rechtspraak criteria kunnen ontwikkelen om de beslissingen van de ambtenaren van burgerlijke stand te toetsen. 8

De strijd tegen (schijn)huwelijken voltrokken in het buitenland : is het Belgisch ipr aan een  update toe? Patrick Wautelet Gewone hoogleraar – Universiteit Luik

I.

Inleiding

De strijd tegen schijnhuwelijken heeft in de recente jaren veel aandacht gekregen. Om zich  ervan te overtuigen, volstaat het om de indrukwekkende lijst van parlementaire vragen over  dit onderwerp na te gaan.1  De Belgische wetgever is niet onverschillig gebleven en heeft  een indrukwekkend wettelijk arsenaal gebouwd om frauduleuze huwelijke tegen te gaan.  Zonder exhaustief te zijn,2 kan men in dit verband verwijzen naar de wet van 4 mei 1999, –  die   een   wettelijke   definitie   van   het   schijnhuwelijk   heeft   ingevoerd  3  en   de   rol   van   de  ambtenaar van de burgerlijke stand aanzienlijk versterkt heeft 4­ en de wet van 12 januari  2006   –   die   de   mogelijkheid   voorziet   om   schijnhuwelijken   op   strafrechtelijk   vlak   te  beteugelen.5 Kortom,  het wettelijk  arsenaal  om schijnhuwelijken  te vermijden  en te bestrijden,  is in  België goed ontwikkeld. Daarnaast werden in bepaalde grote steden zoals Antwerpen en  Gent   geïnvesteerd   in   het   oprichten   van   bijzondere,   gespecialiseerde   cellen   binnen   de  diensten van burgerlijke stand. Deze cellen onderzoeken de huwelijksaanvragen die twijfels  doen rijzen.6  Tenslotte werd de samenwerking tussen de verschillende overheidsdiensten  die met schijnhuwelijken geconfronteerd worden, mogelijk gemaakt.7  Ondertussen heeft de  1

2

3

4

5

6

7

Een zoekopdracht in het Bulletin van Vragen en Antwoorden van de Senaat voor de zittingsperiode 2003­ 2007 levert meer dan 30 resultaten voor het woord 'schijnhuwelijk'. Zie het overzicht in  A. HUYGENS, « Oneigenlijke huwelijksmigratie.  Schijnhuwelijken : stand van zaken  anno 2006 », T. Vreemd., 2006, 238­277 en S. LEFEBVRE, “Schijnhuwelijken”, N.J.W., 2007, 818­824. Over   het   beperkt   karakter   van   deze   definitie,   zie  M.­CL.   FOBLETS  en   D.  VANHEULE,   « Marriages   of  Convenience in Belgium : the Punitive Approach Gains Ground in Migration Law », Eur. J. Migration L.,  2006, (263), 264. Zie in het bijzonder de commentaren van J. SOSSON, « Les mariés de l'an 2000... Les nouvelles dispositions  relatives à la dimulation et aux formalités préalables au mariage », J.T., 2000, 649­658, in het bijz. blz.  654 e.v., nr 17 e.v.; G. VERSCHELDEN, « Schijnhuwelijken. Een bespreking van de wet van 4 mei 1999 tot  wijziging van een aantal bepalingen betreffende het huwelijk », in Gandaius Actueel V, Kluwer, 2000, 1­ 50   en  S.   D'HONDT,   « De   wet   van   4   mei   1999   :   de   strijd   tegen   schijnhuwelijken   burgerrechtlijk  geconsacreerd », T.Vreemd., 2000, 109­118. De Wet van 12 januari 2006 heeft een artikel 79bis in de Vreemdelingenwet (Wet van 15 december 1980)  ingevoerd. Deze bepaling laat toe om niet alleen de echtgenoten te bestraffen indien blijkt dat ze een  huwelijk sluiten in de omstandigheden bedoeld in art. 146bis B.W. (art. 79bis § 1 lid 1), doch ook eenieder  die een geldsom ontvangt als vergoeding voor het sluiten van een schijnhuwelijk (art. 79bis, § 1 2de lid) of  nog de persoon die gebruik maakt van geweld of bedreiging tegen een persoon om die persoon te dwingen  een   schijnhuwelijk   te   sluiten.   Zie   hierover  C.   AERTS  en  K.  VAN  HOOGENBEMT,   « De   strafrechtelijke  beteugeling van het schijnhuwelijk ingevoerd door de wet van 12 januari 2006 », E.J., 2006, 49 e.v. Voor een overzicht van de werking van deze cellen, zie M.­CL. FOBLETS en D. VANHEULE, art. cit., Eur. J.  Migration L., 2006, (263), 275­276. In  De Standaard  van 7­8 juli 2007 verscheen een dossier i.v.m. de  werking van deze cellen. Zie in het bijzonder de Omzendbrief dd. 13 september 2005 betreffende de uitwisseling van informatie  tussen de ambtenaren van de burgerlijke stand, in samenwerking met de Dienst Vreemdelingenzaken ter  gelegenheid van een huwelijksaangifte waarbij een vreemdeling betrokken is (B.S., 6 oktober 2005).

rechtspraak   criteria   kunnen   ontwikkelen   om   de   beslissingen   van   de   ambtenaren   van  burgerlijke stand te toetsen.8 Door   de   verscherping   van   controle   op   voorgenomen   huwelijken,   stelt   men   vast   dat  bepaalde kandidaten echtgenoten hun toevlucht nemen tot een huwelijk in het buitenland.9  Vaak wordt hiervoor naar het land gegaan waarvan één van de echtgenoten afkomstig is.  Doch ziet men in de praktijk ook dat een aantal kandidaten een land uitkiezen waarmee ze  geen enkel band vertonen. Niet zelden blijkt dat de huwelijksvoltrekking in deze landen aan  weinig formaliteiten onderworpen is.10 Eens   de  echtgenoten  getrouwd zijn,  wensen ze zich  in  België  op hun nieuw  statuut  te  beroepen.11  De vraag rijst dan of België het huwelijk al dan niet zal erkennen. De strijd  tegen   schijnhuwelijken   verplaatst   zich   aldus   van   België   naar   het   buitenland,   waar   het  huwelijk voltrokken is. Vanzelfprekend kan België kandidaten­echtgenoten niet verbieden  om   in   het   buitenland   te   trouwen.12  België   kan   evenmin   de   buitenlandse   autoriteiten  8

9

10

11

12

De   rechtbank   bezit   een   volledige   controlebevoegdheid   over   de   weigering   van   de   ambtenaar   om   een  huwelijk te voltrekken. De toetsing is niet beperkt tot een marginale controle (zoals soms wordt gesteld,  zie bijv. M.­CL. FOBLETS en D. VANHEULE, art. cit., Eur. J. Migration L., 2006, (263), 274). Het Hof van  Cassatie heeft  dit bevestigd (Cass., 13 april 2007,  R.W., 2008­2009, 407, met noot ­ het Hof steunde  enerzijds   op   de   aard   van   het   recht   om   een   huwelijk   aan   te   gaan,   dat   een   fundamenteel   recht   is   en  anderzijds op het feit dat de ambtenaar van de burgerlijke stand geen discretionaire, doch een gebonden  bevoegdheid uitoefent bij het beoordelen van een huwelijksaangifte, om te beslissen dat « het toezicht  door de rechter die kennisneemt van het beroep bedoeld in art. 167, laatste lid, B.W., niet beperkt is tot  een controle op de wettigheid van de weigeringsbeslissing van de ambtenaar, maar oefent de rechter zijn  rechtsmacht over die beslissing volledig uit. Alles wat tot de beoordelingsbevoegdheid van de ambtenaar  behoort,   wordt   onderworpen   aan   het   toezicht   van   de   rechter... »).   Lagere   rechers   bekijken   de   zaken  grondig en zijn soms zeer kritisch voor de beoordeling door de ambtenaar van de burgelijke stand, zie  bijv. Gent, 24 april 2008, RW 2008­2009, 412. Zie het onderzoek van de rechtspraak door S. D'HONDT en  M.­CL­. FOBLETS, « De strijd tegen ontoelaatbare huwelijken : met welke middelen? Rechtspraakoverzicht  – Twee jaar toepassing van de Wet van 4 mei 1999 », T. Vreemd., 2002, 115­149. Dit gebeurt soms  na de weigering van voltrekking van huwelijk in België. Zie bijv. Rb. Antwerpen, 18  december 2007, T. Vreemd., 2008, 58 (huwelijk in Marokko nadat een huwelijksverzoek bij de burgerlijke  stand te Antwerpen geweigerd was en de partijen de weigering tevergeefs voor de rechtbank aangevochten  hadden).   Deze   situatie   doet   een   moeilijke   vraag   rijzen,   vooral   als   de   weigering   door   een   Belgische  rechtbank bevestigd is geweest. Indien de echtgenoten de erkenning van hun buitenlandse huwelijksakte in  rechte  nastreven,  is de rechtbank  gebonden door het  gezag  van gewijsde dat  aan de eerste  beslissing  toekomt? Over deze vraag, zie P. WAUTELET et al., « “Actualités du droit familial international”, in Droit   des familles, Anthemis, 2007, (276), 282­283. In het Jaarverslag 2006 verwijst de Dienst Vreemdelingenzaken naar de volgende landen : Denemarken,  Zweden  en Portugal  (blz.135). Zie ook « Naar  Zweden voor schijnhuwelijk »,  De Standaard, 17 juni  2008. Voor een voorbeeld, zie RvS, 23 maart 2006, T.Vreemd., 2006, 308 (huwelijk in Zweden, te Växjö,  tussen een Belgische vrouw en een onderdaan uit Pakistan). In de pers wordt ook bericht over mogelijk druk op de wettelijke samenwoning : buitenlanders die in de  onmogelijkheid verkeren om te trouwen, zouden voor een dergelijke samenwoning kiezen om toch nog  een   verblijfsrechtelijke   positie   te   kunnen   verkrijgen.   Zie   bijv.  De   Standaard  23   januari   2009,  « Samenlevingscontract  is  geen achterpoortje  in verblijfswet ». Sinds  1 juni  2007 is  de procedure  tot  gezinshereniging   inderdaad   uitgebreid   tot   geregistreerde   partners   van   Belgen   en   van   in   België  ingeschreven niet­EU onderdanen. Krachtens artikel 10 § 1­5° Vreemdelingewet is evenwel vereist o in  aanmerking   te   komen   voor   de   gezinshereniging   dat   het   gaat   om   een   « naar   behoren   geattesteerde  duurzame en stabiele relatie ... van minstens een jaar ». Beide partners moeten bovendien « ouder zijn dan  eenentwintig jaar en ongehuwd zijn en geen duurzame relatie hebben met een andere persoon ». Indien   één   der   toekomstige   echtgenoten   in   België   slechts   een   precair   statuut   heeft,   kan   het   evenwel  achteraf moeilijk zijn om opnieuw in België te komen.

verbieden om het huwelijk te voltrekken, of de voltrekking afhankelijk maken van enige  formaliteit.13 De controle op de geldigheid en vooral op de authenticiteit van het huwelijk kan in die  omstandigheden slechts a posteriori gebeuren : in plaats van het huwelijksproject vóór de  voltrekking te beoordelen, dient de Belgische overheid de controle op basis van het reeds  voltrokken   huwelijk   te   verrichten.   Deze   controle   kan   bijv.   plaatsvinden   wanneer   de  echtgenoten de huwelijksakte bij een gemeente voorleggen met de vraag om de akte over te  schrijven.14 De controle kan eveneens plaatsvinden bij het indienen van een aanvraag voor  een visum gezinshereniging. In alle gevallen is het referentiekader voor de controle niet  meer   art.   146bis  BW.   Deze   bepaling   is   immers   primair   slechts   van   belang   indien   een  huwelijk in België wordt voltrokken. Voor de controle dient men een beroep te doen op het statuut van buitenlandse akten van  burgerlijke  stand. Het internationaal  privaatrecht,  zoals  recent  gecodificeerd,15  biedt een  uitgewerkte kader voor zo'n toetsing. Het is aan de hand van deze regels dat de Belgische  overheden de buitenlandse akten zullen moeten nakijken. Het internationaal privaatrecht staat vanzelfsprekend niet alleen in de strijd tegen in het  buitenland   voltrokken   huwelijken   die   niet   op   een   authentiek   project   steunen.   Het  vreemdelingenrecht werd recent nog verscherpt om de aantrekkingskracht van het huwelijk  als toegangspoort voor migratie te verminderen. Bij de omzetting van richtlijn 2003/86 van  22 september 2003 m.b.t. de gezinshereniging werd gespecifieerd dat de toekenning van  een verblijfsrecht op grond van het huwelijk in een eerste fase beperkt in de tijd wordt.16  Daarnaast werd ook naar het nationaliteitsrecht gegrepen om de aantrekkingskracht van het  huwelijk   te   verminderen.17  Artikel   23   §   1   WBN,   zoals   aangepast   door   de   wet   van   27  13

14

15

16

17

Hoogstens kan de Belgische overheid weigeren om mee te werken aan de voltrekking van het huwelijk  door geen celibaatsattest te verlenen. Vaak wordt de voorlegging van zo'n attest door de buitenlandse  overheid gevraagd. In de praktijk worden dergelijke attesten door de consulaire diensten van de Belgische  ambassade verstrekt, op basis van de wet van 12 juli 1932. Blijkbaar hebben deze diensten recent in een  aantal gevallen geweigerd om een attest te verlenen, na advies te hebben ingewonnen bij het openbaar  ministerie omdat er twijfels waren over het authentiek karakter van het huwelijk. Zie voor meer details J.  VERHELLEN, « Drie jaar Wetboek IPR : een verkennende analyse van vragen uit de praktijk », T. Vreemd.,  2008,   (19),   31­32.  Hierover   zouden   een   aantal   gedingen   lopend   zijn   (aldus  M.­CL.   FOBLETS  en   D.  VANHEULE, art. cit., Eur. J. Migration L., 2006, (263), 277). Althans indien een van de echtgenoten de Belgische nationaliteit bezit. Zie voor meer details, J. ERAUW,  « Artikel   31 »,  Het   Wetboek   internationaal   privaatrecht   bekommentarieerd,   J.  ERAUW  et   al.   (eds.),  Intersentia / Bruylant, 2006, 168. Vóór   de   codificatie   was   het   kader   voor   de   erkenning   in   België   van   buitenlandse   akten   veel   minder  uitgewerkt, zie mijn opmerkingen in  « De doorwerking in België van buitenlandse akten : een kritisch  overzicht », T. Vreemd., 2008, 36­48, in het bijz. op 36­37. Het nieuwe artikel 13 § 1, derde lid Wet 15.12.1980 bepaalt dat de toelating tot verblijf gekregen in het  kader  van   de  gezinshereniging   slechts  geldt  voor  een  termijn  van   drie  jaar  (na  afgifte  van   de  eerste  verblijfstitel). De Minister kan gedurende deze termijn van drie jaar de toelating tot verblijf intrekken  indien « ...  het staat vast dat het huwelijk, het partnerschap of de adoptie uitsluitend afgesloten werden  opdat de betrokken vreemdeling het Rijk zou kunnen binnenkomen of er verblijven ». Voor meer details,  zie L. WALLEYN, « De hervorming van de wetgeving inzake gezinshereniging met niet­EU onderdanen »,  in De nieuwe Vreemdelingenwet – België in lijn met Europese regelgeving, M.­CL. FOBLETS et al. (eds.),  Die Keure, 2007, (63), 81­84. De   wet   van   6   augustus   1993   tot   wijziging   van   het   Wetboek   van   Belgische   nationaliteit   had   de  aantrekkingskracht van het huwelijk reeds sterk verminderd. Bij huwelijk tussen een Belgische partner en 

december 2006, bepaalt dat buitenlanders die Belg geworden zijn, kunnen hun Belgische  nationaliteit verliezen indien « zij de Belgische nationaliteit hebben verkregen  op grond  van   feiten   die   zij   op   een   verdraaide   manier  hebben   voorgesteld   of   die   ze   hebben   achtergehouden, of op grond van valse verklaringen of valse of vervalste documenten die  van   doorslaggevend   belang   zijn   geweest   bij   de   beslissing   tot   toekenning   van   de   nationaliteit ». Hieronder dient men, volgens de voorbereidende werken, ook begrijpen de  huwelijksfraude.18 Deze diverse maatregelen nemen niet weg dat de last in hoofdzaak op het internationaal  privaatrecht rust – dat aldus ten dienste van andere rechtstakken staat. Het is de 'sleutel'  voor de ontvangst van huwelijken voltrokken in het buitenland. Vooralsnog is er nog geen  aparte   regeling   voorzien   in   het   vreemdelingenrecht   voor   de   erkenning   van   dergelijke  huwelijken.19 Opzet   van   deze   bijdrage   is   om   de   concrete   toepassing   van   de   internationaal  privaatrechtelijke regeling nader te analyseren.20 De bedoeling is om te onderzoeken of de  regeling   in   staat   is   om   de   beleidsdoelstellingen   te   bereiken,   en   met   name   huwelijken  gesloten in het buitenland te weren indien blijkt dat het huwelijk niet steunt op de intentie  een duurzame levensgemeenschap tot stand te brengen. Hiervoor zal noodzakelijkerwijze  de regeling eerst ontleed moeten worden. Pas dan zal blijken of de regeling in staat is de  beleidsobjectieven   te   verwezenlijken   en,   indien   het   antwoord   negatief   uitvalt,   welke  aanpassingen kunnen worden doorgebracht. Deze  analyse  is  nodig  nu  blijkbaar   (weer)  gedacht  wordt  aan  een  verscherping   van  de  controle op huwelijken gesloten in het buitenland. Volgens de pers werd of wordt er binnen  de   federale   regering   gewerkt   aan   een   nieuwe   aanpassing   van   de   wetgeving   m.b.t.  schijnhuwelijken. Het valt te verwachten dat de aandacht vooral zal gaan naar huwelijken 

18

19

20

een buitenlander zonder voorafgaande verblijfsvergunning in België moeten de echtgenoten sedert deze  wet ten minste drie jaar in België samen verblijven opdat het huwelijk de mogelijkheid zou creeren om de  Belgische nationaliteit via optie te verkrijgen (art. 16 § 2, lid 1 WBN). In de Memorie van Toelichting kon men lezen dat de nieuwe bepaling « zal het  onder meer mogelijk  maken iemand de nationaliteit te ontnemen wiens huwelijk door de rechter wegens fraude nietig werd  verklaard. » (Wetsontwerp houdende diverse bepalingen (deel I), Parl. St., Kamer, 51 2760/001, blz. 247).  In de Omzendbrief werd gepreciseerd dat « Zo kan een vreemdeling zijn Belgische nationaliteit worden  ontnomen indien hij die verkreeg als gevolg van een gezinshereniging in het kader van een huwelijk dat  later   wegens   fraude   nietig   werd   verklaard »   (Omzendbrief   dd.   25   mei   2007   met   betrekking   tot   de  wijzigingen aan het Wetboek van de Belgische nationaliteit die werden ingevoerd door de wet van 27  december 2006 houdende diverse bepalingen I, B.S., 4 juni 2007, § 2.1). Vgl. voor de erkenning van een afstammingsband, de aparte regeling in artikel 12bis, §6 van de wet van  15.12.1980, zoals ingevoerd door de wet van 15.09.2006 tot omzetting van de richtlijn  2003/86 van 22  september   2003   m.b.t.   de   gezinshereniging.   Volgens   de   nieuwe   bepaling,   kan   men,   indien   wordt  vastgesteld dat de vreemdeling de ingeroepen bloed­ of aanverwantschapsbanden niet kan bewijzen door  middel van officiële documenten, overeenkomstig artikel 30 IPR­Wetboek, laten overgaan tot « elk ander  onderzoek dat noodzakelijk wordt geacht en in voorkomend geval voorstellen om een aanvullende analyse  uit te laten voeren ». Hieronder worden DNA­testen inbegrepen. Zie de opmerkingen van H. ENGLERT et T.  LEGROS, « Le recours aux tests ADN pratiqués dans le cadre des procédures de regroupement familial »,  Rev.dr. Étr., 2007, 3­19. Deze   bijdrage   bouwt   voort   op   een   eerder   gepubliceerd   artikel   (« De   doorwerking   in   België   van  buitenlandse   akten   :   een   kritisch   overzicht »,  T.   Vreemd.,   2008,   36­48)   waarin   de   regeling   van   de  erkenning   van   buitenlandse   akten   algemeen   geschetst   werd.   In   huidige   bijdrage   zal   specifiek   op   het  huwelijk worden gefocust.

gesloten   in   het   buitenland.   Het   lijkt   daarom   nuttig   om   de   huidige   regeling   grondig   te  onderzoeken.   Vooraleer   te   kunnen   beoordelen   of   deze   regeling   een   voldoende   basis  verschaft om dubieuze huwelijken te weren (III en IV), zullen eerst de krijtlijnen van de  algemene regeling geschetst worden (II). II.

Erkenning van buitenlandse huwelijksakten : de krijtlijnen

Voor de erkenning van een huwelijk voltrokken in het buitenland dient men vandaag een  beroep   te  doen op de regeling  vervat in  artikel  27 WIPR. De verdragen  gesloten  door  België hebben geen betrekking  op dit onderwerp.21  In het bijzonder  bevatten de enkele  bilaterale verdragen gesloten tussen België en landen waaruit 'probleemgevallen' afkomstig  zijn, geen regels mbt de erkenning van huwelijksakten.22 Het Europees recht biedt evenmin soelaas. Daar waar er een uitgewerkte regeling bestaat  voor echtscheidingen uitgesproken door de rechtbanken van de Lid­Staten,23 bestaat er tot  nu toe geen tekst m.b.t. de erkenning van huwelijken. De Europese Commissie, die anders  zo   actief   is  op  het  vlak   van  samenwerking   in  burgerlijke  zaken,  heeft  tot   nu  toe  geen  initiatief ondernomen om dit onderwerp op Europees niveau te regelen. Het kan evenwel niet uitgesloten worden dat het primair Europees recht terzake op termijn  een   rol   speelt.   Het   Hof   van   Justitie   lijkt   immers   te   neigen   naar   de   erkenning   van   een  beginsel van wederzijse erkenning van het persoonlijk statuut. Het Hof heeft in de recente  zaak Grunkin Paul  24 dit beginsel aan het Europees burgerschap vastgehangen. Volgens het  Hof,   laat   artikel  18 EG  niet toe  dat Duitsland weigert  om de familienaam  te erkennen  “zoals die is vastgesteld en ingeschreven in een andere lidstaat, waar dit kind is geboren en   waar het sindsdien verblijft, terwijl dit kind evenals zijn ouders uitsluitend de nationaliteit   van de eerste lidstaat bezit ». Hoewel het Hof zich beperkt heeft tot de erkenning van de  vaststelling van een naam, zijn er goede redenen te denken dat het beginsel ook toegepast  21

22

23

24

België heeft  het Verdrag van Den Haag van 14 maart 1978 mbt de erkenning van de geldigheid van  huwelijken niet getekend. De Belgisch­Frans en Belgische­Nederlandse verdragen van 1899 resp. 1925  bevatten een bepaling m.b.t. de  tenuitvoerlegging  van authentieke akten, doch laten de  erkenning  van  dergelijke akten onaangeroerd. Zie bijv. over het Belgisch­Nederlands verdrag, J. BELLEFROID, Toelichting   van het Nederlands­Belgisch verdrag van 28 maart 1925, Dekker & Van de Vegt, Nijmegen, 1931, 127,  nr. 106. Zoals bekend zijn er verschillende pogingen ondernomen om met Marokko verdragen te sluiten met het  oog   op   de   wederzijdse   erkenning   van   familiaalrechtelijke   akten   en   beslissingen.   De   drie   verdragen  ondertekend in juli 1991 – waaronder de Overeenkomst tussen het Koninkrijk Belgie en het Koninkrijk  Marokko inzake het toepasselijk recht en de erkenning van huwelijken en van hun ontbinding, Rabat  (waarover  J.­Y. CARLIER, « Les conventions entre la Belgique et le Maroc en matière de droit familial »,  Rev. trim. dr. fam., 1994, 447­462) zijn evenwel nooit in werking getreden. Naar verluidt werd er in de  jaren   2000   opnieuw   een   poging   ondernomen   om   een   Verdrag   met   Marokko   te   onderhandelen.   Het  parlement   werd   evenwel   nooit   gevat   van   een   verdragstekst.   Vgl.   met   de   situatie   in   Nederland   :   L.  STRIKWERDA, « Een bilateraal ipr­verdrag met Marokko? », N.J.B., 1992, 541­546. Verordening   'Brussel   IIbis'   :   Verordening   (EG)   nr.   2201/2003   van   de   Raad   van   27   november   2003  betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en  inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, Publ.,  23 december 2003, L­338/1. H.v.J. 14.10.2008 ­ Grunkin Paul – zaak C­353/06.

kan   worden   op   andere   elementen   van   het   persoonlijk   statuut. 25  Immers,   als   de   niet­ erkenning van een familienaam werkelijk zo'n hindernis vormt voor de betrokkene,26 dient  men   niet   hetzelfde   te   zeggen   van   de   niet­erkenning   van   een   huwelijk   of   van   een  afstammingsband? De ontwikkeling van een Europees beginsel van wederzijdse erkenning zal evenwel geen  allesomvattende oplossing aanbieden. Dit is omdat zo'n beginsel in eerste instantie beperkt  zal blijven tot de huwelijken gesloten op het grondgebied van een Lid­Staat. 27 Bovendien  zal  het Hof van Justitie  wellicht  een fraude­uitzondering  in een eventuele  beginsel van  wederzijdse erkenning inbouwen.28 Bij gebreke aan andere regeling dient men derhalve het IPR­Wetboek raadplegen. Zoals  voor beslissingen van rechtbanken hanteert het Wetboek het principe van de automatische  (of  de plano) erkenning voor akten van burgerlijke stand. Deze akten kunnen derhalve in  België worden gebruikt zonder dat de betrokkene eerst de goedkeuring of bevestiging ervan  in een ad hoc procedure dient te bekomen. Deze  soepelheid  is  evenwel slechts  schijn. Zoals  bekend, houdt de  de plano  erkenning  immers niet in dat de akten zonder verder nazicht in België kunnen worden ingeroepen.  Telkens   men   zich   op   een   dergelijke   akte   beroept,   dient   de   akte   te   worden   nagekeken.  Artikel 27 WIPR voert daarbij een zgn. conflictenrechtelijke toets in. Hiermee beoogt men  na te gaan of de buitenlandse akte aan bepaalde vereisten beantwoordt. Om te bepalen aan  welke eisen de akte dient te beantwoorden, dient men te rade gaan bij de wetten die van  25

26

27

28

In zijn advies in deze zaak  had Advocaat­Generaal  Sharpston evenwel  voor vorzichtigheid gepleit  en  benadrukt dat « de vaststelling van iemands naam weliswaar binnen de werkingssfeer van de wetgeving  inzake de status van personen valt, maar binnen dat terrein een betrekkelijk specifieke materie is. Zij heeft  tevens van doen met identificatie, hetgeen iets anders is dan wettelijke status of handelingsbekwaamheid.  Ik meen dan ook niet dat een uitspraak met betrekking tot naamgeving noodzakelijkerwijs dient te worden  geëxtrapoleerd naar dergelijke andere materies » (Conclusie AG Sharpston, 24 april 2008, zaak C­353/06,  § 93). In de zaak  Grunkin Paul  oordeelde het Hof dat « Wanneer  iemand verplicht  wordt om in de lidstaat  waarvan hij de nationaliteit bezit, een andere naam te dragen dan de naam die reeds in de lidstaat van  geboorte   en   verblijf   is   gegeven   en   ingeschreven,   kan   dit   de   uitoefening   van   het   in   artikel 18   EG  vastgelegde recht om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, belemmeren »  (overweging nr. 22). Het Hof voegde hieraan toe dat « ...een verscheidenheid van familienamen [kan] voor  de betrokkenen ernstige ongemakken in hun beroeps­ en privéleven veroorzaken, met name doordat zij  zich in de lidstaat waarvan deze kinderen de nationaliteit bezitten, moeilijk zullen kunnen beroepen op  akten of documenten die zijn opgesteld onder de naam die wordt erkend in een andere lidstaat, waarvan zij  eveneens de nationaliteit bezitten » (overweging nr. 23). Het lijkt weinig waarschijnlijk (en evenmin wenselijk) dat het beginsel van wederzijdse erkenning een  universele draagwijdte zal krijgen. In de richtlijn 2004/38 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf voor de burgers van de Unie en  hun   familieleden,   werd   er   al   een   voorbehoud   ingebouwd   om   mogelijke   fraudegevallen   te   bestrijden.  Artikel 35 van de Richtlijn bepaalt dat “De lidstaten kunnen de nodige maatregelen nemen om een in deze   richtlijn neergelegd recht in geval van rechtsmisbruik of fraude, zoals schijnhuwelijk, te ontzeggen, te   beëindigen of in te trekken ». In de zaak Akrich heeft het Hof ook gewezen op de noodzaak om misbruiken  die uit schijnhuwelijken kunnen rijzen, tegen te gaan (HvJ, 23 september 2001, Secretary of State for the   Home Department t. Hacene Akrich, zaak C­109/01, § 57). Zie tevens de opmerking van AG Sharpston in  de  Grunkin Paul  zaak : de advocaat  generaal  onderstreepte dat er ruimte moest worden gelaten voor  « uitzonderingen   die   te   rechtvaardigen   zijn   uit   overwegingen   van   openbaar   belang »   (Conclusie   AG  Sharpston, 24 april 2008, zaak C­353/06, § 92).

toepassing zijn krachtens de Belgische verwijzingsregels. Indien bijv. een huwelijk in Denemarken voltrokken wordt tussen een Belgische vrouw en  een man met de Pakistaanse nationaliteit, zal men derhalve eerst moeten kijken naar het  recht van Denemarken, dat volgens artikel 47 WIPR beslissend is om te bepalen welke  vormvereisten in acht moesten worden genomen. De controle houdt in dat men dient na te  gaan of het huwelijk totstandgekomen is met inachtneming van de vormvereisten die door  het Deens recht worden voorgeschreven.29 De inhoudelijke vereisten (leeftijd van de aanstaande echtgenoten, geslachtsverschil, enz.)  zullen conform artikel 46 getoetst worden aan de hand van het nationaal recht van elk van  de toekomstige echtgenoten. Deze distributieve toepassing heeft als gevolg dat men voor  elke echtgenoot afzonderlijk dient na te gaan of het huwelijk geldig is.30 Daarbovenop trekt  artikel   27  de   aandacht   op  twee  bijzondere   bepalingen  van  het  Wetboek  die   betrekking  hebben op de wetsontduiking en op de openbare orde. De   conflictenrechtelijke   toets   is   derhalve   zeker   geen   formaliteit.31  Bovendien   werd   de  controle niet voorbehouden werd aan één centrale instantie, zoals bijv. wel het geval is voor  beslissingen inzake adoptie.32  In de logica van de  de plano  erkenning, wordt de toetsing  verricht   door   elke   overheid   die   met   de   buitenlandse   akte   geconfronteerd   wordt.33  De  ambtenaar   van  de burgelijke  stand,  de  Dienst  Vreemdelingzaken  of  nog de  Rijksdienst  Pensioenen moeten elk de akte onderzoeken wanneer het voor hun beslissing relevant is.  Afgezien   van   de   moeilijkheden   die   kunnen   ontstaan   omdat   de   beoordeling   door   een  overheidsinstantie geen gezag van gewijsde heeft tegenover een andere overheidsinstantie,34  kan   men   zich   de   vraag   stellen   of   bepaalde   overheidsinstanties   –   en   met   name   de  ambtenaren van de burgerlijke stand van gemeenten die over minder ervaring beschikken  29

30 31

32 33

34

Het  is dus derhalve nodig om eerst  te bepalen wat  het buitenlands recht  in dit verband oplegt. Voor  Denemarken,   zie   vooral   het   overzicht   verschenen   in  Internationales   Ehe­   und   Kindschaftsrecht,  A.  BERGMANN et M. FERID, Verlag für Standesamtwesen, 2003. In geval van meervoudige nationaliteit, zal de regel van artikel 3 WIPR de oplossing dicteren. Vaak is het moeilijk om na te gaan of het huwelijk inderdaad volgens de lokale vormvereisten  werd  voltrokken.   In   de   praktijk   worden   vormvereisten   niet   zelden   in   besluiten,   omzendbrieven   of   andere  documenten beschreven, die niet altijd even toegankelijk zijn. Daarom pleit Verhellen ervoor dat in geval  van twijfel  over de vraag  of het huwelijk al  dan niet  met inachtneming van de lokale vormvereisten  voltrokken werd, men van het vermoeden zou uitgaan dat het huwelijk geldig is (J. VERHELLEN, art.cit., T.  Vreemd., 2008, (19), 32). Artikel 364­2 BW. Het precair karakter van de beslissing kan worden verholpen door een beroep te doen op de rechtbank van  eerste aanleg. Zie hieronder in dit verband. Het risico van tegenstrijdige beslissingen m.b.t. een en dezelfde akte is genoegzaam bekend.  Over deze  moeilijkheden zie de bespreking door  K. VANVOORDEN, « De erkenning  door Belgische  overheden  van  buitenlandse akten inzake de burgerlijke staat: tegenstrijdige beslissingen », T. Vreemd., 2008, 11­18. Vast  staat dat de ambtenaar van de burgerlijke stand geen exclusieve bevoegdheid heeft om buitenlandse akten  te beoordelen. De Raad van State heeft bevestigd dat de beoordeling door de ambtenaar van de burgerlijke  stand niet bindend was en dat de Dienst Vreemdelingenzaken aldus rechtsgeldig tot een andere appreciatie  van dezelfde akte kan komen (RvS., 9 oktober 2008, A.189.851) Volgens de Raad, «  l’article 27 [IPR­ Wetboek]   ...  donne   à   'toute   autorité'   compétence   pour   reconnaître   ou   refuser   de   reconnaître   un   acte  authentique   étranger   et   n’attache   aucune   'autorité   de   chose   décidée'   à   la   décision   de   l’autorité  premièrement saisie de la question; que le Conseil du contentieux a pu, sans violer la disposition légale  précitée, juger que la transcription du mariage dans les registres est dépourvue d’incidence sur la décision  que l’Etat, par l’organe de l’Office des étrangers, peut prendre à cet égard... »

inzake grensoverschrijdend familierecht – over de nodige opleiding en expertise beschikken  om tot een dergelijke controle over te gaan.35 Tenslotte zijn in de praktijk netelige problemen ontstaan i.v.m. de bevoegdheidsverdeling.  Vast staat dat in geval van weigering door een overheidsinstelling om een bepaalde akte te  erkennen, de betrokkenen de mogelijkheid hebben om het probleem aan de rechtbank van  eerste aanleg voor te leggen. Op die manier zal de rechtbank zich uitspreken over de al dan  niet erkenning van de akte.36 De beslissing van de rechtbank geniet gezag van gewijsde 37  en moet derhalve door alle overheden in België in acht worden genomen. Aldus kan er geen  discussie   meer   ontstaan  over  de  al  dan niet   erkenning  van  de  betrokken  akte.  Dit  was  geconcipieerd   als   een  mogelijkheid   om  klaarheid  te   scheppen  over   het  statuut  van  een  akte.38 Er is daarnaast een andere methode om klaarheid te scheppen over het statuut van een  buitenlandse akte. Wanneer de staat van een persoon een voorvraag vormt in het kader van  een procedure die voor een rechtbank aanhangig is, laat de de plano erkenning toe dat de  rechter zich tevens over de al dan niet erkenning uitspreekt.39 Zo kan de vrederechter, die  gevat is van een verzoekschrift ex art. 223 BW, zich incidenteel uitspreken over de al dan  niet erkenning van het huwelijk dat aanleiding tot het geschil geeft. Ook in dit geval zal de  uitspraak   van   de   vrederechter   gezag   van   gewijsde   hebben   en   aldus   door   alle   andere  overheden dienen te worden gerespecteerd.40 35

36

37

38 39

40

Vele  ambtenaren  van de  burgerlijke  stand  zijn vragende  partij  om  de controle  op buitenlandse  akten  centraal te laten gebeuren, door een centrale autoriteit. Dit zou betekenen dat men de de plano erkenning  verlaat.  Prof.  Erauw  heeft  op overtuigende  manier  aangetoond  dat  een  dergelijk  centralisatie  voor  de  meerderheid  van de gevallen,  die niet  problematisch  zijn, tot onaanvaardbare  gevolgen zou leiden (J.  ERAUW,   « Drie   jaar   Wetboek   IPR.   Tevredenheid,   enkele   nieuwigheden   en   eventueel   nog   bijkomende  initiatieven », T. Vreemd., 2008, (6), 8­9). O.i. kan de rechtbank gevat worden telkens een overheidinstantie weigert rekening te houden met de akte  verleden in het buitenland. Het feit dat de akte wel zou erkend worden door een bepaalde dienst, is daarbij  niet relevant. Vast staat immers dat de beoordeling door een overheidsdienst geen gezag heeft t.a.v. een  andere  dienst. Dit geldt ook voor de beoordeling door de burgerlijke stand. In die zin moet  betreurd  worden dat de rechtbank te Antwerpen recent een aantal verzoeken tot erkenning van een buitenlandse  huwelijksakte zonder voorwerp verklaard heeft op grond van de overweging dat de ambtenaar van de  burgelijke stand van die stad de akte reeds erkend had. Hiervoor steunde de op het feit dat de ambtenaar  over een « uitsluitende bevoegdheid » bezit m.b.t. het opmaken van akten van de burgelijke stand : Rb.  Antwerpen, 18 december 2007, T. Vreemd., 2008, 58 en ook Rb. Antwerpen, 27 juni 2007, T. Vreemd.,  2008, 59. Deze rechtspraak is des te opmerkelijk nu de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen weigert om  zich uit te spreken over de erkenning van akten van burgelijke stand (zie hieronder). Er blijft onduidelijkheid bestaan over de vraag wanneer een beroep op de rechtbank van eerste aanleg  mogelijk is. Indien de betrokkenen geconfronteerd worden met een weigering door een overheidsinstelling  om  een  akte  te erkennen,  is  er  geen  twijfel  dat  een  verhaal  voor de rechtbank  tot  de  mogelijkheden  behoort. Uit de tekst van artikel 27 § 1 blijkt evenwel (in tegenstelling tot wat artikel 22 § 2 WIPR toelaat   voor beslissingen) niet dat een beroep bij de rechtbank mogelijk is om de erkenning te laten vastleggen,  d.w.z. vooraleer  de akte eerst  door een overheidsinstantie onderzocht  werd.  Hierover  T. KRUGER  et  J.  VERHELLEN,   “De   erkenning   in   België   van   buitenlandse   familierechtelijke   akten”,  Tijd.   Vreemd.,   2006,  (278), 279. Aldus J. ERAUW, art. cit., Vreemd., 2008, (6), 8. Een dergelijke incidentele erkenning wordt uitdrukkelijk voorzien voor buitenlandse beslissingen (zie art.  22 § 1, lid 3 WIPR). Het Wetboek weidt hier niet over uit voor buitenlandse akten. Desondanks moet  worden aanvaard dat de incidentele erkenning mogelijk is, nu het inherent is aan het systeem van de de  plano erkenning. Het   feit   dat   de   vrederechter   zich   slechts   incidenteel   over   het   huwelijk   uitspreekt,   belet   niet   dat   zijn 

Wanneer   de   al   dan   niet   erkenning   van   het   huwelijk   een   invloed   kan   hebben   op   de  verblijfsrechtelijke   positie   van   een   der   echtgenoten,   heeft   zich   in   dit   verband   een  moeilijkheid voorgedaan. Het huwelijk kan in verschillende opzichten relevant zijn. Dit is  bijv. het geval wanneer een der echtgenoten zich op het huwelijk wenst te beroepen om een  visum gezinshereniging te bekomen. In dat geval zal de Dienst Vreemdelingenzaken zich  over het huwelijk uitspreken, op basis van de criteria van artikel 27 WIPR. Als de Dienst Vreemdelingenzaken tot het besluit komt dat er geen rekening kan worden  gehouden   met   het   huwelijk,   hebben   de   partijen   de   mogelijkheid   om   deze   beslissing  krachtens artikel 27 § 1 lid 4 WIPR aan te vechten voor de rechtbank van eerste aanleg. Een  dergelijke procedure kan evenwel lang aanslepen.41 Ondertussen lopen de termijnen om de  beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken te betwisten voort.42 Men kan zich daarom afvragen of de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, die toezicht  houdt  op de beslissingen van de Dienst Vreemdelingenzaken,43  niet tot zo'n incidentele  erkenning zou kunnen overgaan, wanneer de vraag naar de al dan niet erkenning van het  huwelijk   zich  stelt in  het kader  van een  procedure gericht  tegen een  beslissing van de  Dienst Vreemdelingenzaken. Op die manier zouden de echtgenoten in één procedure een  uitspraak kunnen bekomen over het statuut van hun huwelijk en over de gevolgen hiervan  op verblijfsrechtelijk vlak. De   rechtspraak   van   de   Raad   voor   Vreemdelingenbetwistingen   is   in   een   andere   zin  gevestigd.   Volgens   de   Raad   botst   zo'n   incidentele   erkenning   op   de   grondwettelijke  verdeling van bevoegdheid tussen de administratieve en de gewone rechtscolleges. De Raad  gaat er immers van uit dat de bevoegdheid toegekend aan de rechtbank van eerste aanleg  door   artikel   27   WIPR   exclusief   is.   Volgens   de   Raad,   impliceert   de   toekenning   van  bevoegdheid aan de rechtbank van eerste aanleg dat « de Raad niet de rechtsmacht heeft   om, weze het incidenteel, te onderzoeken of de weigering vanwege [de overheid] tot het  erkennen van de geldigheid van de huwelijksakte wettig is ».44 Hiervoor   steunt   de   Raad   in   hoofdzaak   op   het   beginsel   dat   indien   een   administratieve  beslissing   voor   de   gewone   hoven   en   rechtbanken   aangevochten   kan   worden,  administratieve   rechtscolleges   hun   bevoegdheid   krachtens   art.   144   e.v.   GW   verliezen.  Hieruit vloeit volgens de Raad voort dat het niet bevoegd is om de wettigheid na te gaan  van de beslissing waarbij de Dienst Vreemdelingenzaken het in het buitenland voltrokken  huwelijk   geweigerd   heeft   te   erkennen.45  Men   begrijpt   dat   het   in   deze   omstandigheden  bijzonder moeilijk wordt om de beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken te betwisten.

41 42

43

44 45

uitspraak op dit punt gezag van gewijsde bezit. Zoals geweten is men in deze afhankelijk van het openbaar ministerie voor de vaststelling van de zaak. Men weet dat deze termijnen bijzonder kort uitvallen. De normale termijn bedraagt  30 dagen, zie art.  39/57 lid 2 Vreemdelingenwet. Krachtens  art.  39/1  en  39/2  Wet  15  december   1980. Krachtens  de  eerste  bepaling,  is  de  Raad  « een  administratief rechtscollege en is als enige bevoegd om kennis te nemen van de beroepen die worden  ingesteld tegen individuele beslissingen genomen met toepassing van de wetten betreffende de toegang tot  het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen ». Zie bijv. RvVreemd., 12 oktober 2007, nr. 2550 en RvVreemd., 21 januari 2008, nr. 6033. Aldus de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, 28 augustus 2008, zaak nr. 15298.

Men   kan   zich   evenwel   de   vraag   stellen   of   de   strakke   indeling   tussen   de   gewone  rechtbanken en de administratieve rechtscolleges geen al te grote beperking betekent van de  de   plano  erkenning.   Deze   leer   heeft   precies   als   doel   de   uitwerking   in   België   van  buitenlandse   akten   te   vereenvoudigen.   De   betrokkenen   dienen   zich   immers   niet  noodzakelijk naar een rechtbank te wenden vooraleer zich op een bepaalde buitenlandse  akte in België te mogen beroepen. Alle overheden, wat hun statuut en hun bevoegdheden  ook moge wezen, worden door artikel 27 WIPR uitgenodigd om de buitenlandse akte zelf  te onderzoeken. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de bevoegdheidsbeperkingen  of ­verdeling. Het is immers niet vereist na te gaan of deze administratieve dienst krachtens  het toepasselijke organieke besluit wel bevoegd is om een buitenlandse huwelijksakte te  beoordelen. De bevoegdheid om tot zo'n beoordeling over te gaan, vloeit rechtstreeks uit  artikel   27   WIPR.   Ook   de   Raad   voor   Vreemdelingenbetwistingen   geniet   van   deze  toekenning. Het enige dat de Raad belet om zich over de akte uit te spreken, is blijkbaar de vrees om de  grondwettelijke beginselen i.v.m. de bevoegdheidsverdeling tussen de gewone rechter en de  administratieve  rechtscolleges  te  schenden. Men weet immers  dat  de gewone hoven  en  rechtbanken de rechter van het gemeen recht zijn wat geschillen betreft over subjectieve  rechten. De administratieve rechtscolleges daarentegen bezitten enkel over een toegewezen  bevoegdheid wat de subjectieve rechten betreft.46 Het   is   echter   zeer   de   vraag   of   de   bevoegdheidsverdeling   de   Raad   voor  Vreemdelingenbetwistingen het onmogelijk maakt om zich  incidenteel  over de erkenning  van   een   buitenlandse   huwelijksakte   uit   te   spreken.   Vast   staat   dat   de   Raad   met   zo'n  incidenteel uitspraak in ieder geval de bevoegdheid van de rechtbank van eerste aanleg niet  in   gevaar   zal   brengen.   Het   systeem   van   artikel   27   WIPR   berust   met   name   op   de  veronderstelling dat alle rechtscolleges die met een buitenlandse huwelijk geconfronteerd  worden,   zich  hierover incidenteel  zullen uitspreken.  De bijzondere  bevoegdheid  van de  rechtbank van eerste aanleg wordt in het systeem niet als exclusief opgevat, doch werd  slechts ingevoerd om ingeval er over een buitenlandse akte onduidelijkheid blijft bestaan  omdat   een   bepaalde   administratie   zich   over   de   akte   negatief   heeft   uitgesproken,   de  mogelijkheid   te   verschaffen   om   een   rechter   te   vatten.   Dat   de   Raad   voor  Vreemdelingenbetwistingen zich met gezag van gewijsde over een buitenlandse huwelijk  zou   uitspreken,   is   derhalve   slechts   het   logische   gevolg   van   het   systeem.   Van   een  kortsluiting van de bevoegdheid van de rechtbank van eerste aanleg is geen sprake. De  toekenning van een bijzondere bevoegdheid aan de rechtbank van eerste aanleg was slechts  bedoeld  om probleemgevallen  te kunnen oplossen. Niets  staat in de weg dat een ander  rechtscollege de erkenningsvraag zelf oplost. Wellicht   zal   de   knoop   slechts   kunnen   worden   doorgehaakt   als   specialisten   van   het  internationaal privaatrecht en van het administratief recht elkaars' taal en begrippen beter  leren kennen en begrijpen. Ondertussen laten de gevolgen voor de betrokkenen kunnen zich  raden : indien de Dienst Vreemdelingenzaken weigert rekening te houden met een in het  buitenland   voltrokken   huwelijk,   dient   hiertegen   zowel   voor   de   Raad   voor  46

Zie bijv. A. MAST et al., Overzicht van het Belgisch administratief recht, 17de uitg., Kluwer, 2006, 802, nr.  863.

Vreemdelingenbetwistingen   (op   grond   van   art.   39/2   Vreemdelingenwet)   als   voor   de  rechtbank  van eerste aanleg (op grond van art. 27 WIPR) te worden gereageerd.  In de  meeste gevallen zal de rechtspleging voor de Raad sneller verlopen dan voor de rechtbank  van   eerste   aanleg.   Hierdoor   onstaat   het   risico   dat   de   Raad   zich   uitspreekt   zonder   de  beoordeling van het huwelijk  door de Dienst Vreemdelingenzaken  in vraag te  stellen.47  Hoogstens zal de Raad zich niet zozeer over de erkenning van de huwelijksakte, doch over  de   vraag   of   de   Dienst   Vreemdelingenzaken   voor   de   beoordeling   van   de   erkenning   de  relevante rechtsregels toegepast heeft.48 Van een erkenning de plano is men in ieder geval  ver   verwijderd...   Of   hoe   de   verdeling   van   bevoegdheid   tussen   rechtscolleges   een  belangrijke verworvenheid van het internationaal privaatrecht ondergraaft. III.

Erkenning van buitenlandse huwelijksakten : de rol van de openbare orde en van  de wetsontduiking

Artikel   27  wijst  op het  belang  van  de  openbare  orde  en  van de  wetsontduiking   bij  de  beoordeling   van   buitenlandse   akten.   Deze   uitdrukkelijke   verwijzing   is   strikt   gezien  overbodig.   Vermits   de   wetgever   de   erkenning   van   buitenlandse   akten   aan   een  conflictenrechtelijke toets heeft onderworpen, was de omweg naar de fraudeleer en naar de  openbare   orde   in   het   mechanisme   reeds   ingebouwd.   Dat   artikel   27   desondanks   een  verwijzing  bevat   naar  deze  twee  technieken,  wijst  op  een  zeker  wantrouwen tegenover  akten verleden in het buitenland.49 Over de exacte rol van deze twee mechanismen bestaat in de praktijk verwarring.50 In de  rechtspraak ziet men inderdaad dat rechters en administratieve instanties  snel naar deze  twee elementen grijpen om de weigering om een huwelijk voltrokken in het buitenland te  erkennen, te ondersteunen. Al te vaak gebeurt dit echter zonder de precieze draagwijdte van  de openbare orde en de wetsontduiking te verduidelijken. De beslissing van het Hof van  Beroep te Antwerpen in de zaak Assad Abbas illustreert deze vaststelling.51 47

48

49

50 51

De vraag rijst of het mogelijk zou zijn om de procedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen te  laten schorsen in afwachting van een uitspraak van de rechtbank van eerste aanleg. Dit blijkt uit een recent arrest van de Raad van State (dd. 18 maart 2009, nr. 191.552, X t. Belgische Staat).  De  verzoeker  kwam  op  tegen  de  weigering  door  de  Dienst   Vreemdelingenzaken  om  hem  een  visum  gezinshereniging toe te kennen. Hij verweet de Dienst geen rekening te hebben gehouden met het huwelijk  gesloten   in   Tunesië.   De   Raad   voor   Vreemdelingenbetwistingen   heeft   geen   gehoor   gehad   voor   deze  kritieken, die volgens de Raad beter voor de rechtbank van eerste aanleg geformuleerd waren. De Raad  van State is het hiermee niet eens : in de mate dat de verzoeker de Dienst Vreemdelingenzaken verweet  het huwelijk beoordeeld te hebben op grond van art. 146bis BW., terwijl deze bepaling niet toepasselijk  was, beoogde de verzoeker een uitspraak van de Raad voor Vreemdelingenbetwisingen niet zozeer op de  eigenlijke   erkenning   van   het   huwelijk,   doch   slechts   over   de   wetsbepalingen   die   voor   een   dergelijke  erkenning relevant zijn. Hiermee is de Raad voor Vreemdelingenbetwisingen nog niet bevoegd om de  beoordeling krachtens art. 27 WIPR ten volle te onderzoeken, doch slechts om het relevant karakter van de  door de Dienst Vreemdelingenzaken bij zo'n beoordeling gebruikte normen te toetsen. Men blijft dus  binnen de perken van een wettigheidstoetsing. Wellicht  heeft  de wetgever  een  parallel  willen  houden met  het  statuut  van  buitenlandse  beslissingen.  Artikel 25 WIPR bevat ook een verwijzing naar de openbare orde en de wetsontduiking, die alletwee als  weigeringsgronden worden beschouwd. Zie in die zin ook J. VERHELLEN, art. cit., T. Vreemd., 2008, (19), 28. Antwerpen, 3de kamer, 12 december 2007, inzake Assad Abbas en Kamaljeet Kaur.

In deze zaak probeerden twee buitenlanders die in België verbleven, om in Antwerpen te  trouwen. Zoals vaak verbleef een van de kandidaten in België zonder over een geldige  verblijfstitel te beschikken.  De twee kandidaten informeerden eerst bij de gemeente waar  hen blijkbaar verteld werd dat ze niet in aanmerking komen voor een huwelijk. Wellicht   in  de  hoop op  een  beter  resultaat  ondernemen   de  twee  een  reis  naar  Zweden  alwaar   ze  in  een  kerk  trouwen Vast  staat  dat  geen  van  beide  enige   band met   Zweden  vertoont. Bovendien trouwen ze in een katholieke dienst terwijl ze alle twee moslim's zijn.  Eens terug in België leggen ze de huwelijksakte voor aan de gemeente, die evenwel weigert  om te erkennen.52 Het Hof  bevestigt de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg  en weigert  om het  huwelijk voltrokken in Zweden te erkennen, op grond van strijdigheid met de openbare  orde en wetsontduiking. Specifiek oordeelt het Hof, wat de openbare orde betreft, dat: « Bovendien maken de voormelde gegevens [het Hof verwijst naar een lange lijst van  feitelijke   omstandigheden,   zoals   het   feit   dat   mevrouw   illegaal   in   België   verbleef]   ernstige en overeenstemmende feiten uit waaruit met zekerheid kan afgeleid dat de  intentie   van   appellanten   kennelijk   niet   gericht   is   op   het   totstandbrengen   van   een   duurzame   levensgemeenschap,   maar   enkel   op   het   bekomen   van   een   verblijfsrechtelijke voordeel in hoofde van appellante ». Hieruit leidt het Hof af dat de weigering op zijn plaats is op grond van artikel 21 WIPR.  Deze redenering overtuigt niet. In wezen heeft het Hof het criterium van artikel 146bis  B.W. direct toegepast, al waren de twee echtgenoten in België getrouwd. Het Hof heeft  m.a.w. in geen geval rekening gehouden met het feit dat het huwelijk in het buitenland  heeft plaatsgevonden. De appelrechters hebben zich beperkt het huwelijk te toetsen aan de  hand van de criteria die voor een huwelijk totstandgekomen in België gelden. Deze beslissing is niet geïsoleerd. De verwarring die men hierin kan lezen, kan voor een  deel verklaard worden : bij schijnhuwelijken gaat het noodzakelijk om een huwelijk met  een vreemd element, nu de wettelijke definitie van het schijnhuwelijk de link legt met het  verblijfsstatuut  van de echtgenoten.  Ook voor huwelijken  voltrokken in België gaat het  derhalve al om internationale gevallen.53 De stap is dan snel gezet naar de toepassing van  hetzelfde   criterium   op   huwelijken   gesloten   in   het   buitenland.   Dit   past   trouwens   in   de  tendens   van de feitenrechters  om bij beoordeling van een huwelijk  totstandgekomen  in  België onmiddellijk te grijpen naar Belgisch recht zonder eerst de verwijzingsregel toe te  passen.54

52

53

54

Het arrest laat niet toe te weten of de ambtenaar eerst terecht is gegaan bij het parket. Men weet dat  ambtenaren in de praktijk vaak het advies van het openbare ministerie inwinnen. Gerlo   en   Verschelden   hebben   evenwel   voorgesteld   om   de   wettelijke   definitie   van   het   begrip  'schijnhuwelijk' ruimer op te vatten en te beschouwen dat er een schijnhuwelijk telkens er bij één van de  echtgenoten   de   intentie   ontbreekt   om   duurzaam   met   de   andere   samen   te   leven   :  J.   GERLO  en   G.  VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Die Keure, 2008, 314­315, nr. 943. Hierover bijv. J. MEEUSEN, Nationalisme en internationalisme in het internationaal privaatrecht. Analyse   van het Belgische conflictenrecht, Intersentia, 1997, 230, nr. 409 (met de geciteerde rechtspraak) en 260,  nr. 462.

De toepassing van de openbare orde en van de wetsontduiking, waarop artikel 27 WIPR de  aandacht vestigt, vergt evenwel een andere benadering. Dit zal voor elk van deze twee  elementen achtereenvolgens worden verduidelijkt. (i)

De openbare orde

Zoals voor de doorwerking van buitenlandse beslissingen (art. 25 § 1­1° WIPR) moet men  bij   de   erkenning   van   buitenlandse   akten   rekening   houden   met   de   openbare   orde.   De  draagwijdte van de controle blijkt evenwel grondig verschillend in de twee gevallen. Bij de controle op een buitenlandse beslissing slaat de openbare orde op de gevolgen van de  erkenning  resp.   tenuitvoerlegging   ervan   in   België.   De   inhoud   van   de   buitenlandse  beslissing   is   niet   direct   relevant.   Wat   de   buitenlandse   rechter   beslist   heeft,   is  vanzelfprekend het vertrekpunt van de analyse. Hoewel het onderscheid eerder theoretisch  mag lijken, zal de analyse evenwel eerder slaan op de gevolgen van de erkenning.55 Bij de erkenning van een buitenlandse akte dient men wellicht op een andere manier te  werk   te   gaan.   De   openbare   orde   maakt   deel   van   de   conflictenrechtelijke   toets.  Logischerwijze moet hieruit worden afgeleid dat aan de openbare orde dezelfde betekenis  toekomt dan bij de toepassing van een buitenlandse wet. De openbare orde vervult met  name de functie van uitzondering die de grenzen van de tolerantie van het forum aanduit. In  de klassieke conflictenrechtelijke redenering komt de openbare orde tussen indien blijkt dat  de   gevolgen   van   de   toepassing   van   een   bepaalde   regel   ontleend   aan   het   toepasselijk  buitenland recht, in het forum niet aanvaard kunnen worden. Nu de openbare orde bij de  erkenning van buitenlandse huwelijken mee ten dienste staat van de conflictenrechtelijke  benadering, is er prima facie geen reden om van deze klassieke benadering af te wijken. De  openbare orde zal derhalve relevant zijn indien blijkt dat de relevante bepalingen van de  vreemde   wet,   die   krachtens   de   Belgische   verwijzingsregels   toepassing   vindt,   tot  ongewenste   gevolgen   leiden.   Het   voorwerp   van   de   controle   is   dus   niet   zozeer   de  buitenlandse   huwelijksakte  an   sich  en   de   gevolgen   die   het   met   zich   in   de   Belgische  rechtsorde   meebrengt,   doch   eerder   de   buitenlandse   wet   die   toegepast   werd   om   de  echtgenoten te laten trouwen.56

55

56

Zie   verder   in   dit   verband,  H.  VAN  HOUTTE,   « De   'openbare   orde'   als   beletsel   voor   de   erkenning   of  tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen », R.W., 1973, (737), kol. 753, nr. 25. In een eerdere publicatie heb ik betoogd dat het onderscheid tussen de twee slechts theoretisch was, nu  artikel 21 WIPR, waarnaar artikel 27 verwijst, bepaalt dat men bij het toepassen van het openbare orde  voorbehoud   niet   met   de   bepaling   als   dusdanig   rekening   moet   houden,   doch   eerder   met   het   concreet  resultaat waarnaar de toepassing van deze bepaling leidt (art. cit., T. Vreemd., 2008, (36), 47). Bij nader  inzien blijft het onderscheid tussen de twee benaderingen toch essentieel. De gevolgen waarmee rekening  moet worden gehouden zijn immers verschillend : in de conflictenrechtelijke benadering gaat het om de  gevolgen van de toepassing van de buitenlandse wet, in de erkenningsleer  staan  de gevolgen van de  erkenning   van   de   akte   resp.   de   beslissing   centraal.  Vgl.   met   artikel   6   van   de   Nederlandse   Wet  Conflictenrecht Huwelijk van 1989 (die gedeeltelijk op het Verdrag van Den Haag van 1978 inzake de  voltrekking en de erkenning van het huwelijk gebaseerd is) : deze bepaling laat toe om de erkenning van  een in het buitenland voltrokken huwelijk te weigeren indien de erkenning strijdig is met de openbare  orde. Het is de erkenning an sich die met de openbare orde onverenigbaar moet zijn, en niet het huwelijk  of de buitenlandse wet op grond waarvan het huwelijk voltrokken werd.

Indien deze interpretatie aanvaard wordt, is de betekenis die aan de openbare orde toekomt,  eerder gering.57 Men kan bijv. de erkenning van een in het buitenland voltrokken huwelijk  niet weigeren omdat vaststaat dat de echtgenoten een ander voordeel nastreefden dan het  stichten van een echte huwelijksgemeenschap. Dit resultaat mag op zich strijdig zijn met de  Belgische   interne   openbare   orde.   Het   betekent   evenwel   niet   dat   er   strijdigheid   met   de  openbare orde is in de zin van artikel 27 WIPR. Hiervoor moet eerst worden nagegaan of  de   wet(ten)   die   door   de   buitenlandse   overheid   toegepast   werd(en)   om   het   huwelijk   te  voltrekken, gevolgen meebrengen die kennelijk strijdig zijn met de openbare orde. De openbare orde is o.i. aldus slechts relevant zijn indien het huwelijk totstandkwam op  basis van een bepaling van buitenlands recht dat op zich met de openbare orde strijdig is.  Te   denken   valt   bijv.   aan   de   voltrekking   van   een   polygaam   huwelijk   op   basis   van   een  bepaling van buitenland recht dat een dergelijk huwelijk mogelijk maakt.58 In de context van schijnhuwelijken gesloten in het buitenland, zal het probleem vaak zijn  dat  het   huwelijk  totstandgekomen  is  zonder dat  de buitenlandse  overheid  enig  controle  heeft uitgeoefend op de intentie van partijen of althans dat de controle veel minder strikt is  dan wat in België gangbaar is. Kan   de   erkenning   van   het   huwelijk   in   dit   geval   geweigerd   kan   worden   op   grond   van  strijdigheid   met   de   openbare   orde?   Weliswaar   is   de   vraag   naar   de   toepasselijke  vormvereisten van het huwelijk een zaak voor de lex loci celebrationis, daar art. 47 WIPR  naar de vereisten van het land verwijst, waar het huwelijk voltrokken is. Indien blijkt dat  het lokaal recht geen of slechts minieme vereisten stelt, is het o.i. niet uitgesloten dat de  openbare orde ingrijpt. De Belgische wetgever hecht immers veel belang aan het bestrijden  van   schijnhuwelijken.   Hiervoor   werden   zelf   een   aantal   gedragingen   strafbaar   gesteld  (supra). Sedert 1999 kan daarom zonder veel twijfel worden gesteld dat de beteugeling  (zowel het voorkomen als het bestrijden) van schijnhuwelijken vanuit Belgisch perspectief  onmisbaar geworden is. Gesteld derhalve dat het bewijs geleverd wordt dat de echtgenoten getrouwd zijn in een  land waar de lokale autoriteiten de intentie van toekomstige echtgenoten niet of slechts  marginaal controleren, is er ruimte om de openbare orde te gebruiken. Het   nadeel  van  deze  oplossing  is  haar   abstract   karakter.   Het  volstaat  immers  dat   twee  personen in een land trouwen, waar de overheid een eerder lakse houding op het gebied van  huwelijksvolstrekking aanhoudt, om de erkenning van een huwelijk in gevaar te brengen.  Dit is onwenselijk, nu het niet uitgesloten is dat het huwelijk toch gericht is op het tot stand  brengen   van   een   duurzame   levensgemeenschap.   Te   denken   valt   bijv.   aan   het   huwelijk  57

58

Dit werd door de rechtbank van eerste aanleg te Verviers onderkend in een tot nu toe ongepubliceerde  beslissing m.b.t. een huwelijk voltrokken in Marokko tussen een Belg en een Marokkaanse dame (Rb.  Verviers, 23 juni 2008, inzake  Thisquen en Abdennour, Nr. 07/1214/B). De rechtbank heeft de nadruk  gelegd   op   het   feit   dat   artikel   21   WIPR   slecht   relevant   is   om   de   toepassing   van   een   bepaling   van  buitenlands   recht   te  weren,   om   te   besluiten   dat   artikel   21  « ne   nous   paraît   pas   plus   utile...   pour   se   prononcer sur la validité du mariage en question ». Men weet dat in dergelijke gevallen de gevolgen van het huwelijk in België wel erkend kunnen worden.  Algemeen hierover zie C. HENRICOT « Les effets du mariage polygamique sur l'octroi de droits sociaux »,  Rev. trim. dr. fam., 2008, 825­839.

tussen twee Belgen op een strand op een paradijselijke eiland of in Las Vegas – kan men  deze echtgenoten bestraffen en hun huwelijk niet erkennen omdat de autoriteiten in het land  waar ze getrouwd zijn, het voorkomen van schijnhuwelijken niet als prioritair beschouwen? Daarom dient de openbare orde met de nodige voorzichtigheid te worden gehanteerd. Het  komt ons voor dat de weigering slechts aan de orde kan zijn indien de enkele wil van  partijen volstaat om het huwelijk te voltrekken, zonderdat de betrokken overheid maar enig  controle mag uitoefenen. In de praktijk zal het niet vaak zo'n vaart lopen.59 In vele gevallen wordt de wil der partijen  wel   degelijk   onderzocht.   Dit   kan   op  een   andere   manier   gebeuren   dan   in   België. 60  Een  eenvoudig   verschil   kan   evenwel   niet   leiden   tot   de   niet­erkenning   van   een   buitenlands  huwelijk in België.61 En ook indien blijkt dat er inderdaad geen enkel controle is zodat het  huwelijk slechts een formaliteit is, kan men eventueel de akte erkennen op grond van het  feit dat de niet­erkenning slechts een mogelijkheid is, doch geen verplichting.62 (ii)

De wetsontduiking

Bij de (al dan niet) erkenning van buitenlandse huwelijksakten wordt in de praktijk ook  vaak   naar   de   wetsontduiking   gegrepen,   vooral   wanneer   blijkt   dat   de   twee   echtgenoten  getrouwd zijn in een land waarmee ze verder geen band hebben. De wetsontduiking duikt  derhalve vaak op bij huwelijken gesloten in Zweden en Denemarken. Zo heeft de Dienst  Vreemdelingenzaken bijv. geweigerd om rekening te houden met een huwelijk voltrokken  in  Zweden tussen een Belgische vrouw en een man uit Pakistan omdat de echtgenoten  slechts in Zweden waren getrouwd “om te ontsnappen aan het recht waarvan de toepassing  voorgeschreven wordt door het IPR­Wetboek”.63  De frauduleuze intentie van de partijen  wordt op zijn beurt afgeleid uit het feit dat geen van de partijen de Zweedse nationaliteit  bezat of in Zweden woonde of verbleef. Deze redenering dient sterk genuanceerd te worden. Bij   de   controle   op   de   wetsontduiking   is   er   o.i.   geen   verschil   tussen   de   erkenning   van  buitenlandse akten en de erkenning van buitenlandse beslissingen, zoals het wel het geval is  59

60

61

62

63

Als uitzondering kan wellicht verwezen worden naar het recht van Nevada. Het is geweten dat het in de  stad Las Vegas bijzonder eenvoudig is om te trouwen. Sedert 1 januari 2008 zijn de vereisten om in Las  Vegas   de   trouwen   wat   verscherpt.   Vereist   is   voortaan   dat   beide   partijen   een   identificatiebewijs  voorleggen. Dit kan een rijbewijs zijn, een paspoort, een identiteitskaart of zelfs een studentenkaart... Zie  voor   meer   details   de   web   site   van   Clark   County,   waar   Las   Vegas   toe   behoort  (www.accessclarkcounty.com/depts/clerk/pages/marriage_information.aspx). Bijv. in een aantal landen zal men zich veel minder strikt opstellen op het vlak van de documenten en zal  het mogelijk zijn te trouwen mits voorlegging van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort. De  Mevr. Verhellen schrijft terecht dat “dit verschil kan op zich niet leiden tot de niet­erkenning van een  buitenlands huwelijk in België” : art. cit., T Vreemd., 2008, 32. Art.   27   §   1   WIPR   spreekt   zich   niet   uit   over   de   vraag   of   de   erkenning   mogelijk   blijft   indien   de  conflictenrechtelijke toets negatief uitvalt. Vgl. met art. 25 van hetzelfde wetboek waaruit impliciet blijkt  dat bij schending van een weigeringsgrond de niet­erkenning zich opdringt. De beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken wordt aangehaald in RvS, 23 maart 2006, T.Vreemd.,  2006, 308.

bij   controle   op   de   openbare   orde   (supra).   In   de   twee   gevallen   biedt   de   leer   van   de  wetsontduiking de mogelijkheid om geen rekening te houden met een bepaald buitenlandse  resultaat (een beslissing, een akte of een bepaalde rechtsregel) indien blijkt dat dit resultaat  slechts   bekomen   werd   om   te   ontsnappen   aan   wat   partijen   in   België   hadden   kunnen  verwezenlijken. De vergelijking moet aldus worden gemaakt tussen het resultaat dat in het  buitenland  bekomen werd – in casu de buitenlandse  huwelijksakte  ­ en wat partijen  in  België   hadden   kunnen   bekomen.   Beslissend   is   de   vraag   of   partijen   een   vergelijkbaar  resultaat   hadden   kunnen   hopen   indien   de   beslissing   door   een   Belgische   rechtbank   was  uitgesproken of de akte door een Belgische overheid opgesteld. Het volstaat evenwel niet om het  resultaat  dat de echtgenoten in het buitenland bereikt  hebben,  in overweging te nemen om de fraude te bewijzen. Zoals  bij de louter interne  fraude,   staat   bij   de   toepassing   van   de   leer   van   de   wetsontduiking   de   wil   der   partijen  centraal. Er is immers volgens artikel 18 WIPR sprake van wetsontduiking indien partijen  de   bedoeling   hadden   om   te   ontsnappen   aan   de   toepassing   van   het   recht   dat   door   het  Wetboek voorgeschreven wordt. Vooraleer de netelige vraag van de intentie van de partijen te kunnen beantwoorden, is er  bij toepassing van artikel 18 WIPR een belangrijk tussenstap. In een interne situatie zijn er  twee ingrediënten voor een geslaagd beroep op de fraudeleer : eerst dient men aan te tonen  dat partijen een kunstgreep hebben gepleegd om een bepaald resultaat te bereiken en met  name om de normale toepassing van een regel van openbare orde of van dwingend recht te  omzeilen. Daarnaast dient men aan te tonen dat die kunstgreep ­ die onderscheiden moet  worden van de gewone veinzing – slechts ingegeven was om dit resultaat te halen.64  Bij  grensoverschrijdende fraude is er bij de toepassing van art. 18 WIPR een bijkomende stap.  De kunstgreep slaat immers niet zozeer op de materiële situatie van partijen, doch eerder op  de  werking van de verwijzingsregels. Derhalve dient men aan te tonen dat door in het  buitenland te trouwen, partijen de toepassing van een ander recht hebben kunnen uitlokken.  Dit vereist dat men nagaat welk recht op het in het buitenland voltrokken huwelijk van  partijen toepassing vond, en welk recht had moeten worden toegepast indien partijen in  België waren getrouwd. Het is slechts indien er een verschil is tussen de twee dat men kan  nagaan   of   partijen   dit   verschil   hebben   misbruikt   om   een   bepaald   resultaat   te   bereiken.  Bovendien zal men moeten bewijzen dat dit verschil de enige beweegreden van partijen  was. De tussenstap van het toepasselijk recht is belangrijk : alvorens het uiteindelijke resultaat –  met name het feit dat partijen getrouwd zijn – in overweging te nemen, dient men eerst te  kijken naar hoe dit resultaat bekomen werd, d.w.z. welke regels bij de voltrekking van het  huwelijk toegepast werden. Dit is de ipr­specifieke inhoud van de kunstgreep. 64

Prof. Van Ommeslaghe beschrijft de leer als volgt : « la fraude à la loi interne suppose l’utilisation d’un  procédé juridique, en soi licite, sans simulation, en vue d’arriver à un résultat prohibé par une loi d’ordre  public ou impérative ou même, selon certains, par une convention, et cela à la faveur d’un procédé qualifié  d’astucieux, de déloyal, ou parfois encore d’immoral » (P. VAN OMMESLAGHE, « Un principe général du droit  : fraus omnia corrumpit », in Liber amicorum Paul Martens. L'humanisme dans la résolution des conflits.   Utopie ou réalité?, M. PÂQUES et al (éds.), Larcier, 2006, (579), 585, nr. 5). Men weet dat de draagwijdte  van de leer van de fraude in het intern privaatrecht het voorwerp van discussie uitmaakt, zie hierover de  zonet aangehaalde bijdrage van P. VAN OMMESLAGHE.

Bij de beoordeling van een in het buitenland voltrokken huwelijk zijn er twee deelaspecten  verbonden aan de toepassing van de verwijzingregel. De wetsontduiking kan zowel slaan  op de substantiële als op de vormelijke aspecten van de situatie. In het eerste geval denkt  men   bijv.   aan   een   huwelijk   gesloten   in   een   land   waar   de   grondvoorwaarden   van   het  huwelijk niet aan het nationaal recht van de toekomstige echtgenoten aangegnoopt worden,  doch aan de lex fori of aan de domiciliewet.65 Voor de kandidaten echtgenoten kan dit de  aanleiding zijn om de plaats van hun voorgenomen huwelijk te veranderen in de hoop aan  de toepassing van een bezwarende voorwaarde te ontsnappen. Indien daarentegen blijkt dat het huwelijk in het buitenland is voltrokken met inachtneming  van   de   nationale   wetten   van   de   echtgenoten,   hetgeen   ook   door   art.   46   WIPR  voorgeschreven wordt, is het al duidelijk dat er van wetsontduiking geen sprake kan zijn. 66  Zo kwam de rechtbank te Verviers terecht tot dit besluit in een zaak waar een Belg in  Marokko getrouwd was met een Marokkaanse dame.67  Nadat de rechtbank eerst de tekst  van artikel 18 WIPR in herinnering had gebracht, verklaart de rechtbank dat “... il n'y a pas  lieu d'aller plus loin quant à l'analyse des éléments de faits par rapport à la question de la   fraude à la loi telle  que visée par l'article 18 dans la mesure où la requérante est de   nationalité   marocaine,   habite   au   Maroc   et   s'y   marie,   certes   avec   un   belge”.   En   de  rechtbank besluit dat “on ne voit pas très bien dans quelle mesure il y aurait modification   de la règle de rattachement”. Impliciet kan men in deze beslissing lezen dat vermits de  Marokkaanse   autoriteit   het   huwelijksproject   eerst   aan   de   voorwaarden   gesteld   in   de  nationale   wetten  van  de  toekomstige   echtgenoten  toetst,68  er  geen  ruimte   is  voor  enige  wetsontduiking nu men in België dezelfde wetten zou hebben toegepast. Wat de vormelijke aspecten betreft, zal de vergelijking meestal wel iets opleveren. In de  meeste   landen   wordt   toepassing   gemaakt   van   de  lex   loci   celebrationis.   Een   huwelijk  voltrokken in het buitenland zal derhalve aan het buitenlands recht worden onderworpen,  65

66

67 68

Zie bijv. artikel 6.3. van de Wet van Mongolië m.b.t. het familierecht dd. 11 juni 1999 (beschikbaar op  www.iprax.de), krachtens welke « Bei Eheschließungen von Ausländern oder Staatenlosen mit ständigem  Aufenthalt   in   der   Mongolei   wird   nach   dem   vorliegenden   Gesetz   verfahren,   sofern   internationale  Vereinbarungen der Mongolei dies nicht anders vorsehen”. Zie ook artikel 1.24 van het Wetboek van  Litouwen   dd.   18   juli   2000   (eveneens   beschikbaar   op  www.iprax.de)   :   “Die   Handlungsfähigkeit   der  Ehegatten   und   die   anderen   Voraussetzungen   der   Eheschließung   unterliegen   dem   Recht   der   Republik  Litauen”. Dit zal het geval zijn indien het huwelijk bijv. in Turkije wordt voltrokken (zie artikel 12 van de wet nr.  2675 van 20 mei 1982, zoals verschenen in een Franse vertaling in Rev. crit. dr. int. priv., 1983, 141 en de  commentaren van N. ULUOCAK, « Note sur le droit international privé turc », Rev. crit. dr. int. priv., 1983,  (149), 153­154). Rb. Verviers, 23 juni 2008, inzake Thisquen en Abdennour, Nr. 07/1214/B. Men weet dat artikel 8 van het Dahir relatif à la condition civile des étrangers van 12 augustus 1913 (dit  Dahir dateert nog van het Franse protectoraat) naar het recht van de nationaliteit van iedere echtgenoot  verwijst   voor   de   bepaling   van   het   persoonlijk   en   familiaal   statuut.   Evenwel   dient   voor   gemengde  huwelijken rekening te worden gehouden met het Dahir van 4 maart 1960 relatif aux conditions de forme  du mariage mixte entre marocains et étrangers. Deze wetgeving geeft voorrang aan het Marokkaanse  recht boven het buitenlands recht, met als gevolg dat op een huwelijk gesloten in Marokko in de meeste  gevallen toch Marokkaans  recht  toepassing zal vinden. Hierover in details,  L. JORDENS­COTRAN,  Nieuw  Marokkaans familierecht en Nederlands ipr, SduUitgevers,2007, 212­219. Bovendien geven Marokkaanse  rechtbanken voorrang aan het eigen recht indien blijkt dat een der partijen moslim is – zie bijv.  M­CL.  FOBLETS en J.­Y. CARLIER, Le Code marocain de la famille Incidence au regard du droit international privé   en Europe, Bruylant 2005, 8­9. Indien één der echtgenoten twee nationaliteiten bezit (bijv. de Belgische  en de Marokkaanse) is de kans groot dat men in België een ander recht zal toepassen dan in Marokko.

terwijl   de   echtgenoten   voor   de   vormvereisten   naar   het   Belgisch   recht   hadden   moeten  kijken, indien het huwelijk in België had plaatsgevonden. Het volstaat evenwel niet om vast  te stellen dat de buitenlandse autoriteit andere regels hebben toegepast, om de toepassing  van artikel 18 WIPR te rechtvaardigen. Vereist is verder dat de echtgenoten profijt hebben  gehaald   uit   de   toepassing   van   buitenlands   recht.   Zo   zal   er   o.i.   geen   ruimte   zijn   voor  wetsontduiking   indien   blijkt   dat   het   lokaal   recht   de   bekendmaking   voorziet   van   het  huwelijksproject, terwijl dit niet meer het geval is onder Belgisch recht. In dezelfde lijn kan  het feit dat het buitenlands recht andere bepalingen voorziet m.b.t. de aanwezigheid van  getuigen   –   geen   getuigen,   of   getuigen   die   lid   zijn   van   de   familie   van   de   toekomstige  echtgenoten – o.i. niet leiden tot de toepassing van art. 18 WIPR. Anders   is   het   indien   men   vaststelt   dat   de   buitenlandse   autoriteit   geen   of   slechts   een  summier controle heeft uitgeoefend op het huwelijksproject. Bij elk huwelijk voltrokken in  België speelt art. 146bis BW ten volle, met alle gevolgen vandien voor de partijen die in het  huwelijksbootje willen stappen zonder een echte huwelijksgemeenschap te willen stichten.  Indien twee personen in een land trouwen waar de voorafgaandelijk controle op de echtheid  van het huwelijksproject onbestaand is of minstens minder zwaar uitvalt dan in België, is er  duidelijk een verschil tussen de twee landen dat op de totstandkoming van het huwelijk een  beslissend invloed kan hebben. Dit enkele feit volstaat evenwel niet om de toepassing van art. 18 WIPR te rechtvaardigen.  Het huwelijk kan slechts als frauduleus in de zin van deze bepaling worden beschouwd  indien vastgesteld wordt dat partijen werkelijk de bedoeling hadden om aan de controle die  in België georganiseerd wordt, te ontsnappen. Hier komt het onderzoek naar de feiten terug,  met   het   oog   op   het   vaststellen   van   de   intentie   van   partijen.   Op   dit   vlak   verschilt   het  onderzoek niet van de opdracht die op de ambtenaar van de burgerlijke stand rust bij het  onderzoeken van een huwelijksaangifte. Men zal derhalve moeten kijken naar alle feitelijke  omstandigheden 69 om uit te maken of het huwelijk kennelijk niet gericht is op het vormen  van een duurzame levensgemeenschap.70 Evenals voor huwelijken voltrokken in België, is het moeilijk (en soms zeer moeilijk) om  op basis van de bekende feiten de kaf van het koren te scheiden. De onzekerheid over de  echte   beweegredenen   van   de   echtgenoten   zou  tot   een   zekere  terughoudendheid   moeten  leiden.   Het   beginsel   blijft   immers   dat   partijen   zelf   mogen   kiezen   waar   ze   belangrijke  familiale gebeurtenissen zoals een huwelijk of een geboorte laten plaatsvinden. 71  Het is  69

70

71

Die op niet limitatieve wijze opgesomd werden in de omzendbrief dd. 17 december 1999 inzake de wet  van 4 mei 1999 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende het huwelijk, B.S., 31 december 1999,  blz. 50364. Het enige verschil met de opdracht van de ambtenaar van de burgerlijke stand die een huwelijksaangifte  onderzoekt, is dat er bij de controle op een in het buitenland voltrokken huwelijk ook rekening kan worden  gehouden met feiten en omstandigheden die dateren van na het voltrekken van het huwelijk, zoals bijv. de  geboorte van een kind. Zie in die zin, Rb. Brussel, 15 januari 2008, Rev. dr. étr., 2008, 274. Vgl. met de Chen­uitspraak van het Hof van Justitie, waar het Hof weliswaar erkend heeft dat de ouders  Chen in Engeland verbleven om «de voorwaarden te scheppen waaronder haar ter wereld te brengen kind  de nationaliteit van een andere lidstaat kon verkrijgen teneinde vervolgens voor het kind en voor haarzelf  een recht van duurzaam verblijf in het Verenigd Koninkrijk te verkrijgen » (rechtsoverweging nr. 36),  doch weigert het Hof om hieruit af te leiden dat er sprake is van rechtsmisbruik : H.v.J., 19 oktober 2004,  Kunqian Catherine Zhu en Man Lavette Chen t. Secretary of State for the Home Department, zaak C­ 200/02.

slecht   als   uit   de   feitelijke   omstandigheden   ontegensprekelijk   blijkt   dat   partijen   het  buitenlandse element uitsluitend gebruikt hebben om aan een bepaalde regel te onstnappen  dat de toepassing van de leer van de wetsontduiking zich opdringt.72 IV.

Artikel 27 WIPR : een maat voor niets ?

De voorgaande analyse heeft geleerd dat men op basis van artikel 27 WIPR de erkenning  van in het buitenland voltrokken huwelijken kan weigeren indien blijkt dat het om een  schijnhuwelijk   gaat.   Hiervoor   is   evenwel   vereist   dat   men   zich   eerst   verdiept   in   de  toepassing   van   twee   bijzondere   instrumenten,   de   wetsontduiking   en   de   openbare   orde,  waarvan   de   werking   niet   vanzelfsprekend   is   –   niet   in   het   minste   omdat   men   eerst   zal  moeten nagaan aan de hand van welke regels de echtgenoten in het buitenland getrouwd  zijn. Bovendien bieden de openbare orde en de wetsontduiking slechts een beperkte grond om de  erkenning te weigeren. De weigering is met name slechts aan de orde indien blijkt dat de  betrokkenen hun keuze hebben laten vallen op een land waar de sluiting van het huwelijk  geen   aanleiding   geeft   tot   enig   controle   van   het   authentieke   karakter   van   het  huwelijksproject. Tenslotte is de wetsontduiking in het bijzonder een moeilijk te hanteren mechanisme omdat  het veronderstelt dat men de beweegredenen van de betrokkenen achterhaalt aan de hand  van de beschikbare feitelijke elementen.  Het enkele feit dat twee personen die in België  verblijven   bijv.   beslissen   om   in   het   buitenland   te   trouwen,   volstaat   aldus   niet   om   van  wetsontduiking te spreken. Ook al hebben de echtgenoten geen enkel band met het land  waar het huwelijk voltrokken wordt, dient men eerst de rechtsregel te identificeren waaraan  partijen hebben willen ontsnappen. En indien blijkt dat partijen door  in het buitenland te  trouwen inderdaad aan een bepaalde rechtsregel hebben kunnen ontsnappen, dan nog moet  men   bovendien   aantonen   dat   de   mogelijkheid   om   aan   de   toepassing   van   deze   regel   te  ontsnappen, de enige beweegreden van de twee echtgenoten was. Kortom, als men enkel op  de   openbare   orde   en   de   wetsontduiking   focust,   biedt   artikel   27   slechts   een   beperkte  bescherming tegen schijnhuwelijken voltrokken in het buitenland. Dit besluit gaat evenwel voorbij aan wat de kern van artikel 27 WIPR uitmaakt, met name  de conflictenrechtelijke toets. Een huwelijk voltrokken in het buitenland wordt in België  slechts erkend na controle van het door de buitenlandse overheid toegepaste recht. Bij de  vraag of een huwelijk voltrokken in het buitenland al dan niet in België erkend kan worden,  zal men derhalve moeten nagaan of de echtgenoten aan de vereisten voldeden die door hun  nationale wet(­ten) worden gesteld. Dit volgt uit artikel 46 WIPR, dat de traditionele regel  bevestigt luidens welke echtgenoten moeten voldoen aan de vereisten van hun nationaal  recht.

72

Voor verder uitleg over de wetsontduiking in de zin van art. 18 WIPR, zie P. WAUTELET, F. COLLIENNE  en  S.  PFEIFF,  “Actualités du droit familial international” in  Droit des familles, Anthemis, 2007, (276), 287­ 291.

Deze controle, die voor de partijen tot onverwachte resultaten kan leiden,73 biedt op zich al  een   voldoende   mogelijkheid   om   schijnhuwelijken   tegen   te   gaan.   Immers,   zonder   zelf  rekening   te   houden   met   het   recht   dat   in   het   buitenland   toegepast   werd   om   de  grondvoorwaarden voor het huwelijk te bepalen,74 zal in elk nationaal recht wel vereist zijn  dat   beide   echtgenoten   moeten   instemmen   met   het   huwelijk   als   dusdanig   en   dat   een  geveinsde instemming geen geldig huwelijk totstandbrengt. In een aantal landen wordt de voorwaarde i.v.m. de instemming van de twee echtgenoten  slechts summier gedefinieerd ­ dit was het geval in het Belgisch recht vóór de hervorming  van 1999. In andere landen vindt men meer uitgewerkte formuleringen. Zo bepaalt art. 4  van het Marokkaans wetboek van familierecht dat het huwelijk « un pacte fondé sur le   consentement mutuel en vu d'établir une union légale et durable, entre un homme et une  femme » is. Hieraan wordt zelfs toegevoegd dat het huwelijk beoogt « la vie dans la fidélité   réciproque, la pureté et la fondation d’une famille stable sous la direction des deux époux,   conformément aux dispositions du présent Code ». Op basis van die tekst is het duidelijk  dat indien twee personen slechts trouwen om één van hen een verblijfsrechtelijk voordeel te  geven, er geen geldig huwelijk is. Ook indien de toestemmingsvereiste in een bepaald land slechts summier uitgewerkt is, kan  men ervan uitgaan dat de wettelijke bepaling de mogelijkheid biedt om een schijnhuwelijk  als ongeldig te beschouwen. Zo werd op basis van de zeer summiere bepaling van het Frans  Burgerlijk  Wetboek ­ volgens welke « Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de   consentement »  75  ­   reeds   aanvaard   dat   een   huwelijk   ongeldig   is   indien   een   van   de  echtgenoten niet de intentie heeft om een echte huwelijksgemeenschap te stichten.76 Hoewel het onmogelijk is om alle rechtssystemen op dit punt na te kijken, is het o.i. niet  onredelijk te denken dat het schijnhuwelijk overal als ongeldig zal worden beschouwd.77  Vermits   artikel   27   de   erkenning   van   in   het   buitenland   voltrokken   huwelijken   aan   een  conflictenrechtelijke   toets   onderwerpt,   zal   men   in   alle   gevallen.een   dergelijk   huwelijk  kunnen weren indien blijkt dat er bij een van de echtgenoten ­ of bij de twee ­ sprake is van  een geveinsde instemming. Hiervoor is het niet nodig te grijpen naar de openbare orde of de  73

74

75

76

77

Indien   twee   Belgen   in   een   land   trouwen   waar   de   grondvoorwaarden   om   te   trouwen,   aan   de  lex   fori  onderworpen zijn, zal hun huwelijk in België niet erkend worden, ook zonder dat nagegaan moet worden  of   er   van   een   schijnhuwelijk   sprake   is.   Ik   heb   eerder   gepleit   voor   een   soepele   toepassing   van   de  rechtsgeldigheidstoets, waarbij rekening gehouden wordt met het resultaat dat in het buitenland bereikt  werd en niet zozeer met de discrepantie tussen de Belgische en de buitenlandse verwijzingsregel (zie « De  doorwerking in België van buitenlandse akten : een kritisch overzicht », T. Vreemd., 2008, (36), 46­47). In   Europa   blijkt   deze   vraag   overwegend   aan   het   nationaal   recht   van   de   echtgenoten   te   worden  aangeknoopt. In een aantal gevallen wordt evenwel de wet van de gewone verblijfplaats of zelfs de  lex  fori toegepast. Artikel 146 Franse B.W. Deze bepaling staat nog overeind in het Belgische Burgerlijk Wetboek. Men  heeft   er   evenwel   een   art.   146bis   aan   toegevoegd,   waaruit   duidelijk   blijkt   dat   schijnhuwelijken   niet  aanvaaard worden. Zie in het bijzonder de studie van G.  RAYMOND, Le consentement des époux au mariage. Etude de droit   positif français, LGDJ, 1965, 174 p. Zie meer recent G. RAYMOND, JurisClasseur Code Civil, Art. 144­147,  2002, in het bijzonder randnr. 66 e.v. Indien  zou blijken dat  in een  bepaald  rechtsstelsel  twee  personen  mogen trouwen  zonder  de  minsten  intentie te hebben om met elkaar te leven – hetgeen wellicht niet uitdrukkelijk zal worden bepaald – zou  men   zonder   veel   aarzeling   een   beroep   kunnen   doen   op   de   openbare   orde   om   de   toepassing   van   het  buitenlands recht te weren en vervolgens het huwelijk dat hieruit voortvloeit ook.

wetsontduiking. Het volstaat na te gaan of het nationaal recht van de betrokkenen inderdaad  meer eist dan een formele instemming en geen genoegen neemt met een het 'ja woord' van  de echtgenoten indien blijkt dat ze het huwelijk misbruiken bijv. om een verblijfsrechtelijk  voordeel te halen. Als dit het geval is, moet men op basis van de feiten nagaan of het  huwelijksproject inderdaad op een authentieke instemming steunt. De reeds aangehaalde beslissing van de rechtbank te Verviers illustreert zeer goed wat deze  redenering te bieden heeft.78 Na te hebben vastgesteld dat noch de wetsontduiking, noch de  openbare orde in deze zaak relevant waren, heeft de rechtbank, geconfronteerd met een  huwelijk aangegaan in Marokko tussen een Belg en een Marokkaanse dame, zich op artikel  46 WIPR gesteund om na te gaan of de twee echtgenoten in casu aan de door hun nationaal  recht gestelde voorwaarden voldeden. Voor de man heeft de rechtbank de criteria van art.  146bis en 167 BW toegepast. Voor de echtgenote heeft de rechtbank vastgested dat het  reeds aangehaalde  artikel 4 van het Marokkaanse Wetboek  van Familierecht bijzondere  eisen stelde m.b.t. de kwaliteit van de toestemming van beide echtgenoten. Op basis van die  beginselen   heeft   de   rechtbank   de   feiten   onderzocht   om   na   te   gaan   of   de   echtgenoten  inderdaad een echt huwelijksgemeenschap beoogden te stichten.79 Op dit punt verschilt de  opdracht van de rechtbank niet wezenlijk van de controle die wordt doorgevoerd bij een  beroep tegen een weigering om het huwelijk vol te trekken.80 Hiermee kan men derhalve een schijnhuwelijk weigeren te erkennen zonder een beroep te  moeten doen op de wetsontduiking of de openbare orde, waarvan reeds gebleken is dat de  toepassing   niet   altijd   vanzelfsprekend   is.   Toegegeven,   de   conflictenrechtelijke   toets   zal  eveneens in een aantal gevallen voor moeilijkheden zorgen. Zo zal men dienen na te gaan  welke vereisten het buitenlands recht stelt opdat er sprake is van een geldig huwelijk.81  Bovendien   zal   men   uit   de   beschikbare   feiten   moeten   nagaan   of   er   sprake   is   van   een  geveinsde toestemming. Dit onderzoek dient te gebeuren, althans voor de echtgenoot die  een buitenlandse nationaliteit heeft, aan de hand van de criteria die in het buitenlands recht  hiervoor aangereikt worden. Het opsporen en toepassen van de kwaliteitseisen die door het  buitenlands recht aan de toestemming worden gesteld, kan voor moeilijkheden zorgen  ­te  denken   valt   aan   de   situatie   van   een   aantal   onderdanen   uit   Pakistan,   die   volgens   de  beschikbare   rechtspraak   betrokken   zijn   bij   situaties   waar   er   twijfels   bestaan   over   de  echtheid van de huwelijksbelofte. Het zoektocht naar de relevante regels uit het Pakistaans  recht mag dan wel niet onmogelijk zijn, het zal wel voor extra werk zorgen. Ondanks deze gebeurlijke moeilijkheden is het onze overtuiging dat een controle op grond  van   artikel   46   WIPR   een   betere   basis   vormt   om   schijnhuwelijken   voltrokken   in   het  buitenland te weren dan de omweg via de wetsontduiking en de openbare orde.

78 79 80

81

Rb. Verviers, 23 juni 2008, inzake Thisquen en Abdennour, Nr. 07/1214/B. Zie ook in een vergelijkbare zin, Rb. Verviers, 7 juli 2008, inzake Abbou en El Boujoufi, Nr. 07/1304/B. Derhalve   zal   men  de  nodige  voorzichtigheid  aan  de   dag  moeten   leggen.  De   beschikbare   feiten  laten  immers niet altijd toe om na te gaan wat de werkelijke bedoeling van partijen was. In vele gevallen zal het niet eens nodig zijn om buitenlands recht toe te passen. Bij vele schijnhuwelijken  bezit een van de echtgenoten de Belgische nationaliteit – dit is trouwens een van de redenen waarom het  huwelijk aangegaan wordt. Op grond van art. 46 WIPR kan men de instemming van deze persoon aan de  vereisten van het Belgisch recht toetsen, en meer bepaald aan artikel 146bis BW.

Bij wijze van besluit Uit het voorgaande kunnen een aantal lessen worden getrokken. Ten eerste dient men vast  te stellen dat het WIPR duidelijkheid schept over de toetsing van buitenlandse akten. Men  kan twisten over de gevolgen van de decentralisatie die wezenlijk verbonden is aan de de  plano erkenning. Men kan ook vaststellen dat de conflictenrechtelijke toets niet eenvoudig  te hanteren valt – er is zeker geen sprake van enig automatisme. Al bij al dient toch te worden vastgesteld dat de Belgische autoriteiten met artikel 27 een  werkbaar   middel   hebben   om   schijnhuwelijken   voltrokken   in   het   buitenland   te   weren.  Hiervoor   is   wel   vereist   dat   men   niet   onmiddellijk   naar   de   openbare   orde   of   de  wetsontduiking grijpt, hoe verleidelijk deze twee begrippen ook kunnen zijn wanneer er  sprake is van een huwelijk gebaseerd op leugens. Hopelijk is in deze bijdrage voldoend  duidelijk aangetoond dat deze twee technieken niet alleen bijzonder moeilijk te hanteren  zijn,   doch   ook   slechts   in   een   beperkt   aantal   gevallen   dienstig   zijn.   De   voorkeur   zou  derhalve moeten gaan naar een andere benadering, waarin de conflictenrechtelijke toets  centraal staat. Aan de hand van de verwijzing door artikel 46 WIPR naar de nationale wet  van   de   echtgenoten,   kan  men   in  België  zonder   te  veel  moeilijkheden   vaststellen  of  de  echtgenoten aan de voorwaarden voldoen die door hun eigen wet worden gesteld. Indien  blijkt dat de instemming van minstens een van de echtgenoten de vereiste kwaliteit niet  bezit, is de niet­erkenning aan de orde. Het is onze overtuiging dat het internationaal privaatrecht de opdracht vervult : op een niet  te omslachtige manier de mogelijkheid geven aan Belgische autoriteiten om geen rekening  te houden met een huwelijk gesloten in het buitenland. Aanpassing of bijwerking van het  bestaande wettelijk kader lijkt ons daarom niet vereist. Het is in het bijzonder niet wenselijk  om   specifieke   regels   te   creëren   voor   schijnhuwelijken   –   het   huidige   internationaal  privaatrecht   wordt   reeds   in   grote   mate   door   een   toename   van   relevante   bronnen  gekenmerkt, hetgeen het werk van praktizijnen zeker niet vereenvoudigt. *

*

*