RECHT IN ONDERZOEK
114-120_MR12_RECHT.indd 114
01-12-15 14:52
RECHT IN ONDERZOEK
TOEZICHTHOUDER NIEUWE STIJL Bij de uitvoering van mededingingswetgeving maken mededingingsautoriteiten steeds meer gebruik van alternatieve handhavingsinstrumenten, naast traditionele instrumenten als een boete of dwangsom. Universitair docent Eva Lachnit doet onderzoek naar deze alternatieve methoden in Nederland, Groot-Brittannië en Frankrijk, en brengt de spanning tussen recht en praktijk in kaart. DOOR ALIEKE BRUINS FOTO’S CHRIS VAN HOUTS
H
et is maar goed dat Eva Lachnit (27) naast promo-
Een mededingingsautoriteit als de ACM heeft verschil-
wennen om niet meer dagelijks aan haar proef-
ten. “Dat is formeel geregeld”, zegt Lachnit. “Er zijn vast-
vendus ook dansdocent is. Want ze moet wel even
schrift te werken, sinds ze dit aan haar promotoren heeft
gestuurd. Ze hoopt het in juni of september 2016 te mogen
verdedigen. Moderne dans, show- en jazzdans bieden haar naast haar werk als universitair docent afleiding. En anders kan ze nog boksen; ook dat doet ze graag.
COMMAND-AND-CONTROL Het proefschrift van Eva Lachnit gaat over alternatieve
handhaving van mededingingsrecht. Haar promotoren
zijn Anna Gerbrandy, hoogleraar mededingingsrecht, en Annetje Ottow, hoogleraar economisch publiekrecht en
decaan van de faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie aan de Universiteit Utrecht.
Het doel van mededingingsrecht is ervoor te zorgen dat
ondernemingen fair met elkaar concurreren en samenwerken. De onafhankelijke toezichthouder Autoriteit
Consument & Markt (ACM) en de Europese Commissie zien toe op naleving van de in de Nederlandse Mededingings-
wet en het Europese Werkingsverdrag geformuleerde con-
lende instrumenten die ze bij de handhaving kan inzetomlijnde procedures. Besluiten worden gepubliceerd.”
Maar in de praktijk is er volgens haar een duidelijke verschuiving naar meer informele handhaving. “Van ouds-
her wordt gebruik gemaakt van een klassieke benadering van handhaving, de ‘command-and-control’-methode. Mijn hypothese is dat dit door de jaren heen is veran-
derd. De verantwoordelijkheid voor de naleving van con-
currentieregels wordt steeds meer bij ondernemingen gelegd. Mededingingsautoriteiten maken daarbij vaker
gebruik van op overleg gebaseerde handhavingsinstru-
menten naast de traditionele instrumenten, zoals de administratieve sanctie.”
NIEUWE TOEZICHTSTIJL De Europese Commissie begon ongeveer vijftien jaar geleden met het nemen van toezeggingsbesluiten, vertelt ze.
RECHT IN ONDERZOEK
currentieregels. Deze mededingingsautoriteiten hebben
In de rubriek Recht in onderzoek vertellen een of
concurrentieregels kunnen ze hoge boetes en strenge
waarmee zij bezig zijn. Een jurist uit de praktijk
vergaande onderzoeksbevoegdheden. Bij overtreding van sancties opleggen aan ondernemingen. Bestuurders en betrokken leidinggevenden kunnen in privé beboet worden (zie kader op pagina 109).
Mr. 12 2015
114-120_MR12_RECHT.indd 115
twee onderzoekers op een bepaald rechtsgebied
geeft vervolgens zijn mening over nut en belang van dit onderzoek.
Mr. 12 2015 / 115
01-12-15 14:52
TE HUUR: Unieke kantoorlocaties te huur in het centrum van Breda, Den-Bosch en Eindhoven. Authentieke kantoorgebouwen gelegen op toplocaties! Ideaal voor startende en/of gerenommeerde advocatenkantoren.
Meer info? Zie www.nedbel.com of info@nedbel.com.
Each of the debtors is jointly and severally liable for compliance with all the provisions of this loan agreement And now in Dutch* Het Juridisch-Economisch Lexicon De zekerheid van de juiste vertaling Weet u snel de correcte Engelse vertaling voor ‘relatieve bevoegdheid’ of ‘babbeltruc’?
• NL-EN: ruim 85.000 ingangen en 68.500 voorbeeldzinnen
Het online Juridisch-Economisch Lexicon biedt u de zekerheid van een accurate vertaling van juridische en economische teksten van en naar het Engels. De vele voorbeeldzinnen in het Lexicon helpen u de juiste term te kiezen. Vaak vindt u zelfs een kant-en-klare vertaling van de zin waar u aan werkt. Het veelgebruikte Lexicon wordt gezien als dé vertaalnorm; gezaghebbende instanties verwijzen graag naar dit standaardwerk. Het wordt gebruikt op rechtbanken, advocaten- en notariskantoren, universiteiten, hogescholen en vertaalopleidingen.
• EN-NL: ruim 62.000 ingangen en 111.500 voorbeeldzinnen
* Ieder van de schuldenaars is hoofdelijk verbonden voor de nakoming van het geheel uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening
• snel en gemakkelijk zoeken • wekelijkse update, dus altijd actueel Samensteller: Aart van den End, Gateway Woordenboeken
Meer informatie of bestellen? Ga naar www.wolterskluwer.nl/lexicon
102-128_MR1215_ADV05.indd 116
01-12-15 16:00
RECHT IN ONDERZOEK
Een handhavingsinstrument waarbij de mededingings-
autoriteit afziet van een boete, nadat het betreffende bedrijf een toezegging heeft gedaan tot een gedragsverandering. “Gaandeweg werden die toezeggingsbeslui-
tot een voldoende tastbaar resultaat? Wat betekent dit voor de rechtszekerheid voor bedrijven?”
DIVERSITEIT EN HOUDBAARHEID
ten ook in Nederland toegepast.” Als voorbeeld noemt ze
Hoewel mededingingsautoriteiten in binnen- en buiten-
nisaties maakten afspraken over het al dan niet betreden
derzoek gedaan naar de diversiteit van hun alternatieve
de kinderopvang. Vijf Amsterdamse kinderopvangorgavan elkaars werkgebied. Ouders in Amsterdam die gebruik wilden maken van kinderopvang, werden daar-
door mogelijk beperkt in hun keuzemogelijkheden. De
kinderopvangorganisaties zegden de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) toe hun gedrag
aantoonbaar te wijzigen en ontliepen zo een mogelijke boete van de toezichthouder.
treedt de ACM vaker proactief op, in overleg met ondernemingen, om knelpunten in de
markt op te lossen. Als de omstandigheden dit toelaten maakt de toezichthouder ge-
bruik van norm-overdragende gesprekken, toezeggingsbesluiten, informele zienswij-
handhavingsinstrumenten en de houdbaarheid daarvan
in het wettelijk kader. “De huidige legaliteits- en beschermingseisen veronderstellen op het eerste gezicht een verticale benadering van handhaving, waaraan de meer horizontale alternatieve handhavingsinstrumenten
moeilijk lijken te kunnen voldoen.” Lachnit wil deze
spanning in kaart brengen. Hiertoe neemt zij de alternatieve handhavingspraktijk in Nederland,
Het opleggen van sancties is en blijft een belangrijk instrument, maar naast straffen
land deze informele weg zijn ingeslagen, is er weinig on-
“LEIDEN MINDER STRENGE TOEZICHTHOUDERS TOT EEN VOLDOENDE TASTBAAR RESULTAAT?”
zen, monitoring en marktscans. Ook zet de ACM in op strategische communicatie, die
erop gericht is de bereidheid tot naleving te
Groot-Brittannië en Frankrijk onder de loep.
Ze was betrokken bij projecten van de Engelse Competition and Markets Authority en de ACM, waar ze adviseerde in individuele zaken en, in het kader van haar onderzoek,
medewerkers interviewde. “Ik vroeg hoe zij de handhavingsstrategie van de ACM ervaren. Welke knelpunten ervaren ze bij toe-
passing van de verschillende handhavingsinstrumenten en wat vinden ze juist
verhogen. Lachnit onderzoekt welke gevolgen deze moge-
effectief? Hoe kijken ze aan tegen handhavingsinstru-
menten heeft.
Kenmerkend voor de Nederlandse praktijk is volgens
lijke verschuiving naar alternatieve handhavingsinstru-
De instrumenten die mededingingsautoriteiten hanteren bij de uitvoering van mededingingsrecht moeten voldoen aan door nationaal en Europees recht gestelde eisen. Die
beogen een balans te bewerkstelligen tussen enerzijds een efficiënte en effectieve uitvoering en anderzijds duidelijkheid en rechtsbescherming, geborgd door recht van pro-
cedure en algemene rechtsbeginselen. Lachnit bestudeert
de toepassing van alternatieve handhavingsinstrumenten in het kader van deze balans. “Als mededingingsautoriteiten inderdaad minder streng zijn geworden, leidt dit dan
menten die buitenlandse collega’s hanteren?”
Lachnit de strategische planning van ACM, die gericht is op probleemoplossing in plaats van alleen sanctioneren. Groot-Brittannië loopt voorop met market investigation, op
basis waarvan de mededingingsautoriteit bindende adviezen kan geven. Worden die niet nageleefd, dan kan de
toezichthouder een boete opleggen. “Dit is een breed instrument dat heel gericht kan worden toegepast, maar dat ook vergaande gevolgen kan hebben. Het kan ertoe
leiden dat bedrijfsonderdelen afgestoten moeten worden. De procedure is bovendien tijdrovend. Het instrument is
DE AUTORITEIT CONSUMENT & MARKT De Consumentenautoriteit, Nederlandse Mededin-
niet aan houden. De ACM kan ook een toezegging van
lecommunicatie Autoriteit (OPTA) hebben met ingang
De boete kan voor bedrijven oplopen tot 450.000 euro.
gingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post en Tevan 1 april 2013 hun krachten gebundeld in een nieuwe toezichthouder: de Autoriteit Consument & Markt
(ACM). Als een bedrijf de Mededingingswet overtreedt
kan de ACM een boete, dwangsom en/of ‘bindende aan-
wijzing tot naleving van de wet’ opleggen. De ACM kan
bedrijven verplichten om iets te doen of na te laten. Be-
drijven riskeren een boete of dwangsom als zij zich hier
Mr. 12 2015
114-120_MR12_RECHT.indd 117
een bedrijf bindend verklaren.
Of tot tien procent van de jaaromzet als die omzet ho-
ger is dan 4,5 miljoen euro. Bestuurders en leidinggevenden kunnen een boete krijgen tot 450.000 euro.
Het kabinet wil deze boetes verhogen om kartelvor-
ming tegen te gaan. De consultatie hiervan is in september 2014 afgerond, maar wijziging heeft nog niet plaatsgevonden.
Mr. 12 2015 / 117
01-12-15 14:52
Tekst & Commentaar Meest geliefd. Meest gebruikt.
‘Ik kan er altijd op vertrouwen’ mr. Paula van den Berg Advocaat bij Bilt. Advocaten, Utrecht
Tekst & Commentaar: Algemene Wet Bestuursrecht Hét deel voor iedereen die te maken heeft met bestuursrechtelijke kwesties. Met veel nieuwe jurisprudentie, becommentarieerd door topauteurs uit de markt. 9 Zeer actueel met de stand van de wet per 1 oktober 2015 én toekomstig recht. 9 Bevat naast de AWB ook commentaar op de relevante onderdelen van het Besluit proceskosten bestuursrecht en het Besluit elektronisch verkeer met de bestuursrechter. 9 Niet voor niets is Tekst & Commentaar met zijn slimme formule al 25 jaar dé toonaangevende serie op het gebied van wetgeving. 9 Ook verkrijgbaar als online abonnement met regelmatige updates.
NIEUW!
Bestel nu op wolterskluwer.nl/tekstencommentaar
35317 Adv. Tekst en Commentaar 210x297_AWB.indd 1 106-126_MR1215_AD06-rest.indd 118
03-11-15 16:15 01-12-15 16:38
RECHT IN ONDERZOEK
niet zonder meer in te zetten, maar vooral geschikt voor complexe, niet-transparante markten.” Karakteristiek
voor Frankrijk is onder meer de goed ontwikkelde schikkingspraktijk. Lachnit noemt het Franse systeem “heel
leuk” en “zeer actief”. “Er worden jaarlijks enorm veel be-
slissingen genomen. Formeel is het ook, met strenge procedureregels. De instrumenten die men gebruikt worden
heel strikt per functie van elkaar onderscheiden.” Lachnit
had verwacht dat zo’n formele handhavingsmethode weinig effectief zou zijn. “Maar juist de duidelijkheid die geboden wordt blijkt voor bedrijven aanleiding om open te staan voor schikkingen.”
VAN AZIJN TOT KIP VAN MORGEN Naar vier handhavingsinstrumenten doet Lachnit uitgebreid onderzoek: de zogeheten negotiated procedures,
marktstudies en marktonderzoeken, informele zienswijzen en compliance programma’s, die beogen dat een on-
derneming of ondernemingsvereniging binnen het wet-
telijk kader werkt en medewerkers daarop wijst, traint en afrekent. Ondernemingen kunnen de ACM informeel vragen een schriftelijk oordeel te geven over de
toelaatbaarheid van een beoogde afspraak vanuit mede-
dingingsrechtelijk perspectief. Zo’n oordeel wordt een ‘informele zienswijze’ genoemd. Met dit instrument krijgen ondernemingen in een vroegtijdig stadium meer duidelijkheid.
Een recent voorbeeld van een negotiated procedure is de
ken over de offertes voor meerdere klanten, waardoor er
Burg Groep, twee producenten van natuurazijnen, be-
diende in november 2012 een clementieverzoek in bij het
Azijnzaak. Op 25 juni 2015 heeft de ACM Carl Kühne en
straft voor het maken van kartelafspraken (zaaknummer: 14.0705.27, gepubliceerd op de ACM-website). De twee be-
drijven maakten in de periode 2001-2012 onderling afspra-
EVA LACHNIT IN JAARTALLEN • 2005 - heden: dansdocent Dordrechtse vereniging OKK
• 2006 - 2011: bachelor en masters Recht en Onder-
neming en European Law (cum laude), Universiteit Utrecht
• 2009: semester aan de Universiteit van Bologna • maart-juli 2010: paralegal bij de NMa (stage)
• september 2011 - januari 2012: junior docent Economisch publiekrecht, Universiteit Utrecht
• 2012 - heden: promovendus en AIO Economisch Publiekrecht aan de Universiteit Utrecht
• 2012 - heden: medewerker tijdschrift SEW
• winter 2014: stage Autoriteit Consument & Markt • najaar 2014: stage Competition & Markets Authority in Londen
Clementiebureau van de ACM, voor haarzelf en voor een aantal (oud-)werknemers. Tussen partijen en de ACM is
besproken dat het meewerken aan de vereenvoudigde af-
doening van het rapport een boetevermindering van tien
procent meebrengt. Omdat Kühne de kartelafspraken bij ACM had gemeld en volledig heeft meegewerkt aan het onderzoek, ontliep zij een boete van 4,6 miljoen euro.
Ook de drie personen die leiding gaven aan de kartelafspraken kregen een boetevrijstelling. Aan De Burg BV,
Burg Groep BV en Groenland Invest BV legde de ACM een boete op van 1.810.000 euro. Bij Burg werkzame personen, die betrokken waren bij kartelafspraken, kregen
eveneens boetes opgelegd. “Het is voor het eerst dat de
ACM een zaak zo, als een vereenvoudigde afdoening, naar buiten brengt.”
Een interessante informele zienswijze is volgens haar gegeven in het kader van het duurzaamheidsinitiatief ‘Kip van Morgen’. Supermarkten, producenten en verwerkers
hebben in 2013 een akkoord gesloten om te komen tot ‘verduurzaming’ van het assortiment kip in de Nederlandse
supermarkten. De afspraak behelst de condities waaron-
der de pluimveesector zal opereren en de verplichting van
Mr. 12 2015
114-120_MR12_RECHT.indd 119
tussen beide bedrijven niet geconcurreerd werd. Kühne
Mr. 12 2015 / 119
01-12-15 14:52
RECHT IN ONDERZOEK
MEDEDINGINGSRECHTADVOCAAT BAS BRAEKEN: “ALTERNATIEVE HANDHAVING: SNEL SCHOON SCHIP ÉN MIDDEL TEGEN MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE” Bas Braeken, allround mededings-
maken aan in haar ogen ongewenste
caten in Amsterdam en specialist
gingen. Een goed voorbeeld hiervan
rechtadvocaat bij Maverick Advo-
maar niet per definitie verboden gedra-
op het gebied van gereguleerde
is de zaak van de mobiele operators,
markten:
waarbij de drie mobiele netwerkaan-
“Eva Lachnit snijdt met haar onder-
bieders hebben toegezegd terughou-
zoek een onderwerp aan dat zeker
dender te zijn met het aankondigen
ook in Nederland actueel is. Een ge-
van hun (voorgenomen) prijzen. Ge-
varieerd handhavingsinstrumentari-
let op het beperkt aantal spelers op
um is op zichzelf gezien ook positief.
de markt vond ACM de situatie onge-
De verscheidenheid aan gedragin-
wenst, omdat partijen zo hun gedrag
gen, ondernemingen en overtredin-
op elkaar konden afstemmen. Recht-
gen maakt dat het ‘one size fits all’-
statelijk bezien is deze uitkomst on-
model bij inbreuken op het
mededingingsrecht niet bijdraagt
bevredigend, aangezien zij ACM te
veel ruimte biedt om wettelijke nor-
aan adequaat en passend toezicht.
men naar eigen goeddunken, en zonder rechterlijke
staat stellen om snel schoon schip te maken. Zowel
gen dat alleen al de dreiging van een langdurig, ingrij-
Alternatieve handhaving kan een onderneming in
voor ACM als voor de onderneming(en) kleeft daaraan het voordeel niet nog jarenlang verwikkeld te zijn in kostbare, complexe en omvangrijke procedures. Met
name in situaties waarin de feiten onmiskenbaar wijzen op een overtreding kan alternatieve handhaving
een uitkomst bieden. Dit speelde bijvoorbeeld in het door Lachnit genoemde Natuurazijnkartel, waar de
onderneming in ruil voor erkenning van de overtre-
ding een boetereductie van tien procent ontving. Overigens vind ik die reductie van tien procent wel wat
aan de magere kant, zeker omdat je in ruil daarvoor afstand doet van je beroepsrecht.
Aan alternatieve handhaving kleven echter ook principiële bezwaren. Een principieel bezwaar is dat ACM alternatieve afdoening soms gebruikt om een eind te
controle, in te vullen. Daarbij moet worden meegewopend en kostbaar kartelonderzoek voor veel onderne-
mingen voldoende reden is om toezeggingen te doen, zelfs indien het niet gaat om verboden gedragingen.
Alternatieve handhaving wordt momenteel bijna uitsluitend ingezet voor (vermeende) overtredingen van het kartelverbod. Maar alternatieve handhaving zou
ook een uitkomst kunnen bieden voor zaken op het gebied van misbruik van machtspositie, de andere pilaar van het mededingingsrecht. Dit soort zaken kunnen
complex zijn en ingrijpend en kostbaar onderzoek vergen. Meestal besluit ACM dergelijke zaken dan ook
niet te handhaven. Alternatieve handhaving zou een
manier kunnen zijn om dit handhavingshiaat te dichten. Het is jammer dat ACM van die mogelijkheid tot op heden weinig gebruik heeft gemaakt.”
supermarkten om alleen kippenvlees te verkopen dat (mi-
alternatieve preventieve en repressieve handhaving.”
“Om problemen in de toekomst te voorkomen, vroegen de
Lachnit nu geen sprake. Opvallend vindt ze wel dat er
nimaal) onder die condities is voortgebracht. Lachnit:
bedrijven de ACM om een oordeel over dit akkoord.” De
mededingingsautoriteit concludeerde op 26 januari 2015
dat de afspraken concurrentie beperken en daarom te ver gaan (zaaknummer: 13.0195.66).
VINGER AAN DE POLS “Toezichthouders zijn niet zozeer aan het experimenteren, maar wel verschillende instrumenten aan het uit-
proberen. De grootste uitdaging voor mededingingsautoriteiten zal zijn om een balans te vinden tussen
120 / Mr. 12 2015
114-120_MR12_RECHT.indd 120
Van een botsing tussen recht en praktijk is volgens
weinig jurisprudentie is over alternatieve handhaving. “De rechter komt er nauwelijks aan te pas. Terwijl het
mededingingsrecht juist dankzij rechterlijke uitspraken
evolueert.” Het is volgens haar te vroeg om noodsignalen
uit te zenden. “Maar het is zaak een vinger aan de pols te houden.”
Wat ze zelf gaat doen na haar promotie? “Ik ga eerst aan de slag als universitair docent. Het lijkt me erg leuk om
later nog eens bij een van de mededingingsautoriteiten of bij het ministerie van Economische Zaken te werken.”
Mr. 12 2015
01-12-15 14:52