Recht doen volgens Paul Scholten Een onderzoek naar de verenigbaarheid van het raadkamergeheim met Scholtens visie op het rechterlijk oordeel, toegespitst op art. 350 Sv.
Suzanna van Keulen
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 2
Masterscriptie Straf-‐ en Strafprocesrecht Universiteit Leiden Juli 2015 Suzanna van Keulen Potgieterlaan 39 2321 XZ Leiden Studentnummer: s0807818 Telefoonnummer: 06 30587585 E-‐mail:
[email protected] Begeleider: prof. mr. C.P.M. Cleiren Aantal pagina’s: 50 Aantal woorden incl. voetnoten: 12.115 Aantal woorden excl. voetnoten: 10.835
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 3 Een woord vooraf Toen ik begin maart jl. mijn scriptieopzet met prof. Cleiren besprak, bleek mijn enthousiasme voor het onderwerp ervoor te zorgen dat ik een voorstel inleverde dat qua omvang zou kunnen leiden tot een proefschrift. Voor mij geen onbekend probleem, daar ik mij vaker laat meevoeren door mijn enthousiasme. De volgende stap was dus schaven en schrappen. Uiteindelijk heb ik in deze scriptie slechts de eerste stap van mijn oorspronkelijke opzet uitgewerkt. Het wellicht ietwat ambitieuze idee dat ik na deze scriptie, ook nog wel de scriptie voor de master Encyclopedie en Filosofie van het Recht kon schrijven – en beiden zou afronden voor het einde van augustus -‐ heb ik langzaam van mij afgezet, omdat ik voornemens was (en ben) twee goede scripties te schrijven, en niet twee afgeraffelde. Uiteindelijk heb ik dus meer tijd voor deze scriptie uitgetrokken dan ik aanvankelijk gepland had, maar dat is de kwaliteit van de scriptie zeker ten goede gekomen. Bij dezen wil ik prof. Cleiren bedanken voor haar kundige en waardevolle adviezen voorafgaand en tijdens het schrijven van mijn scriptie. Daarnaast wil ik Claudia Bouteligier bedanken voor haar rol als wijsgerig orakel en bron van inspiratie. Dankzij Claudia heb ik, tijdens de werkgroepen Rechtsfilosofie in de bachelor Rechtsgeleerdheid, kennis gemaakt met Paul Scholten en Martin Buber. Door haar gedreven manier van doceren hebben de zienswijzen van Scholten en Buber mij niet los kunnen laten en heb ik hun theorieën een grote rol toebedeeld in deze scriptie. Voorts wil ik graag mijn vriend Thomas en mijn ouders bedanken voor hun steun en constructieve kritiek. Zonder hen allen was mijn scriptie niet zo geworden als deze nu voor u ligt. S.C.M. van Keulen Leiden, juli 2015
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 4 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding
5
1.1 Aanleiding
5
1.2 Aanpak en afbakening
7
1.3 Relevantie
8
Hoofdstuk 2 Raadkamergeheim
10
2.1 Geschiedenis en doel
10
2.1.1 Totstandkoming en reikwijdte van het raadkamergeheim
10
2.1.2 Definitie en doel van het raadkamergeheim
12
2.2 Middelen ter waarborging van de doelen van het raadkamergeheim
15
2.3 Verdeelde meningen aangaande het raadkamergeheim
18
2.3.1 Argumenten tegen het raadkamergeheim
18
2.3.2 Argumenten voor het raadkamergeheim
19
2.4 Resumerend
20
21
3.1 De rechterlijke beslissing
21
3.2 De rationele kant van de rechterlijke beslissing; gezag en verantwoording 23
3.3 De irrationele kant van de rechterlijke beslissing; naar eer en geweten
24
3.3.1 Het Bijbels personalisme
25
3.3.2 Het grondwoord Ik-‐Jij
26
3.4 Resumerend
28
Hoofdstuk 4 Synthese
30
4.1 Strafrecht
30
4.2 De rechterlijke sprong
32
4.3 De plaats van Scholtens sprong binnen art. 350 Sv
35
4.4 Meervoudige kamer
38
4.5 Resumerend
39
Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen
41
Hoofdstuk 3 Recht doen
Geraadpleegde wetsartikelen
44
48
50
Geraadpleegde literatuur
Geraadpleegde overheidsdocumenten
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 5 Hoofdstuk 1
Inleiding
1.1 Aanleiding Het rechterlijk oordeel is deels subjectief. Illustrerend hiervoor is feit dat de rechtbank en het Hof regelmatig tot andere beslissingen komen, ondanks dat zij dezelfde casus behandelen.1 Ook binnen één college van rechters die eenzelfde zaak krijgen voorgelegd, kan het zijn dat de verschillende rechters het over de op te leggen straf, of de motivering hiervan, niet eens zijn. Denk aan dissenting en concurring opinions die bijvoorbeeld in de Verenigde Staten worden gepubliceerd.2 De rechter blijkt dan niet la bouche de la loi, de legistische spreekbuis van de wet, zoals Montesquieu hem omschreef.3 Dat is ook niet gek, want hoe zouden rechters subjectieve normen als bewijswaardering, strafuitsluitingsgronden, strafsoort, strafmaat en schadevergoeding precies gelijk kunnen toepassen? Voor het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan is de rechterlijke overtuiging als voorwaarde gesteld.4 Bij twijfel mag er geen veroordeling volgen: in dubio pro reo. Ook hier klinkt weer een klank van subjectiviteit door. Scholten meent dat de rechterlijke beslissing een daad is, die wortelt in het geweten van de rechter.5 In zoverre noemt Scholten ieder rechtsoordeel irrationeel.6 Tegelijkertijd wordt het rechterlijk oordeel uitgesproken in een functie die is opgedragen door de maatschappij. Dat brengt met zich mee, dat de beslissing moet steunen op gezag en zij logisch verantwoord moet worden.7 De rationaliteit van het rechtsoordeel wordt geconcretiseerd in het feit dat het gemotiveerd moet worden.8 Daarmee geeft de rechter zichzelf en de 1 Ook kan er verschil bestaan tussen rechters in bijvoorbeeld Amsterdam en Maastricht ten 2 Zie bijvoorbeeld United States v. Windsor (no. 12-‐307, te vinden op
<www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/12-‐307_6j37.pdf>), waarin de minderheid van the Supreme Court het niet eens is met de meerderheid. 3 Montesquieu, Esprit des lois XI, 6. 4 Art. 338 Wetboek van Strafvordering. 5 Scholten 2010, p. 130. 6 Idem. 7 Idem. 8 Scholten 2010, p. 131.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 6 maatschappij rekenschap van zijn oordeel. Zijn de overwegingen gegrond in het geval, of staat één van de partijen hem simpelweg niet aan? Daarnaast moet het rechterlijk oordeel passen binnen het rechtssysteem en gebaseerd zijn op rechtsregels.9 Deze factoren zijn van invloed op de perceptie van legitimiteit van de rechterlijke uitspraak.10 In de opvatting van Scholten is de rechterlijke beslissing een gewetensbeslissing. De beslissing moet namelijk voor de rechter zelf de enige mogelijke beslissing zijn. De rechter moet kunnen stellen dat hij niet anders kan dan zo te beslissen. Hierdoor is de rechterlijke beslissing, vanuit het perspectief van de beslissende rechter, dus vrij van willekeur.11 Dit in ogenschouw nemende is het op zijn minst curieus te noemen dat rechters samen -‐ verenigd in een college -‐ een uitspraak ondertekenen en hiervoor allen verantwoordelijk worden gehouden, terwijl de mogelijkheid bestaat dat niet iedere rechter binnen dat college werkelijk achter die uitspraak staat, of achter de motivering daarvan, en meent dat hij niet anders kan dan zo te beslissen. In Nederland zijn volgens art. 7 lid 3 Wet op de Rechterlijke Organisatie “de rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, de senior-‐gerechtsauditeurs en gerechtsauditeurs, de rechterlijke ambtenaren in opleiding, de griffier, substituut-‐ griffier en waarnemend griffiers van de Hoge Raad, gerechtsambtenaren en buitengriffiers, bedoeld in artikel 14 vierde lid, tot geheimhouding verplicht van hetgeen in de raadkamer over aanhangige zaken is geuit”. Het idee achter het raadkamergeheim is dat de wetgever de mogelijkheid wilde geven aan de rechter, om vrijuit te kunnen spreken bij de totstandkoming van het oordeel en dat de uitspraak vervolgens uit ‘één mond’ afkomstig is.12 Ofwel, dat alle rechters binnen de meervoudige kamer achter die uitspraak staan. Dat blijkt echter niet altijd het
9 Idem. 10 Vgl. Weyers & Hertogh 2007, met name de hoofdstukken drie en vier, aangaande vertrouwen
en acceptatie als onderdelen van legitimiteit. 11 Scholten 2010, p. 132. 12 Edens 2014, p. 9-‐11.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 7 geval te zijn.13 1.2 Aanpak en afbakening De gewetensbeslissing omschrijft Scholten als een sprong die de overbrugging vormt tussen de abstracte regel en het concrete geval.14 Het geheim waarin het raadkameren van een rechterlijk college is gehuld, houdt een deel van het persoonlijke element van de rechterlijke sprong verhuld. De hoofdvraag waarop deze scriptie een antwoord probeert te vinden is dan ook: In hoeverre zijn het raadkamergeheim en Scholtens visie op het rechterlijk oordeel, toegespitst op art. 350 Sv, verenigbaar met elkaar? Hierbij wil ik allereerst aantekenen dat het werk van Scholten is toegespitst op het privaatrecht. Dat brengt met zich mee, dat Scholten niet specifiek stilstaat bij het strafrechtelijk beslissingsmodel. Dit vormt echter geen probleem. Scholten stelt in dit verband dat de normen van het privaat-‐ en publiekrecht geen principieel ander karakter hebben.15 In de kern gaat het steeds om de waardering van het feitencomplex en de rechtsvinding door de rechter.16 Naar het antwoord op de hoofdvraag zal middels de volgende deelvragen worden toegewerkt. 1. Hoe is de wettelijke regeling van het huidige raadkamergeheim tot stand gekomen en wat is de strekking daarvan? 2. Wat is Scholtens visie op het rechterlijk oordeel? 3. In hoeverre kan de basis van de beslissing en motivering van de individuele strafrechter volgens de opvatting van Scholten, binnen een meervoudige kamer tot zijn recht komen? 13 Indien door de rechters geen consensus wordt bereikt, is de stem van de meerderheid
beslissend. Zie Baas, De Groot-‐van Leeuwen & Laemers 2010, p. 31; Berndsen 2015, p. 58. 14 Scholten 2010, p. 130. 15 Idem, p. 30-‐31. 16 Idem.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 8 In hoofdstuk twee onderzoek ik de totstandkoming van het raadkamergeheim door de wetsgeschiedenis in te duiken. Daarnaast zal ik in de literatuur en jurisprudentie op zoek gaan naar wat de regeling precies beoogt en hoe deze regel functioneert in het licht van de wettelijke bepalingen die het rechtspreken omringen. Ook zal ik in dit hoofdstuk aandacht besteden aan de procedure in de raadkamer, zijn er voorschriften die dit geheimzinnige proces binden? In hoofdstuk drie ga ik aan de hand van het Algemeen Deel van Scholten in op zijn beeld van de rechter als ‘blinde ziener’.17 Daartoe zal ik onder andere de rationele en irrationele kant van de rechterlijke beslissing behandelen. Omdat het geweten een grote rol toebedeeld krijgt in de filosofie van Scholten, en deze volgens hem gebonden is aan een hogere instantie, zal ik ook dit analyseren.18 Dit doe ik aan de hand van het Bijbels personalisme en, voor een meer seculier perspectief, aan de hand van de dialogische filosofie van Martin Buber. De crux ligt in deze scriptie bij de vraag of het gewetensaspect van de individuele strafrechter tot zijn recht komt binnen de meervoudige kamer. In hoofdstuk vier zal, met het oog op de voorgaande hoofdstukken, een antwoord hierop gezocht worden. In aansluiting op deze hoofdstukken zal in het laatste hoofdstuk een slotbeschouwing volgen, waarin de consequenties van de gevonden antwoorden worden besproken en aanbevelingen worden gedaan. 1.3 Relevantie In deze scriptie wordt gereflecteerd op het (schijnbare) spanningsveld tussen het raadkamergeheim en de visie van Scholten op de rechterlijke beslissing. Werkt het raadkamergeheim niet contraproductief voor de perceptie van legitimiteit van de rechterlijke beslissing, doordat rechters worden opgesloten in een mening van de
17 Slootweg 2012, p. 17. 18 Scholten 2010, p. 135.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 9 meervoudige kamer waarvan zij deel uitmaken, indien zij daar persoonlijk niet geheel achter staan? Het raadkamergeheim is niet onomstreden, er wordt regelmatig over geschreven.19 In die literatuur wordt veelal gesproken over de transparantie van de rechtspraak, en daarmee de rechtszekerheid, die door het raadkamergeheim al dan niet wordt gediend. Ik wil mij met name richten op de persoonlijke verantwoordelijkheid van de rechter voor de rechterlijke beslissing en de waarborg tegen willekeur die dit volgens Paul Scholten genereert. Los van het feit dat dit onderzoek in het algemeen interessant is voor juristen en rechtsfilosofen omdat het iets toevoegt aan die discussie over het raadkamergeheim, kan het in het bijzonder ook van belang zijn voor de wetgever en de rechtspraak. Het raakt immers de perceptie van de legitimiteit van uitspraken via de hiervoor besproken rationele kant van de rechterlijke beslissing, waarin de eis van motivering gelegen is. Omdat de democratisch verkozen wetgever de niet-‐democratisch verkozen rechter grote discretionaire bevoegdheid heeft toebedeeld, kan het voor beiden interessant zijn om te bezien of de perceptie van legitimiteit van de rechterlijke beslissingen kan worden vergroot.
19 Zie onder meer het verbale gepingpong tussen Broeksteeg, Ernes en Soeteman, in Broeksteeg
2011, Ernes 2010, Ernes 2011, Soeteman 2010 en Soeteman 2011.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 10 Hoofdstuk 2
Het raadkamergeheim
Met het geheim van de raadkamer, dat is beschreven in art. 7 lid 3 Wet op de Ruimtelijke Organisatie (hierna: RO), worden verschillende doelen nagestreefd. Dit hoofdstuk staat in het teken van die doelen en van de middelen via welke deze worden gewaarborgd. Allereerst zal de totstandkoming van het raadkamergeheim worden onderzocht en wat deze regeling precies beoogt, waarbij onder andere in zal worden gegaan op een relatief recente uitspraak waarin een (ex)raadsheer schending van het raadkamergeheim ten laste is gelegd. Daarnaast zal worden bekeken of er voorschriften zijn die de geheimzinnige procedure binnen de muren van de raadkamer binden. Tenslotte zullen verschillende meningen met betrekking tot het raadkamergeheim worden belicht. 2.1 Geschiedenis en doel Gedurende de zoektocht naar het ontstaan van het huidige art. 7 lid 3 RO werd duidelijk dat niet alleen het besprokene binnen de muren van de raadkamer, maar ook het ontstaan van het artikel zelf in enige raadselachtigheid gehuld is. Over de wetsgeschiedenis is niet veel geschreven, veel rechtspraak aangaande dit artikel is er niet en ook de doctrine biedt niet veel aanknopingspunten. Aan de hand van Staatsbladen en de zaak tegen (ex)raadsheer Wicher Wedzinga tracht ik niettemin art. 7 lid 3 RO te analyseren. 2.1.1 Totstandkoming en reikwijdte van het raadkamergeheim Het artikel is in 1835, bij de herziening van de toenmalige Wet op de organisatie der regterlijke magt en het beleid der justitie, voorgesteld.20 In het voorstel werd aangegeven tussen de artikelen 27 en 28 het volgende artikel in te voeren: “De leden van de regterlijke magt zijn verpligt het geheim te bewaren opzigtelijk de gevoelens, die in de raadkamer over regtshangige gedingen door de raadsheeren of regters zijn geuit geworden, en mogen dezelve niet openbaren.” 20 Kamerstukken II 1834/35, kamerstuknummer IX ondernummer 2, p. 276.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 11 Later, in 1972, is het artikel veranderd in art. 28 RO en als volgt, in actueler Nederlands, geformuleerd:21 "De leden van de rechterlijke macht zijn verplicht het geheim te bewaren opzichtelijk de gevoelens die in de raadkamer over rechtshangige gedingen door de raadsheren of rechters zijn geuit geworden.” Het artikel zoals we dat nu kennen, art 7 lid 3 RO, is qua strekking iets anders dan hoe het destijds verscheen:22 “De rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, de senior-‐gerechtsauditeurs en gerechtsauditeurs, de rechterlijke ambtenaren in opleiding, de griffier, substituut-‐griffier en waarnemend griffiers van de Hoge Raad, gerechtsambtenaren en buitengriffiers, bedoeld in artikel 14, vierde lid, zijn tot geheimhouding verplicht van hetgeen in de raadkamer over aanhangige zaken is geuit.” Het artikel benoemt explicieter wie er allemaal onder de regeling vallen en spreekt niet langer slechts over gevoelens die in de raadkamer aangaande de aanhangige zaken worden geuit, maar over hetgeen in de raadkamer over aanhangige zaken is geuit. Dat maakt mijns inziens dat het artikel een bredere reikwijdte heeft gekregen, nu het ‘hetgeen’ meer omvat dan ‘gevoelens’ alleen.23 Advocaat-‐Generaal Silvis meent echter op basis van kamerstukken, dat het slechts gaat om een redactioneel geactualiseerde verandering, waarbij aan de strekking van het artikel niets is veranderd.24 Toch omvat het raadkamergeheim niet slechts wat binnenskamers wordt besproken, zoals het in art. 7 lid 3 RO beschreven staat. Het ziet ook op het contact per e-‐mail of telefoon, en op wat er in de wandelgangen of bijvoorbeeld tijdens de 21 Stb. 1972, 463. 22 Stb. 1999, 194. 23 Het Hof stelt hieromtrent in de zaak tegen Wedzinga, dat het raadkamergeheim de gehele
gedachtevorming binnen de raadkamer omvat, en alles wat bij de bespreking van de zaak aan de orde is gekomen. Zie §2.2.2. 24 Conclusie AG, ECLI:NL:PHR:2011:BU3447, aant. 22. Hierbij verwijst Silvis naar Kamerstukken II 1999/2000, 27 181, nr. 3, p. 43: “De thans in artikel 28, opgenomen bepaling over raadkamergeheim, wordt in dit wetsvoorstel opgenomen in artikel 2.1.6, derde lid.”
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 12 lunch over de zaken wordt besproken.25 Daarnaast is het een gangbare opvatting dat naast personen ook gerechten gebonden zijn aan dit artikel. Zij mogen dus ook niets van datgene dat in de raadkamer over de aanhangige zaken is geuit, waaronder bijvoorbeeld stemverhoudingen of minderheidsopvattingen, naar buiten brengen.26 Wel kunnen, of zelfs moeten, er in bepaalde gevallen uitzonderingen op de geheimhouding worden gemaakt. Dit kan het geval zijn waarin er een belang prevaleert boven het belang dat gediend wordt met het raadkamergeheim, bijvoorbeeld indien er sprake is van grote misstanden binnen de rechtspraak.27 2.1.2 Definitie en doel van het raadkamergeheim Het raadkamergeheim dient zoals gezegd verschillende doelen. Zo heeft het raadkamergeheim onder andere tot doel rechters de mogelijkheid te bieden vrijuit met elkaar te overleggen over de voorliggende zaak, zonder dat de beraadslaging openbaar wordt gemaakt. Hierdoor hoeven de betrokken rechters niet bang te zijn voor eventuele repercussies die als reactie op de beraadslaging zouden kunnen volgen.28 Een ander doel van het raadkamergeheim is dat rechters met één mond spreken.29 Verdeeldheid kan het gezag van een rechtscollege immers aantasten.30 Daarnaast hebben de Rechtbank Groningen en het Hof Leeuwarden zich, in de zaak tegen Wicher Wedzinga, ook uitgelaten over de doelen van het raadkamergeheim. In deze zaak is voor het eerst in Nederland een (ex)raadsheer veroordeeld wegens schending van art. 7 lid 3 RO.31 Wedzinga wordt er in deze zaak van verdacht een brief te hebben geschreven aan mr. Doedens, de advocaat van de verdachte die hij jaren daarvoor, in zijn functie van raadsheer bij het Hof in Leeuwarden, heeft veroordeeld tot twaalf jaar cel. Die veroordeling heeft Wedzinga, schrijft hij in die brief, al die tijd niet helemaal lekker gezeten en kort voor het schrijven van de 25 Edens 2014, p. 11. 26 Bovend’Eert & Kortmann 2013, p. 81. 27 Rb Groningen, 8 april 2009, ECLI:NL:RBGRO:2009:BI0472, r.o. 3.3. 28 NJB 2010, 537; Edens 2014, p. 9-‐11. 29 Edens 2014, p. 9-‐11. 30 Broeksteeg 2011, p. 248-‐249; Conclusie AG, ECLI:NL:PHR:2011:BU3447, aant. 24. 31 NJB 2009, 798.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 13 brief, toen de getuige, die een voor de verdachte belastende verklaring aflegde, stelde dat hij de verdachte ‘erbij heeft gelapt’, was dit voor Wedzinga de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen. Hierdoor is het bewijs, stelt Wedzinga, op losse schroeven komen te staan. Als hij dit toen had geweten, was er geen (toen voor veroordeling vereiste) unanimiteit ontstaan en zou de verdachte zijn vrijgesproken. In eerste instantie heeft de rechtbank in Groningen bewezen geacht dat Wedzinga opzettelijk het raadkamergeheim geschonden heeft. De definitie van het raadkamergeheim die de rechtbank hanteert is “[het raadkamergeheim is] in art. 7 lid 3 RO algemeen en ruim geformuleerd en omvat de gehele gedachtevorming in raadkamer en al hetgeen bij de bespreking daarvan in raadkamer aan de orde is gekomen. Bij de beoordeling of er sprake is van schending van het geheim van raadkamer dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook een strikte lijn gehanteerd te worden”.32 Daarbij tekent de rechtbank aan dat zij van mening is dat deze geheimhoudingsplicht niet absoluut is. Er kunnen (of moeten soms zelfs) in bepaalde gevallen uitzonderingen op worden gemaakt.33 Desalniettemin is de rechtbank van mening dat een dergelijk geval zich in deze zaak niet voordoet. Ook stelt de rechtbank het doel van het raadkamergeheim vast, namelijk dat het raadkamerheim strekt tot de bescherming van de mogelijkheid tot een vrije discussie binnen de raadkamer, waarin de rechters hun gevoelens en hun gedachten moeten kunnen uiten, zonder dat dit hen later tegen kan worden geworpen.34 In de uitspraak van het Hof Leeuwarden over deze zaak, wordt deze definitie van het doel gevolgd.35 Daarnaast stelt het Hof dat rechters ook in de gelegenheid moeten zijn om terug te kunnen komen op eerder door hen ingenomen standpunten, dat zij fouten moeten kunnen maken en hun emoties moeten kunnen uiten.36 Het Hof meent voorts dat het raadkamergeheim de gehele 32 Rb Groningen, 8 april 2009, ECLI:NL:RBGRO:2009:BI0472, r.o. 3.3. 33 Zie §2.2.1. 34 Rb Groningen, 8 april 2009, ECLI:NL:RBGRO:2009:BI0472, r.o. 3.3. 35 Hof Leeuwarden, 24-‐02-‐2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL5431. 36 Idem.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 14 gedachtevorming binnen de raadkamer omvat, en alles wat bij de bespreking van de zaak aan de orde is gekomen.37 Deze interpretatie van de reikwijdte van art. 7 lid 3 RO betekent dat ook de wijze waarop het uiteindelijke oordeel tot stand is gekomen, en de bijdrage van elke individuele rechter, geheim moet blijven.38 Wedzinga had zich derhalve ook niet in het openbaar mogen uitlaten over zijn eigen gedachtegang zoals die geuit of tot stand gekomen is in de raadkamer. Deze uitspraak is interessant omdat de rechtbank meent dat Wedzinga het herzieningsverzoek mocht ondersteunen, ondanks dat hij daar zelf als rechter over geoordeeld heeft.39 Hij had daarbij uit mogen gaan van nieuwe feiten en omstandigheden die aan het licht zijn gekomen, waarbij hij aan de hand van het gewezen vonnis het standpunt mocht innemen dat de veroordeling in retrospectief onjuist is geweest. Waar Wedzinga volgens de rechtbank te ver is gegaan, is dat hij ook inzicht zou hebben gegeven in het debat in de raadkamer. De rechtbank en het Hof geven aan de reikwijdte van het raadkamergeheim dus een andere interpretatie, doordat het Hof de interpretatie aanhangt dat geen enkele gedachtegang uit de raadkamer bekend mag worden, terwijl de rechtbank meent dat dit wel zou mogen als het beperkt blijft tot openbaring van de eigen redenering, zonder daarbij iets te zeggen over het samenspel en de afwegingen tussen rechters onderling. Zonder te tornen aan de interpretatie van art. 7 lid 3 RO van het Hof, gaat de Hoge Raad ambtshalve over tot cassatie. Het Openbaar Ministerie heeft namelijk verzuimd zich te houden aan art. 510 lid 1 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat stelt dat zij, ingeval een rechterlijk ambtenaar voor zijn rechtbank, gerechtshof of voor een gerecht binnen het ressort van zijn rechtbank of zijn gerechtshof moet worden vervolgd en berecht, een verzoek moet doen aan de Hoge Raad om een ander gerecht van gelijke rang als het anders bevoegde aan te wijzen, waar de vervolging en berechting van de zaak zal plaatsvinden. Dit artikel is van belang om de schijn van bevoordeling of benadeling tegen te gaan.40 Dit verzuim van het Openbaar Ministerie strijdt dermate met een behoorlijke 37 Hof Leeuwarden, 24-‐02-‐2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL5431. 38 Idem. 39 Rb Groningen, 8 april 2009, ECLI:NL:RBGRO:2009:BI0472, r.o. 3.3. 40 HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3447, r.o. 2.3.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 15 procesorde, dat het nietigheid meebrengt van het in eerste aanleg en in hoger beroep gehouden onderzoek en van de naar aanleiding daarvan gedane uitspraken.41 Hierdoor komt de Hoge Raad niet toe aan de beoordeling van de door de verdediging ingebrachte cassatiemiddelen die voor dit hoofdstuk interessant zouden zijn geweest, namelijk die aangaande de betekenis van het raadkamergeheim. Deze zaak loopt voor Wedzinga met een spreekwoordelijke sisser af omdat de Hoge Raad om bovengenoemde reden de uitspraak vernietigt. Dat is voor hem fijn, maar voor de wetenschap iets minder. Wegens de afwezigheid van de beoordeling van de Hoge Raad op de inhoudelijke punten, heb ik dan ook steeds verwezen naar de conclusie van Advocaat-‐Generaal Silvis.42 2.2 Middelen ter waarborging van de doelen van het raadkamergeheim Strikt genomen is het raadkamergeheim een instrument om de hierboven naar voren gebrachte doelen te kunnen waarborgen. Ook de eerder besproken reikwijdte van art. 7 lid 3 RO kan worden aangemerkt als een middel hiertoe, zoals ook de strafbaarstelling van overtreding van het raadkamergeheim. Dit misdrijf is strafbaar gesteld in art. 272 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Wanneer rechters art. 7 lid 3 RO schenden, kunnen zij een schriftelijke waarschuwing verwachten en (bij herhaling) disciplinair ontslag, op basis van art. 46c van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (hierna: Wrra).43 Ook de procedure binnenskamers kan worden gezien als middel om de doelen die het raadkamergeheim dient, te kunnen waarborgen. In Nederland heeft de niet-‐democratisch verkozen rechter grote vrijheid gekregen van de democratisch verkozen wetgever. Wel mag de rechter slechts de limitatief in de wet opgesomde bewijsmiddelen als bewijs gebruiken.44 Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan kan alleen door de rechter worden 41 HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3447, r.o. 2.5. 42 De conclusie van de Advocaat-‐Generaal is weliswaar slechts een advies, het is wel een advies
met veel gezag, dat vaak door de Hoge Raad wordt gevolgd. 43 Bovend’Eert & Kortmann 2013, p. 82. 44 Art. 339 Sv. Hoewel tegenwoordig de eigen waarneming van de rechter als een soort
restbepaling wordt gebruikt, waardoor effectief veel meer bewijsmiddelen dan alleen de in de wet opgesomde kunnen worden gebruikt. Zie Corstens 2014, p. 762.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 16 aangenomen op het moment dat de rechter daarvan overtuigd is geraakt uit het onderzoek ter terechtzitting, door de inhoud van de voornoemde wettelijke bewijsmiddelen.45 Sinds de unanimiteit als vereiste is geschrapt, is het regel dat de meerderheid binnen de meervoudige kamer de overtuiging bekomt van het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan.46 Toch wordt in de raadkamer net zo lang doorgepraat tot er overeenstemming is, er wordt slechts een heel enkele keer gestemd.47 Hoe komt deze belangrijke beslissing tot stand en aan welke regels is de procedure in de raadkamer gebonden? Het overleg in de raadkamer gebeurt meestal direct na de zitting, zodat de zaak nog vers in het geheugen ligt.48 De enigen die hierbij aanwezig (mogen) zijn, zijn de griffier en de bij de zaak betrokken rechters.49 De griffier krijgt dan vaak als eerste de gelegenheid zich uit te laten over de zaak, waarna de jongste en dan de oudste rechter het woord krijgen. De voorzitter sluit vervolgens het rondje af.50 Op deze manier worden de jongere rechters in de gelegenheid gesteld hun eigen mening te vormen, zonder eerst beïnvloed te worden door de mening van de oudere rechters.51 De discussie binnen de raadkamer is niet altijd even formeel, wel is het vaak een stimulerende discussie, waarin iedereen vrij is zijn mening te geven en waar fouten gemaakt mogen worden. Het is belangrijk dat de rechters iets durven vragen als ze het niet snappen. Door het raadkamergeheim wordt hen de mogelijkheid gegeven om ‘dom te durven zijn’.52 Door vragen te stellen wordt immers voor iedereen het probleem duidelijker, en met de soms zware onderwerpen die ter tafel komen is dat erg belangrijk. Bij dergelijke gewichtige 45 Art. 338 Sv. 46 Conclusie AG, ECLI:NL:PHR:2011:BU3447, aant. 19 onder 6 en aant. 20; Baas, De Groot-‐van
Leeuwen & Laemers 2010, p. 31; Berndsen 2015, p. 58. 47 Edens 2014, p. 11; Berndsen 2015, p. 57. 48 Edens 2014, p. 11. 49 Duyne & Verwoerd 1985, p. 17. 50 Art. 7 lid 1 RO; Edens 2014, p. 11. Berndsen stelt dat deze wettelijk voorgeschreven volgorde
niet overal en niet steeds wordt toegepast en dat de gang van zaken tijdens de beraadslaging sterk afhankelijk is van de voorzitter en de voorliggende zaak, zie Berndsen 2015, p. 60. Bij de Hoge Raad is de procedure overigens anders. De raadsheren vergaderen eenmaal per week en hebben dan hun eigen oordeel al voorbereid, zonder met elkaar te overleggen. Tijdens het raadkameren moet de raadsheer met de minste ervaring als eerste zijn oordeel naar voren brengen. Zie het interview met C. Drion in Mr. 5 2015, p. 21. 51 Duyne & Verwoerd 1985, p. 17. 52 Edens 2014, p. 11.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 17 onderwerpen wordt soms ook een tegenspreker benoemd, om de discussie meer diepgang te kunnen geven. Ondanks dat de griffier vaak wel om zijn mening wordt gevraagd heeft hij geen stem in de uiteindelijke beslissing.53 Niet alleen bij het waarderen van het bewijs komt de rechter grote mate van vrijheid toe, ook bij het vaststellen van de straf heeft de rechter beslissingsruimte. De rechter wordt weliswaar geleid door de officier van justitie middels de tenlastelegging en de strafeis, de feitenrechter heeft een aanzienlijke speelruimte bij de interpretatie van de tenlastelegging.54 Bovendien mag de rechter van de strafeis afwijken. Toch heeft de strafeis van de officier een grote invloed op de uiteindelijke strafmaat.55 Daarnaast zijn er richtlijnen opgesteld ten aanzien van straftoemeting op grond van het volwassenenstrafrecht, die de rechter oriëntatiepunten bieden en die tegelijkertijd een positieve invloed hebben op de rechtseenheid.56 Ook letten lagere rechters op het beleid van de hogere rechters, om op die manier de stroom appèlzaken in te perken.57 Door het Wetenschappelijk Onderzoek-‐ en Documentatiecentrum (WODC) wordt nog een vierde beperking genoemd, namelijk een van sociaalpsychologische aard. De beslissingsruimte van de individuele rechter wordt beperkt door die van zijn collega’s.58 Gedurende de beraadslaging moet antwoord gevonden worden op de voor-‐ en hoofdvragen van de artikelen 348 en 350 Sv. De beslissingen die gemaakt worden tijdens de beraadslaging worden geformuleerd in de uitspraak. Daarvan maakt de griffier een concept op, wat hij vervolgens voorlegt aan de betrokken rechters, die het controleren en tekenen.59
53 Duyne & Verwoerd 1985, p. 17. 54 Idem, p. 12. 55 Idem, p. 13. 56 Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-‐afspraken. 57 Duyne & Verwoerd 1985, p. 13. 58 Idem. 59 Idem, p. 17.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 18 2.3 Verdeelde meningen aangaande het raadkamergeheim Ondanks de geheimzinnigheid waarin het raadkamergeheim gehuld is, wordt het in de literatuur veelvuldig besproken. De discussie betreft veelal de vraag welke doelen die de rechtspraak dient, zouden moeten prevaleren. Zijn dat de doelen die middels het raadkamergeheim worden nagestreefd, of zijn dat hele andere doelen, die ook om andere middelen dan het raadkamergeheim vragen? Voor-‐ en tegenstanders van het raadkamergeheim stellen dat het doel dat moet prevaleren het vertrouwen in de rechtspraak is. Zij hebben alleen andere ideeën over de middelen die dit vertrouwen zouden moeten bewerkstelligen. 2.3.1 Argumenten tegen het raadkamergeheim Tegenstanders van het raadkamergeheim menen dat meer vertrouwen in de rechtspraak zou kunnen worden verkregen, wanneer de rechtspraak transparanter wordt. Verschillende auteurs stellen dat om dit doel te kunnen bereiken, minderheidsopvattingen van rechters een podium zouden moeten krijgen. In het verleden gingen er al stemmen op voor het instellen van dissenting of concurring opinions.60 Drion en De Savornin Lohman hebben zich in een preadvies positief uitgesproken aangaande de invoering hiervan.61 Die minderheidsstandpunten zouden met een sterke argumentatie de motivering van rechterlijke beslissingen ten goede komen.62 Recenter stellen Ernes en Soeteman dat de mening van de individuele rechter een podium zou moeten krijgen, omdat de openbaarheid van de rechterlijke stemming een verhelderende werking kan hebben.63 Argumenten komen beter tot hun recht wanneer dissenting opinions worden opgenomen. Ook Thomassen is voor het openbaar maken van de 60 Bij de dissenting opinion is een rechter het niet eens met het meerderheidsoordeel en geeft hij
een afwijkend oordeel. Bij de concurring opinion onderschrijft de rechter het resultaat van het meerderheidsoordeel, maar op andere gronden dan de meerderheid. 61 Bovend’Eert & Kortmann 2013, p. 82. 62 Idem. 63 Broeksteeg 2011, p. 248.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 19 minderheidsstandpunten.64 Door grondiger motiveringen, met scherpere formuleringen, zou de kwaliteit van het beslissingsproces verbeteren meent zij.65 Dat schept een groter vertrouwen in de rechtspraak. De rechtspraak wordt op die manier transparanter en draagt zodoende meer bij aan rechtsvorming en rechtszekerheid. Om de discussie iets te compliceren teken ik hierbij aan dat veel van de voorstanders van dissenting en concurring opinions deze (vooralsnog) slechts willen instellen bij de (civiele kamer van de) Hoge Raad.66 Hoe die vormgeving ook zij, de ideeën over de consequenties van het opheffen van het raadkamergeheim, middels dissenting en concurring opinions, bieden een interessant inzicht in een mogelijke situatie waarin het raadkamergeheim wordt prijsgegeven ten behoeve van een ander middel om het prevalerende doel van de rechtspraak na te streven.67 2.3.2 Argumenten voor het raadkamergeheim Een duidelijk tegenstander van het prijsgeven van het raadkamergeheim met de komst van de dissenting en concurring opinions, is Broeksteeg. Hij heeft twee gedegen bezwaren die ook zien op het doel van vertrouwen in de rechtspraak. Allereerst is een consequentie van het publiceren van dissenting en concurring opinions dat men kan zien dat het oordeel met de kleinst mogelijke meerderheid gegeven is.68 Als er sprake was van één andere raadsheer in de samenstelling van de kamer, was er wellicht een andere uitspraak uitgekomen. Dat is toch een vrij troosteloze gedachte voor de veroordeelde verdachte. Een ander belangrijk argument is dat indien rechters hun individuele mening naar voren brengen, zij zich begeven op moreel-‐ethisch, en daarmee politiek gebied. Levenshouding, religieuze en politieke voorkeuren kunnen zo allemaal bekend worden. Daarnaast zal het zo zijn dat wanneer een raadsheer een concrete dissenting opinion heeft geschreven, het niet waarschijnlijk is dat hij later op zijn 64 Broeksteeg 2011, p. 248. 65 Bovend’Eert & Kortmann 2013, p. 82.
66 Ernes 2011, p. 252; Soeteman 2011, p. 251-‐252. 67 Conclusie AG, ECLI:NL:PHR:2011:BU3447, aant. 24. Silvis meent dat ten aanzien van de
feitenrechtspraak overeenkomstige stellingen kunnen worden betrokken. 68 Broeksteeg 2011, 248.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 20 mening zal terugkomen.69 2.4 Resumerend In dit hoofdstuk is besproken hoe het huidige art. 7 lid 3 RO tot stand is gekomen. Mijns inziens heeft dit artikel een bredere reikwijdte gekregen met de meest recente formulering, maar Advocaat-‐Generaal Silvis meent dat het nog dezelfde strekking heeft als voorheen. Bij het bespreken van de zaak tegen (ex)raadsheer Wedzinga, die werd verdacht van schending van het raadkamergeheim, ben ik niet erg diep in gegaan op de toetsing van de omstandigheden van het geval aan de rechtsregel, maar heb ik mij voornamelijk gefocust op het doel en de definitie van de rechtsregel door de verschillende rechtsprekende instanties. In deze zaak werd duidelijk dat er niet een eenduidige interpretatie van art. 7 lid 3 RO is, wat heeft geleid tot verschillende inzichten bij rechtbank en Hof. Omdat de zaak bij de Hoge Raad al vernietigd werd voor de behandeling van de cassatiemiddelen van de verdediging, moet het ‘winnende antwoord’ aangaande de interpretatie van het raadkamergeheim uitblijven. De procedure binnen de raadkamer is aan verschillende regels gebonden. Er zijn regels aangaande de volgorde van spreken binnenskamers, maar ook regels betreffende welke vragen zij moeten beantwoorden, welke bewijsmiddelen zij mogen gebruiken, over de motivering van de uitspraak en, vanzelfsprekend, ziende op de geheimhouding van datgene dat binnenskamers besproken wordt. Ten slotte blijkt niet iedereen het raadkamergeheim een even warm hart toe te dragen. Sommige auteurs pleiten voor afschaffing om op die manier, middels transparantie, rechtszekerheid en vertrouwen in de rechtspraak te faciliteren. Anderen willen het raadkamergeheim graag zo houden als het is, omdat kenbaar maken van stemverdelingen kan leiden tot onvrede bij de veroordeelden en omdat rechters zich met het openbaar maken van hun individuele meningen, teveel op politiek gebied gaan begeven. Ook bij de voorstanders van het raadkamergeheim speelt het vertrouwen in de rechtspraak een leidende rol. 69 Broeksteeg 2011, 249.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 21 Hoofdstuk 3
Recht doen
“Zoekt in het recht de gerechtigheid. Gij zult die na vele overwegingen ten slotte in uw geweten moeten vinden. Aan de gewetensbeslissing hangt ten slotte het recht.”70
Paul Scholten
In dit hoofdstuk ga ik in op het beeld dat de Nederlandse rechtsgeleerde Paul Scholten (1875-‐1946) heeft van de rechter. Volgens Scholten dient de rechter een balans te bewaren tussen onpartijdigheid en persoonlijke betrokkenheid. Op het eerste gezicht lijkt dit wellicht tegenstrijdig; hoe kan de rechter persoonlijk betrokken zijn en tegelijkertijd onpartijdig beslissen? Echter onderscheidt Scholten een rationele en irrationele kant binnen de rechterlijke beslissing en aan de hand van dit onderscheid wordt in dit hoofdstuk onderzocht wat het betekent om recht te doen. Het geweten van de rechter krijgt in Scholtens visie op rechtsvinding een grote rol toebedeeld. Desalniettemin heeft Scholten dit aspect van de irrationele kant van de rechterlijke beslissing niet heel uitgebreid behandeld. Aan de hand van het Bijbels personalisme en, voor een meer seculier perspectief, aan de hand van de dialogische filosofie van Martin Buber, analyseer ik het geweten en de hogere instantie waaraan zij volgens Paul Scholten gebonden is.71 Dit, omdat het eigen geweten van de rechter een cruciale rol speelt in deze scriptie waarin wordt onderzocht of het gewetensaspect van de individuele strafrechter tot zijn recht kan komen binnen de meervoudige strafkamer. 3.1 De rechterlijke beslissing Wettelijke delictsomschrijvingen geven geen enkele, sluitende oplossing voor een concreet en uniek voorliggend geval, er zijn steeds meerdere beslissingen mogelijk die allemaal onder verwijzing naar dezelfde artikelen en op grond van dezelfde 70 Scholten 2010, p. 419. 71 Buber is van Joodse origine. Zijn filosofie is dan ook niet seculier. Ikzelf verseculier zijn visie
door niet in te gaan op de verbondenheid met God, die hij in het Derde Deel van zijn boek Ik en Jij bespreekt. Daarmee wordt zijn filosofie meer behapbaar en relevanter voor deze scriptie.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 22 (rechts)feiten kunnen worden gemotiveerd. De rechter moet het gedrag van verdachten waarderen en toetsen aan normen die de wet hem niet eenduidig geeft.72 Bekende voorbeelden van zaken waarin de wet niet in eenduidige normen voorzag, zijn het Elektriciteitsarrest, waarin werd bekeken of elektriciteit onder het in art. 310 Sr genoemde ‘goed’ valt, en het soortgelijke Runescape arrest, waarin werd bezien of een virtueel masker en een virtueel amulet ook als ‘goed’ in de zin van art. 310 Sr aan te merken zijn.73 En hoe zijn abortus en euthanasie precies te kwalificeren? De kans is aanzienlijk dat er een groot verschil zit in de rechterlijke interpretatie van deze begrippen twintig jaar geleden en de rechterlijke interpretatie van deze begrippen over twintig jaar. De wetgever heeft veel delictsomschrijvingen ruim omschreven, zodat de rechter de invulling van deze delicten mee kan laten bewegen met de tijd. De Hoge Raad noemt hieromtrent ‘een zekere vaagheid, bestaande in het bezigen van algemene termen, (...) onvermijdelijk omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te overzien, delictsomschrijvingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van de wetgeving schade lijdt’.74 Interpretatie is dus onontkoombaar.75 Rechtsbronnen en positieve gegevens an sich zijn eveneens niet toereikend, de rechterlijke beslissing is geen logisch syllogisme dat hieruit voortvloeit. Daarom stelt Scholten dat in de feiten zelf het recht ligt en mèt de beslissing is de regel gegeven.76 Zoals gezegd zijn er steeds meerdere conclusies uit dezelfde gegevens mogelijk; er is kortgezegd niet één bewijsbare waarheid.77 De rechter weegt de gegevens en zal uiteindelijk moeten springen.78 Met die sprong overbrugt hij de 72 Scholten 2010, p. 139. 73 Hoge Raad 23 mei 1921, NJ 1921, 564 (Elektriciteitsarrest), Hoge Raad 31 januari 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BQ9251 (Runescape). 74 De Hullu 2012, p. 91; HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14. 75 Scholten 2010, p. 3. 76 Idem, p. 9. 77 Idem, p. 135. 78 Hengstmengel & Slootweg 2013, p. 20.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 23 kloof tussen de abstracte regel en het concrete geval. Deze sprong verschilt per rechter; er is verschil in hoe men bijvoorbeeld bewijsmateriaal waardeert, en op grond waarvan de rechter wel of niet overtuigd raakt van het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Hierin schuilt de subjectiviteit. De rechterlijke interpretatie geeft de rechterlijke beslissing een subjectief element, de ene rechter zal anders interpreteren en motiveren dan de andere, een hiërarchie tussen de verschillende interpretatiefactoren is er niet en ook de gegevens op basis waarvan de rechter zijn beslissing vormt, komen geen vooraf in de wet vastgesteld gewicht toe.79 Verschillende rechters zullen daarom ook verschillend springen in eenzelfde zaak. Illustratief hiervoor is het feit dat de rechtbank en het Hof regelmatig tot andere beslissingen komen, ondanks dat zij dezelfde casus behandelen, op basis van dezelfde rechtsregels en feiten. Zoals ik in het eerste hoofdstuk al beschreef, is ook in de rechterlijke overtuiging, die als vereiste is gesteld voor het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, een zekere subjectiviteit gelegen.80 De vraag die deze subjectieve elementen doen rijzen, is of de rechterlijke beslissing hierdoor willekeurig is. Scholten betoogt dat dit niet het geval is. De niet-‐willekeurige rechterlijke beslissing wordt zijns inziens zelfs gediend door de subjectiviteit. Die subjectieve dimensie in het rechterlijk oordeel moeten we erkennen, stelt Scholten, dat is beter dan een schijn van objectiviteit op te houden, die tegen kritiek geen stand houdt.81 Het is juist willekeurig om slechts op grond van regels te beslissen, er zijn immers altijd meerdere oplossingen mogelijk.82 3.2 De rationele kant van de rechterlijke beslissing; gezag en verantwoording De rechterlijke beslissing heeft naast de hierna te bespreken irrationele grondslag ook een objectieve, rationele grondslag. Deze grondslag is gelegen in de uiterlijke gebondenheid van de rechter, en houdt in dat het oordeel van de rechter moet
79 Scholten 2010, p. 143; Hengstmengel & Slootweg 2013, p. 20. 80 Art. 338 Sv; vgl. Cleiren 2010. 81 Scholten 2010, p. 135. 82 Hiermee doel ik op de tegenstelling met de legistische toepassing van de wet, als la bouche de
la loi; de rechter als mond van de wet. Zie Scholten 2010, p. 138.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 24 steunen op gezag en dat zij logisch verantwoord moet worden.83 Met het gezag waarvan Scholten spreekt, impliceert hij geen gehoorzaamheid waarmee de rechter zich een ‘werktuig maakt van de bevelende’, maar doelt hij op eerbied, allereerst tegenover de wet en ten tweede voor alles dat verder gezag heeft.84 De verantwoording ligt in het feit dat de rechter zichzelf en anderen, middels de motivering van zijn beslissing, hiervan rekenschap moet geven. Hij geeft aan wat de eigenlijke gronden zijn waarop hij zijn beslissing heeft gevormd. Zijn de overwegingen van de rechter gegrond in de omstandigheden van het geval, of is zij gelegen in sympathie of antipathie jegens een van de partijen? Ook moet zijn beslissing gebaseerd zijn op rechtsregels en passen binnen het rechtssysteem. De verplichting tot motivering is een waarborg dat de (uiterlijke) vrijheid waarin de rechter zijn oordeel kan vormen, niet wordt misbruikt. De uiterlijke gebondenheid van de rechter kan echter op zichzelf geen rechtvaardigheid garanderen -‐ dan zou rechtvaardigheid immers in de regel zelf besloten liggen -‐ hiervoor is de innerlijke gebondenheid van de rechter, van essentieel belang. Deze innerlijke gebondenheid vormt het irrationele deel van de rechterlijke beslissing. 3.3 De irrationele kant van de rechterlijke beslissing; naar eer en geweten De rechter neemt niet slechts waar ten gunste van wie de weegschaal van Themis, of Vrouwe Justitia zo u wilt, overslaat.85 De rechter beslist. Die beslissing is een daad, waarvoor hij persoonlijk verantwoordelijk is. Een daad, die wortelt in het geweten van de rechter.86 Het is een wilsverklaring die weergeeft wat voor hem de enige mogelijke beslissing is. Slechts wanneer de rechter kan getuigen ‘ik kàn niet anders’, is zijn uitspraak verantwoord.87 Dit is de innerlijke gebondenheid van de rechter, en vormt het irrationele deel van de rechterlijke beslissing. Scholten stelt dat juist omdat de beslissing een gewetensbeslissing is, zij vrij is van willekeur.88 Deze gedachte is gegrond in het feit dat voor Scholten het geweten wordt gevormd door de relatie met God en niet middels bijvoorbeeld de deugdenleer. 83 Scholten 2010, p. 130. 84 Idem.
85 Idem. 86 Idem. 87 Idem, p. 133. 88 Idem.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 25 Men moet niet uit het oog verliezen dat het geweten kan dwalen. Scholten stelt in de laatste paragraaf van zijn Algemeen Deel dat de rechter, om een werkelijk rechtvaardige beslissing te kunnen nemen, zijn geweten moet binden aan een hogere instantie, te weten aan het wijsgerig idealisme of aan het Bijbels personalisme.89 De keuze voor één van beiden is de persoonlijke beslissing van de rechter.90 Bij het personalisme staat de persoon centraal. Niet het persoon-‐zijn in de zin van persoonlijkheid, eigenschappen of bewustzijn, maar het zijn van persoon in relatie met en tot de ander. Men moet zich op persoonlijke wijze tot de ander verhouden. Dat is niet mogelijk wanneer het geweten door deugden zou worden gevormd, omdat deugden veralgemeniseren en de persoon van de ander uit het oog verliezen.91 Voor Scholten is het ware geweten niet algemeen en autonoom, zoals een Idee, een beginsel of principe; het geweten is een persoonlijke, rationele categorie, die voor God tot stand komt.92 Om het kader van de rechtswetenschap niet al te zeer te buiten te gaan, zal ik mij bij de analyse van deze hogere instantie, zoals gezegd, richten op het Bijbels personalisme en de dialogische filosofie van Martin Buber. 3.3.1
Het Bijbels personalisme
Voor Scholten is God nadrukkelijk geen geobjectiveerd Idee, voor hem staat de Persoon van God centraal als leider van zijn geweten.93 Immers, het geweten is voor Scholten een persoonlijke of relationele categorie, daarin is voor abstracties en verdinglijking geen plaats. Een door het christendom opgebouwd geweten is volgens Scholten niet legalistisch, maar staat in het teken van de persoonlijke godsverhouding. Zelfs de abstracte tien geboden moeten voor deze persoonlijke 89 Scholten 2010, p. 135; Hengstmengel & Slootweg 2013, p. 21. 90 Slootweg 2012, p. 3; Scholten 2010, p. 135. 91 Hengstmengel & Slootweg 2013, p. 25. 92 Idem, p. 28. 93 Idem, p. 21.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 26 verhouding wijken.94 Slootweg legt dat uit door te stellen dat de wet niets betekent buiten de persoonlijke verhouding tot de Wetgever.95 Wanneer men God ziet als Persoon, blijft Hij actueel en vervalt Hij niet tot een dode abstractie. Door God als Persoon kan men de naaste als persoon leren kennen en met hem in dialoog treden. Die dialoog maakt dat men de ander ziet met zijn eigen merites, oog krijgt voor de omstandigheden van het geval en het singuliere niet relativeert. Het ontdoet de relatie met de naaste als het ware van een mantel van objectiviteit. Hierdoor kan de rechter in een zaak de concrete verdachte voor zich zien in plaats van de verdachte in het algemeen. Deze benadering stimuleert een gezond recht, waarin geen plaats is voor dehumaniserende, objectiverende en depersonaliserende elementen.96 Het recht zelf abstraheert en categoriseert al. De rechter maakt hier in wezen een correctie op door die abstracte regels toe te passen op concrete gevallen, op de ander, en niet op legistische wijze de regels ten uitvoer te leggen. De rechter moet middels zijn beslissing recht doen en zo de naaste in zijn recht laten, door hem te verstaan in zijn unieke levenssituatie.97 3.3.2
Het grondwoord Ik-‐Jij
De dialogische filosofie van Martin Buber (1878-‐1965) gaat uit van een tweevoud waarin de Ik van de mens bestaat. Die tweevoud is uitgedrukt in twee grondwoorden, te weten Ik-‐Het en Ik-‐Jij.98 Er is niet slechts een Ik op zich, het is altijd een van beide grondwoorden.99 Wanneer men Ik-‐Het spreekt, drukt men een begrenzing uit; iedere Het grenst aan een andere Het. Wie Ik-‐Jij spreekt, drukt geen grens uit; hij staat in de relatie.100 Relatie staat voor wederkerigheid. Wanneer men Ik-‐Jij spreekt, brengt men elkaar tot aanschijn in de ontmoeting. In deze persoonlijke Jij-‐wereld is de relatie open, tegenwoordig en onmiddellijk.101 Tussen Ik en Jij staat geen theorie, geen voorkennis; de ander wordt gezien als persoon. 94 Hengstmengel & Slootweg 2013, p. 29. 95 Idem, p. 29. 96 Idem, p. 37. 97 Scholten 2010, p. 130; Hengstmengel & Slootweg 2013, p. 38. 98 Buber 2010, p. 7. 99 Idem, p. 8. 100 Idem, p. 9. 101 Idem, p. 18.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 27 Hier tegenover staat de Het-‐wereld, waarin individualisme en abstracties centraal staan. Men ziet elkaar hierbinnen niet als persoon, maar als ding. Dat brengt met zich mee dat een rechter die zich als Ik-‐Het tot een verdachte verhoudt, hem ook als ding zal beoordelen in plaats van als een persoon van vlees, bloed en gevoel. Dit kan zeer ernstige, ingrijpende gevolgen hebben. Ik zal deze wellicht ietwat zweverig aandoende filosofie toespitsen op een concreet voorbeeld, waarna ik duidelijk maak waarom deze filosofie zo van belang is voor het recht. Wanneer een rechter een verdachte als Ik-‐Jij tegemoet treedt, zal hij oog hebben voor de unieke omstandigheden die er toe hebben geleid dat deze verdachte voor de rechter staat. Zonder aanziens des persoons zal de rechter, zonder de omstandigheden van dit specifieke geval uit het oog te verliezen, zijn beslissing vormen. Aan de ene kant moet de rechter een zekere distantie bewaren, maar aan de andere kant moet hij geëngageerd zijn. Zo kan de rechter verder kijken dan het imaginaire etiket ‘verdachte’ dat op de persoon voor hem is geplakt, en kan hij de persoon van vlees, bloed en gevoel achter dit etiket laten existeren omdat hij in de ontmoeting treedt, in plaats van hem als ding te veroordelen. Begin vorig jaar zijn ruim zeshonderd Moslimbroeders ter dood veroordeeld in Egypte.102 Dit heeft zo kunnen gebeuren doordat zij werden gereduceerd tot een gezichtloze massa Moslimactivisten die hiermee tot een Het verwerden en als persoon niet werden ontmoet, maar als ding werden veroordeeld. Ieder persoon heeft zijn eigen merites, zijn eigen verhaal. Wanneer zij als Jij tegemoet getreden zouden zijn, zouden zij waarschijnlijk niet op deze manier zijn veroordeeld. Dan zouden rechters hebben geïnventariseerd welke omstandigheden er meespeelden, of er bijvoorbeeld Moslimbroeders bij waren met een psychische aandoening die aan de tenlastegelegde gedraging kan hebben bijgedragen. Wanneer een verdachte dialogisch wordt benaderd, wordt niet slechts gekeken naar de manier waarop het beste de vergelding van zijn gedrag tot stand kan komen, maar wordt ook gekeken hoe de verdachte het beste kan worden 102 D. Heijink, Honderden Moslimbroeders ter dood veroordeeld, NU.nl (via
<www.nu.nl/buitenland/3762272/honderden-‐moslimbroeders-‐dood-‐veroordeeld.html>; laatst bekeken op 19-‐06-‐2015).
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 28 voorbereid op zijn terugkeer in de maatschappij. De rechter oordeelt zo zonder aanziens des persoons, maar heeft wel oog voor de persoon van de verdachte. Om recht te doen moet de rechter onderscheiden en altijd ongelijk behandelen; ieder geval is immers anders. Dat is recht doen zoals Paul Scholten dat ook bedoelt, maar zonder het (christelijke) geloof erbij te betrekken. Wanneer de rechter wel vergelijkt, objectiveert hij de verschillende gevallen en is er geen ruimte voor de onmisbare ontmoeting. Buber gaat het uiteindelijk, net als Scholten, om de persoonlijke verhouding met God. Om het kader van deze scriptie niet al te zeer te buiten te gaan, heb ik hier slechts het dialogische perspectief uiteengezet, om het belang te duiden van de persoonlijke verhouding, de ontmoeting, met de naaste. 3.4 Resumerend In dit hoofdstuk is besproken hoe Scholten de rol van de rechter heeft vormgegeven. De rechter als ‘blinde ziener’ houdt een balans tussen onpartijdigheid en oog voor de verdachte. Deze balans kan worden gevonden doordat de rechter zich gebonden weet aan de rationele en de irrationele kant van de rechterlijke beslissing. Enerzijds spreekt de rechter zijn oordeel uit in een functie die hem is opgedragen door de gemeenschap, waardoor zijn beslissing moet steunen op gezag en daarnaast logisch verantwoord moet worden. Anderzijds moet de rechter naar eigen geweten overtuigd zijn dat zijn beslissing de enige mogelijke is. De uitspraak is niet de enige mogelijke in het rechtssysteem, maar wel voor de rechter zelf. Zijn beslissing is een gewetensbeslissing. Hierin ligt de waarborg tegen willekeur, de gewetensbeslissing houdt immers de persoonlijke verantwoordelijkheid van de rechter in. Het geweten kan echter dwalen, daarom meent Scholten dat het individuele geweten niet het laatste woord spreekt, maar zich gebonden weet aan een hogere instantie. Om deze reden heb ik in dit hoofdstuk aan de hand van het Bijbels personalisme en, voor een meer seculier perspectief, aan de hand van de dialogische filosofie van Buber, het geweten en de hogere instantie waaraan zij
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 29 volgens Scholten gebonden is, geanalyseerd. Deze visies komen bij elkaar in het gewicht dat zij toekennen aan de ontmoeting met de ander. Scholten en Buber menen dat de enkeling belangrijker is dan het algemene. Alleen door de ander te zien als de persoon die hij is, en door niet slechts te kijken naar het object van de verdachte, kan de rechter werkelijk recht doen.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 30 Hoofdstuk 4
Synthese
Dit hoofdstuk laat de hoofdstukken 2 en 3, waarin respectievelijk het raadkamergeheim en de visie van Paul Scholten op het rechterlijk oordeel zijn besproken, samenkomen door een antwoord te geven op de vraag in hoeverre de basis van de beslissing en motivering van de individuele strafrechter volgens de opvatting van Scholten, binnen een meervoudige kamer tot zijn recht kan komen. Meer specifiek: of het gewetensaspect van de individuele strafrechter tot zijn recht komt binnen de meervoudige kamer. Daartoe wordt eerst bezien of de visie van Paul Scholten, die feitelijk op het privaatrecht ziet, ook toepasbaar is op het strafrecht. Vervolgens wordt gekeken naar de verschillende functies van de rechterlijke overtuiging die Cleiren bespreekt en hoe de sprong van Scholten hierbinnen past. Voorts wordt onderzocht hoe de gewetensbeslissing in de strafrechtspraktijk vorm krijgt en tenslotte wordt antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. 4.1 Strafrecht Scholten noemt in zijn beschouwing Recht en levensbeschouwing een aantal voorbeelden waarin de rechter gedrag moet waarderen door het toetsen van normen die de wet hem niet concreet geeft.103 Wat is precies goede trouw en wanneer is er precies sprake van overmacht? De inhoud die aan deze normen wordt toegeschreven verschilt per geval. Ook in het strafrecht zijn normen te vinden die openstaan voor interpretatie door de strafrechter. Denk aan de normen voor bewijswaardering, strafuitsluitingsgronden, de op te leggen strafmaat en strafsoort en de hoogte van een eventueel toe te wijzen schadevergoeding. Zelfs een woord als ‘goed’ kan, zoals in Hoofdstuk 3 naar voren kwam, vragen oproepen. Interpretatie is in het strafrecht net zo van essentieel belang als in het privaatrecht. Scholten stelt hieromtrent “bij rechterlijke beoordeling speelt recht achter de wet telkens door het wetsrecht heen. Heeft men dit eenmaal ontdekt, dan
103 Scholten 2010, p. 139.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 31 ziet men spoedig in, dat dit niet enkel bij de hier bedoelde voorschriften het geval is, maar eigenlijk overal, waar het recht wordt toegepast”.104 Toch zijn er ook verschillen tussen het privaat-‐ en publiekrecht waaraan men niet te snel voorbij dient te gaan. Zo weet de strafrechter zich gebonden aan het legaliteitsbeginsel, wat inhoudt dat wanneer de wet ‘zwijgt’, de daad niet kan worden bestraft en de verdachte derhalve niet kan worden veroordeeld, hoe verwerpelijk de daad die hem ten laste is gelegd ook is.105 Ook is de strafrechter gebonden aan de grondslagleer, die inhoudt dat de strafrechter strikt gebonden is aan de tenlastelegging, waar hij, op kennelijke schrijffouten na, niet van af mag wijken.106 In het privaatrecht moet de rechter ieder geschil beslechten.107 Een zwijgende wet is voor hem geen excuus om het geschil niet op te lossen. De rechter heeft hier zogezegd de mogelijkheid om op een ietwat creatievere manier zijn taak uit te oefenen.108 Daarnaast kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, slechts door de strafrechter worden aangenomen wanneer hij daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting, door de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, overtuigd is geraakt.109 In het privaatrecht kan bewijs worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt.110 Het strafrecht wordt gekenmerkt door een dubbelzijdige procescultuur. Aan de ene kant tracht de strafrechter de waarheid te achterhalen om overtreders van de wet te kunnen bestraffen.111 Aan de andere kant heeft het strafrecht ook de functie de burger te beschermen tegen vergaande inmenging van de overheid en tegen
104 Scholten 2010, p. 140. 105 Idem, p. 141; Het beginsel nulla poena sine lege maakt als zodanig onderdeel uit van het
legaliteitsbeginsel, zie Bleichrodt & Vegter 2013, p. 29. 106 Corstens & Borgers 2014, p. 731-‐736. 107 Scholten 2010, p. 141. 108 Bijvoorbeeld door middel van het gebruik van begrippen die voor brede interpretatie vatbaar
zijn, zoals redelijkheid en billijkheid. 109 Art. 338 Sv. 110 Art. 152 Wetboek van Rechtsvordering (Rv). 111 Cleiren 2010, p. 265.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 32 inbreuken op grondrechten.112 Het vinden van de waarheid in het strafproces wordt zo begrensd door de eisen van de democratische rechtsstaat. Het strafrecht en de daadwerkelijke straftoemeting kunnen verschillende doelen dienen, zoals vergelding, algemene en speciale preventie en tegenwoordig ook reparatie.113 Het doel dat prevaleert kan per geval verschillen, ook hier is ruimte voor de strafrechter gelegen.114 Deze doeleinden maken het mogelijk het sterk ingrijpende karakter van het strafrecht te rechtvaardigen.115 Dit ingrijpende karakter brengt met zich mee dat het belang van de rol van het rechterlijk geweten des te prangender is. Met de strafrechtelijke beslissing zijn immers over het algemeen verstrekkender gevolgen gemoeid dan met de privaatrechtelijke beslissing. Straffen zoals het ontnemen van de vrijheid van verdachte in de vorm van jarenlange gevangenisstraf, hoge boetes en maatregelen zoals terbeschikkingstelling en plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders hebben drastische gevolgen voor de veroordeelde, zijn lot komt hiermee in handen van de staat te liggen. 4.2 De rechterlijke sprong Cleiren bespreekt in haar stuk over de rechterlijke overtuiging een aantal posities binnen de literatuur aangaande de in art. 338 Sv voor de veroordeling vereiste rechterlijke overtuiging.116 Van deze verschillende posities wil ik er hier een aantal behandelen. Pompe concentreert zich op de totstandkoming van de rechterlijke overtuiging, de beredenering, en neemt daarbij het geweten van de rechter als uitgangspunt.117 Hij stelt dat voor ieder bewijs een zekerheid nodig is die men voor zijn geweten kan verantwoorden.118 Enschedé volgt hem hierin en stelt daarnaast dat de subjectieve overtuiging alleen niet voldoende is. Dit strookt met de theorie van Paul Scholten, die, zoals uiteen is gezet in Hoofdstuk 3, van mening is dat de 112 Cleiren 2010, p. 265. 113 De Hullu 2012, p. 5. 114 Idem. 115 Idem. 116 Cleiren 2010, p. 260. 117 Idem. 118 Pompe 1959, p. 17.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 33 rechterlijke beslissing bestaat uit een rationeel en een irrationeel deel; een objectieve en een subjectieve kant. “Ik geloof, dat in ieder wetenschappelijk oordeel meer ligt dan waarnemen en logisch betoog, doch wat daarvan zij, het rechtsoordeel is meer dan dat – het is nooit herleidbaar tot deze twee. Het is ten slotte een sprong, gelijk iedere daad, ieder zedelijk oordeel dat is.”119 Nijboer stelt dat absolute maatstaven voor de rechterlijke overtuiging onmogelijk te ontwikkelen zijn.120 De overtuiging is zijns inziens een subjectieve graad van zekerheid, afhankelijk van de waarderende rechter, waardoor motivering van groot belang is.121 Ook hier kan een parallel worden getrokken met de visie van Scholten. Scholten stelt immers dat de subjectiviteit onmisbaar is, maar dat de beslissing van de rechter wel moet steunen op gezag en dat zij logisch verantwoord dient te worden. Ook Dreissen ziet de essentie van het subjectieve oordeel in, daar er nu eenmaal geen concreet criterium is dat absolute zekerheid verschaft over de juistheid van de vastgestelde feiten.122 Hoewel Cleiren stelt dat er geen eenduidigheid over de functie en inhoud van de rechterlijke overtuiging is, waardoor niet met zekerheid af te leiden is of de functie van de rechterlijke overtuiging mag worden vereenzelvigd met de rechterlijke sprongen, meent zij dat dit wel voor de hand ligt.123 Voorts onderscheidt zij een aantal verschillende functies die aan de rechterlijke overtuiging worden toegeschreven.124 Zo noemt Cleiren een inscherpingsfunctie als referentie aan het geweten; een normatieve en een wetenschappelijke ofwel inductieve brugfunctie; een constituerende voorwaarde; een empirische betrouwbaarheidsfunctie en een motiverings-‐, legitimerings-‐ en argumentatieve functie. Mijns inziens komen een groot aantal van deze functies terug in Scholtens visie op de rechterlijke beslissing, en niet slechts de normatieve brugfunctie, zoals welke Cleiren de sprong van Scholten kwalificeert.125 Hieronder bespreek ik die functies welke goed verenigbaar lijken met de ideeën van Scholten. 119 Scholten 2010, p. 130. 120 Cleiren 2010, p. 260. 121 Idem, p. 261. 122 Idem. 123 Idem, p. 265. 124 Idem, p. 262. 125 Idem, p. 266.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 34 Allereerst de inscherpingsfunctie, ofwel de referentie aan het geweten. Deze functie vindt men bij Scholten terug als de innerlijke gebondenheid van de rechter; de gewetensbeslissing die blijk geeft van het bewustzijn van de rechterlijke verantwoordelijkheid.126 Ook de door Cleiren genoemde constituerende voorwaarde komt terug in Scholtens sprong. Deze voorwaarde is het vereiste dat bovenop de eis van de bewijsmiddelen komt. Het geeft een podium aan de persoonlijke waardering van de rechter, of zelfs voor zijn morele of ‘praktische’ wijsheid. “Recht vinden is altijd tegelijk èn intellectueel èn intuïtief zedelijk werk. Het is een beslissing over wat is en wat zijn moet in één en juist daardoor zowel van het zedelijk als van het wetenschappelijk oordeel onderscheiden.”127 De normatieve brugfunctie bemiddelt tussen de abstracte regel en het concrete geval. Ik sluit mij vanzelfsprekend aan bij de constatering dat deze functie (een gedeelte van) de sprong van Scholten weergeeft.128 Toch denk ik dat ook de wetenschappelijke, inductieve brugfunctie te onderscheiden is in de visie van Scholten. Deze brugfunctie is, zo stelt Cleiren, een sprong die niet slechts door rationele factoren wordt bepaald, maar ook door niet-‐kenbare en irrationele factoren, die mede richting kunnen geven aan de sprong.129 Dergelijke factoren zijn volgens Cleiren het eigen gevoelen van de rechter, zijn intuïtie, zijn Fingerspitzengefühl en zijn ervaring.130 Scholten erkent deze ook als meespelende factoren, hij stelt “ook de rechter, die intuïtief, onmiddellijk nadat een zaak hem is voorgelegd, de beslissing ‘ziet’, ook al weet hij nog niet precies, hoe hij haar zal motiveren, gebruikt in die intuïtieve kijk zijn rechtskennis – zijn gehele ervaring. [...] En in ieder geval toont de noodzakelijkheid, ook het intuïtief gevondene niet met schijngronden, maar met gronden, die het kunnen dragen, die gezag hebben en aanvaard worden, te motiveren, de sterke gebondenheid naar buiten bij de rechtsvinding.”131 126 Scholten 2010, p. 134; Cleiren 2010, p. 262. 127 Scholten 2010, p. 132. 128 Zie §3.1. 129 Cleiren 2010, p. 265. 130 Idem, p. 266. 131 Scholten 2010, 132-‐133.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 35 Ten slotte de motiverings-‐, legitimerings-‐ en argumentatieve functie. Deze functie van de rechterlijke sprong is heel duidelijk gelegen in de uiterlijke gebondenheid van de rechter. De rechter geeft rekenschap van zijn beslissing aan zichzelf en anderen door zijn uitspraak te motiveren.132 Daarnaast moet zijn uitspraak passen binnen het rechtssysteem en gebaseerd zijn op rechtsregels.133 Hiermee toont de rechter aan dat, ondanks dat er via hetzelfde rechtssysteem wellicht een ander besluit had kunnen ontstaan, het voor hem het enige mogelijke is.134 Deze functie is een belangrijk instrument om willekeur en dwalingen te voorkomen. De voornoemde functies hangen allen met elkaar samen en zijn, zo stelt Cleiren, niet allemaal strikt van elkaar gescheiden, maar vallen deels met elkaar samen of zijn met elkaar verweven.135 Ze geven ook de veelzijdigheid van de rechterlijke sprong van Scholten weer. Mijns inziens ligt de in art. 338 Sv vereiste rechterlijke overtuiging in de sprong van Scholten; de sprong van de abstracte regel naar het concrete geval.136 Maar met de rechterlijke overtuiging is niet de gehele sprong gegeven. De rechterlijke overtuiging speelt slechts een rol bij de eerste vraag van art. 350 Sv, terwijl de sprong ook gemaakt dient te worden bij de beantwoording van de andere vragen van dit artikel. Dit zal ik in de volgende paragraaf aantonen. 4.3 De plaats van Scholtens sprong binnen art. 350 Sv Art. 350 Sv stelt de vier hoofdvragen die de strafrechter in zijn uitspraak moet beantwoorden. Bij elk van de hoofdvragen zal ik uitleggen dat de rechterlijke sprong van Scholten een belangrijke rol speelt en op welke manier. De eerste vraag waar de rechter volgens art. 350 Sv antwoord op moet geven, is of het aan de verdachte ten laste gelegde feit kan worden bewezen. Hiertoe moeten de voor de zaak relevante feiten worden vastgesteld. Pompe is van mening dat in het vaststellen van de feiten al waardering schuil gaat, waarmee de bewezenverklaring
132 Scholten 2010, p. 134. 133 Idem. 134 Idem. 135 Cleiren 2010, p. 262. 136 Vgl. Cleiren 2010, p. 265-‐266.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 36 dus al een stuk toepassing van het recht veronderstelt.137 Dat betekent dat er in de eerste stap van de rechterlijke beslissing al plaats is voor subjectiviteit, waardoor er op deze vraag geen legistisch antwoord kan worden gegeven en het rechterlijk geweten wordt geraadpleegd. Zijn voorliggende feiten betrouwbaar? Is er voldoende de rechter overtuigend bewijs?138 Is het waarschijnlijk dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de voorliggende feiten? Wie van de partijen heeft volgens de rechter een aannemelijker verhaal, op basis van het(zelfde) aangedragen bewijsmateriaal? Dan de tweede vraag van art. 350 Sv; levert het bewezenverklaarde een strafbaar feit op? De rechter moet de feiten kwalificeren en interpreteren; is het ‘iets’? Is elektriciteit een ‘goed’ in de zin van art. 310 Sr? Ik heb het voorbeeld al meer dan eens genoemd.139 Er is niet één voor de hand liggend antwoord dat de rechter uit de wet haalt. Hij moet springen van de abstracte regel naar het concrete geval om een antwoord te vinden. Zoals ik in §3.1 heb besproken, zal de ene rechter anders springen dan de andere. Daarin schuilt de subjectiviteit, waardoor het geweten ook bij deze stap in de rechterlijke beslissing een bijdrage levert. De derde vraag van art. 350 Sv vraagt de rechter te onderzoeken of de verdachte strafbaar is. Was er wellicht sprake van een noodtoestand waardoor de strafbare gedraging van verdachte gerechtvaardigd was? Of was er wellicht sprake van noodweer waardoor de schuld van verdachte aan de strafbare gedraging kan worden uitgesloten? Wederom kan de rechter geen simpele rechtsformule loslaten op de feiten waardoor er een antwoord op deze vraag naar voren komt. De rechter moet beslissen. Die beslissing moet voor hém de enige mogelijke zijn, zijn wilsverklaring. De rechter moet zich verplaatsen in de verdachte, hem verstaan in zijn unieke levenssituatie en hem als naaste ontmoeten.140 Op die manier ziet de rechter niet alleen de omstandigheden van het geval, maar waardeert hij ze ook. 137 Pompe 1959, p. 4. 138 Art. 338 Sv. 139 §3.1; §4.1. 140 Zie §3.3.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 37 De vierde en laatste vraag van art. 350 Sv is de vraag naar de sanctie die dient te worden opgelegd. De strafmaat wordt in het strafrecht aangegeven middels maximumstraffen. Zo kan voor diefstal ex art. 310 Sr bijvoorbeeld een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie worden opgelegd. Per artikel worden er geen minimumstraffen opgelegd. Algemeen geldt dat een tijdelijke gevangenisstraf tenminste één dag duurt, en een geldboete tenminste drie euro moet bedragen.141 Dat is een vrij grote marge. Toch zal de rechter niet willekeurig tot zijn straf komen. Zijn straf moet passen binnen het rechtssysteem en gebaseerd zijn op rechtsregels.142 Ook hebben rechters oriëntatiepunten op basis van welke zij een indicatie krijgen voor de op te leggen straf.143 Deze oriëntatiepunten bespreken onder andere verschillende soorten van diefstal, zoals winkeldiefstal, diefstal van vervoermiddelen, inbraak en overvallen. Deze diefstalsoorten kennen vervolgens verschillende gradaties, zoals diefstal al dan niet met bedreiging of geweld en diefstal in vereniging met anderen. Via deze wegen krijgt de rechter een kleinere marge waarbinnen hij zijn straf kan bepalen. Voorts is het aan de rechter om te bezien wat voor hém de enige mogelijke straf is; zijn wilsverklaring. Deze wilsverklaring, zijn gewetensbeslissing, sluit willekeur uit, omdat de rechter naar eer en geweten moet kunnen stellen dat deze straf voor hemzelf de enige mogelijke is in het voorliggende geval. Er zijn immers steeds meer oplossingen mogelijk op grond van dezelfde regels en feiten. Pas wanneer de rechter zegt niet anders te kunnen, ontdoet hij de beslissing van de willekeur van de letter van de wet. Scholten geeft in zijn Algemeen Deel een voorbeeld aangaande de kwantificatie van een schadevergoeding. De schade wordt, zoals hij stelt, geschat naar billijkheid. Daar verlaat de rechter het gebied van het recht. “Ik zeg nu ƒ 100,-‐ maar ik had ook ƒ 150,-‐ kunnen zeggen. Toch is ook hier die willekeur beperkt. ƒ 1000,-‐ zou niet meer recht zijn, en ƒ 1,-‐ is het ook niet.”144 Naast de straf staan de rechter ook eventuele maatregelen ter beschikking om bijvoorbeeld de terugkeer van verdachte in de maatschappij te vergemakkelijken. De strafrechter kan maatwerk leveren wanneer hij de persoon achter het 141 Art. 10 lid 2 Sr, art. 23 lid 2 Sr. 142 Scholten 2010, p. 131. 143 Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-‐afspraken. 144 Scholten 2010, p. 131.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 38 imaginaire etiket van ‘verdachte’ ontmoet. Slechts door de verdachte als persoon te zien komt de rechter tot de juiste sanctie, alleen zo kan hij werkelijk recht doen. Bij de beantwoording van deze vier vragen komt de innerlijke gebondenheid van de rechter sterk naar voren. Er is in de verschillende stappen van de strafrechtelijke beslissing immers veel interpretatie-‐ en kwalificatieruimte, waardoor er een grote rol is weggelegd voor de rechterlijke subjectiviteit. Legistische wetstoepassing is simpelweg geen optie. Daarom speelt het rechterlijk geweten binnen de rechterlijke sprong een grote rol. Art. 359 stelt voorts dat de uitspraak gemotiveerd dient te worden. Ook in het strafrecht wordt aan de uiterlijke gebondenheid van de rechter dus niet voorbij gegaan. Ook de strafrechter kan Scholtens sprong maken. De vraag is of hij hiertoe ook de ruimte heeft wanneer hij moet beslissen in de meervoudige kamer. 4.4 Meervoudige kamer Het moeten beslissen in de meervoudige kamer kan problemen opleveren voor de individuele gewetensbeslissing, nu tegenwoordig niet meer unaniem besloten hoeft te worden.145 Ondanks dat in Hoofdstuk 2 is beschreven dat men in de meervoudige kamer meestal overlegt tot men het eens is, en elk van de rechters daardoor kan stellen dat hij niet anders kan dan zo te beslissen, kan het zo zijn dat er gestemd moet worden. Die stemming druist in tegen de idee van de gewetensbeslissing, waarin de individuele rechter er blijk van geeft dat hijzelf niet anders kan dan zo te beslissen. Temeer daar deze gewetensbeslissing zo belangrijk is voor het strafrecht, nu we aan het begin van dit hoofdstuk hebben gezien hoe ingrijpend het strafrecht kan zijn.146 Wanneer er gestemd wordt in de meervoudige kamer krijgt de individuele gewetensbeslissing niet het podium dat zij verdient en krijgt de individuele rechter niet de kans om zichzelf en de maatschappij er rekenschap van te geven. 145 Zie §2.2.2. 146 Vgl. Berndsen 2015, p. 59. Berndsen meent dat er onvoldoende rekening wordt gehouden
met de strafrechtelijke bewijsstandaard omdat niet is voorzien in een specifieke regeling ten aanzien van strafzaken, maar dat de Wet op de Rechterlijke Organisatie het raadkamerproces voor alle gebieden uniform voorschrijft.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 39 Omdat het unanimiteitsvereiste voor geen van de vier hoofdvragen nog gelding heeft, struikelt de meervoudige kamer in zijn sprong wanneer de individuele rechters tot stemming worden bewogen en niet op dezelfde wijze springen.147 De beslissing omvat in dat geval namelijk niet de consensus van rechters, die stellen niet anders dan zo te kunnen beslissen, waardoor de beslissing op zijn minst de schijn van willekeurigheid heeft.148 Immers, als een van de rechters zou worden vervangen door een ander, had de verdachte dan vrijuit gegaan?149 Daarnaast kan er ook niet optimaal rekenschap worden gegeven van de beslissing, omdat de motivering slechts de standpunten van de meerderheid omvat. Op deze manier wordt aan het zicht onttrokken over welke onderwerpen men het niet eens is geworden, wat een valse schijn van eenheid kan wekken.150 4.5 Resumerend In dit hoofdstuk heb ik een antwoord geformuleerd op de vraag of het gewetensaspect van de individuele strafrechter tot zijn recht komt binnen de meervoudige kamer. Daartoe heb ik allereerst bezien of de visie van Paul Scholten, die hij heeft toegespitst op het privaatrecht, ook toepasbaar is op het strafrecht. Ondanks dat er een aantal verschillen zijn tussen het privaat-‐ en het strafrecht, waaraan niet te lichtzinnig voorbij moet worden gegaan, is mijn conclusie dat dit wel degelijk kan. Interpretatie is bij alle recht nodig en speelt derhalve ook in het strafrecht een grote rol. De normen van privaat-‐ en strafrecht hebben geen principieel ander karakter, men moet daarom niet kijken naar de strikte scheiding tussen privaat-‐ en publiekrecht, maar zich richten op de rechtsvinding.151 147 Vgl. Berndsen 2015, p. 60. Berndsen pleit voor invoering van een algemene
eenparigheidsregel in meervoudige strafzaken, maar slechts voor de eerste vraag van art. 350 Sv, omdat de rechterlijke overtuiging slechts op deze hoofdvraag ziet. 148 Zie ook Berndsen 2015, p. 58. Berndsen constateert een spanningsveld tussen enerzijds het vereiste van een overtuigd college en anderzijds het toestaan van de meerderheidsbeslissing. 149 Of andersom: was de verdachte wellicht juist veroordeeld wanneer een van de rechters was vervangen door een andere? 150 Berndsen 2015, p. 58; Baas, De Groot-‐van Leeuwen & Laemers 2010, p. 44. 151 Scholten 2010, p. 30-‐31.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 40 Door aan de hand van het artikel van Cleiren de rechterlijke overtuiging te analyseren, blijkt deze qua inhoud en functie grote overeenkomsten te vertonen met de rechterlijke sprong die Scholten beschrijft in zijn Algemeen Deel. Vervolgens heb ik de sprong een strafrechtelijke vertaling gegeven door hem toe te passen op art. 350 Sv. Daar waar plaats is voor subjectiviteit in de rechtelijke beslissing, en waar dus geen legistische conclusie kan worden geformuleerd, speelt de gewetensbeslissing een rol. Hierdoor sluit mijns inziens de gewetensbeslissing van de rechter van Scholten goed aan op het strafrecht. De schoen gaat echter wringen op het moment dat de strafrechter niet meer individueel tot zijn beslissing mag komen, maar deze in samenwerking met andere rechters in de meervoudige kamer moet vormen. Voor de beslissing van de meervoudige kamer is geen unanimiteit meer vereist, waardoor het belang van de individuele gewetensbeslissing naar de achtergrond kan verdwijnen. In de praktijk overlegt men over het algemeen net zo lang met elkaar tot men consensus bereikt, maar het kan voorkomen dat er gestemd moet worden. Slechts wanneer de rechters gezamenlijk tot de conclusie komen dat zij niet anders kunnen dat zo te beslissen, doet de gezamenlijke beslissing recht aan de individuele gewetensbeslissingen. Wanneer de rechters geen consensus bereiken en overgaan tot stemming, komt die belangrijke individuele gewetensbeslissing in de verdrukking en krijgt willekeur een kans. Immers, juist de individuele gewetensbeslissing en de motivering daarvan, zijn de waarborg tegen rechtelijke willekeur.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 41 Hoofdstuk 5
Conclusie en aanbevelingen
In deze scriptie staat de vraag centraal in hoeverre het raadkamergeheim en Scholtens visie op het rechterlijk oordeel, toegespitst op art. 350 Sv, verenigbaar zijn met elkaar. Beknopt gesteld kunnen het raadkamergeheim en de niet-‐unaniem genomen beslissingen van de meervoudige kamer niet samengaan, omdat de gewetensbeslissing van de individuele rechter op deze manier in het gedrang komt. Op grond van dezelfde regels en feiten kan de rechter tot verschillende uitkomsten komen, waardoor de rechterlijke beslissing niet de enig mogelijke binnen het rechtssysteem is. De gewetensbeslissing, de innerlijke gebondenheid van de rechter, is het rechterlijk instrument tegen willekeur. Het is de uitdrukking van de positie waarin de beslissende rechter zich mentaal bevindt. Ik sta hier, en ik kàn niet anders.152 Deze gewetensbeslissing kan de rechter slechts nemen indien hij meent dat zijn beslissing voor hemzelf de enige mogelijke is binnen het systeem dat de wet hem biedt. De gewetensbeslissing houdt de persoonlijke verantwoordelijkheid van de rechter voor zijn beslissing in. Omdat het geweten kan dwalen, meent Scholten dat de rechter zijn geweten aan een hogere instantie moet binden, die het geweten richting geeft. Scholten zelf wist zijn geweten gebonden aan de Persoon van God, aan het christendom. Deze gebondenheid aan een hogere instantie heb ik besproken aan de hand van het Bijbels personalisme en voor een meer seculier perspectief aan de hand van de dialogische filosofie van Buber. Beide visies komen samen in het gewicht dat zij toekennen aan de ontmoeting met de ander. Het individu prevaleert volgens hen boven de massa. Het moet de rechter niet gaan om het object verdachte dat voor hem staat, maar om de persoon van de verdachte achter dit imaginaire etiket. Door die persoon in de ontmoeting tegemoet te treden, en zijn unieke levensomstandigheden te zien, kan de rechter werkelijk recht doen. Door een balans te bewaren tussen onpartijdigheid enerzijds en oog voor de verdachte
152 Scholten 2010, p 133.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 42 anderzijds, is de rechter de ‘blinde ziener’ die Scholten in de rechter voor ogen had.153 Naast innerlijk, is de rechter ook uiterlijk gebonden. De uiterlijke gebondenheid van de rechter vereist dat de rechterlijke beslissing moet steunen op gezag en dat zij logisch verantwoord moet worden. Zo geeft de rechter zichzelf en de maatschappij rekenschap van de door hem genomen beslissing. Hij geeft in zijn motivatie de eigenlijke gronden weer waarop hij zijn beslissing genomen heeft. De innerlijke en uiterlijke gebondenheid van de rechter komen samen in de sprong die de rechter moet maken, van de abstracte regel naar het concrete geval. Deze sprong kan en moet ook door de strafrechter worden gemaakt. Zijn innerlijke gebondenheid speelt bij elk van de vier hoofdvragen van art. 350 Sv een grote rol, daar de wet steeds niet legistisch kan worden toegepast op het voorliggende geval. De persoonlijke verantwoordelijkheid van de rechter voor de rechterlijke beslissing genereert een waarborg tegen willekeur, die van groot belang is vanwege het sterk ingrijpende karakter dat het strafrecht kenmerkt. Ook is de strafrechter uiterlijk gebonden, door middel van de motiveringseisen die zijn gesteld in art. 359 Sv. Wanneer de strafrechter binnen de meervoudige kamer tot een beslissing moet komen, kan de individuele gewetensbeslissing in het gedrang geraken. Tegenwoordig is geen unanimiteit van de beslissende rechters meer vereist, waardoor voor de beslissing een meerderheid van stemmen voldoende is. Dat brengt met zich mee dat wanneer de rechters geen consensus bereiken en zij moeten stemmen, zij niet op dezelfde wijze hun rechterlijke sprong nemen. Zij menen dan niet allemaal op dezelfde manier niet anders te kunnen dan de beslissing die zij nemen, ze zijn het over deze beslissing immers niet eens. Naast het feit dat dit op zijn minst de schijn van willekeur wekt, kan op deze manier niet optimaal rekenschap worden gegeven van de genomen beslissing, daar slechts de mening van de meerderheid wordt opgenomen. 153 Slootweg 2012, p. 17.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 43 Voor dit probleem liggen mijns inziens twee oplossingen voor de hand. Enerzijds zou unanimiteit als vereiste voor de meervoudige rechterlijke beslissing weer kunnen worden ingevoerd. Niet voor slechts de eerste vraag van art. 350 Sv zoals Berndsen meent, maar voor alle vier de hoofdvragen van art. 350 Sv, daar de rechterlijke gewetensbeslissing bij elk van de vier vragen een rol speelt. Anderzijds zou men kunnen kijken of het haalbaar is rechterlijke minderheidsopvattingen een podium te geven. Hiervoor geldt dat het laatste lastiger te bewerkstelligen is dan het eerste, omdat ons systeem daar (momenteel) niet naar is ingericht.154 In systemen waar ruimte is voor minderheidsopvattingen is vaak sprake van common law en juryrechtspraak.155 De vraag is of ons systeem hiertoe geschikt is, of dat hiervoor drastische veranderingen zouden moeten worden doorgevoerd. Het verdient aanbeveling dit verder te onderzoeken. Op de korte termijn is het mijns inziens dan ook realistischer om het unanimiteitsvereiste weer in te voeren, voor alle vier de hoofdvragen van art. 350 Sv, en zo te faciliteren dat de gewetensbeslissing van iedere rechter binnen de meervoudige strafkamer tot zijn recht komt en de rechters hierdoor in staat zijn werkelijk recht te doen.
154 Baas, De Groot-‐van Leeuwen & Laemers 2010, p. 44. 155 Limborgh 2013, p. 1708.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 44 Geraadpleegde wetsartikelen Art. 152 Wetboek van Rechtsvordering 1. Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. 2. De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Art. 7 Wet op de Rechterlijke Organisatie 1. De voorzitter van de meervoudige kamer doet in raadkamer hoofdelijk omvraag. De voorzitter geeft als laatste zijn oordeel. 2. Ieder lid is verplicht aan de besluitvorming deel te nemen. 3. De rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, de senior-‐gerechtsauditeurs en gerechtsauditeurs, de rechterlijke ambtenaren in opleiding, de griffier, substituut-‐ griffier en waarnemend griffiers van de Hoge Raad, gerechtsambtenaren en buitengriffiers, bedoeld in artikel 14, vierde lid, zijn tot geheimhouding verplicht van hetgeen in de raadkamer over aanhangige zaken is geuit. Art. 10 Wetboek van Strafrecht 1. De gevangenisstraf is levenslang of tijdelijk. 2. De duur van de tijdelijke gevangenisstraf is ten minste een dag en ten hoogste achttien jaren. 3. Zij kan voor ten hoogste dertig achtereenvolgende jaren worden opgelegd in de gevallen waarin op het misdrijf levenslange en tijdelijke gevangenisstraf ter keuze van de rechter zijn gesteld, en in die waarin wegens strafverhoging ter zake van samenloop van misdrijven, terroristische misdrijven, herhaling van misdrijf of het bepaalde bij artikel 44, de tijd van achttien jaren wordt overschreden. 4. Zij kan in geen geval de tijd van dertig jaren te boven gaan. Art. 23 Wetboek van Strafrecht 1. Hij die tot een geldboete is veroordeeld is verplicht tot betaling van het vastgestelde bedrag aan de staat binnen de termijn door het openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging van de strafbeschikking of het vonnis of arrest is belast, te stellen. 2. Het bedrag van de geldboete is ten minste € 3. 3. De geldboete die voor een strafbaar feit ten hoogste kan worden opgelegd, is gelijk aan het bedrag van de categorie die voor dat feit is bepaald. 4. Er zijn zes categorieën: de eerste categorie, € 405; de tweede categorie, € 4.050; de derde categorie, € 8.100; de vierde categorie, € 20.250; de vijfde categorie, € 81.000; de zesde categorie, € 810.000. 5. Voor een overtreding, onderscheidenlijk een misdrijf, waarop geen geldboete is gesteld, kan een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de eerste, onderscheidenlijk de derde categorie. 6. Voor een overtreding, onderscheidenlijk een misdrijf, waarop een geldboete is gesteld, maar waarvoor geen boetecategorie is bepaald, kan een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de eerste, onderscheidenlijk de derde categorie,
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 45 indien dit bedrag hoger is dan het bedrag van de op het betrokken strafbare feit gestelde geldboete. 7. Bij veroordeling van een rechtspersoon kan, indien de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende bestraffing toelaat, een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie. Indien voor het feit een geldboete van de zesde categorie kan worden opgelegd en die boetecategorie geen passende bestraffing toelaat, kan een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste tien procent van de jaaromzet van de rechtspersoon in het boekjaar voorafgaande aan de uitspraak of strafbeschikking. 8. Het voorgaande lid is van overeenkomstige toepassing bij veroordeling van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen. 9. De in het vierde lid genoemde bedragen worden elke twee jaar, met ingang van 1 januari van een jaar, bij algemene maatregel van bestuur aangepast aan de ontwikkeling van de consumentenprijsindex sinds de vorige aanpassing van deze bedragen. Bij deze aanpassing wordt het geldbedrag van de eerste categorie op een veelvoud van € 5 naar beneden afgerond en worden, uitgaande van het geldbedrag van deze eerste categorie en onder instandhouding van de onderlinge verhouding tussen de bedragen van de geldboetecategorieën, de bedragen van de tweede tot en met de zesde geldboetecategorie bepaald. Art. 272 Wetboek van Strafrecht 1. Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. 2. Indien dit misdrijf tegen een bepaald persoon gepleegd is, wordt het slechts vervolgd op diens klacht. Art. 338 Wetboek van Strafvordering Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. Art. 339 Wetboek van Strafvordering 1. Als wettige bewijsmiddelen worden alleen erkend: 1°. eigen waarneming van den rechter; 2°. verklaringen van den verdachte; 3°. verklaringen van een getuige; 4°. verklaringen van een deskundige; 5°. schriftelijke bescheiden. 2. Feiten of omstandigheden van algemeene bekendheid behoeven geen bewijs. Art. 348 Wetboek van Strafvordering De rechtbank onderzoekt op den grondslag der telastlegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting de geldigheid der dagvaarding, hare bevoegdheid tot kennisneming van het telastegelegde feit en de ontvankelijkheid van den officier van justitie en of er redenen zijn voor schorsing der vervolging.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 46 Art. 350 Wetboek van Strafvordering Indien het onderzoek in artikel 348 bedoeld, niet leidt tot toepassing van artikel 349, eerste lid, beraadslaagt de rechtbank op den grondslag der telastlegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting over de vraag of bewezen is dat het feit door den verdachte is begaan, en, zoo ja, welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert; indien wordt aangenomen dat het feit bewezen en strafbaar is, dan beraadslaagt de rechtbank over de strafbaarheid van den verdachte en over de oplegging van straf of maatregel, bij de wet bepaald. Art. 359 Wetboek van Strafvordering 1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie. 2. De beslissingen vermeld in de artikelen 349, eerste lid, en 358, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid. 3. De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit. 4. Bij toepassing van artikel 9a of artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht geeft het vonnis in het bijzonder redenen op die tot de beslissing hebben geleid. 5. Het vonnis geeft in het bijzonder de redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid. 6. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. 7. Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan. 8. Alles op straffe van nietigheid. Art. 510 Wetboek van Strafvordering 1. Indien een rechterlijk ambtenaar voor zijne rechtbank, zijn gerechtshof of voor een gerecht binnen het ressort van zijne rechtbank of zijn gerechtshof zou moeten worden vervolgd en berecht, wordt, op verzoekschrift van het openbaar ministerie naar de gewone regelen met de vervolging belast, door den Hoogen Raad een ander gerecht van gelijken rang als het anders bevoegde aangewezen, voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaats hebben. 2. Niettemin kunnen de spoedeischende maatregelen van de vervolging die aan het rechtsgeding voorafgaat, ook bij of door het anders bevoegde gerecht worden genomen. 3. De aanwijzing geldt ook voor de mede-‐verdachten van den rechterlijken ambtenaar. 4. Bij het verzoekschrift worden de processtukken en, voor zoover noodig, de stukken van overtuiging overgelegd.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 47 Art. 46c Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren 1. Ten aanzien van de rechterlijk ambtenaar kan de disciplinaire maatregel van schriftelijke waarschuwing worden opgelegd, indien hij: a. de waardigheid van zijn ambt, zijn ambtsbezigheden of zijn ambtsplichten verwaarloost; b. de bepalingen overtreedt waarbij hem het uitoefenen van een beroep wordt verboden, een vast en voortdurend verblijf wordt aangewezen, verboden wordt zich in een onderhoud of een gesprek in te laten met partijen of haar advocaten of gemachtigden of een bijzondere inlichting of schriftelijk stuk van hen aan te nemen, de verplichting wordt opgelegd een geheim te bewaren of de verplichting wordt opgelegd de functionele autoriteit in kennis te stellen van de betrekkingen die hij buiten zijn ambt vervult. 2. Ten aanzien van de rechterlijk ambtenaar kan de disciplinaire maatregel van ontslag worden opgelegd, indien hij door handelen of nalaten ernstig nadeel toebrengt aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen. 3. Aan de rechterlijk ambtenaar die zich schuldig maakt aan een van de gedragingen, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, kan de disciplinaire maatregel van ontslag worden opgelegd, indien hem eerder wegens een gelijke overtreding de disciplinaire maatregel van schriftelijke waarschuwing is opgelegd.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 48 Geraadpleegde literatuur Baas, De Groot-‐van Leeuwen & Laemers 2010 R. Baas, L. de Groot-‐van Leeuwen & M. Laemers, ‘Rechtspreken: samen of alleen. Over meervoudige en enkelvoudige rechtspraak’, Research Memoranda Raad voor de Rechtspraak 2010-‐5. Berndsen 2015 M. Berndsen, ‘Geen unanimiteit? Geen veroordeling’, Strafblad 2015-‐2, pp. 56-‐61. Bleichrodt & Vegter 2013 F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Kluwer 2013. Bovend’Eert & Kortmann 2013 P.P.T. Bovend’Eert m.m.v. C.A.J.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2013. Broeksteeg 2011 H. Broeksteeg, ‘Het geheim van de raadkamer: een waardevol bezit’, Ars Aequi 2011-‐3, p. 247-‐ 252. Buber 2010 M. Buber, Ik en Jij, Utrecht: Erven J. Bijleveld 2010. Cleiren 2010 C.P.M. Cleiren, ‘De rechterlijke overtuiging. Een sprong met hindernissen’, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2010-‐5/6, p. 259-‐267. Corstens & Borgers 2014 Corstens & Borgers, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014. Croes, Elffers & Klijn 2008 M. Croes & H. Elffers & A. Klijn, ‘Leken en strafrechters vergeleken. Wagenaars’ raadkameronderzoek en de discussies over punitiviteit en lekeninbreng’, Rechtstreeks 2008-‐3, p. 3-‐44. Deelen 2015 C. Deelen, ‘De invloed van het onbewuste van de rechter op het rechterlijk oordeel’, Nederlands Juristenblad 2015-‐6, p. 356-‐363. Duyne & Verwoerd 1985 P.C. Duyne & J.R.A. Verwoerd, Gelet op de persoon van de rechter, een observatie-‐ onderzoek naar het strafrechtelijk beslissen in de raadkamer, Den Haag: WODC 1985. Edens 2014 R. Edens, ‘Spreken met één mond’, Rechtspraak Magazine 2014-‐3, p. 9-‐11. Ernes 2010 A. Ernes, ‘Raadsheer: vertel ons uw visie’, Ars Aequi 2010-‐12, p. 846-‐847.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 49 Ernes 2011 A. Ernes, ‘Nawoord’, Ars Aequi 2011-‐3, p. 252. Hengstmengel & Slootweg 2013 B Hengstmengel & T. Slootweg, Recht en Persoon. Verkenningen in de rechtstheologie van Paul Scholten, Deventer: Akkermans & Hunik Uitgevers 2013. De Hullu 2012 J. de Hullu, Materieel strafrecht, over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012. Huls 2006 N. Huls, 'De rechter is geen waarheidsvinder, maar een motiverende beslisser!', Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2006/ 1, p. 3-‐7. Langbroek 2014 P. Langbroek e.a., Motiveringen van de rechtbank Utrecht. Een onderzoek naar de tekstkenmerken en publieken van rechterlijke motiveringen, Utrecht: Montaignecentrum 2014. Limborgh 2013 W. Limborgh, ‘De Hoge Raad en minderheidsopvattingen (dissenting/concurring opinions)’, Nederlands Juristenblad 2013-‐26, pp. 1708-‐1709. Pikkemaat 2013 J. Pikkemaat, ‘De Hoge Raad der Nederlanden: over oude instituten die voorafgingen’, Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht 2013/ 10, pp. 252-‐258. Pompe 1959 W.P.J. Pompe, Het bewijs in strafzaken, Brussel: De Koninklijke Vlaamse Academie voor wetenschappen, letteren en schone kunsten van België 1959. Redactie NJB 2009 Redactie, ‘Het geheim van de raadkamer geschonden’, Nederlands Juristenblad 2009-‐16, p. 1065-‐1066. Redactie NJB 2010 Redactie, ‘Ex-‐Raadsheer veroordeeld wegens schending van het geheim van de raadkamer’, Nederlands Juristenblad 2010-‐10, p. 653-‐654. Scholten 2010 P. Scholten, Dorsten naar gerechtigheid, redactie en naschrift Timo Slootweg, Deventer, Kluwer 2010. Slootweg 2011 T.J.M. Slootweg, ‘Over de grondslag van de beslissing. Inleiding tot Scholtens beschouwingen’, in: Recht, beslissing en geweten. Beschouwingen naar aanleiding van Paul Scholten, Ellian, Slootweg & Smith (red.), Deventer: Kluwer 2011, p. 1-‐27.
RECHT DOEN VOLGENS PAUL SCHOLTEN 50 Slootweg 2012 T.J.M. Slootweg, ‘Idee, Persoon en Ontmoeting bij Paul Scholten’, Radix 2012-‐1, p. 1-‐20. Soeteman 2010 A. Soeteman, ‘Met één Mond? Over disco’s in het recht’, Ars Aequi 2010-‐12, p. 864-‐867. Soeteman 2011 A. Soeteman, ‘Iets minder geheimzinnig graag, nawoord bij voorgaande reactie’, Ars Aequi 2011-‐3, p. 251-‐252. Weyers & Hartogh 2007 H. Weyers & M. Hertogh, Legitimiteit betwist. Een verkennend literatuuronderzoek naar de ervaren legitimiteit van het justitieoptreden, Den Haag: WODC 2007. Geraadpleegde overheidsdocumenten Kamerstukken II 1834/35, kamerstuknummer IX ondernummer 2. Kamerstukken II 1999/2000, 27 181, nr. 3. Stb. 1835, 10. Stb. 1972, 463. Stb. 1999, 194.
