REACTIE OP "BROODMES ARREST"

EEN ALTERNATIEF VOOR SPECIALISTISCHE EXPERTISES REACTIE OP "BROODMES ARREST" PERSOONSGEBONDEN BUDGET EEN REDELIJK ALTERNATIEF

12e Jaargang Nr. 1 april 2003

UITGAVE VAN HET NEDERLANDS INSTITUUT VAN SCHADEREGELAARS

Colofon KenNIS is een uitgave van het Nederlands Instituut van Schaderegelaars (NIS) en verschijnt vier keer per jaar.

Postadres Postbus 75475, 1070 AL Amsterdam E-mail: [email protected] Website: www.letselschaderegelaars.nl

NIS Bestuur J.J. Noorman: voorzitter Mw. C.P.M. Mastop: secretaris E.M. Budwilowitz: penningmeester Mw. L.T.M. Taat-de Groot: lid F.G. van Cuijk: lid R. Berghout: lid H. Brink: lid W.S. Doetjes: lid T. Ellenbroek: lid J.W. Stoevenbeld: adviseur

Redactie Frank Emmerig Martijn Lauxtermann Hans Noordsij Marc Punt Bob Rodenburg Paul Schillings Cees Smith Fred Zwarts Ernst van Strien Bart Waterbolk

Ontwerp: Manten Grafisch Ontwerpbureau bv Website: www.manten.nl

Druk Offsetdrukkerij Haveka bv Website: www.haveka.nl

Abonnement Aanvragen abonnementen uitsluitend aan het postadres van het NIS. Bij aanmelding s.v.p. opgave van naam, adres, telefoonnummer en functie, alsmede of men zelfstandig dan wel in loondienst werkzaam is en bij welk bedrijf.

Van de redactie Geachte lezer, trots presenteren wij u hier het eerste nummer van KenNIS in 2003. Voorzichtig wordt ook hierin weer aandacht geschonken aan belangwekkende en gevoelige zaken. Wat te denken van het actuele vraagstuk van de medische eindexpertise en de omgang met medische informatie. Of de behandeling van het wetsvoorstel inzake een ander gevoelig onderwerp als de vergoeding van affectieschade. De redactie hoopt dat na invoering van deze wet de dagelijkse praktijk leert dat deze wet ook affectie oogst bij de schaderegelaars. Zoals al eerder aangehaald is onze letselwereld voortdurend in beweging. De redactie benoemde het fenomeen van de “gegarandeerde reserve expertise”, wat een lezer aanspoorde tot een reactie. Ook nu trekt Quasimodo weer stevig aan de bel over, misschien wel het meest zorgwekkende fenomeen, onze claimcultuur. Weer een voorbeeld van de invloed van maatschappelijke ontwikkelingen op onze dagelijkse praktijk. Ons vakgebied breidt zich steeds verder uit, gewild of niet dragen we nu ook internationale verantwoordelijkheid voor ons bezoekende verkeersdeelnemers, het is van belang kennis te nemen van de hierbij te hanteren richtlijnen en spelregels. We moeten ook weten welke nationale regels we toe kunnen passen bij de inschakeling van huishoudelijke hulp en verpleging in het kader van het P.G.B. De advocaat, optredend namens de verliezende partij in het “broodmesarrest”, vereerde ons met een snedige reactie ingegeven door onze publicatie over deze opzienbarende uitspraak in het vorige nummer. De redactie wenst u veel leesplezier en wijst u graag op de mogelijkheid om reacties, bijdragen en verzoeken tot het plaatsen van advertenties en dergelijke te mailen naar ons e-mail adres [email protected].

Het blad wordt automatisch toegezonden aan alle leden van het NIS. Advertenties en kopij aanleveren voor het volgende nummer vóór 1 juni 2003 Een jaarabonnement voor niet-leden kost 7 30,-

ISSN: 1382-7170 Copyright © NIS 2003 Alle rechten voorbehouden. Het overnemen evenals het vermenigvuldigen van artikelen en mededelingen is alleen geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Ingezonden artikelen van niet-NIS-leden vallen buiten verantwoordelijkheid van het NIS bestuur en de redactie! KENNIS NO 1 APRIL 2003

1

Wijziging toelatingseisen (aspirant-)lidmaatschap

Op 6 maart 2003 hebben de leden van

het Nederlands Instituut van (letsel/personen) Schaderegelaars (NIS) tijdens de algemene ledenvergadering ingestemd met een voorstel van het bestuur tot wijziging van de toelatingsvoorwaarden voor het aspirant- en gewoon lidmaatschap.

In het te wijzigen "Reglement Taakstelling en Toelatingsvoorwaarden" wordt ter zake het gewoon lidmaatschap ondermeer de bepaling opgenomen dat voor elk van de gestelde opleidingseisen ook volstaan kan worden met een aantoonbare gelijkwaardige opleiding. Zo zal bijvoorbeeld een jurist die het civielrecht uitgebreid bestudeerd heeft tijdens zijn rechtenstudie niet meer gedwongen zijn om nog examen te doen voor het moduul Aansprakelijkheidsrecht van de opleiding M&S. Het staat ter beoordeling van de Toelatingscommissie of en in hoeverre er sprake is van een gelijkwaardige opleiding. Voor het aspirant-lidmaatschap is evenals voor het gewoon lidmaatschap vereist dat men minimaal 1 jaar als letselschade-expert werkzaam is, waar dit voor het gewoon lidmaatschap voorheen 5 jaar was. Voor het aspirantlidmaatschap blijven de modulen Aansprakelijkheidsrecht en Personenschade van de opleiding M&S vereist, echter, degenen die kunnen aantonen op deze gebieden een gelijkwaardig kennisniveau te hebben, kunnen volgens de nieuwe voorwaarden ook worden toegelaten. Een aspirant-lid is verder niet meer verplicht om uiterlijk binnen 4 jaar na toetreding te voldoen aan de eisen voor het gewoon lidmaatschap; men kan desgewenst aspirant-lid blijven. Het voorstel tot wijziging van de toelatingsvoorwaarden werd ingegeven door de wens van het bestuur de toegankelijkheid van het NIS voor alle in Nederland werkzame letselschade-experts te vergroten. In de praktijk is namelijk gebleken is dat de voorheen gehanteerde toelatingseisen niet meer voldeden en aanpassing behoefden ten opzichte van het huidige aanbod van opleidingen, trainingen etc. Gedwongen door deze ontwikkeling heeft het bestuur van het NIS een commissie benoemd die de toelatingsvoorwaarden kritisch heeft beoordeeld. Hierbij is met name de relevantie van de toelatingsvoorwaarden voor de uitoefening van het beroep van letselschade-expert bekeken. De commissie heeft geconcludeerd dat een aantal modulen van de opleiding M&S wellicht (enige) relevantie voor de uitoefening van het beroep van letselschade-expert heeft, doch de meeste modulen van de opleiding M&S in essentie niet van doorslaggevende betekenis zijn voor de uitoefening van het beroep van letselschade-expert. Het resultaat is, dat van deze opleiding alleen de modulen Aansprakelijkheidsrecht en Personenschade voor het (aspirant-)lidmaatschap vereist zijn, danwel een gelijkwaardig kennisniveau voorzover het gaat om het aspirant-lidmaatschap of een gelijkwaardige opleiding voorzover het gaat om het gewoon lidmaatschap. Voor de volledige voorwaarden wordt verwezen naar onderstaand overzicht c.q. www.letselschaderegelaars.nl.

belangenbehartigers danwel als belangenbehartiger namens gelaedeerden met verzekeraars of rechtstreeks met aansprakelijk gestelde natuurlijke en/of rechtspersonen. 2 Beschikken over de M & S modulen aansprakelijkheidsrecht en personenschade, danwel aantonen een minimaal gelijkwaardig kennisniveau te hebben. Naast beoordeling door de toelatingscommissie van de onder 1) genoemde eisen, verifieert c.q. beoordeelt zij de onder 2) genoemde behaalde diploma’s/certificaten; indien (op een onderdeel) niet aan de genoemde eisen wordt voldaan, beoordeelt de toelatingscommissie of en in hoeverre er sprake is van een gelijkwaardig kennisniveau. Vervolgens adviseert de toelatingscommissie aan het Bestuur omtrent toelating. De toelatingscommissie richt zich in het bijzonder ook op de wijze waarop het kandidaatlid zijn/haar werk uitvoert; zijn/haar werk dient gekenmerkt te worden door een goede en correcte beroepsuitoefening. Alvorens het Bestuur overgaat tot de toelating van het kandidaat-lid, zal de toelatingscommissie daartoe in principe een positief advies moeten hebben uitgebracht. Een als zodanig geaccepteerd lid is geheel vrij, naar keuze, om dit verder te blijven en heeft daarbij alle faciliteiten binnen de vereniging behoudens het stemrecht. Alhoewel daartoe in formele zin geen verplichting bestaat, verwacht het Bestuur dat het lid zich prompt na zijn/haar toelating verder gaat bekwamen; de opleidingseisen zoals gelden voor het volledige lidmaatschap zijn genoemd in Reglement Taakstellingen Toelatingsvoorwaarden onder artikel 5 (eisen lidmaatschap gewone leden). Toelating tot gewoon lidmaatschap Zij die: 1. Gedurende de periode van minimaal één jaar als schaderegelaar werkzaam zijn, waarbij een substantieel onderdeel van het werk moet zijn het in deze hoedanigheid bezoeken en ontmoeten van gelaedeerden en daarbij schaderegelingen met hen treffen en/of met hun belangenbehartigers danwel als belangenbehartiger namens gelaedeerden met verzekeraars of rechtstreeks met aansprakelijk gestelde natuurlijke en/of rechtspersonen. 2. De volledige opleiding zoals hieronder genoemd hebben voltooid - M & S modulen aansprakelijkheidsrecht, personenschade - Schriftelijk rapporteren - Methodisch onderzoek en onderhandelingsvaardigheden - Arbeidsdeskundige aspecten bij de letselschaderegeling Medische aspecten bij ongevalsletsel - Rekenmodellen - Toegepaste letselschaderegeling danwel aantonen op deze onderdelen een minimaal gelijkwaardige opleiding te hebben. Naast beoordeling door de toelatingscommissie van de onder 1) genoemde eisen, verifieert c.q. beoordeelt zij de onder 2) genoemde behaalde diploma’s/certificaten; indien (op één of meerdere onderdelen) niet aan de genoemde eisen wordt voldaan, beoordeelt de toelatingscommissie of en in hoeverre er sprake is van een gelijkwaardige opleiding. Vervolgens adviseert de toelatingscommissie aan het Bestuur omtrent toelating. De toelatingscommissie richt zich in het bijzonder ook op de wijze waarop het kandidaatlid zijn/haar werk uitvoert; zijn/haar werk dient gekenmerkt te worden door een goede en

Toelating tot aspirant-lidmaatschap Zij die:

correcte beroepsuitoefening.

1. Gedurende de periode van minimaal één jaar als schaderegelaar werkzaam zijn, waarbij een

2

substantieel onderdeel van het werk moet zijn het in deze hoedanigheid bezoeken en ont-

Alvorens het bestuur overgaat tot de toelating van het kandidaat-lid, zal de toelatings-

moeten van gelaedeerden en daarbij schaderegelingen met hen treffen en/of met hun

commissie daartoe in principe een positief advies moeten hebben uitgebracht.

KENNIS NO 1 APRIL 2003

Inhoud

In dit nummer... Van de redactie

1

Wijziging toelatingseisen (aspirant-) lidmaatschap

2

Een alternatief voor specialistische expertises

4

Kosten van tuchrechtelijke procedure vormen geen kosten buitengerechtelijke bijstand

7

Whiplash: wie stelt medische beperkingen vast en wie bepaalt het verlies aan arbeidsvermogen?

8

Linders reactie op "Broodmes arrest"

9

Leidt ‘risico-aanvaarding’ door ruiter bij paardrijles tot verval van aansprakelijkheid?

10

Wie is eigenaar van op het graf geplaatste (gedenk)tekens?

11

Dekking arbeidsongeschiktheidsverzekering na faillissement? Vervaltermijn in polis.

12

In hoeverre is een supermarkt aansprakelijk voor valpartijen klanten?

13

Quasimodo

14

Persoonsgebonden budget een redelijk alternatief

16

De omkeringsregel nader toegelicht

19

Convenant tussen Slachtofferhulp Nederland en de Nationale LetselTelefoon een feit

20

Is schadebehandelaar “4e Richtlijn-proof”?

22

Van de Smartengeldcommissie

24


3

Een alternatief voor specialistische expertises Zoals wij allen weten is het schadeloosstellen van een beschadigd mens vaak een moeizaam en ingewikkeld juridisch/medisch proces. De letselschade-afwikkeling is gebaseerd op juridische uitgangspunten, die zijn ontleend aan de wet en aan jurisprudentie. Deze juridische uitgangspunten zijn van algemene aard en in principe van toepassing op alle letselschadezaken. Om in de individuele gevallen tot een rechtvaardige letselschadeafwikkeling te komen zullen per geval medische uitgangspunten moeten worden geformuleerd. Het vaststellen van de aard en de omvang van de schade aan het menselijk organisme is het vakgebied van de medicus en zonder medische parameters is letselschade-afwikkeling in feite ondenkbaar. Elke medisch adviseur, die zich bezighoudt met personenschade, kent de vragen, die hem bij voortduring worden voorgelegd door de juristen, die zich met de letselschade-afwikkeling bezighouden. De aard van het letsel zal moeten worden vastgesteld, alsmede de aard en de ernst van de door het letsel veroorzaakte functiestoornissen bij deze specifieke persoon, die is zoals hij is en wiens schade om die reden anders kan zijn dan bij personen, die anders in elkaar zitten. Ook zal vastgesteld moeten worden of de functiestoornissen, die worden geattribueerd aan de schadetoebrengende factor (het ongeval, de mishandeling, de medische fout, etc) geheel of gedeeltelijk veroorzaakt worden door niet-ongevalsgerelateerde factoren. Daarnaast zijn er nog diverse andere medische uitgangspunten, waarover uitspraken moeten worden gedaan, zoals bijvoorbeeld de prognose.

De expertise Om deze vragen te beantwoorden staan de wederzijdse medisch adviseurs diverse bronnen en instrumenten ter beschikking. Een van deze bronnen is het medisch dossier, dat schriftelijke gegevens bevat van medici en paramedici uit de behandelend sektor en uit de beoordelend sektor. Hoe beter het medisch dossier, hoe groter de mogelijkheid dat de medische uitgangspunten voor de letselschade-afwikkeling daaruit kunnen worden afgeleid. Toch weet ieder medisch adviseur dat, hoe goed het medisch dossier ook is samengesteld, er in een groot aantal

4


gevallen een nader medisch onderzoek vereist is om zorvuldig vast te stellen of te laten vaststellen wat partijen willen weten en wat aan de juristen kan worden aangereikt om door hen te worden geplaatst in de juridische context. Een belangrijk instrument daarbij is de medische expertise. Een goed expertiserapport is goud waard en kost dan ook vaak goud geld. Maar helaas is niet elk expertiserapport van goede kwaliteit. Vaak voldoet het rapport niet aan de hoge eisen, die men eraan mag stellen. Daar komt nog bij dat het aanvragen ervan een moeizaam, tijdrovend en soms zelfs zeer irritant proces kan zijn. Partijen moeten het allereerst eens worden over de wenselijkheid ervan. Men moet het eens zijn over de keuze van de expert. Er moet een aanbiedingsbrief met vraagstelling worden geconcipiëerd, die door partijen moet worden geaccordeerd. Men moet het eens worden over de medische gegevens, die aan de expertiserend specialist ter beschikking worden gesteld. Niet zelden komt het voor dat de medisch adviseurs denken de zaak rond te hebben en dan wordt het plan afgeblazen door de juristen omdat ze plotseling een pragmatische oplossing hebben bedacht. De wachtlijsten bij de expertiserend specialisten zijn vaak lang en als de gelaedeerde dan uiteindelijk is onderzocht, dan laat het rapport vaak nog lang op zich wachten. Het eidresultaat van dit moeizame proces, het expertiserapport, laat helaas al te vaak een aantal vragen onbeantwoord. Soms zijn de conclusies van de specialist onvolledig of niet eenduidig. Vaak worden beweringen geplaatst, die onvoldoende door de feiten worden gestaafd of onvoldoende worden beargumenteerd. De gebruiker van het expertiserapport (de kritische medisch adviseur) bekruipt vaak het gevoel dat zij of hij het zelf beter had gekund. Het is mijn vaste overtuiging dat dit in veel gevallen ook inderdaad zo is en daarover gaat dit artikel.

Het alternatief Waarom zien wij (en daar bedoel ik mee de wederzijdse medisch adviseurs), de gelaedeerden niet zelf? Wij, die beschikken over een zeer specifieke kennis van de personenschade. Wij, die beter dan welke specialist dan ook, weten waar het in de personenschade om draait en waar het niet om draait. Deze werkwijze wordt in de ons omringende landen veel toegepast, maar in ons land wordt er maar zeer weinig gebruik van gemaakt. Ondergetekende, medisch adviseur ten behoeve van de advocaat van het slachtoffer, is reeds een aantal jaren geleden begonnen met, op indicatie, gelaedeerden te zien en te onderzoeken samen met de medisch adviseur van de verzekeraar. Soms gebeurt dat

ten kantore van de verzekeraar, soms ten mijnen kantore en soms (als daar aanleiding voor is) bij de gelaedeerde thuis.

De werkwijze De werkwijze is daarbij steeds de volgende: Het voorstel voor een gezamenlijk onderzoek gaan uit van één van beide medisch adviseurs. Indien de ander accoord is wordt de toestemming van de wederzijdse juristen gevraagd. Indien zij toestemming geven, dan vraagt de advocaat aan de gelaedeerde of deze ook accoord gaat. Zo ja, dan wordt plaats en tijd van het onderzoek vastgesteld en de gelaedeerde opgeroepen. Vóór het anamnesegesprek wordt aan de gelaedeerde het doel van het onderzoek en de werkwijze uitgelegd. Het anamnesegesprek wordt gevoerd door één van de beide medisch adviseurs. De andere medisch adviseur staat het vrij om naar believen vragen te stellen, maar beiden zullen ervoor waken dat de onderzochte niet het gevoel krijgt aan een kruisverhoor te worden onderworpen. Soms wordt de onderzochte gevraagd om opheldering te verschaffen over anamnestisch gedane mededelingen, die stijdig zijn met de gegevens uit de behandelend sektor. Na de anamnese wordt, zo nodig, een lichamelijk onderzoek verricht. Vervolgens wordt de onderzochte de gelegenheid gegeven om vragen te stellen. In de praktijk blijkt dat met name in deze fase bepaalde rancunes van de gelaedeerde ten aanzien van het letselschadetraject kunnen worden gesignaleerd, besproken en uit de wereld geholpen. Het draagt vaak bij aan een beter begrip bij de gelaedeerde over de werkwijze van de verzekeraar. Aan de onderzochte wordt medegedeeld dat de beide medisch adviseurs en evaluerend gesprek zullen voeren en dat een van hen een verslag zal schrijven, waarop de onderzochte inzagerecht en beperkt correctierecht heeft. Er wordt de onderzochte uitgelegd dat het verslag in concept aan haar/hem wordt toegezonden, waarop dan binnen een bepaalde tijd kan worden gereageerd. Na vertrek van de gelaedeerde bespreken de medisch adviseurs de verkregen resultaten van anamnese en onderzoek en vergelijken dat met de gegevens uit het medisch dossier. Er wordt vastgesteld of er al dan niet een noodzaak bestaat voor het verzamelen van aanvullende informatie en zo ja, welke. Daarna wordt in onderlinge samenspraak getracht een gemeenschappelijk standpunt in te nemen. Het vaststellen van de aard van het letsel is vaak geen probleem. Ook is er meestal snel consensus over de aard van de beperkingen. De echte discussie gaat meestal om de ernst c.q. de omvang van de beperkingen, de rol van de niet-ongevalsgerelateerde factoren en de eventuele kwestie van de looptijd. Een enkele

keer komt het voor dat er meteen een belastbaarheidsprofiel wordt opgesteld. Zodra de beide medisch adviseurs het eens zijn geworden wordt afgesproken wie een en ander op schrift stelt. Zoals reeds gezegd wordt de tekst eerst aan de onderzochte gezonden in het kader van het inzage- en correctierecht. Vervolgens wordt het verslag (nog steeds in concept) naar de andere medisch adviseur gestuurd, die het al dan niet accordeert. In het laatste geval vindt er opnieuw overleg plaats. Dit komt weinig voor omdat er immers op grote lijnen al overeenstemming bestond. Meestal gaat het in die fase om kleine wijzigingen of toevoegingen in de tekst. Vervolgens wordt het verslag aan de wederzijdse opdrachtgevers ter beschikking gesteld, die op deze wijze gelijkluidend worden geadviseerd.

Voordelen In de praktijk blijkt dat deze werkwijze tot zeer goede resultaten voert. Ik heb het nog niet meegemaakt dat na een dergelijk gemeenschappelijk onderzoek alsnog een expertise moest worden verricht. Met name het feit dat de conclusies in samenspraak tot stand kwamen is voor de juristen een soort waarborg dat het medisch oordeel niet ten onrechte naar een van beide partijen “overhelt”. Het werkt veel sneller dan een expertise. De tijdrovende fase van het opstellen van de aanbiedingsbrief en de vraagstelling kan worden overgeslagen. Het probleem van de wachttijden doet zich niet voor. Het grootste voordeel is mijns inziens gelegen in het feit dat de medisch adviseurs, beter dan de expertiserend specialisten, weten hoe de vork in letselschadeland in de steel zit. Zij kunnen met hun kennis van dit specifieke dossier veel gerichtere vragen stellen en een beter inzicht krijgen in bepaalde knelpunten.

Nadelen Uiteraard heeft deze werkwijze ook zijn nadelen. Voor deze aanpak is het absoluut noodzakelijk dat er een vertrouwen bestaat tussen de beide medisch adviseurs. Indien uit vroegere overlegsituaties of anderszins is gebleken dat zij “niet door >>


5

één deur kunnen” of elkaar zelfs wantrouwen, dan is deze werkwijze geen goede optie. Ook is het een tijdrovende procedure voor de medisch adviseur, die naar het kantoor van de wederpartij moet afreizen en weer terug. Dit weegt mijns inziens ruimschoots op tegen de algehele tijdwinst die in de voortgang van het dossier wordt geboekt. In sommige gevallen maken de juristen bezwaar tegen de procedure omdat de specialistische expertise meer het aureool heeft van onberispelijke onpartijdigheid, een aureool, waarbij ik in sommige gevallen mijn vraagtekens plaats. Ook zou een “echte” expertise juridisch meer gewicht in de schaal leggen als het op een procedure aankomt.

Beperkingen van de methode Natuurlijk zijn er ook letselschadezaken, waarin deze aanpak onmogelijk is. Hierover sprekend kom ik automatisch op het indicatiegebied. Een gemeenschappelijk onderzoek is natuurlijk niet geïndiceerd in die gevallen, waarin het onderzoek onmiskenbaar de vakkennis van de specialist vereist. Dat geldt ook voor een onderzoek, waarbij aanvullend technisch hulponderzoek is vereist. Bijvoorbeeld expertises op de vakgebieden van de oogheelkunde, de KNO en de kinderneurologie horen bij de betreffende specialisten thuis. Wat de “grote” vakgebieden (orthopedie, chirurgie, neurologie en psychiatrie) betreft kan men stellen dat de “ingewikkelde” en “zware” problemen voorbehouden blijven aan de vakman. Indien er bijvoorbeeld door ingewikkelde fracturen in de onderste extremiteiten sprake is van verstoorde biomechanische verhoudingen en uitspraken moeten worden gedaan ten aanzien van de prognose, dan is natuurlijk een onderzoek door een orthopeed op zijn plaats. Hetzelfde geldt als het posttraumatische gedrag van een gelaedeerde een zorgvuldige psychiatrisch-differentiaaldiagnostische overweging vereist. Ook dit is het domein van de specialist. Zo zijn er meerdere voorbeelden te noemen. De medisch adviseurs moeten hun medische vakkennis niet onderschatten, maar zeer zeker ook niet overschatten. Ook hier geldt: Ieder zijn vak.

Indicatiegebied Maar in vele gevallen is het allemaal niet zo moeilijk. De “kleinere” orthopedie leent zich uitstekend voor de hierbovengeschetste aanpak. Het is aan de beide medisch adviseurs om te beslissen wat in dit verband onder “kleinere” orthopedie wordt verstaan. Dit vereist goed onderling overleg vooraf. Gedacht kan worden aan de eenvoudiger handletsels, restverschijnselen na fracturen van de bovenste extremiteit, schouderletsels, knieletsels, etc.

6


Wat betreft de neurologie: Het klachtenpatroon na een cervicaal acceleratieletsel of na een commotio cerebri kan uitstekend door de medisch adviseurs worden beoordeeld. Hetzelfde geldt voor het complex regionaal pijnsyndroom en andere pijnsyndromen. Wat betreft de psychiatrie: diverse psychische reacties na een trauma, die mede bepalend zijn voor de belastbaarheid, kunnen door de medisch adviseurs worden beoordeeld zonder dat er een psychiater aan te pas komt. Op deze wijze kan worden voorkomen dat zonder een duidelijke indicatie of zelfs volkomen ten onrechte een psychiatrische expertise wordt verricht, een onderzoek waarvan de betrokkene de noodzaak ontgaat en waaraan slechts “contre coeur” de medewerking wordt verleend. Ook de bekende “moeilijk objectiveerbare” syndromen lenen zich voor deze aanpak. Het indicatiegebied bij uitstek vormen die gevallen, waarbij meedere ongevalsgerelateerde pathologieën tegelijkertijd een rol spelen (co-morbiditeit) en ook die gevallen waarin zo goed mogelijk gedifferentieerd moet worden tussen de wèl en niet ongevalsgerelateerde factoren. Pre-existente factoren komen vaak in een ander daglicht te staan dan aanvankelijk gedacht werd. Ook als er twijfels bestaan over de betrouwbaarheid van de betrokkene kan een dergelijk onderzoek zeer verhelderend werken.

Samenvatting Ik zou een lans willen breken voor het gemeenschappelijk onderzoek van de gelaedeerde door de wederzijdse medisch adviseurs. De ervaringen, die ik zelf met deze werkwijze heb opgebouwd, zijn meer dan bemoedigend. De voordelen wegen mijns inziens ruimschoots op tegen de nadelen. Het is een tijdbesparende methode, die bovendien het onderlinge vertrouwen tussen de partijen ten goede komt. Men werkt aan een gemeenschappelijk doel: een betere en snellere letselschadeafwikkeling, die in het belang is van beide partijen. De gelaedeerde wordt voor de beide medisch adviseurs een “levend mens” in plaats van een “papieren dossier”. Deze methode zal nooit de specialistische expertises kunnen vervangen, maar vormt, mits op juiste indicatie toegepast, een nieuw instrument in het arsenaal van de medisch adviseurs. Naarmate de methode meer wordt toegepast zal het indicatiegebied verder uitkristalliseren. W. Schuwirth, Medisch Adviseur, secretaris en vice-voorzitter GAV Dit artikel werd eerder gepubliceerd in de GAVscoop en met toestemming van de auteur opgenomen in dit nummer.

Kosten van tuchtrechtelijke procedure vormen geen kosten buitengerechtelijke bijstand X verhuurde vanaf 1983 een pand aan een B.V. In 1991 heeft hij onderhandeld over de verkoop van het pand en tussen partijen ontstond onenigheid over de vraag of, en zo ja tegen welke prijs, de koopovereenkomst is gesloten. De notaris heeft diverse akten en overeenkomsten opgesteld die niet in overeenstemming waren met de werkelijke gang van zaken. Na een kort geding werd X door de rechter gedwongen het pand te leveren aan de BV. De bodemprocedure pakte echter anders uit: de BV moest het pand terugleveren.. Hiervan kwam de BV in hoger beroep maar het hof bekrachtigde het vonnis en veroordeelde de BV tot vergoeding van de door X geleden schade. De BV berustte in dit vonnis. X heeft bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam tegen de notaris klachten ingediend. Die werden deels gegrond verklaard, doch zonder oplegging van maatregelen. In hoger beroep heeft het hof de notaris de maatregel van berisping opgelegd. Daarop spande X een civiele procedure aan tegen de notaris. De rechtbank oordeelde dat de notaris jegens X niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht en dat de notaris daardoor onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld. Het Hof onderschrijft dit. In cassatie is daartegen terecht geen klacht gericht. X vorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Hij stelde dat zijn schade onder meer bestaat uit de kosten verband houdende met de behandeling van de tuchtprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Hij vond dit redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. De rechtbank wees deze vordering af en het hof ging hierin mee. Het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren, zoals in het onderhavige geval notarissen, heeft in de eerste plaats tot doel in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. In een tuchtprocedure wordt, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, onderzocht of in overeenstemming met deze norm is gehandeld. Deze procedure dient niet in de eerste plaats ertoe de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn. Het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar kan in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is (vgl. HR 12 juli 2002,

nr. C00/274, RvdW 2002, 122), en deze omstandigheid kan (mede) aanleiding geven een klacht in te dienen. Dit betekent echter niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. In dit verband is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, alsmede dat de mede ter bescherming van een gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure. Conclusie: een tuchtrechtelijke procedure kan niet worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b. B. Rodenburg


7

Whiplash: wie stelt medische beperkingen vast en wie bepaalt het verlies aan arbeidsvermogen? (Rechtbank Leeuwarden d.d. 9 april 2002)

Mevrouw V. overkwam op 28-11-1997 een achteroprijding waardoor zij letsel opliep. Als gevolg daarvan stelt zij haar functie van chauffeur annex begeleider van gehandicapten niet meer te kunnen uitoefenen. Zij acht zichzelf niet meer inzetbaar op de arbeidsmarkt. De aansprakelijke verzekeraar zag dit anders. Benadeelde zag een civiele procedure in het verschiet en ter versterking van haar bewijspositie vroeg zij een voorlopig deskundigenbericht teneinde de medische beperkingen vast te stellen evenals het verlies van arbeidsvermogen. Hiertoe stelde zij twee deskundigen voor: 1. een arbeidsteam dat de lichamelijke en psychische beperkingen, zowel kortdurend als onder duurbelasting, moet vaststellen; 2. een arbeidsdeskundige die op grond van die medische beperkingen het verlies aan arbeidsvermogen kan schetsen.

8


De aansprakelijke verzekeraar was het hier niet mee eens: benadeelde was vóór het ongeval deels arbeidsongeschikt en zij weigerde inzage te geven in de rapportages die naar aanleiding daarvan zijn opgemaakt. Verder achtte de verzekeraar het niet op de weg liggen van een arbeidsteam om nu al aan de gang te gaan zonder dat de causaliteit tussen het klachtenbeeld en het ongeval zou zijn beoordeeld. Expertise door een neuroloog werd als tegenvoorstel ingebracht. De rechtbank stelde vast dat het verzoek toewijsbaar is indien het voldoende concreet is en het feiten betreft die door middel van een deskundigenbericht bewezen mogen worden. Het is niet strijdig met een goede procesorde, misbruik van bevoegdheid of wat dies meer zij. Inzake de keus van de deskundige acht de rechtbank het niet raadzaam een neuroloog met het onderzoek naar de medische beperkingen te belasten. Ter zitting verklaarde benadeelde zich alsnog bereid om de rapportages omtrent haar pre-existente arbeidsongeschiktheid ter beschikking te stellen. Aan de vraag of er causaliteit bestaat tussen het ongeval en de medische beperkingen c.q. verlies aan arbeidsvermogen besteedde de rechtbank geen aandacht meer. De rechtbank beval een deskundigenbericht door: 1. het arbeidsteam, met als vraagstelling: - welke zijn uw bevindingen bij uw gesprekken met betrokkene, uw onderzoek naar haar arbeidsverleden en huidige arbeidsmogelijkheden? - wilt u de arbeidsbeperkingen van benadeelde in beeld brengen door middel van een FCE-onderzoek, zonodig gevolgd door een mentaal duurbelastingsonderzoek? - heeft u nog andere suggesties dan wel op- of aanmerkingen welke voor de beoordeling van deze casus van belang kunnen zijn, bijvoorbeeld de wenselijkheid van expertises op een ander vakgebied? 2. de arbeidsdeskundige, met als vraagstelling: - welke zijn uw bevindingen bij uw gesprekken met betrokkene, uw onderzoek naar haar arbeidsverleden en huidige arbeidsmogelijkheden? - wilt u op basis van de door de medische expertise vastgestelde beperkingen zo uitgebreid mogelijk gemotiveerd aangeven welke de gevolgen zijn op arbeidsdeskundig gebied van betrokkene’s voormelde beperkingen? - indien er verlies van arbeidsvermogen is, wilt u dan aangeven in welke omvang en over welke termijn zich dat verlies uitstrekt? - heeft een en ander gevolgen voor de mogelijke pensioenopbouw? - heeft u nog andere suggesties dan wel op- of aanmerkingen welke voor de beoordeling van deze casus van belang kunnen zijn, bijvoorbeeld de wenselijkheid van expertises op een ander vakgebied?

Linders reactie op "Broodmes arrest" Geachte redactie, Het lijkt wel of de Hoge Raad verkouden is geweest. Als "verliezend" advocaat van het broodmes las ik met belangstelling het commentaar van uw heer B.Rodenburg in de decemberuitgave van uw blad Kennis. Nu heb ik in het verleden al eens eerder een procedure bij de Hoge Raad verloren en vooral als het arrest evengoed de andere kant had kunnen uitvallen, was daarmee te leven. Dagelijks snijd ik echter een broodje kaas en op de een of andere manier word ik dus ook dagelijks met deze - in mijn ogen volstrekt onjuiste - beslissing van de HR geconfronteerd. Zelfs Ton Hartlief liet zich tijdens een nascholing van de LSA ontvallen, het nu ook niet meer te weten, doelend op de richting die de HR met deze uitspraak was ingeslagen. Just for the record: "mijn cliënte sneed zich op maandag aan een gloednieuw keukenmes, nadat de werkgever in het weekend dat mes had aangeschaft. Een ogenschijnlijk onschuldige, weliswaar diepe, snede in haar linkerwijsvinger, ontwikkelde zich tot een posttraumatische dystrofie, eerst van de linkerpols, toen van de linkerelleboog en tenslotte van de linkerschouder. Deze schouder funtioneerde na een forse ingreep weer een beetje, de elleboog en de pols niet meer. Cliënte draagt 24 uur per dag een stalen beschermbeugel om haar vinger en draagt, als ze wakker is, een mitella. Vaak is de pijn zo ondraaglijk dat ze soms de neiging heeft om met een bijl de vinger af te hakken. Ze is 100% afgekeurd voor haar werk en had vanaf het bedrijfsongeval nog 17 jaar te gaan tot haar pensioen. Voeg daarbij een 8-10 uur hulp thuis

en iedere lezer van uw blad heeft een vrij nauwkeurige indicatie van haar schade." Het is voor mij absoluut niet te verteren dat ons hoogste rechtscollege deze vrouw het bos in heeft gestuurd. Ik kan haar niet uitleggen, waarom de beslissing is uitgevallen zoals die is, terwijl de postbode, die achter een brief aanrende, welke uit een auto waaide en letselschade opliep, wél zijn schade vergoed kreeg. Zeker, art 7:658 BW blijft een schuldaansprakelijkheid, ook al noemen wij dat soms "pseudo-risicoaansprakelijkheid". De werkgever hoéft geen 100% garantie te geven doch in dit specifieke geval had de werkgever haar eigen werkneemster toch simpel kunnen waarschuwen, dat hij in het weekend het vertrouwde, wat bottere mes, had vervangen door een nieuw? Als je de scherpte van een mes op de vertikale as van een assenstelsel uitzet tegen de tijd op de horizontale as, dan krijg je een lijn, die van linksboven schuin naar beneden, rechtsonder loopt. Als de baas dan in het weekend, zonder dat de werknemer dat kan weten, een nieuw mes aanschaft, dan "verspringt" de naar rechtsonder weglopende lijn plotseling weer naar de oorspronkelijke hoogte van het begin van de grafiek. Welnu, het algemeen bekende gevaar van een mes werd binnen de werksfeer, van de een op andere dag weer een stuk gevaarlijker. Er was een héél redelijke maatregel voor handen om het gevaar te neutraliseren: "Truus, als je naar de keuken gaat, pas op, het mes is net nieuw", was al genoeg geweest. Ik houd cliënten, die mij naar de risico's van een procedure vragen, nogal eens voor, ook al kun je de uitslag van een procedure niet voorspellen, dat er de laatste 10-15 jaar een slachtoffervriendelijke wind door de gerechten waait en met name ook bij de Hoge Raad. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken, dat enkele rechters in ons hoogste rechtscollege op 4-10-02 verkouden waren en dat daarom alle ramen gesloten bleven. Met vriendelijke groet, Mr. G.J.F.M. Linders Linders Advocaten


9

Lijdt ‘risico-aanvaarding’ door ruiter bij paardrijles tot verval van aansprakelijkheid?

(Hoge Raad d.d. 25-10-2002; RvdW 2002, 172)

Op 22-06-1990 nam B. te paard deel aan een buitenrit die was georganiseerd door een lokale manege. Deze voerde door het Amsterdamse Bos en in totaliteit bestond de groep uit 12 ruiters. Terwijl stapvoets werd gereden schrokken enkele paarden door het gedrag van derden. Ook het paard van B. schrok waardoor zij ten val kwam en gewond raakte. B. ging tot dagvaarding van de manege over en de Rechtbank wees de vordering toe op grond van art. 1404 (oud) BW. In hoger beroep voerde de manege aan dat de Rechtbank onvoldoende aandacht had besteed aan het argument dat B. zich bewust had blootgesteld aan het risico dat zij van het paard zou kunnen vallen. Het Hof ging hierin mee en wees de vordering af. Als feit van algemene bekendheid stelde het Hof vast dat “het deelnemen aan paardrijlessen naar zijn aard – dus ook in situaties waarin van onzorgvuldigheid geen sprake is – risico’s meebrengt, eenvoudigweg omdat een paard gedrag kan vertonen waarop de berijder of de instructeur/manegehouder geen invloed heeft”. Daarom vindt het Hof dat een deelnemer aan een paardrijles geacht moet worden van die risico’s op de hoogte te zijn en die risico’s te aanvaarden, zodat de in beginsel op de manegehouder rustende vergoedingsplicht ex art. 1404 (oud) BW, op grond van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1

10


BW geheel vervalt indien de deelnemer schade lijdt doordat een van die risico’s zich verwezenlijkt. De Hoge Raad is het hier niet mee eens. Juist de onberekenbaarheid van het paard is reden om het daaruit voortvloeiende risico in beginsel voor rekening van de eigenaar te laten komen (art. 1404 oud BW c.q. art. 6:179 BW). Wanneer iemand, uit vrije wil en met toestemming, het paard van een ander berijdt en daarbij schade lijdt door het onberekenbare gedrag van het paard kan de aansprakelijkheid van de eigenaar niet volledig vervallen. De inhoud van de overeenkomst en overige omstandigheden bepalen of, en zo ja in hoeverre, sprake is van een omstandigheid die in de risicosfeer van de ruiter ligt en daardoor aan hem moet worden toegerekend. Dit wordt niet anders wanneer het paard ter beschikking is gesteld in het kader van een door of onder verantwoordelijkheid van de eigenaar gegeven paardrijles. Wanneer noch de ruiter noch de eigenaar enige onzorgvuldigheid valt te verwijten, zal uit de aard en strekking van de overeenkomst in de regel voortvloeien dat het onberekenbare gedrag van het paard gedeeltelijk voor rekening van de berijder blijft. De verdeling van de schade tussen ruiter en eigenaar wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst en overige omstandigheden.

Wie is eigenaar van op het graf geplaatste (gedenk)tekens? (Hoge Raad d.d. 25 oktober 2002; RvdW 2002, 170) Er was al langere tijd onduidelijkheid over de eigendom van op graven geplaatste graftekens en teneinde dit op te helderen is er een proefprocedure gevoerd waarin de Hoge Raad om het verlossende woord werd gevraagd. Er is nooit vastgelegd wie eigenaar is van geplaatste graftekens. In de praktijk is er altijd van uitgegaan dat de rechthebbende op het grafrecht tevens eigenaar is en blijft van de graftekens. Het onderhoud ligt immers ook bij de rechthebbende. Deze regel is altijd aangenomen, zowel door bijzondere als door algemene begraafplaatsen. De Rechtbank Breda heeft bepaald dat graftekens na plaatsing eigendom worden van de eigenaar van de grond (NJ 1995, 335). Dit betekent dat zorgvuldig uitgezochte en door nabestaanden betaalde grafstenen na plaatsing van eigenaar veranderen. Hierdoor werd het steeds nadrukkelijker om een duidelijk antwoord te krijgen op de vraag of de algemeen gehanteerde regel correct was. Onder andere in verband met aansprakelijkheid (art. 6:174 BW) en onderhoud maar vooral ook in verband met de emotionaliteit waarmee de bekleding van een graf is omgeven. De Hoge Raad heeft aangegeven dat bepalend is of het grafteken duurzaam is verenigd met de grond. Duurzaam met de grond verenigde werken zijn, evenals de grond zelf, onroerend (art. 3:3 BW) en de eigendom van de grond omvat de eigendom van dergelijke werken, tenzij de wet anders bepaalt (art. 5:20 BW). De graftekens waren volgens de bedoeling van de rechthebbenden als duurzaam herinneringsteken op de graven geplaatst, en de bedoeling en bestemming

was op grond van de aard en inrichting van de graftekens voor iedereen kenbaar. Het uitsluitend recht op een graf verleent de rechthebbende het recht in dat graf een of meer stoffelijke overschotten te begraven en begraven te houden. Dit uitsluitend recht verschaft niet de eigendom van het graf. Eigenaar van het graf blijft de eigenaar van de grond waarin of waarop het graf is geplaatst. Nergens in de wet wordt afgeweken van het bepaalde in art. 5:20 BW en de praktijkregel kan niet worden gezien als een in de wet genoemde uitzondering. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31-10-1997 (NJ 1998, 97) maatstaven genoemd met betrekking tot het duurzaam met de grond verenigd zijn en het begrip “naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven”. Die maatstaven zijn ook hier van toepassing en door het Hof correct gehanteerd. Het is zonneklaar dat de graftekens, gezien hun voor iedereen naar buiten kenbare aard en inrichting, bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven. Daaraan doet niet af dat er vaak sprake is van afwezige of beperkte fundering waardoor de graftekens gemakkelijk kunnen worden verplaatst of weggenomen. Dit betekent dat de eigenaar van de grond risicoaansprakelijkheid draagt ex art. 6:174 BW voor de graftekens die in of op die grond staan. Ondanks het feit dat de rechthebbenden vaak fors in de buidel hebben getast bij de aanschaf van die graftekens. Voor deze situatie zal ongetwijfeld een oplossing worden gecreëerd, doch tot dat moment zijn veel graftekens in andere handen dan bedoeld.


11

Dekking arbeidsongeschiktheidsverzekering na faillissement? Vervaltermijn in polis. (Hoge Raad d.d. 11-10-2002; RvdW 2002, 161) In 1977 sloot een autospuiter een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zowel rubriek A als B. De polis bepaalt: “Gedurende de eerste 365 dagen is sprake van arbeidsongeschiktheid als de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ziekte of ongeval voor ten minste 25% niet in staat is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd”. In november 1993 meldde de verzekerde zich arbeidsongeschikt als gevolg van overspannenheid. De uitkering ging in. Op 3 februari 1994 werd de verzekerde failliet verklaard door de rechtbank. Het failliet was niet een gevolg van de arbeidsongeschiktheid. Hierop staakte de verzekeraar de uitkeringen per die datum. De curator wendde zich tot de Ombudsman Schadeverzekeringen en deze adviseerde de uitkering (voorlopig) te continueren. De verzekeraar weigerde dit en werd door de verzekerde gedagvaard. De verzekeraar stelde in het verweer dat sinds het faillissement geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis omdat de verzekerde door het faillissement zijn verzekerde beroep van zelfstandig (ondernemend), meewerkend autospuiter feitelijk en juridisch niet meer kon uitoefenen. Derhalve was verzekerde niet meer rechtstreeks en uitsluitend door medische gevolgen niet in staat zijn verzekerde werkzaamheden te verrichten. Verzekerde betoogde dat zijn beroep autospuiter is, in loondienst of als zelfstandige, en dat hij ook recht heeft

12


op een uitkering als het faillissement niet voortvloeit uit de arbeidsongeschiktheid (overigens duurde het faillissement tot september 1995 en in datzelfde jaar werd de verzekerde getroffen door een herseninfarct). De verzekeraar deed in de procedure verder een beroep op de vervaltermijn die in de polisvoorwaarden is opgenomen: “Als u niet binnen 1 jaar na onze definitieve schriftelijke beslissing over een verzoek tot uitkering, tegen deze beslissing bezwaar heeft gemaakt, vervalt uw recht op uitkering”. Het hof achtte het (gezien de omstandigheden) niet redelijk op deze bepaling een beroep te doen en daarbij merkte het hof op dat de verzekeraar duidelijk had moeten waarschuwen voor het vervalbeding (ongeacht of de verzekerde door een advocaat werd bijgestaan: zie ook arrest Hoge Raad d.d. 12-01-1996; NJ 1996, 683). De rechtbank wees de vordering toe en het hof ging hier grotendeels in mee. Hierop wendde de verzekeraar zich tot de Hoge Raad. Deze verenigde zich met de vaststelling van het hof dat de verzekerde ook na zijn faillissement (zuiver medisch) meer dan 25% arbeidsongeschikt was en dat het bijvoorbeeld mogelijk is, met toestemming van de curator, een bedrijf voort te zetten of als zelfstandige voor derden te gaan werken. De stelling van de verzekeraar dat het faillissement een tussenkomende oorzaak is en dat de verzekerde ook daardoor zijn verzekerde beroep niet kon uitoefenen geven blijkt van een onjuiste causaliteitsbeoordeling. De inhoud en de strekking van de overeenkomst zijn daarvoor bepalend, niet de zgn. leer van de “überholende Kausalität”. De verzekeraar werd in het ongelijk gesteld.

In hoeverre is een supermarkt aansprakelijk voor valpartijen klanten?

Hof Leeuwarden (21-08-2002; VR 2003, 7): In juni 1994 liep benadeelde in een supermarkt van AH langs de (zelfbedienings)afdeling groente & fruit. Daarbij gleed zij uit over een stuk bladgroente en kwam ten val met letsel tot gevolg. Zij stelde AH aansprakelijk omdat men in gebreke zou zijn gebleven met het treffen van veiligheidsmaatregelen. Volgens benadeelde moet er altijd iemand aanwezig zijn op de afdeling en hadden er bijvoorbeeld antislipmatten kunnen worden gebruikt. AH betwistte bij gebrek aan wetenschap dat de val het gevolg was van bladgroente of soortgelijk afval. Verder gaf men aan dat de vloer zeer regelmatig wordt gereinigd en dat er in principe altijd iemand op de afdeling aanwezig is. Het personeel heeft als instructie dat men de vloer meteen moet reinigen als deze vervuild raakt. Het personeel is attent op mogelijke vervuiling. Het argument van gebruik van antislipmatten of andere vloersoorten is door deskundigen onderzocht. Resultaat daarvan was dat niet alleen de conditie van de vloer van belang is maar ook de menselijke factor (gedrag, snelheid, houding, schoeisel, perceptie) en ook de weersomstandigheden spelen onder andere een rol. De door AH gebruikte tegels leveren onder normale omstandigheden een voldoende stroeve vloer op, en het gebruik van anti-sliptegels, vloerroosters, polyurethaanvloeren noch speciale wassoorten geven structurele verbeteringen van de stroefheid. Volgens benadeelde moet de klant zich steeds blijven realiseren waar hij zich bevindt en terwijl hij boodschappen doet is dat niet van hem te verwachten. Zij wijst op het rapport “Uitglijden” van Stichting Consument & Veiligheid

(1998) waarin wordt gemeld dat jaarlijks 450 mensen door vallen in supermarkten zodanig letsel oplopen dat ziekenhuisbezoek nodig is. Hieruit vloeit volgens benadeelde voort dat het een reëel risico betreft waartegen maatregelen moeten worden genomen. Dit cijfer wordt door AH gerelativeerd door te wijzen op het aantal bezoekers per jaar en grofweg wordt becijferd dat de kans op een ongeval 1 op de 1.000.000 zou zijn. Te treffen maatregelen moeten in dat perspectief worden gezien. De door AH getroffen maatregelen worden als adequaat gezien en de vordering wordt afgewezen. Ook een beroep op art. 6:174 BW wordt verworpen: niet verwijderd groenteafval maakt een vloer niet gebrekkig. Rechtbank Utrecht (24-04-2002; VR 2003, 8): Deze zaak ging over een kind van 8 jaar dat tijdens bezoek aan supermarkt A&P uitgleed en zich probeerde vast te grijpen aan een inpaktafel. Die viel daardoor om en het kind kreeg de tafel op het gezicht met neusletsel tot gevolg. Het was regenachtig weer en de vloer bestond uit tegels. De tafel was niet vastgezet. Een aanspraak op grond van art. 6:174 BW werd niet gehonoreerd: een opstal is niet gebrekkig als er sprake is van tijdelijke aanwezigheid op de opstal van een substantie die daar niet thuishoort (vocht en vuil) en geen verband houdt met de opstal. De opstal zelf moet gebrekkig zijn. Ook art. 6:173 BW bracht geen soelaas. Dat de tafel omviel brengt nog niet met zich mee dat de tafel niet voldeed aan de eisen die daaraan redelijkerwijs mogen worden gesteld. Een eventuele ongelukkige plaatsing van de tafel maakt deze nog niet gebrekkig. Dan maar art. 6:162 BW. Met de ouders van het kind is de rechtbank van mening dat op A&P in beginsel de zorgplicht rust om de vloer schoon en droog te houden, maar in redelijkheid kan niet worden geëist dat men instaat voor de voortdurende afwezigheid van vocht en vuil. Uit niets is gebleken dat de supermarkt nalatigheid valt te verwijten. De omstandigheid dat de vloer bij de in- en uitgang vochtig en vuil was (het regende) en dat de inloopmatten doorregend waren is onvoldoende, nu dit een voor de klant voorzienbare en zichtbare omstandigheid is. Deze omstandigheid kan niet continue door de supermarkt worden bestreden. Het niet vastzetten van de tafel leidt evenmin tot aansprakelijkheid: de tafel viel om door de ongelukkige omstandigheid dat het kind er aan trok om de val te stuiten. Die val had haar oorzaak elders.


13

Quasimodo In deze column wil de redactie iedereen in de gelegenheid stellen zich uit te spreken over allerhande in ons vakgebied spelende ontwikkelingen. Dit kunnen prikkelende stellingen of meningen zijn of spraakmakende zaken op het gebied van personenschadeexpertise. Ook in dit nummer van KenNIS wil Quasimodo zijn ideeën

We gaan dus naar de dokter en die constateert weliswaar een overreactie op ons leed, maar schrijft of zegt: post traumatisch en dan is de Verzekeringsarts aan de beurt om dat te lijf te gaan en een heel corps hulpverleners. Met Poortwachters, REA, multidisciplinaire trainingen en wat dies meer zij. Maar dat was niet onze bedoeling. We worden/blijven kwaad en verzetten ons met alle middelen om toch maar vooral patiënt te blijven. We gaan in beroep tegen zoveel onrecht, want we mankeren echt iets, toch?

uiten en een ieder uitnodigen hier op te reageren.

Toetsbare criteria Wat is er toch met Nederland? Is ons incasseringsvermogen defect geraakt? Een pijntje hier, een pijntje daar en dan gaan we fel op zoek naar een boosdoener. Uiteraard is dat altijd een ander, want zelf zijn we ‘brandschoon’. Doen geen vlieg kwaad, laat staan aanraken…… We kunnen niets meer hebben van een ander. Is dat de prijs die de samenleving maar moet betalen omdat alles moet kunnen? We zijn druk, druk, druk. Uiteraard veroorzaakt de werkgever dat; of het verkeer. Maar nooit wijzelf. Van alles is ondernomen om Nederland veiliger te krijgen in het verkeer. Ook op de werkvloer. Maar toch voelen we ons er kennelijk niet prettig bij. Zodra (b.v. in het verkeer) ons iets wordt aangedaan worden we furieus. Zoiets mag toch niet kunnen, vinden we dan, want zelf veroorzaken we nooit iets en we houden ons altijd aan de (verkeers)regels. Wij hebben nog nooit een botsing gehad; laat staan veroorzaakt. Wijzelf doen immers nooit iets verkeerd…

Omdat er geen mens is die het begrijpt vormen we een club van medestanders en zetten een hoge rug op tegen alles en iedereen die van mening is dat de gedupeerde nog veel kan. De rechter vindt het ook een groot probleem en schuift de hete aardappel van zijn bord, want er is een instantie die veel geld heeft en de ellende dus maar financieel goed moet maken. Die karikatuur doemt op als je minstens 7x per week wordt geconfronteerd met mensen die na een botsing pijnklachten presenteren en er last van blijven houden of mensen met RSI-klachten. Geen mens weet er eigenlijk goed raad mee. Ook een dokter niet, al doen we wel een dringend beroep op hem. Dus we gaan van de regen-naar-de-drup. We gaan shoppen en zeggen dat het allemaal de schuld is van die vermaledijde stommeling die ons aanraakte of van de werkgever die ons uitbuit. We kunnen dan geweldig overdrijven en roepen om het hardst dat de botsing minstens met 50 km p/u was, of dat de werkdruk zodanig hoog was, dat we wel klachten moesten krijgen van ons bewegingsapparaat. Dat is maar in weinig gevallen inderdaad (objectiveerbaar) juist. Lang niet alle mensen met klachten kunnen dat staven. Meestal gaat het om vervelende ‘klappen’ die een mens goed kan verdragen als hij daarna voldoende recupereert. Daar weten ook weinigen raad mee. Hoe moet dat? 80% van de gedupeerden herstelt binnen korte tijd. 20% dus niet. Ligt dat dan aan de klap of aan de persoon? Mentaliteit, karakter, sociale omgeving, allemaal onmeetbare factoren. Daar wringt de schoen. De samenleving kan daar weinig mee, anders dan toekijken en vooral zeggen dat je je anders moet gedragen.

14


Column Oftewel hoe groot is het incasseringsvermogen van die 20% van de Nederlanders die een ongeval hebben gehad? En hoe meten we dat nu weer? De politiek (het bestuur van de samenleving) roept om het hardst dat er toetsbare criteria moeten komen voor de uitvoering van allerhande wetgeving. En de WA-verzekeraars? Schaderegelaars en Dokters (onderling in ‘kampen’ te verdelen) stellen dikke rapporten op en gaan volkomen af op hun (voor)gevoel en op de a(a)na(a)mnese. Nederland is dat normaal gaan vinden. En als ons geen hoge schadevergoeding in de schoot valt, dan gaan we naar de rechter die de ‘veroorzaker’ opzadelt met een vrijwel onmogelijke bewijsopdracht. Ziedaar de cirkel is weer gesloten. Stelling: We stoppen met het huidige ‘gedoogbeleid’ en gaan een ander antwoord verzinnen op deze materie dan het verstrekken van (grote) sommen geld en het onderhouden van leed. Beste beroepsgenoten. Laat eens weten wat jullie hier allemaal van vinden. Quasimodo

Reactie op stelling van Quasimodo in Kennis 2002/2

ren. Hij heeft dan de schijn tegen. Ik zou de omgekeerde situatie ook ongewenst vinden; in casu het kopen door de belangenbehartiger van de zaak van het slachtoffer en aldus op eigen risico de zaak uitonderhandelen met de verzekeraar. Ik zie natuurlijk wel het belang dat een verzekeraar zou kunnen hebben bij een dergelijke totaaluitbesteding, met name gezien de soms wisselende reserveringen, die het resultaat onzeker en schommelend kunnen maken, desondanks acht ik een dergelijke afspraak in strijd met de goede naam van onze bedrijfstak. Ik zou misschien een uitzondering willen maken in geval van zgn. licht letselschaden. Hier zou een verzekeraar wellicht wel afspraken kunnen maken in de sfeer van bijvoorbeeld honderd zaken per jaar uitbesteden van dossiers met lichte letsels voor een bepaald bedrag, waarbij dat bedrag dan de expertisekosten en de schade-uitkeringen zouden omvatten. Op basis van ervaringscijfers en gemiddelden zou hier misschien een enigszins zuivere inschatting te maken zijn. Ik vind dit echter al discutabel, omdat ook bij kleine letsels alle voormelde tegenargumenten spelen, dan echter wel op een kleinere schaal. Ik neem aan dat betrokken partijen een dergelijke afspraak ook wel niet aan de grote (en ik denk zelfs ook niet aan de kleine) klok willen gaan hangen.

Ik ben geen voorstander van het overdragen van het risico van een individuele schade aan een expertisebureau, zoals omschreven in Redactioneel van voormeld nummer van Kennis. Ik heb daar verschillende argumenten voor (of beter gezegd tegen): De verzekeraar is de risicodrager en dat moet ook zo blijven. Het expertisebureau is de expert en dat moet ook zo blijven; het zijn van onafhankelijk expert en risicodrager – in feite koopman inzake letselschadedossiers – zie ik volstrekt niet samen gaan. Ik denk dat het de positie van het bureau ook bemoeilijkt (in de onderhandelingen met tegenpartij met name), als bekend zou zijn dat de zaak voor een bepaald bedrag is verkocht door de verzekeraar. De geloofwaardigheid kan daarbij op het spel staan in geval het bureau bijvoorbeeld op zich niet onredelijke voorstellen van de belangenbehartiger niet zou accepte-


15

Persoonsgebonden budget een redelijk alternatief Het persoonsgebonden budget is een steeds vaker voorkomend fenomeen, dat opgeld doet in de personenschaderegeling. Met

beeld bij een (thuiszorg)instelling, een particuliere zorgverlener, een freelancer of bij een familielid. Daarnaast is ook een combinatie van verschillende zorgverleners mogelijk.

behulp van een persoonsgebonden budget kan een op maat gemaakt pakket samengesteld worden ten behoeve van slachtoffers van ongevallen. Het persoonsgebonden budget heeft in de loop der jaren een toegenomen belangstelling gekregen. Er wordt steeds vaker gebruik van gemaakt. De hieronder afgedrukte tabel geeft het aantal budgethouders weer per 18 september 2002. Het totaal van de toegewezen budgetten beliep op deze datum volgens gegevens van de SVB 6 473.573.555,-. Aantal budgethouders 36000 32000

12000 8000 4000 0

1996

1999

2002

Verpleging + Verzorging Verstandelijke Gehandicapten Zorg Geestelijke Gezondheids Zorg

Bron: SVB * Noot: de in de grafiek vermelde soorten budgetten gaan per 1-4-2003 op in het budget nieuwe stijl.

In deze bijdrage zal onder andere ingegaan worden op de verschillende soorten budgetten, de zorgovereenkomst en het PGB nieuwe stijl. Per 1 april 2003 zal er een aantal zaken veranderen.

Wat is een persoonsgebonden budget nu eigenlijk? Op grond van de AWBZ kan iedereen met lichamelijke of psychische klachten, of een verstandelijke handicap, begeleiding, verzorging en/of verpleging krijgen. Het persoonsgebonden budget zorgt ervoor dat een pakket kan worden samengesteld dat op de eigen situatie aansluit. Hiervoor krijgt men een budget, waarmee men zelf zorg kan inkopen. Dit kan bijvoor-


De AWBZ kent zeven zorgfuncties, te weten: • Huishoudelijke verzorging • Persoonlijke verzorging • Verpleging • Ondersteunende begeleiding • Activerende begeleiding • Behandeling • Verblijf (tijdelijk of langdurig) Voor behandeling en langdurig verblijf kan geen PGB worden verkregen. Deze zorg wordt namelijk in natura verstrekt. Voor tijdelijk verblijf (logeeropvang) kan wel een PGB worden verkregen.

Hoe kan een PGB worden aangevraagd?

28000 24000 20000 16000

16

De zeven zorgfuncties

Welke zorg men nodig heeft wordt vastgesteld door middel van een indicatiestelling door het Regionaal Indicatie Orgaan (RIO). Vervolgens kan de hulpvrager kiezen tussen de normale hulp in natura (bijvoorbeeld thuiszorg) en een PGB. Vanaf 1 april 2003 wordt de indicatiestelling een indicatiebesluit en valt als zodanig onder de Algemene Wet Bestuursrecht. Dit betekent dat tegen het besluit in beroep kan worden gegaan binnen een periode van 6 weken. Deze beroepsmogelijkheid was er bij de “oude” indicatiestelling niet! Het PGB dient vervolgens te worden aangevraagd bij de zorgverzekeraar, die doorverwijst naar het “Zorgkantoor” van de desbetreffende zorgregio. Na ontvangst van de indicatiestelling wordt een toekenningsbeschikking gestuurd door het Zorgkantoor. Vervolgens kan het budget worden verstrekt.

Aan wie wordt het PGB betaald? Het PGB wordt betaald op een eigen bankrekening van de budgethouder (= degene aan wie het budget wordt toegekend). Betaling vindt afhankelijk van de hoogte plaats in maandelijkse betalingen (budget > 6 25.000,- per jaar), per kwartaal (budget > 6 5.000,- en < 6 25.000,- per jaar), per half jaar

(budget > 6 2.500,- per jaar en < 6 5.000,- per jaar) of in één keer (< 6 2.500,- per jaar)

kantoor uit van 17,75% van het totale budget. Voor het onderdeel tijdelijk verblijf wordt 10% berekend met een maximum van 6 17,88 per etmaal.

Eigen bijdrage Vanaf 1 april geldt voor iedereen (ouder dan 18 jaar) een, inkomensafhankelijke, eigen bijdrage. De vaststelling van de eigen bijdrage vindt plaats door het zorgkantoor. Met betrekking tot de hoogte van de eigen bijdragen is nog niets bekend. De verwachting is dat deze zal aansluiten bij de eigen bijdrage voor thuiszorg. De eigen bijdrage wordt direct in mindering gebracht op het budget. De eigen bijdrage wordt berekend aan de hand van een door de budgethouder opgegeven, geschat, jaarinkomen. Zodra het jaarinkomen voor de belastingen bekend is, wordt het PGB opnieuw berekend. Als het inkomen te laag opgegeven is, kan een naheffing volgen. Als men geen belastbaar inkomen opgeeft, dan gaat het zorg-

Verantwoording afleggen Het persoonsgebonden budget mag uitsluitend besteed worden aan de genoemde zorgsoorten. Afhankelijk van de hoogte van het PGB dient per maand, kwartaal, halfjaar of eens per jaar verantwoording te worden afgelegd. Dit gaat door middel van een verantwoordingsformulier. Verder moet eens per jaar een betalingsoverzicht worden ingevuld.

Waar kan zorg worden ingekocht en hoe gaat dit in zijn werk Zorg kan worden ingekocht bij bedrijven: • Particuliere thuiszorg • Via bemiddelingsbureaus • Via de Gouden Gids >>


17

Bij particulieren: • Via het CWI • Advertenties • Bekenden • Familie Als bekend is wie de zorg gaat verlenen moet een zogenaamde zorgovereenkomst worden ingevuld. Deze zorgovereenkomst moet zowel door de zorgverlener als de budgethouder worden ondertekend. Als de zorgverlener eenparticulier betreft, is de budgethouder werkgever. Er bestaat dan een arbeidsovereenkomst tussen de zorgverlener en de budgethouder. Dit zorgt ervoor dat de werkgeversplichten conform het Burgerlijk Wetboek gelden.

Belangrijkste verschillen PGB en zorg in natura PGB Zelf administratie bijhouden Zelf personeel werven Zelf bepalen door wie de benodigde zorg wordt verleend Zelf bepalen wanneer de benodigde hulp wordt verleend Zelf bepalen waar de benodigde zorg wordt verleend Afspraken maken Verantwoording afleggen

Zorg in natura Geen administratie Kans op wisselende zorgverleners Er kunnen wachtlijsten zijn Alleen zorg in de thuissituatie

Het forfaitaire bedrag Er geldt een vrij besteedbaar bedrag, waarover geen verantwoording hoeft te worden afgelegd. Vanaf 1/4/2003 is het forfaitaire bedrag afhankelijk van de hoogte van het budget. • Tot 6 16.666,- per jaar, 6 250 per jaar • Tot 6 83.333,- per jaar, 1,5% per jaar • Meer dan 6 83.333,- per jaar, 6 1.250,- per jaar

SVB Servicecentrum PGB Het SVB Servicecentrum PGB heeft als taak het gratis ondersteunen van de budgethouder. Bovendien kan het servicecentrum de salarisadministratie verzorgen als de werknemer meer dan twee dagen per week voor de budgethouder werkt. Verder voert de SVB voor alle budgethouders de volgende taken uit: • Als de werknemer ziek is, zal de SVB zorgdragen voor de wettelijk verplichte loondoorbetaling. • De SVB beantwoordt alle vragen op het terrein van arbeidsrecht • De SVB stuurt model/zorgovereenkomsten (ook te downloaden op WWW.SVB.nl )

18


Ten slotte Schematisch nog even de belangrijkste verschillen tussen het PGB voor 1-4-2003 en na 1-4-2003.

Voor 1-4-2003

Vanaf 1-4-2003

Indicatiestelling door RIO, LCIG, GGZ-commissies en WVG indicatieorgaan Nu zelf PGB aanvragen Indicatiestelling, dus geen beroep Deel budget bij SVB Forfaitair bedrag 6 1.089,07 RIO mag indicaties maken Geen PGB bij hulpbehoefte korter dan 3 maanden

Alleen nog indicatie door RIO Keuze (natura of PGB) Besluit, dus wel beroep Budget op eigen rekening Afhankelijk van de hoogte budget Alleen indicatie opmaken bij hulpvraag Ook PGB bij hulpbehoefte korter dan 3 maanden

Martin de Haan

De omkeringsregel nader toegelicht (Hoge Raad d.d. 29-11-2002; RvdW 2002, 190 & 191) We staan met name stil bij de overwegingen die de Hoge Raad geeft ten aanzien van de hantering van de omkeringsregel die in een aantal arresten is aanvaard: indien door wanprestatie of een onrechtmatige daad een risico voor het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de ontstane schade in beginsel gegeven en het is aan de degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken om te stellen te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Zie hiervoor NJ 2001, 524 (HR 19-01-2001 “reparatie oliekoeler”), NJ 2001, 649 (HR 0203-2001 “niet naleven ziekenhuisprotocol”), NJ 2002, 386 (HR 23-11-2001 “informed consent”) en NJ 2002, 387 (HR 23-11-2001 “informed consent”). De Hoge Raad constateert dat er algemeen behoefte bestaat aan verduidelijking en geeft ter toelichting en uitwerking van de omkeringsregel zijn visie: - allereerst merkt de Hoge Raad op dat de toepassing van de omkeringsregel niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen; - de hoofdregel ligt vast in art. 150 Rv.: wie stelt, bewijst. In de hierboven genoemde jurisprudentie wordt tot uitdrukking gebracht dat in die specifieke zaken op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, regel een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel, in die zin dat het bestaan van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken bewijst of aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan; - voor het maken van deze uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot; - in dat geval is het immers, gelet op de

bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk – behoudens tegenbewijs – ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Voor de toepassing van de omkeringsregel is dus vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van die norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Overigens strekt zich dit niet zonder meer uit tot de omvang van de schade die in beginsel nog steeds door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. Dan toch nog even de uitspraken in het kort: RvdW 2002, 190: een container met giftige stoffen werd vervoerd van Italië naar Engeland. Bij verlading op het terrein van TFS te Rotterdam begon de container spontaan te lekken met ernstige vervuiling tot gevolg. Hiervoor werd o.a. de transporteur aansprakelijk gesteld. De oorzaak van het lekken is niet komen vast te staan en evenmin wanneer het defect is opgetreden: voor of na aflevering bij TFS. Aangevoerd werd dat de container niet was gekeurd en dat hierbij het defect ongetwijfeld zou zijn ontdekt. Het enkele feit dat niet is gekeurd is onvoldoende om de bewijslast om te keren. TFS houdt de bewijslast dat de container niet in deugdelijke staat is afgeleverd. RvdW 2002, 191: Gemeente verleende ten onrechte geen vergunning voor bedrijfsuitbreiding. De ondernemer stelde de Gemeente aansprakelijk voor inkomensschade en beriep zich op de omkeringsregel. De Gemeente betwiste het causale verband tussen haar onrechtmatige weigering en de schade, door gemotiveerd te stellen dat de ondernemer ook mét vergunning met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid voor de beoogde investering geen financiering had kunnen krijgen.


19

Convenant tussen Slachtofferhulp Nederland en de Nationale LetselTelefoon een feit De wereld van de belangenbehartiging is doorlopend in beweging. Behalve het feit dat het voor een slachtoffer van een ongeval van groot belang is dat hij zich bij het verhalen van zijn letselschade door een deskundige laat bijstaan, is het voor de aanbieders van (al dan niet deskundige) hulp belangrijk om nieuwe zaken naar zich toe te trekken. Het is nu eenmaal een commerciële markt waarin de deskundigheid en de ervaring van de letselschadespecialist aan het slachtoffer wordt aangeboden en de wettelijke regeling waardoor de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten veelal is veilig gesteld vervolgens de drempel voor het slachtoffer om zich te laten bijstaan verlaagt of wegneemt. Hoewel er bij letselschade zonder overdrijven kan worden gesproken van erg specialistisch werk en op zijn minst de verzekeraars ervoor zorgen dat het niveau van de voor hen werkende schaderegelaars navenant hoog is, is het helaas nimmer tot enige regulering gekomen van de eisen waaraan een belangenbehartiger moet voldoen. Het sprekende voorbeeld van het "bord in de tuin" is nog steeds van toepassing. Voor wie werkzaam is in de branche is het vaak wel duidelijk wat voor vlees er in de kuip zit. Maar daarvoor moet je al wel een tijdje meedraaien. Dan weet je van de praktijken die gepaard gaan met de handel in dossiers waarbij slachtoffers zich, onwetend van de gang van zaken, met het invullen van een foldertje melden en vervolgens hun "zaak" wordt verkocht aan een behandelaar, al dan niet advocaat, die zich feitelijk wel letselschadespecialist mag noemen, door het ontbreken van regels daarover, maar niet behoort tot een beroepsorganisatie . Recent nog zagen we in het verlengde hiervan dat aan assurantietussenpersonen een beloning in het vooruitzicht wordt gesteld indien letselschadeslachtoffers bij de initiatiefnemer worden aangemeld, waarbij de assurantietussenpersoon dan betrokken wordt in het schaderegelingsproces. Hoewel het op het eerste gezicht wel iets lijkt, zal een ervaren tussenpersoon zich hiervan waarschijnlijk verre houden, wetende dat een letselschade

20


nogal gecompliceerd is. Niet vanwege zijn gebrek aan ervaring met letselschades maar om het volgende: Gaat het namelijk fout, dan zit de tussenpersoon met de brokken want de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar zal voor deze activiteiten geen dekking geven. Overigens bestaan er ook hier vervolgens geen garanties voor het niveau van de uiteindelijke behandelaar van de betreffende organisatie en het laat zich raden aan wiens adres een ontevreden slachtoffer zijn beklag zal komen doen, uiteraard zijn tussenpersoon. Het is dan ook terecht dat de laatste tijd aandacht wordt gevraagd voor de rol van de assurantietussenpersoon. Staat het buiten kijf dat hij er verstandig aan doet om zich buiten de schaderegeling te houden en het verloop te volgen, het is echter wel zo dat van hem een advies wordt verwacht wanneer een slachtoffer een belangenbehartiger nodig heeft. Heeft hij een belangenbehartiger geadviseerd die de zaak vervolgens niet goed behandelt, dan is het advies mogelijk niet goed geweest. Daar kan hij op worden aangesproken. De enige manier om deze problemen te voorkomen is een advies te geven in de richting van een advocaat of letselschadespecialist die aan een aantal eisen voldoet. Belangrijk is daarbij aansluiting bij een beroepsvereniging die het niveau en de handelwijze waarborgt. Nog maar al te vaak immers wordt geadviseerd om op basis van "no cure no pay" een zaak te laten behandelen waarbij de zaak in geen enkel opzicht aan de criteria (zoals een dubieus verhaalsrisico) voldoet. Denk aan de vele situaties waarin de aansprakelijkheid geen enkel probleem is en het verhaal van de schade routine is. Het is zeer bedenkelijk dat in deze zaken aan het slachtoffer wordt voorgehouden dat hij een deel van zijn schadevergoeding (meestal 15% maar door de niet verrekenbare BTW kom je op ongeveer 20%) moet afstaan voor een niet bestaand risico. Tegelijkertijd blijkt dan vaak dat die zaken die zich wel lenen voor no cure no pay, d.w.z. die een zeker risico in zich dragen, juist niet worden aangenomen zodat deze slachtoffers uiteindelijk in de kou blijven staan. Kwaliteit is in de dienstverlenende sector van levensbelang. Een slachtoffer kan met een verzoek om een belangenbehartiger te adviseren aankloppen. Dat kan via een tussenpersoon, een vakbond, een arts of therapeut, de politie of een vrijwilliger van Slachtofferhulp lopen.

Iedereen die dan een dergelijk advies geeft dient, wil hij zijn werk goed doen en zich kunnen verantwoorden wanneer het later fout blijkt te zijn gegaan, bij het geven van het advies te kijken of er voldoende waarborgen zijn. Is de betreffende belangenbehartiger aangesloten bij een solide organisatie die kwaliteitseisen stelt? Is er een onafhankelijke klachten commissie? Is de behandeling van de zaak aan strakke en controleerbare regels gebonden? Pas wanneer hieraan is voldaan is de verwijzer gevrijwaard in het geval het tijdens de behandeling op enig moment mis gaat. Overigens wil dit niet zeggen dat elke andere belangenbehartiger dan zijn werk per definitie niet goed zal doen. Er zijn goede en ervaren belangenbehartigers die al jaren naar tevredenheid voor slachtoffers optreden en (nog) niet zijn aangesloten bij een beroepsvereniging. Voor een slachtoffer en zijn verwijzer is het echter niet te zien in welke categorie de belangenbehartiger thuis hoort en net als in de garagewereld zoekt men dan naar een keurmerk. Het is dus niet gemakkelijk om het kaf van het koren te scheiden. Er zijn echter aanknopingspunten. Veelal is er behoefte aan inschakeling van een letselschadespecialist die de rol van schaderegelaar ten behoeve van het slachtoffer op zich neemt en in overleg met de aansprakelijke partij danwel diens verzekeringsmaatschappij tot een schaderegeling komt. De verzekeringsmaatschappij beschikt veelal over hoog opgeleide en ervaren schaderegelaars zodat het slachtoffer gebaat is bij een eigen schaderegelaar die (minimaal) hetzelfde niveau heeft en weet wat er in schaderegelingsland zoal speelt. Deze schaderegelaar zal dan de belangen van het slachtoffer naar hun waarde kunnen schatten en in het schaderegelingstraject tot hun recht laten komen zodat het slachtoffer krijgt waar hij recht op heeft. Doorgaans zal dat 100% schadevergoeding kunnen zijn, dus zonder aftrek van een percentage inzake misplaatst "no cure no pay" gebruik. Een aantal bureaus die volgens deze standaard werken hebben zich verenigd in de Nationale LetselTelefoon. De schaderegelaars voldoen aan kwaliteitseisen, zijn doorgaans ingeschreven in het NIVRE register, NIS lid en er is een klachtencommissie. (www.letseltelefoon.nl) Gaat het om een zaak waarin behoefte is aan inschakeling van een advocaat kan men risico's uitsluiten door uitsluitend een advocaat te adviseren die is aangesloten bij de

LSA (Vereniging van Letselschade Advocaten). Dat is eenvoudig te controleren (www.lsa.nl). Net als bij de NLT worden hier hoge opleidings- en ervaringseisen gesteld alsvorens men kan worden ingeschreven en zich Letselschade Advocaat mag noemen. Dan kan een slachtoffer terugvallen op garanties die er uiteraard niet zijn bij een advocaat die zich weliswaar letselschadespecialist noemt maar geen lid is van de LSA. Bij ongevallen verloopt het eerste contact vaak via de politie die vervolgens zorgt voor inschakeling van een medewerker van Slachtofferhulp. Om aan de hedendaagse en toekomstige eisen te kunnen blijven voldoen en in te kunnen staan voor de kwaliteit van de verwijzing naar een belangenbehartiger heeft Slachtofferhulp Nederland inmiddels, naast het al enkele jaren bestaande convenant met de LSA ook met de Nationale LetselTelefoon een convenant gesloten waarbij de eisen die aan de schaderegeling/schaderegelaar worden gesteld zijn gedefinieerd en waarbij de medewerkers van Slachtofferhulp de aanbeveling krijgen om te verwijzen naar belangenbehartigers die zijn aangesloten bij de LSA of de Nationale LetselTelefoon (NLT). Op deze wijze zijn uiteraard de belangen gediend van de slachtoffers, maar ook de positie van de medewerker van Slachtofferhulp is verbeterd omdat hij de kans op een (wat altijd later pas blijkt) onverantwoorde en derhalve toerekenbaar onjuiste verwijzing heeft uitgesloten. Hans Noordsij


21

Is schadebehandelaar “4e Richtlijn-proof”?

In deze bijdrage wordt de Vierde Europese

Richtlijn Motorrijtuigverzekering globaal beschreven zonder de intentie te hebben volledig te zijn. Deze richtlijn moet verbetering brengen in de positie van het bezoekende verkeersslachtoffer.

Zoals bij velen bekend is per 20 januari 2003 de 4e WAM-richtlijn officieel in werking getreden. De inwoners van de Europese Unie die als bezoeker aan andere landen van die Europese Unie slachtoffer worden van een verkeersongeval hebben hierdoor meer mogelijkheden om hun schade te verhalen. Hoewel, bij het schrijven van dit artikel, de Nederlandse wetgeving nog niet formeel is aangepast, zal toch door velen vanaf genoemde datum in de geest van de nieuwe richtlijn worden gehandeld. De schadebehandelaar, betalend of verhalend, zal er dus klaar voor moeten zijn. De 4e Richtlijn heeft het doel de bezoekende slachtoffers van een verkeersongeval te beschermen. Het slachtoffer werd immers, na in eigen land te zijn teruggekeerd, vaak geconfronteerd met een aantal problemen. Te denken valt aan: Het (weer) in contact komen en blijven met de verzekeraar van de veroorzaker. Het communiceren in een, meestal voor het slachtoffer, vreemde taal. De verschillen die kunnen bestaan omtrent de bewijsvoering en de vergoeding van de schade op basis van een vreemd recht. Dit zijn nog niet alle problemen die het slachtoffer op zijn weg tot verhaal van zijn schade tegenkomt. Ik veronderstel dat dit wel de meest belangrijkste zijn die het slachtoffer veelal zullen doen besluiten om maar af te zien van verdere acties. Tenzij natuurlijk een beroep kan worden gedaan op rechtshulp op basis van een afgesloten verzekering of anderszins. Dan ligt het probleem op een ander bordje. De problemen blijven hetzelfde voor de professionele rechtshulpverlening maar hier staat de nodige deskundigheid tegenover. Zoals vermeld is de Richtlijn bedoeld om het regelen van schade binnen EU-landen te vereenvoudigen. Na invoering kunnen de slachtoffers die over de grens schade lijden door een verkeersongeval in eigen land de schaderegelaar (= vertegenwoordiger van de buitenlandse autoverzekeraar) aanspreken. Hier kan het slachtoffer dus in zijn eigen taal een vordering indienen. De schade wordt wel geregeld naar het recht van het land van ongeval. Zowel de vorderende partij alsmede de vertegenwoordiger van de buitenlandse verzekeraar zullen dus goede nota moeten hebben van de wetgeving en schadevergoedingsaspecten van alle EU-landen. Stel een Engelsman raakt vóór 20 januari 2003 gewond nadat hij in Amsterdam is aangereden door een Nederlandse automobilist. De Nederlander is aansprakelijk. De Nederlandse ver-

22


zekeraar wordt dan, meestal vanuit Engeland, benaderd door de Engelsman dan wel diens zaakwaarnemer. Hoewel natuurlijk afhankelijk van de situatie laat de personenschade zich vaak wat lastig regelen. Hier wordt dan de positie van het slachtoffer bedoeld hoewel voorstelbaar is dat dit ook aan de zijde van de verzekeraar van toepassing is. Ongevallen vanaf 20 januari jl. vallen nu dus onder de 4e Richtlijn. De Engelsman gaat dan in Engeland naar de vertegenwoordiger van de Nederlandse verzekeraar en dient zijn vordering in. De schade wordt geregeld naar Nederlands recht. De Nederlandse verzekeraar wordt uiteindelijk wel weer benaderd maar nu door de door hem aangewezen schaderegelaar met het verzoek om de uitgekeerde schadepenningen te restitueren. Zaak afgewikkeld zou de conclusie kunnen zijn ware het niet dat de Nederlandse verzekeraar, afhankelijk van de bevoegdheden van zijn vertegenwoordiger, nog wel benaderd kan worden door engelse regresnemers. Ook de omgekeerde situatie doet zich uiteraard voor. De Nederlander die betrokken is geweest bij een ongeval in Engeland spreekt de schaderegelaar in Nederland aan die de schade naar Engels recht gaat vaststellen. De behandelaar zal dus bij het beoordelen van een nieuwe schade in één van de landen van de Europese Unie willen weten wie als schaderegelaar in Nederland optreedt. Om te achterhalen wie als vertegenwoordiger optreedt voor de buitenlandse verzekeraar kan het informatiecentrum uitkomst bieden. Via het informatiecentrum wordt bekend wie de buitenlandse verzekeraar als schaderegelaar heeft benoemd in het land van het slachtoffer. Het slachtoffer kan zich vervolgens in zijn eigen taal dus wenden tot deze schaderegelaar. Deze schaderegelaar heeft de bevoegdheid om de schade namens de buitenlandse verzekeraar af te wikkelen. Wanneer geen schaderegelaar is benoemd komt het schadevergoedingsorgaan in beeld. Dat schadevergoedingsorgaan heeft verder onder andere een taak in die gevallen dat de verzekeraar of de schaderegelaar zich niet overeenkomstig de Richtlijn opstelt. Het schadevergoedingsorgaan zal proberen de zaak weer op de rails te zetten. In bepaalde gevallen kan het schadevergoedingsorgaan de schaderegeling ter hand nemen. In dit verband kan volledigheidshalve worden vermeld dat in Nederland het Nederlands Bureau der Motorrijtuigverzekeraars als informatiecentrum gaat optreden (www.nlbureau.nl). Het Waarborgfonds Motorverkeer (www.wbf.nl) zal de taak van het schadevergoe-

dingsorgaan gaan vervullen. Voor meer gedetailleerde informatie wordt verwezen naar de desbetreffende websites. De Vierde Richtlijn lost niet alles op maar door de introductie van een informatiecentrum, een schaderegelaar en een schadevergoedingsorgaan moet het dus wel eenvoudiger worden voor het slachtoffer om zijn schade te verhalen. Voor de goede orde nog even een opsomming van landen waar de richtlijn van toepassing is. Dat zijn de EU-landen België, Denemarken, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Groot-Brittannië, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Portugal, Spanje en Zweden. De richtlijn is ook van toepassing in IJsland, Liechtenstein en Noorwegen. Om het (niet) ingewikkeld te maken is de Richtlijn ook in andere Europese landen van toepassing bij een aanrijding tussen twee motorrijtuigen die uit verschillende EU-lidstaten komen (een Nederlander en Duitser krijgen een ongeval in Polen) Kortom, de conclusie mag zijn dat het verkeersslachtoffer de

extra bescherming krijgt die hem of haar toekomt. De vraag blijft bestaan of de behandelaar van de schade ook niet wat beschermd zou moeten worden. Zo kan het voorkomen dat een regeling wordt besproken waarbij een Nederlands slachtoffer in Duitsland een Halswirbelschleudertraumasyndrom heeft opgelopen. Later op de dag wordt de schade van de zus van dit slachtoffer besproken. Ook zij heeft een whiplash opgelopen maar dan in Nederland. Nu de schadevaststelling onder verschillend recht tot stand komt, zal ook de omvang van het toegekende smartengeld verschillend zijn. Om nog maar te zwijgen over de verschillen in het vorderbaar zijn van diverse schadecomponenten. Leg dat maar eens uit. Schade-experts zullen voorbereid moeten zijn op het kunnen regelen van (letsel)schade naar diverse buitenlandse rechtssystemen. Sterkte! Frank Emmerig


23

Van de Smartengeldcommissie: Affectieschade

Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten.

Memorie van toelichting. Citaat. "Het voorstel strekt ertoe een wettelijke regeling tot stand te brengen voor de vergoedbaarheid van zogenaamde affectieschade, dat wil zeggen het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee men een affectieve relatie heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. Doorgaans zal het hier gaan om ernstig letsel of het verlies van iemand als gevolg van een door een derde veroorzaakt ongeval, dat ook voor de naasten van het slachtoffer als een ernstig verlies moet worden beschouwd. Deze schade is naar geldend recht niet vergoedbaar als gevolg van een duidelijk keuze van de wetgever ter gelegenheid van de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992". (einde citaat) Kort na de NIS-lezing van dhr. J. Beer (te Rotterdam) zijn er door de Raad van State aanvullende adviezen verstrekt op het eerdere Voorstel van Wet c.q. voorstel tot het aanpassen van bestaande artikelen 6:107 en 6:108 BW in verband met affectieschade. Om met z'n allen vast langzaam ingewerkt te raken hierna, zonder uitputtend te willen zijn, enige punten die in het laatste voorstel opvielen. De benoeming van mogelijke rechthebbenden, direct naasten dus, is intussen tamelijk strak geformuleerd en er blijkt geen groot verschil tussen de limitatieve opstellingen bij overlijden en letsel te ontstaan. Per geval moet duidelijk zijn dat eerst het slachtoffer zelf recht op (letsel)schadevergoeding heeft voordat de naasten in beeld komen. Het is theoretisch mogelijk dat een naaste eerder geld krijgt dan het slachtoffer, aangezien de bewijslast van "recht op" bij deze eerste eenvoudiger ligt. Een slachtoffer moet (uitgaande van erkend letsel) zijn/haar schade nog aantonen, een naaste niet, die doet in het geëigende geval eenvoudig een beroep op de wet. De eventuele uitkering van affectieschade aan rechthebbenden mag het recht van het slachtoffer niet beïnvloeden. Indien de aansprakelijke partij onvoldoende solvabel zou blijken te zijn, gaan de rechten van het slachtoffer volledig voor. (b.v. niet verzekerd of bij overschrijding verzekerde som) Samenvoeging van shock en affectieschade is denkbaar, doch mag door de rechter, op grond van art 6:109 BW (matiging van schade) worden bijgesteld. (gematigd) Wel/ook werkt een eventuele toerekenbare eigen schuld aan het slachtoffer in gelijke mate door naar de rechten van naasten. De rechten op uitkeringen worden dus ook bij naasten gelijk aan de schuldverhouding veroorzaker/slachtoffer verwerkt. Het begrip "ernstig en blijvend letsel" moet desgewenst medisch kunnen worden beoordeeld. Er wordt voorgesteld verschil te maken tussen "ernstig, doch op den duur goed herstellend" en "ernstig blijvend" letsel. In het geval van het eerste (op den duur goed herstellend) is

24


het advies geen affectieschade aan naasten toe te kennen. Geestelijk letsel blijft heikel aangezien de norm van het mogelijke zelfstandige recht op schadevergoeding bij shockschade hier doorheen blijft roeien. Erkenning van geestelijk letsel c.q. shockschade is alleen mogelijk indien er sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. In het advies wordt in overweging gegeven om in die echte uitzonderings- gevallen van bijzonder ernstige aard (ouder kind, overlijden, zeer ernstig blijvend letsel, waardoor ernstige, blijvende, ontwrichting gezin etc,) de rechter de mogelijkheid te bieden om van de standaardbedragen die voor affectieschade staan (10.000 euro) af te wijken. Vooralsnog is men hier echter voorzichtig, aangezien men de groep cliënten van advocaten al ziet aankomen met naar hun mening hieronder vallende zaken, waardoor de magistraten nog verder overbelast worden, hetgeen men nu juist beoogt te verminderen c.q. voorkomen. De wetgever wil duidelijk van het risico van de z.g. onverkwikkelijke claimgevallen die zich vóór zijn balie kunnen afspelen af, doch zoals gesteld de deur niet helemaal dichtslaan voor een uitzonderingsgeval. Om te voorkomen dat bij grote families vele rechthebbenden ontstaan vanuit de in de wet limitatief genoemden, doch waarbij een aantal daarvan op basis van objectieve criteria niet zouden voldoen aan het affectie (leed) criterium, is het advies een maximum bedrag per (on)geval in te voeren. Dit maximum bedrag zal desnoods door de rechthebbenden gedeeld moeten worden. Indien op grond van letsel (6:107 BW) reeds een vergoeding voor affectieschade is ontvangen bestaan geen rechten meer op grond van onverhoopt alsnog overlijden van het slachtoffer (6:108 BW). Wij blijven verder in afwachting van de op en aanmerkingen en mogelijk veranderingen, die kamerleden en anderen vanuit adviescommissies, hierbij nog kunnen aanbrengen. Verder nog maar niet pratend over de ideeën die een aanstaand nieuw kabinet (Minister) nog kan en mag inbrengen. Het leek mij ondanks de onvolledigheid en daardoor met grote terughoudendheid, toch zinvol u deze zeer officieuze en incomplete informatie vast te laten toekomen. Aan dit geheel kunnen derhalve geen rechten worden ontleend. Bas van Burgel Art. 6:107 BW, 6:108 BW "Voorstel" Naasten. a. de ten tijde van de gebeurtenis niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner van de gekwetste (de overledene 108); b. de levengezel van de gekwetste (de overledene 108), die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert; c. de ouder of adoptiefouder van een ten tijde van de gebeurtenis minderjarige of met die ouder of adoptiefouder in gezinsverband wonende meerderjarige gekwetste (de overledene 108); d. een ten tijde van de gebeurtenis minderjarig kind of minderjarig geadopteerde of met de gekwetste (de overledene 108) in gezinsverband wonend meerderjarig kind of meerderjarig geadopteerde van de gekwetste (de overledene 108); e. degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de gekwetste (de overledene 108) heeft; f. degene voor wie de gekwetste (de overledene 108) ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg heeft.

www.Manten.nl

Manten is een jong en snelgroeiend ontwerpbureau en richt zich op het creatief ontwikkelen en toepassen van onderscheidende Corporate Identities voor organisaties, producten en diensten. Met een enthousiast team realiseren we grafische en interactieve oplossingen voor zowel starters, het MKB, semi-overheid als voor beursgenoteerde ondernemingen. Bezoek voor meer informatie onze website www.Manten.nl of neem voor een oriënterend gesprek contact met ons op (telefoon: 010 - 242 72 40).

Strategie Grafisch Interactief Illustratie

®

REACTIE OP "BROODMES ARREST"

Recommend Documents