voorgaande volgt dat er geen reden is ING toe te laten tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld onder 4.10, aangezien de vordering, ook in geval ING niet in dat tegenbewijs slaagt, dient te worden afgewezen.

Kantonrechter Amsterdam 11 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6289 (Geen boedelschuld nu medehuurderschap na uitspraak faillissement is ontstaan)

6. Daargelaten of het ontstaan van hoofdelijke aansprakelijkheid uit medehuurderschap gelijk zou moeten worden gesteld aan het ontstaan van aansprakelijkheid uit een huurovereenkomst, in elk geval geldt dat art. 39 Fw als bijzondere bepaling van art. 37 Fw toepassing mist door de omstandigheid dat het medehuurderschap na faillissement is ontstaan. Dat betekent dat de onderhavige huurschuld waarvoor [naam gedaagde 2] als medehuurder hoofdelijk aansprakelijk is op grond van dit artikel hoe dan ook niet als boedelschuld kan gelden. 7. Het tijdstip van ontstaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid betekent bovendien dat de boedel niet aansprakelijk is op grond van art. 24 Fw. Het betreft hier, anders dan ASR meent, een verbintenis als gevolg waarvan de boedel niet is gebaat. 8. Het voorgaande betekent dat de [naam gedaagde 3] als curator nodeloos is opgeroepen, zodat de vordering tot betaling van proceskosten tegen hem wordt afgewezen. 9. Als in het ongelijk gestelde partij wordt ASR veroordeeld in de proceskosten van [naam gedaagde 3]. Aangezien uit ambtshalve ingesteld onderzoek is gebleken dat [naam gedaagde 3] procedeert via een kantoorgenoot, wordt [naam gedaagde 3] gelijk gesteld aan een in persoon procederende partij en om die reden worden de kosten gesteld op nihil. 10. De vordering tot betaling van resterende proceskosten tegen [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] is toewijsEDDU'LWEHWUHIWDOOHHQQRJHHQEHGUDJDDQJULI¿HUHFKWGDDU de conclusie van repliek zich alleen tegen [naam gedaagde 3] richt. Gelet op het geringe resterende belang worden de kosten voor het overige gecompenseerd.


Nr. 1 oktober 2014

Redactioneel. Beste lezer,

Recommend Documents