RE-INTEGRATIE TIJDENS EN NA ARBEIDSONGESCHIKTHEID

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2014-2015

RE-INTEGRATIE TIJDENS EN NA ARBEIDSONGESCHIKTHEID

Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’ Ingediend door

Laure Rogge (Studentennr. 01002958)

Promotor: Willy Van Eeckhoutte Co-promotor: Elisabeth Matthys

DANKWOORD Het eindwerk van een vijfjarige rechtenstudie ligt voor u. Het moet bewijzen dat ik aan de universiteit geleerd heb om zelfstandig en juridisch te redeneren. Ik kijk tevreden terug op een leerrijke periode en op een heel mooie studententijd. Het schrijven van deze masterproef maakte daar het voorbije jaar een groot deel van uit en het slotstuk is het resultaat van veel inzet, doorzetting en tijd. Een masterproef schrijf je niet alleen. Daarom wil ik graag de personen die rechtstreeks of onrechtstreeks hebben bijgedragen aan dit eindwerk vermelden. Ik bedankt vooreerst mijn promotor professor dr. Willy Van Eeckhoutte voor het toelaten van dit boeiend onderwerp en voor zijn vakkundige begeleiding. Eveneens dank ik co-promotor Elisabeth Matthys die steeds een grote interesse toonde en onderweg opbouwende kritiek gaf die nodig was om mij naar dit eindpunt te leiden. De gesprekken met Katrien Mortelmans (directeur research, innovation & knowledge Mensura), Robrecht Bothuyne (Vlaams volksvertegenwoordiger), Jeroen Boudewijns (adviseur economie, werk, sociale economie, arbeidsmarkt, wetenschapsbeleid en innovatie Vlaams Parlement, fractie CD&V) en Lieven Monserez (adjunct-kabinetschef beleidscel van de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid) gaven mij inzicht in de praktische werking van de regelgeving en de toekomstperspectieven. Mijn dank gaat ook uit naar CM-inwerkcoach Rik Loenders, mijn mama en Thomas voor het nalezen van dit werk op juridisch, inhoudelijk en taalvlak. Zij vonden onjuistheden en zetduiveltjes waar ik zelf overlas. Ten slotte wil ik aan het einde van mijn studies mijn ouders bedanken. Zij gaven mij de kans om te studeren en steun(d)en mij in al mijn keuzes. Niet alleen tijdens deze eindspurt, maar over de volledige vijf jaar waren zij de conditio sine qua non ik vandaag geen jurist zou zijn.

Laure Rogge, mei 2015

INHOUD INLEIDING ......................................................................................................................................... 1 DEEL I. ARBEIDSONGESCHIKTHEID VOORAFGAAND AAN RE-INTEGRATIE ................................... 2 HOOFDSTUK I. Oorzaken en gevolgen van arbeidsongeschiktheid .......................................... 2 AFDELING I. Oorzaken van arbeidsongeschiktheid ................................................................ 2 § 1. Het begrip arbeidsongeschiktheid ............................................................................... 2 § 2. Criteria arbeidsongeschiktheid .................................................................................... 4 A. In de ziekteverzekering ................................................................................................ 4 B. In de arbeidsongevallenverzekering ........................................................................... 6 C. In de beroepsziekteregeling ........................................................................................ 7 § 3. Bewijs arbeidsongeschiktheid ...................................................................................... 7 AFDELING II. Gevolgen van arbeidsongeschiktheid ............................................................... 8 § 1. Gewaarborgd loon ........................................................................................................ 8 § 2. Tijdsvlak na gewaarborgd loon ..................................................................................... 9 A. Arbeidsongeschiktheidsuitkeringen .......................................................................... 10 B. Vergoedingen bij een arbeidsongeval of beroepsziekte .......................................... 11 HOOFDSTUK II. Onderbreking van de arbeidsongeschiktheid ................................................ 11 AFDELING I. Herval ................................................................................................................. 11 § 1. Hervalregels................................................................................................................. 11 A. Veertiendagen- en driemaandenregel...................................................................... 11 B. Tweejarenregel .......................................................................................................... 13 § 2. Arbeidsongevallen en beroepsziekten ....................................................................... 14 AFDELING II. Opeenvolgende periodes van arbeidsongeschiktheid ................................... 15 HOOFDSTUK III. Beëindiging op grond van arbeidsongeschiktheid ........................................ 17 AFDELING I. Ontslag wegens (langdurige) arbeidsongeschiktheid ..................................... 17 AFDELING II. Kennelijk onredelijk ontslag ............................................................................. 19 AFDELING III. Ontslag om dringende reden ......................................................................... 21 DEEL II. RE-INTEGRATIE TIJDENS ARBEIDSONGESCHIKTHEID...................................................... 23 HOOFDSTUK I. Algemeen .......................................................................................................... 23 AFDELING I. Re-integratie in veel vormen ............................................................................ 23 AFDELING II. Verantwoordelijkheid en rol van de actoren binnen de re-integratievormen ................................................................................................................................................ 24

§ 1. Werkgever ................................................................................................................... 24 § 2. Behandelende arts ...................................................................................................... 27 § 3. Preventieadviseur-arbeidsgeneesheer ...................................................................... 29 § 4. Adviserend geneesheer .............................................................................................. 31 § 5. Controlearts ................................................................................................................ 33 § 6. Verbetering van de communicatie............................................................................. 34 HOOFDSTUK II. Re-integratie als gunst..................................................................................... 36 AFDELING I. Progressieve werkhervatting ............................................................................ 36 § 1. Werkhervatting in de ziekteverzekering .................................................................... 37 A. Motieven .................................................................................................................... 37 B. Schorsing van de arbeidsovereenkomst ................................................................... 38 C. Procedure ................................................................................................................... 42 D. Instemming van de partijen ...................................................................................... 44 1. Bereidheid werkgever ............................................................................................ 44 2. Initiatiefrecht werknemer ...................................................................................... 46 3. Cumulatieve toestemmingen ................................................................................ 47 E. Vergoeding ................................................................................................................. 48 § 2. Werkhervatting na een arbeidsongeval of beroepsziekte ........................................ 49 A. Procedure ................................................................................................................... 49 B. Vergoeding ................................................................................................................. 52 § 3. Evaluatie ...................................................................................................................... 53 AFDELING II. Beroepsherscholing ......................................................................................... 56 § 1. Ziekteverzekering ........................................................................................................ 57 § 2. Arbeidsongevallenregeling ......................................................................................... 60 § 3. Beroepsziekteregeling ................................................................................................ 60 AFDELING III. Mentale gezondheidsproblemen ................................................................... 61 § 1. Verschillende benadering ........................................................................................... 61 § 2. Aangepaste begeleiding naar werk ............................................................................ 61 A. Noodzaak aan preventief en versterkt optreden ..................................................... 61 B. Re-integratiemaatregelen ......................................................................................... 62 C. Goede praktijk ............................................................................................................ 65 HOOFDSTUK III. Re-integratie als recht .................................................................................... 66

AFDELING I. Re-integratieprocedure ten behoeve van definitief arbeidsongeschikte werknemers ........................................................................................................................... 67 § 1. Re-integratieprocedure .............................................................................................. 68 A. Initiatiefrecht werknemer ......................................................................................... 68 B. Beslissing van arbeidsgeneesheer ............................................................................. 69 C. Bewijs definitieve arbeidsongeschiktheid................................................................. 71 D. Wedertewerkstellingsplicht van de werkgever ........................................................ 71 E. Kanttekeningen bij omvang van werkgeversplicht ................................................... 73 1. Ontsnappingsmogelijkheid ................................................................................... 73 2. (On)afhankelijkheid arbeidsgeneesheer ............................................................... 75 3. Geen aanbevelingen door arbeidsgeneesheer ..................................................... 75 § 2. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van medische overmacht ..... 77 A. Beroep op medische overmacht ............................................................................... 77 B. Bewijs door de werkgever ......................................................................................... 78 C. Opvatting door de rechtspraak ................................................................................. 79 1. Primordiaal beëindigingsrecht .............................................................................. 79 2. Verstrengde wedertewerkstellingsplicht .............................................................. 81 D. Rechtszekerheid met artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet? .................. 84 1. Doelstellingen van de wetsbepaling ...................................................................... 84 2. Rechtszekerheid die nog lang op zich zal laten wachten ..................................... 86 3. Recent wetsvoorstel ............................................................................................... 87 E. Beëindigingsgrond medische overmacht vanuit discriminatieoogpunt .................. 88 AFDELING II. Redelijke aanpassingen ten behoeve van personen met een handicap ....... 89 § 1. Het begrip handicap.................................................................................................... 89 § 2. Is arbeidsongeschiktheid een handicap? ................................................................... 89 § 3. Het begrip handicap herdefiniëren ............................................................................ 91 § 4. Redelijke aanpassingen............................................................................................... 93 A. Belang voor het re-integratierecht ........................................................................... 93 B. Definitie ...................................................................................................................... 93 1. Abstracte begripsomschrijving .............................................................................. 93 2. Concrete beoordeling ............................................................................................ 94 3. Invulling door de rechtspraak ................................................................................ 95

C. Omvang van het recht op redelijke aanpassingen ................................................... 96 1. Aanpassingsplicht van de werkgever .................................................................... 96 2. Beëindigingsrecht voor de werkgever ................................................................... 97 § 5. Invulling van het begrip handicap en redelijke aanpassingen door Vlaamse regering ............................................................................................................................................ 98 A. Persoon met arbeidshandicap .................................................................................. 98 B. Tewerkstellingsondersteunende maatregelen ......................................................... 99 1. Vlaamse ondersteuningspremie ............................................................................ 99 2. Overige tegemoetkomingen ................................................................................ 100 HOOFDSTUK IV. Werkhervatting na langdurige afwezigheid ................................................ 101 AFDELING I. Probleem van langdurig absenteïsme............................................................ 101 AFDELING II. Re-integratie na langdurige afwezigheid ...................................................... 103 § 1. Nood aan (vroegtijdige) begeleiding bij werkhervatting ........................................ 103 § 2. Absenteïsmebeleid ................................................................................................... 104 A. Langdurig ziekteverzuim voorkomen ...................................................................... 104 B. Goede praktijken ...................................................................................................... 106 1. Externe dienst voor preventie en bescherming op het werk ............................ 106 2. Fit for work ........................................................................................................... 107 3. Sherbrooke model ................................................................................................ 108 4. Disability management ........................................................................................ 109 § 3. Re-integratieplan ...................................................................................................... 110 § 4. Vermindering uitkeringen......................................................................................... 113 DEEL III. RE-INTEGRATIE NA ARBEIDSONGESCHIKTHEID ........................................................... 116 HOOFDSTUK I. Volledige arbeidsgeschiktheid ....................................................................... 116 HOOFDSTUK II. Onvolledige arbeidsgeschiktheid .................................................................. 119 CONCLUSIE ................................................................................................................................... 120 BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................................... 121 Rechtsleer ................................................................................................................................ 121 Praktijkgerichte - en onderzoeksliteratuur ............................................................................ 123

1

INLEIDING 1. In België is dagelijks meer dan zes procent van de werknemers afwezig door een ziekte of ongeval, zelfs zonder de arbeidsongevallen en beroepsziekten mee te rekenen1. Vooral langdurige afwezigheid door arbeidsongeschiktheid is een probleem. Slechts een kleine minderheid van de langdurig arbeidsongeschikten zet de stap naar een werkhervatting. Ook al is werk niet voor elke persoon een mogelijkheid, de betrokken actoren en de regering zijn er zich van bewust dat de activiteitsgraad van die groep omhoog moet. 2. Arbeidsongeschiktheid moet buiten het geval van verlies van elke werkcapaciteit een tijdelijk probleem blijven. Velen kunnen na een (korte) periode van arbeidsongeschiktheid zonder begeleiding of aanpassing terug aan het werk. Voor anderen blijkt hun vorige job niet meer geschikt. Re-integratie beoogt de terugkeer naar het werk en kan in dezelfde of een andere functie of onderneming plaatsvinden. Het doel van re-integratie is arbeidsongeschiktheid geleidelijk om te zetten in arbeidsgeschiktheid door het werk gedeeltelijk te hervatten of door een herscholingsprogramma te volgen. 3. In deze masterproef bespreek ik eerst de arbeidsongeschiktheid in de mate ze in verband zal staan met de re-integratie. Het volgende deel spreekt over de verschillende vormen van re-integratie tijdens de arbeidsongeschiktheid. Soms is de werkgever verplicht mee te werken aan dergelijke procedure, maar meestal kan hij weigeren om inspanningen te leveren. Werkgevers die het behoud van de werknemer belangrijk achten, zullen vrijwillig de werkhervatting mits eventuele aanpassingen ondersteunen. Naast de partijen uit de arbeidsverhouding zijn enkele artsen bepalend voor het re-integratieverhaal. Er kan tevens beroep worden gedaan op externe begeleidingsdiensten of –personen. Ook bij afloop van de langdurige arbeidsongeschiktheid kunnen er re-integratiemaatregelen nodig zijn.

1

“Absenteïsme in 2014, absenteïsme kritische succesfactor voor het management”, White paper Securex, 2015, 7.

2

DEEL I. ARBEIDSONGESCHIKTHEID VOORAFGAAND AAN RE-INTEGRATIE HOOFDSTUK I. Oorzaken en gevolgen van arbeidsongeschiktheid AFDELING I. Oorzaken van arbeidsongeschiktheid 4. Re-integratie is een proces dat zich enkel opdringt in geval van voorafgaande arbeidsongeschiktheid. Een korte uiteenzetting van de verschillende oorzaken van arbeidsongeschiktheid is hier op zijn plaats, daar het onderscheid belangrijk is voor de latere re-integratie als deze de vorm aanneemt van een progressieve werkhervatting. Een arbeidsongeschiktheid kan het gevolg zijn van drie oorzaken: een gemeenrechtelijke ziekte of gemeenrechtelijk ongeval, een beroepsziekte of een arbeidsongeval. Wat de laatste twee categorieën betreft, spreken we over de professionele oorzaken. Beide oorzaken worden voor het grootste deel op dezelfde wijze geregeld. § 1. Het begrip arbeidsongeschiktheid 5. Het begrip arbeidsongeschiktheid wordt wettelijk omschreven in de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (verder afgekort als Arbeidsovereenkomstenwet). Volgens artikel 31, § 1 is een werknemer arbeidsongeschikt wanneer hij niet in staat is zijn werk te verrichten ten gevolge van een ziekte of ongeval. Zijn werk wordt geïnterpreteerd als het voorwerp van de arbeidsovereenkomst, wat de tussen partijen overeengekomen arbeid is2. De beoordeling gebeurt aan de hand van de arbeid die de betrokkene uitoefende op het ogenblik van het intreden van de ziekte of het voorvallen van het ongeluk, aan de hand van de gebruikte termen in het contract en in functie van de normale werkorganisatie 3. De toepassing van artikel 31, § 1 geldt zowel voor de gemeenrechtelijke als de professionele ongeschiktheidsoorzaken. De minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid wil een positieve benadering invoeren en focussen op wat de persoon wel nog kan en niet langer op zijn beperkingen. De regering zal in termen van geschiktheid voor ander werk denken in plaats van ongeschiktheid voor zijn werk4. 6. De beoordeling gebeurt in de eerste plaats door de behandelende arts. De huisarts of specialist attesteert de arbeidsongeschiktheid, die eventueel gecontroleerd kan worden door de controlearts. De arbeidsgeneesheer kan betrokken worden om te oordelen over de 2

Cass. 5 januari 1981, JTT 1981, 184. F LAMBINET en S. GILSON, “Quelques réflexions sur le sort du travailleur qui n’est pas complètement apte à reprendre le travail convenu après une incapacité de travail” in M. DAVAGLE, Le maintien au travail de travailleurs devenus partiellement inaptes, Limal, Anthemis, 2013, 119. 4 Beleidsverklaring Sociale Zaken en Gezondheidszorg, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/008, 5; zie deel II, hoofdstuk IV, afdeling II, § 4. Vermindering uitkeringen. 3

3

geschiktheid van de werkplek voor de arbeidsongeschikte werknemer. In de ziekte- en invaliditeitsverzekering beoordeelt de adviserend geneesheer van het ziekenfonds of het Rijksinstituut voor ziekte- en invaliditeitsverzekering (RIZIV) de arbeidsongeschiktheid. In andere

takken

van

de

sociale

zekerheid

spreken

geneesheren

van

de

arbeidsongevallenverzekeraar, het Fonds voor de beroepsziekten of de Rijksdienst voor arbeidsvoorziening (RVA) zich uit over de (on)geschiktheid van de werknemer5. 7. De onmogelijkheid tot het uitoefenen van zijn werk schorst de arbeidsovereenkomst. In de Arbeidsovereenkomstenwet geldt aldus het criterium van de bedongen arbeid. De volledige arbeidsongeschiktheid

leidt

tot

een

volledige

schorsing.

De

werknemer

blijft

arbeidsongeschikt en zijn arbeidsovereenkomst geschorst, ook al is hij in staat andere taken uit te voeren. De arbeid tot dewelke de werknemer contractueel is gehouden is van belang. Verschillende elementen moeten hierbij in aanmerking genomen worden. Op de eerste plaats de geschreven arbeidsovereenkomst, maar ook stilzwijgende wijzigingen, beschikbaarheid en arbeidstijd6. Dit alles is van belang om te bepalen welk werk de werknemer nog kan uitvoeren en of hij hierdoor zijn kwalificatie als arbeidsongeschikt verliest of behoudt. Indien hij taken uitvoert die verenigbaar zijn met zijn ongeschiktheid, blijft hij immers arbeidsongeschikt en heeft hij in principe nog recht op uitkeringen. In het omgekeerde geval, wanneer hij taken uitoefent die niet verenigbaar zijn met zijn arbeidsongeschiktheid, kan hij die kwalificatie verliezen en zullen er eventueel sancties volgen. De werknemer kan ook slechts gedeeltelijk in de onmogelijkheid zijn om zijn werk uit te voeren. In de mate dat hij niet meer volledig, maar wel nog gedeeltelijk zijn werk kan uitoefenen onder andere voorwaarden, is de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt7. Op dat moment kan de mogelijkheid van werkhervatting overwogen worden. De gevolgen voor de arbeidsovereenkomst komen aan bod in het stuk over progressieve werkhervatting 8. 8. Naast het belang van de omkadering van het begrip zijn werk, is ook de mate waarin dat onmogelijk wordt een omstreden term. De onmogelijkheid mag men niet altijd letterlijk nemen, maar eerder interpreteren als moeilijker of pijnlijker. Bovendien is dit begrip persoonsgebonden en niet objectief vast te stellen. Het oordeel van de controlearts is noodgedwongen deels afhankelijk van wat de werknemer beweert nog te kunnen presteren. Daarnaast is het natuurlijk de vraag of de wet, die een onmogelijkheid vereist, dergelijke strenge interpretatie kan aanhouden. De vraag is van kapitaal belang omdat ze beslissend is

5

Deel II, hoofdstuk I, afdeling II. Verantwoordelijkheid en rol van de actoren binnen de re-integratievormen. Cass. 13 februari 1989, RW 1988-1989, 1298. 7 N. BETSCH, “Gezondheid, arbeids(on)geschiktheid en onderneming" in F. HENDRICKX en D. SIMOENS (eds.), Arbeids- en Socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2010, 54. 8 Zie deel II, hoofdstuk II, afdeling I, § 1, B. Schorsing van de arbeidsovereenkomst. 6

4

voor het al dan niet arbeidsongeschikt zijn, met alle gevolgen, en op de eerste plaats het gewaarborgd loon, van dien. Omdat de onmogelijkheid om zijn werk te verrichten een te streng criterium is, gebruikt men in

de

praktijk

een

soort

twee-derde-ongeschiktheidscriterium,

waarin

het

66-

9

procentcriterium uit de ziekteverzekering te herkennen is . Dit zorgt voor een toenadering tussen beide systemen, die er volgens de letterlijke lezing van de wet uiteenlopende criteria op nahouden. Op die manier is er na de periode van gewaarborgd loon, bij een gelijke graad van arbeidsongeschiktheid, een quasi naadloze overgang naar het regime van de ziekteverzekering.

9. In de praktijk geldt in de ziekteverzekering, arbeidsongevallen- en beroepsziekteregeling een andere en meer specifieke notie voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid dan in de Arbeidsovereenkomstenwet. Een werknemer die arbeidsongeschikt is in de zin van de Arbeidsovereenkomstwet, is dit bijgevolg niet per definitie tegelijkertijd volgens de Ziektewet. Dit onderscheid wordt geduid in volgende paragraaf aan de hand van de toepasselijke criteria in elk regime. § 2. Criteria arbeidsongeschiktheid 10. De criteria die gebruikt worden om een arbeidsongeschiktheid vast te stellen, verschillen naargelang het om een gemeenrechtelijke of professionele ongeschiktheid gaat. A. In de ziekteverzekering 11. In artikel 100 van de wet van 14 juli 1994 betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen (verder afgekort als Ziektewet) wordt een definitie van arbeidsongeschiktheid gegeven. Er moet tegelijk voldaan zijn aan drie voorwaarden. Ten eerste moet alle arbeid onderbroken zijn. Ten tweede moet de onderbreking het rechtstreeks gevolg zijn van de intrede of verergering van letsels of functionele stoornissen. Ten slotte moet het verdienvermogen verminderd zijn tot een derde of minder van wat een persoon uit dezelfde beroepscategorie zou kunnen verdienen. Tijdens de eerste zes maanden arbeidsongeschiktheid wordt het een-derde-criterium gewaardeerd ten aanzien van het gewone beroep van de betrokkene. De laatste vereiste wordt uitgedrukt als 66 procent arbeidsongeschikt zijn. 12. Een werknemer die twee beroepen combineert en voor één van die twee ongeschikt wordt verklaard, voldoet niet aan de voorwaarden om ongeschikt te worden verklaard in de

9

J. MATTHYS, Arbeidsongeschiktheid, invaliditeit en handicap: transversaal overzicht doorheen het Belgisch recht, Brussel, Larcier, 2011, 9.

5

ziekteverzekering10. De Ziektewet legt immers een streng alles-of-niets criterium op, waardoor een discrepantie ontstaat met het arbeidsrechtelijke criterium. Artikel 31, § 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet verklaart een werknemer ongeschikt van zodra hij niet meer in staat is om zijn werk uit te voeren en vereist niet dat alle werkzaamheden onderbroken zijn. De werknemer kan ongeschikt zijn om zijn ene werk te verrichten, terwijl hij geschikt blijft voor zijn ander werk. In de ziekteverzekering is dit niet mogelijk omdat elke activiteit stopgezet moet zijn. Een werknemer kan arbeidsgeschikt worden verklaard door de adviserend geneesheer ook al is hij niet meer in staat om het overeengekomen werk uit te voeren11. Het Hof van Cassatie bevestigt de verschillende criteria, maar leidt hieruit geen probleem af. De werknemer die niet voldoet aan de criteria van de ziekteverzekering kan in bepaalde gevallen wel beroep doen op tijdelijke werkloosheidsuitkeringen12. 13. De arbeidsongeschiktheid wordt in het eerste tijdvak van zes maanden door de adviserend geneesheer van het ziekenfonds bepaald aan de hand van het gewone werk van de werknemer. Dit is niet noodzakelijk het beroep dat de werknemer het laatst heeft uitgeoefend. Het gaat om het beroep dat de werknemer uitoefende voor de intreding van de arbeidsongeschiktheid, voor zover de aandoening naar redelijke verwachtingen voor verbetering vatbaar is binnen een korte tijdspanne. Daarna wordt het verdienvermogen beoordeeld ten opzichte van wat een persoon, met dezelfde opleiding en van dezelfde stand, door zijn werkzaamheid kan verdienen in een bepaalde beroepscategorie. Dit is de zogenoemde referentiearbeidsmarkt13. Hier geldt dus niet, zoals in de Arbeidsovereenkomstenwet, de bedongen arbeid als criterium, uitgezonderd tijdens de eerste zes maanden arbeidsongeschiktheid en op voorwaarde dat de aandoening naar alle redelijke verwachtingen zal genezen. 14. Gedurende het eerste jaar arbeidsongeschiktheid spreken we in de ziekteverzekering van de primaire arbeidsongeschiktheid. De ongeschiktheid die voortduurt na dat eenjarig tijdvak, noemt men invaliditeit. Het onderscheid zal repercussies hebben op vlak van de uitkering. In de praktijk moet gestreefd worden naar een werkhervatting in de periode van primaire arbeidsongeschiktheid en dan nog zo vroeg mogelijk binnen dit eerste jaar. 15. Hoewel artikel 100, § 1 van de Ziektewet de onderbreking van alle werkzaamheid vereist, is er ruimte om onder bepaalde voorwaarden ook bij het hervatten van een toegelaten arbeid 10

GwH. 28 februari 2008, NJW 2013, 361, noot E. VAN GRUNDERBEEK. I. VANDEN POEL, A. VAN EECKHOUTTE, S. HEYNDRICKX, G. DE MAESENEIRE, en E. DE KEZEL, “Arbeidsovereenkomsten”, TPR 2014, 267-268. 12 Cass. 12 juni 2006, Arr.Cass. 2006, 1358; zie nr. 99. 13 Arbh. Bergen 13 oktober 2011, Inf. RIZIV 2011, 325. 11

6

als arbeidsongeschikt erkend te blijven. Op het eerste zicht ontmoedigt de “alles-of-nietsregel” de werknemer om een minimumactiviteit uit te oefenen. Een werknemer kan echter zijn erkenning als arbeidsongeschikte en uitkeringen (gedeeltelijk) behouden op voorwaarde dat de hervatting verenigbaar is met zijn gezondheidstoestand en dat de vermindering van zijn vermogen met tenminste vijftig procent behouden blijft14. B. In de arbeidsongevallenverzekering 16. De Arbeidsongevallenwet bedient zich van het onderscheid tussen tijdelijke en blijvende arbeidsongeschiktheid, maar in tegenstelling tot de Ziektewet definieert de wet de begrippen niet. De ziekteverzekering kent door het gebruik van percentages een afgebakende grens, maar heeft als nadeel dat het moeilijk is om een gezondheidstoestand in cijfers uit te drukken. 17. In geval van een tijdelijke arbeidsongeschiktheid, wanneer de letsels van het arbeidsongeval nog aan evolutie onderhevig zijn, wordt het beroep dat werd uitgeoefend op het ogenblik van het ongeval als criterium gebruikt om de mogelijkheden om arbeid te verrichten te evalueren15. Een onderscheid moet hier gemaakt worden tussen de tijdelijke gedeeltelijke en algehele arbeidsongeschiktheid. Tijdelijke gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid betekent dat de werknemer het beroep dat hij uitoefende ten tijde van het ongeval nog deels kan uitoefenen of dat hij voorlopig aangepast werk kan verrichten. A contrario betekent algehele arbeidsongeschiktheid dat de werknemer helemaal niet meer in staat is om zijn bedongen functie uit te oefenen. Dit verschil is vooral belangrijk voor de regeling van de werkhervatting. Bij tijdelijke gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is er een wettelijke impuls voorzien in de arbeidsongevallenwet16. Door de mogelijke cumulatie van uitkeringen en een inkomen dat voortvloeit uit de werkhervatting wordt de werknemer gestimuleerd om zijn werk terug op te nemen. 18. Wanneer de arbeidsongeschiktheid consolideert en dus van blijvende aard wordt, evalueert men de vermindering van de economische waarde van de werknemer op de algemene arbeidsmarkt. Men kijkt naar het geheel van beroepen dat de betrokkene nog in staat is regelmatig uit te oefenen17.

14

Art. 100, § 2 Ziektewet; zie deel II, hoofdstuk II, afdeling I, § 1. Werkhervatting in de ziekteverzekering. E. ANKAERT, V. VERDEYEN en J. PUT, Arbeidsongevallen, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 40, (69) 70. 16 Zie deel II, hoofdstuk II, afdeling I, § 2. Werkhervatting na een arbeidsongeval of beroepsziekte. 17 E. ANKAERT, V. VERDEYEN en J. PUT, Arbeidsongevallen, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 40, (69) 82. 15

7

Een knelpunt met betrekking tot de blijvende arbeidsongeschiktheid is de inactiviteitsval. Arbeidsongeschikte werknemers die door een arbeidsongeval blijvend arbeidsongeschikt worden verklaard omdat de aandoeningen niet meer geacht worden te zullen verbeteren, krijgen een vergoeding in verhouding met hun graad van ongeschiktheid18. Deze graad wordt bepaald door rekening te houden met de overblijvende mogelijkheden van de betrokkene op de algemene arbeidsmarkt. Om dit te bepalen is het feit dat de werknemer sinds het ongeval het werk niet heeft hervat of kunnen hervatten net een criterium om een hoger percentage toe te kennen. De werknemer krijgt dus een hogere vergoeding als hij het werk niet meer heeft hervat, omdat dit een aanwijzing is dat de arbeidsmogelijkheden ernstig zijn aangetast. De werknemer die van deze praktijk op de hoogte is, wordt niet gestimuleerd om opnieuw aan het werk te gaan19. C. In de beroepsziekteregeling 19. Wat

de

beroepsziekten

betreft,

kan

er

verwezen

worden

naar

de

arbeidsongevallenregeling. De wet betreffende de schadeloosstelling voor beroepsziekten (verder afgekort als Beroepsziektewet) verwijst voor de arbeidsongeschiktheidsregeling naar de artikelen 22 en 23 van de Arbeidsongevallenwet. Ook hier kan er dus een wedertewerkstelling voorgesteld worden. Er geldt enkel een klein verschil wat de vergoeding betreft, namelijk dat er bij tijdelijke arbeidsongeschiktheid slechts na vijftien dagen een recht ontstaat op een uitkering20. § 3. Bewijs arbeidsongeschiktheid 20. De arbeidsongeschiktheid zal vastgesteld worden door een arts. Het beste bewijsstuk is dan ook een getuigschrift dat bekomen wordt na een geneeskundig onderzoek, hoewel de arbeidsongeschiktheid kan bewezen worden met alle wettelijke middelen. Enkel wanneer de voorlegging van een geneeskundig getuigschrift wordt voorgeschreven door een cao of het arbeidsreglement of wanneer de werkgever erom vraagt, is dit het verplichte bewijsmiddel 21. Niet om het even welke arts kan de arbeidsongeschiktheid op niet-tegensprekelijke wijze vaststellen. Het attest afkomstig van de eigen arts van de werknemer kan dit in principe wel, maar men doet er goed aan zekerheid te bekomen door de controlearts of arbeidsgeneesheer te betrekken. De werkgever heeft immers steeds het recht om de

18

Art. 24, tweede lid Arbeidsongevallenwet. J. MATTHYS, “Re-integratie in het arbeidsproces na een arbeidsongeval, een beroepsziekte of bij arbeidsongeschiktheid”, Anthémis 2012, 74. 20 Zie nr. 29. 21 Art. 31, § 2 Arbeidsovereenkomstenwet. 19

8

controlearts te laten tussenkomen, want de werknemer mag niet weigeren de arts te ontvangen, noch zich te laten onderzoeken22. Wat de vaststelling van de definitieve arbeidsongeschiktheid en eventueel beëindigende overmacht betreft, gelden meer specifieke regels op vlak van attestering en bewijslast23. AFDELING II. Gevolgen van arbeidsongeschiktheid 21. Het onderscheid tussen de oorzaken van arbeidsongeschiktheid is vooral van belang voor de gevolgen ervan. Deze die belangrijk zijn voor de re-integratie worden besproken in de afdeling over progressieve werkhervatting in het volgende deel24. Een algemeen onderscheid op arbeidsrechtelijk en sociale zekerheidsvlak dient hier al gemaakt te worden. § 1. Gewaarborgd loon 22. Als gevolg van een ziekte of ongeval valt het normale loon van de werknemer weg. Opdat hij niet zonder loon zou vallen, heeft hij recht op gewaarborgd loon. Zowel bij de gemeenrechtelijke oorzaken als de professionele oorzaken zal de werknemer aanspraak maken op dit loon. Bij een gewone ziekte of gewoon ongeval is het de werkgever die uitbetaalt en de last draagt. Bij een beroepsziekte of arbeidsongeval zal de werkgever wel betalen, maar terugbetaald worden door het Fonds voor de beroepsziekten, de arbeidsongevallenverzekeraar of het Fonds voor Arbeidsongevallen. In beide gevallen is dit een grote kost en dus een reden om de werknemer zo snel mogelijk terug aan het werk te helpen. Er is enkel recht op gewaarborgd loon in geval van schorsing in de zin van artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Bij een gedeeltelijke werkhervatting tijdens de periode waarin de werkgever nog gewaarborgd loon verschuldigd zou zijn, is de arbeidsovereenkomst niet volledig geschorst. Tijdens de deeltijdse werkhervatting moet de werkgever daardoor niet langer het gewaarborgd loon betalen. Natuurlijk betaalt hij wel een werkelijk loon aan zijn werknemer voor de uitgevoerde prestaties. In sommige gevallen kan die regelgeving de werkhervatting benadelen. PALSTERMAN pleit voor een tussenkomst van de wetgever in de Arbeidsovereenkomstenwet zodat werknemers niet ontmoedigd zouden geraken om het werk te hervatten25. Ze verliezen immers hun gewaarborgd loon aan honderd, negentig of zestig procent, afhankelijk van de periode en

22

Art. 31, § 3 Arbeidsovereenkomstenwet. Zie deel II, hoofdstuk III, afdeling I, C. Bewijs definitieve arbeidsongeschiktheid. 24 Zie deel II, hoofdstuk II, afdeling I, Progressieve werkhervatting. 25 F. LAMBINET en S. GILSON, “Quelques réflexions sur le sort du travailleur qui n’est pas complètement apte à reprendre le travail convenu après une incapacité de travail” in M. DAVAGLE, Le maintien au travail de travailleurs devenus partiellement inaptes, Limal, Anthemis, 2013, 127. 23

9

arbeidsongeschiktheidsoorzaak26. Tijdens de eerste periode van de arbeidsongeschiktheid kan de deeltijdse werkhervatting een verlies betekenen als de werknemer een lager loon verdient dan het bedrag van het gewaarborgd loon. Een financiële inactiviteitsval moet vermeden worden en het werken aangemoedigd door een compensatie te voorzien voor de werknemer die minder inkomen zal hebben na dan voor de werkhervatting. 23. Om recht te hebben op het gewaarborgd loon, moet de werknemer de werkgever zo snel mogelijk verwittigen van zijn afwezigheid, moet hij hem een medisch attest bezorgen indien dit verplicht gesteld is in een cao, het arbeidsreglement of gevraagd is door de werkgever en moet hij bereid zijn om zich te onderwerpen aan een controleonderzoek. De werkgever kan weigeren om gewaarborgd loon uit te betalen zolang hij geen medisch attest heeft ontvangen27. 24. Op vlak van gewaarborgd loon geldt nog steeds een verschil tussen arbeiders en bedienden, ondanks het grote project van het eenheidsstatuut begin vorig jaar. Deze wetswijziging heeft enkele verschillen tussen beide statuten opgeheven met ingang van 1 januari 2014, maar daarmee is er geen gelijkschakeling gerealiseerd. Bij een gemeenrechtelijke ziekte of ongeval wordt een arbeider gedurende de eerste veertien dagen betaald door zijn werkgever, weliswaar maar ten belope van zestig procent gedurende de tweede week28. Na die periode komt hij in het systeem van de ziekte- en invaliditeitsverzekering terecht. Bedienden komen daarentegen slechts na dertig dagen in dat stelsel en hebben gedurende die periode recht op hun volledige loon29. De commissie voor de Sociale Zaken kaart dit probleem aan naar aanleiding van een recent wetsontwerp en roept de minister op om tot een harmoniserende oplossing te komen. Volgens de commissie ligt het probleem bij de werkgevers. Hun vertegenwoordigers verhinderen een eenvormigheid tussen arbeiders en bedienden doordat ze het grootste deel van de kosten willen laten dragen door de sociale zekerheid30. § 2. Tijdsvlak na gewaarborgd loon 25. Een

volledige

uiteenzetting

van

de

arbeidsongeschiktheidsverzekering

en

de

vergoedingen na een arbeidsongeval en beroepsziekte valt buiten het bereik van deze verhandeling. Het sociale zekerheidsaspect van de arbeidsongeschiktheid op vlak van het vervangingskomen wordt hier beperkt tot een korte reflectie. De mate waarin de uitkeringen

26

Art. 52, § 1, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet; art. 54, § 1, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet; art. 7072 Arbeidsovereenkomstenwet. 27 Art. 31, § 3/1 Arbeidsovereenkomstenwet. 28 Artikel 52, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet. 29 Artikel 70 Arbeidsovereenkomstenwet. 30 Verslag bij wetsontwerp tot verbetering van de werkgelegenheid, Parl. St Kamer. 2014-15, nr. 0960/006, 46.

10

een rol kunnen spelen in de werkhervatting, blijkt bij de bespreking over de progressieve werkhervatting31. A. Arbeidsongeschiktheidsuitkeringen 26. Na de periode waarin een arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op gewaarborgd loon, vervangen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zijn inkomen. Er bestaat dus nooit een cumulatie tussen beide vervangingsinkomens. De uitkeringen worden betaald door het ziekenfonds en bekostigd door het RIZIV. De uitkeringen zorgen ervoor dat de werknemer niet zonder inkomen valt na de periode die gedekt wordt door het gewaarborgd loon. Het is financieel niet houdbaar dat de werkgever blijft betalen voor een zieke werknemer. Het principe blijft dat loon de tegenprestatie is voor arbeid, waarop het gewaarborgd loon een uitzondering vormt. Zolang de werknemer niet terug aan het werk gaat, kan er geen loon betaald worden. 27. Het socialezekerheidsstelsel dient hier om de arbeidsongeschikte werknemer een vervangingsinkomen toe te kennen. Natuurlijk kunnen we hier dan de vraag stellen of het wel financieel houdbaar is dat de maatschappij de last draagt van de zieke werknemer. De uitkeringen bestaan immers niet enkel uit de bijdragen die de arbeidsongeschikte werknemer zelf heeft geleverd. Elke werkende uitkeringsplichtige draagt bij tot de betaling van de bijdragen aan de niet-werkende groep. De nood aan een goed functionerend reintegratiebeleid is in tijden van crisis, met toekomstige socialezekerheidsbesparingen op het politiek programma, groter dan ooit. In hoofdzaak staat het volgende deel in teken van de doelstelling om (langdurig) arbeidsongeschikte werknemers te activeren en terug te laten bijdragen aan het socialezekerheidssysteem32. Arbeidsongeschiktheidsuitkeringen moeten voorzien in een vervangingsinkomen, maar mogen geen belemmering vormen om bij het herwinnen van capaciteiten het werk te hervatten. De uitkeringen moeten in principe volstaan om (tijdelijk) te overleven, maar moeten ook lager blijven dan het loon om de werkhervatting te stimuleren. Werknemers moeten in het systeem van de progressieve werkhervatting hun weg naar de arbeidsmarkt terugvinden. Of de uitkeringen verminderen een impuls is, lijkt niet zeker. Een grotere aanmoediging om het werk te hervatten dan een financiële opwaardering is niet te vinden. De inactiviteitsval is vooral problematisch na een langdurige arbeidsongeschiktheid en wordt dan ook in dat hoofdstuk besproken33.

31

Zie deel II, hoofdstuk II, afdeling I, § 1, E. Vergoeding. Zie deel II. Re-integratie tijdens arbeidsongeschiktheid. 33 Zie deel II, hoofdstuk IV, afdeling II, § 4. Vermindering uitkeringen. 32

11

B. Vergoedingen bij een arbeidsongeval of beroepsziekte 28. In de arbeidsongevallenregeling spreekt men niet van een vervangingsinkomen, maar van een schadeloosstelling. De arbeidsongevallenverzekeraar betaalt uit en wordt gefinancierd door een verplicht aangesloten werkgever. De vergoeding hangt af van de graad van arbeidsongeschiktheid. Als de letsels van het arbeidsongeval in eerste instantie nog aan evolutie onderhevig zijn, maar wel sprake is van een gehele arbeidsongeschiktheid, heeft de werknemer recht op een vergoeding die gelijk is aan 90% van het gemiddeld dagbedrag, dat gelijk is aan het basisloon gedeeld door 36534. Is de werknemer slechts gedeeltelijk en tijdelijk arbeidsongeschikt, dan is zijn vergoeding afhankelijk van de al dan niet aangevraagde wedertewerkstelling35. Wanneer de arbeidsongeschiktheid van blijvende aard wordt, ontvangt de getroffene een jaarlijkse vergoeding gelijk aan het basisloon vermenigvuldigd met de graad van ongeschiktheid36. 29. De vergoedingen betaald door het Fonds voor de beroepsziekten kennen grotendeels dezelfde modaliteiten als bij de arbeidsongevallen. De vergoedingen worden echter niet gefinancierd door bijdragen van de werkgevers, maar gedragen door de sociale zekerheid. Een ander verschil is dat de getroffene bij een tijdelijke arbeidsongeschiktheid slechts recht heeft op een vergoeding wanneer zij ten minste vijftien dagen aanhoudt37. HOOFDSTUK II. Onderbreking van de arbeidsongeschiktheid AFDELING I. Herval § 1. Hervalregels A. Veertiendagen- en driemaandenregel 30. Werknemers die na een periode van arbeidsongeschiktheid het werk hervatten, kunnen opnieuw arbeidsongeschikt worden door een overschatting van hun herstel of een losstaande andere aandoening. Afhankelijk van de periode die tussen de vorige en de nieuwe arbeidsongeschiktheid ligt, verschillen de toepasselijke regels. 31. Indien de werknemer tijdens de primaire arbeidsongeschiktheidsperiode na meer dan veertien dagen werkhervatting terug in de arbeidsongeschiktheid terecht komt, begint er een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid te lopen. Er is opnieuw gewaarborgd loon verschuldigd en de nodige medische attesten moeten worden voorgelegd. Als er minder dan veertien dagen verstrijken tussen het einde van de eerste en het begin van de nieuw 34

Art. 22, eerste lid en 40 Arbeidsongevallenwet. Zie deel II, hoofdstuk II, afdeling I, § 2, B. Vergoeding. 36 Art. 24, tweede lid Arbeidsongevallenwet. 37 Art. 34 Beroepsziektewet. 35

12

ingetreden arbeidsongeschiktheid, is er sprake van herval en begint geen nieuwe arbeidsongeschiktheidsperiode38. De werkgever betaalt enkel nog het gedeelte van het gewaarborgd loon dat tijdens de eerste periode van arbeidsongeschiktheid nog niet is betaald. Vanaf het tweede jaar arbeidsongeschiktheid bestaat de hervalregeling erin dat een periode van minder dan drie maanden arbeidsgeschiktheid de invaliditeit niet onderbreekt39. Wanneer de werknemer na een arbeidsongeschiktheidsperiode een activiteit hervat en binnen de termijn van herval opnieuw arbeidsongeschikt wordt, ontvangt hij dezelfde uitkering als voor de werkhervatting. Op die manier worden werknemers niet financieel afgeschrikt om een werkhervatting te overwegen.

32. De periode waarbinnen van herval sprake kan zijn, valt voor arbeiders samen met de periode van gewaarborgd loon. Voor bedienden valt de hervalperiode binnen hetzelfde tijdsvlak, maar zij hebben nog recht op gewaarborgd loon tot de dertigste dag van de arbeidsongeschiktheid. Toch zijn de regels inzake herval gemeenschappelijk. Zowel arbeiders als bedienden die opnieuw arbeidsongeschikt worden nadat zij het werk (gedeeltelijk) hebben hervat, hebben enkel recht op het resterende gewaarborgd loon. De betaling van dat loon wordt tijdens de (kortstondige) werkhervatting vervangen door betaling van een loon voor de effectieve prestaties. Er wordt geen rekening gehouden met het reeds betaalde gewaarborgd loon als de werknemer aan de hand van een geneeskundig getuigschrift kan aantonen dat de nieuwe arbeidsongeschiktheid te wijten is aan een andere ziekte of een ander ongeval. In dat geval is de werkgever opnieuw gewaarborgd loon verschuldigd te rekenen vanaf de eerste dag arbeidsongeschiktheid40. Nog zou de werkgever kunnen weigeren gewaarborgd loon te betalen wanneer de werknemer kort na de werkhervatting hervalt, omdat het herval te wijten is aan een te vroege werkhervatting. De Arbeidsovereenkomstenwet ontzegt het gewaarborgd loon immers aan de werknemer die zelf een zware fout heeft begaan die zijn arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt, zijnde het in gevaar brengen van de eigen gezondheid41. De werkgever heeft echter een tewerkstellingsplicht in behoorlijke omstandigheden met een verantwoordelijkheid wat veiligheid en gezondheid betreft42. Hij moet de nodige voorzorgsmaatregelen nemen en risico’s voorkomen, waaronder de werkweigering als 38

Art. 87, vierde lid Ziektewet. Art. 93, tweede lid Ziektewet. 40 Art. 52, § 2 en 73, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet. 41 Art. 52, § 3, 2° en 73, § 2, b) Arbeidsovereenkomstenwet; M. DAVAGLE, “L’incapacité de travail de droit commun et les obligations qui en découlent pour l’employeur et le travailleur” in M. LECLERCQ, D. PLAS, P. VAN GEHUCHTEN en T. VERHEYDEN, Etudes pratiques de droit social, Waterloo, Kluwer, 2006, 183. 42 Art. 20, 2° Arbeidsovereenkomstenwet. 39

13

duidelijk is dat de werknemer nog niet geschikt is om het werk te hervatten43. De vraag is echter hoe de werkgever die geschiktheid kan nagaan en controleren, nu hij bij een werkhervatting geen beroep meer kan doen op een controlearts44. Evenmin kan de werkgever een beroep doen op het oordeel van de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer, omdat het die laatste verboden is om na te gaan of de afwezigheid van de werknemer gegrond is45. In de praktijk zal het dus moeilijk zijn om het gewaarborgd loon te weigeren aan een werknemer die hervalt binnen de periode van veertien dagen na de volledige arbeidsongeschiktheid, omdat het bewijs van zware fout zonder controle en medewerking van de werknemer niet te leveren is. B. Tweejarenregel 33. Ook de sociaal verzekerde die het werk hervat en buiten de wettelijke termijnen van herval opnieuw arbeidsongeschikt wordt, mag geen lagere uitkering ontvangen dan voor de werkhervatting. Als de arbeidsongeschiktheid opnieuw optreedt binnen een periode van twee jaar na een primaire arbeidsongeschiktheid die meer dan zes maanden duurde of na een tijdvak van invaliditeit, mag het loon waarop de uitkeringen berekend worden niet lager zijn dan het loon dat in aanmerking werd genomen bij de vorige arbeidsongeschiktheid46. Deze maatregel bevordert de werkhervatting en wordt de uitkeringsgarantiemaatregel genoemd47. Werknemers die willen proberen het werk te hernemen, hoeven geen vrees te hebben op vermindering van hun uitkering bij een mislukking van de werkhervatting. Een werknemer die een lager loon verdient tijdens de werkhervatting krijgt daardoor geen lagere arbeidsongeschiktheidsuitkering wanneer een nieuwe arbeidsongeschiktheid zich voordoet. Toch bieden beide regels geen sluitende oplossing. Werknemers die de arbeid hervatten meer dan veertien dagen na de vorige arbeidsongeschiktheid en niet opgevangen worden door de uitkeringsgarantiemaatregel omdat de arbeidsongeschiktheid minder dan zes maanden duurde, krijgen geen garantie op een gelijk vervangingsinkomen. De

43

Art. 5 wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk (verder afgekort als: Wet Welzijn Werknemers). 44 Zie nr. 234. 45 Art. 23 koninklijk besluit van 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers (verder afgekort als: KB Gezondheidstoezicht Werknemers). 46 Art. 43 Verordening van 16 april 1997 tot uitvoering van artikel 80, 5° van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994. 47 Platform “return to work” – aan het werk houden en herinschakelen van arbeidsongeschikte werknemers – socialezekerheidsregelgeving, 17 (bijgewerkt tot 1 februari 2015; laatst geraadpleegd 4 april 2015).

14

arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zullen berekend worden op het laatste inkomen uit arbeid, dat door de vermindering van prestaties lager zal zijn48. 34. Op het eerste zicht stelt zich een probleem van coördinatie tussen het arbeidsrechtelijk en sociaalrechtelijk systeem wanneer de duur tussen de twee periodes van volledige arbeidsongeschiktheid langer is dan veertien dagen. Op grond van de arbeidsrechtelijke regels moet er bij een nieuwe arbeidsongeschiktheid die zich meer dan veertien dagen na de vroegere arbeidsongeschiktheid voordoet opnieuw gewaarborgd loon betaald worden. Op dat vlak bestaat er geen verband meer met de eerdere arbeidsongeschiktheidsperiode. In de ziekteverzekering blijft de werknemer die een toegelaten arbeid hervat als arbeidsongeschikt erkend, op voorwaarde dat hij ten minste de helft van de vermindering van zijn verdienvermogen behoudt. Deze erkenning geldt ongeacht of de gedeeltelijke werkhervatting korter of langer dan veertien dagen duurt. Wanneer de werknemer na de periode van gedeeltelijke werkhervatting opnieuw volledig arbeidsongeschikt wordt, geldt voor de ziekteverzekering de oorspronkelijke arbeidsongeschiktheid. Het cumulatieverbod in artikel 103, § 1 van de Ziektewet vermijdt een dubbele betaling. In de periode waarin de werknemer recht heeft op (gewaarborgd) loon, kan hij geen aanspraak maken op arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. § 2. Arbeidsongevallen en beroepsziekten

35. Het herval bestaat enkel in de ziekteverzekering en is niet gekend bij de arbeidsongevallen en beroepsziekten. Toch wordt het opnieuw volledig arbeidsongeschikt worden na een periode van gedeeltelijke werkhervatting door de meeste arbeidsongevallenverzekeraars beschouwd als een verderzetting van de oorspronkelijke arbeidsongeschiktheidsperiode. Andere verzekeraars zijn dan weer van mening dat er een nieuwe periode van gewaarborgd loon begint te lopen. Omdat er strikt wettelijk geen regels van herval bestaan in de arbeidsongevallen- en beroepsziektenregeling, moet de werkgever opnieuw gewaarborgd loon uitbetalen van zodra er een dag volledige tewerkstelling tussen de twee periodes van arbeidsongeschiktheid ligt. In de praktijk aanvaarden de meeste arbeidsongevallenverzekeraars dat de werkgever niet opnieuw gewaarborgd loon moet uitbetalen als de werkhervatting slechts enkele dagen duurt. De mislukte werkhervatting wordt opgevangen door de verzekeraars zelf49.

48

Art. 87, eerste lid Ziektewet en art. 2 koninklijk besluit van 10 juni 2001 waarin, met toepassing van artikel 39 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels, het uniform begrip “gemiddeld dagloon” wordt vastgesteld en sommige wettelijke bepalingen in overeenstemming worden gebracht. 49 A. VANDERSCHAEGHE, “Progressieve tewerkstelling”, Mechelen, Kluwer, 2014, 31-32.

15

AFDELING II. Opeenvolgende periodes van arbeidsongeschiktheid 36. Bepaalde oorzaken van arbeidsongeschiktheid geven aanleiding tot afwisselende periodes van ziekte, (kortstondige) genezing en verergering. Dit heeft nefaste gevolgen op de stabiliteit van de loopbaan van de betrokkenen. Chronische ziekten zoals kanker, reuma of mucoviscidose belemmeren de lijdende patiënten er een normaal werkparcours op na te houden. Werklust en motivering is omwille van meerdere redenen soms ver te zoeken. Bovendien zijn de meeste werkgevers niet happig om hun zieke werknemers na een periode van arbeidsongeschiktheid terug het werk te laten hervatten, als de kans op het terugkeren van de ziekte groot is. Wanneer de poging tot werkhervatting meer dan veertien dagen duurt, moet de werkgever immers bij herval in de arbeidsongeschiktheid steeds opnieuw gewaarborgd loon betalen. Zowel werkgever als werknemer zijn dus vaak niet gemotiveerd om aan het werk te houden respectievelijk te blijven. 37. Wanneer de werkhervatting tussen twee arbeidsongeschiktheidsperiodes langer dan veertien dagen duurt en de adviserend geneesheer de voorwaarde van het gehalveerde verdienvermogen niet meer vervuld acht, zal de ziekteverzekering de betrokken werknemer niet meer als arbeidsongeschikt beschouwen. Het gevolg is dat zij niet onmiddellijk arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zal betalen en dat telkens opnieuw gewaarborgd loon door de werkgever moet betaald worden. Wanneer de ziekte zich opnieuw voordoet na een poging tot werkhervatting, wordt dit behandeld als een eerste arbeidsongeschiktheid. Er moet opnieuw gewaarborgd loon betaald worden en de werknemer moet opnieuw de nodige medische getuigschriften voorleggen aan zijn werkgever en ziekenfonds. 38. Een recent wetsvoorstel van vorig minister van Werk Monica De Coninck wil aan deze werkbelemmering tegemoet komen50. Tijdens de betere periodes van de chronische aandoening, waarin de werknemer het werk kan hervatten, zal hij zijn arbeidsongeschiktheid niet verliezen. Voor de werkgever betekent dit dat hij niet steeds het gewaarborgd loon moet ophoesten. Dergelijke tussenperiodes worden opgevangen door de ziekteverzekering. De werknemer verliest zijn arbeidsongeschiktheid niet en kan deeltijds het werk hervatten, zonder dat de adviserend geneesheer van het ziekenfonds telkens moet tussenkomen om bij het einde van een arbeidsongeschiktheidsperiode zijn toelating tot werkhervatting te verlenen. De administratieve formaliteiten worden in hoofde van de verzekerde versoepeld, omdat hij niet elke keer een nieuwe arbeidsongeschiktheid moet aangeven. Het wetsvoorstel betreft wel enkel arbeidsongeschikte gerechtigden die lijden aan een chronische of bijzondere ziekte. Een chronische ziekte wordt gekenmerkt door een fluctuerende gezondheidstoestand met fases van verergering en verbetering, maar zonder 50

Wetsvoorstel houdende diverse bepalingen inzake uitkeringsverzekering en tewerkstelling, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0815/001.

16

redelijk vooruitzicht op genezing. Bij een bijzondere ziekte wordt er wel nog op genezing gehoopt, maar brengt de noodzaak aan medische behandelingen regelmatige tussenpozen met zich mee. Eens de bijzondere ziekte of de fluctuerende gezondheidstoestand is erkend, behoudt de werknemer de erkenning van zijn arbeidsongeschiktheid tijdens periodes van gedeeltelijke werkhervatting, volledige arbeidsongeschiktheid en zelfs bij volledige werkhervatting (in de laatste situatie weliswaar met een beperking in de tijd). De erkenning van beide aandoeningen zal gebeuren door de adviserend geneesheer van het ziekenfonds, op basis van een lijst die moet opgesteld worden door het Beheerscomité van de Dienst voor Uitkeringen van het RIZIV. De wetgever wil deze regeling voor beide gezondheidstoestanden invoegen in artikel 100 van de Ziektewet door een derde en vierde paragraaf toe te voegen. De Nationale Arbeidsraad wijst erop dat dergelijke regeling ook zou moeten ingevoerd worden voor werknemers die gezondheidsproblemen hebben die niet beantwoorden aan de twee beschreven situaties, maar die toch proberen het werk geleidelijk te hervatten. Als de werkhervattingspoging mislukt en dit slechts tot uiting komt meer dan veertien dagen na het aanvatten van de activiteit, zouden ook die werknemers daar geen nadeel van mogen ondervinden. Bovendien zou er ook in de arbeidsongevallen- en beroepsziekteregeling een soortgelijke regeling moeten uitgewerkt worden, omdat daar eenzelfde problematiek geldt51. 39. Op arbeidsrechtelijk vlak stelt het wetsvoorstel de invoering van een artikel 31/1 van de Arbeidsovereenkomstenwet voor. Daarmee wordt wettelijke duidelijkheid geschapen over het lot van de arbeidsovereenkomst tijdens de gedeeltelijke werkhervatting, al geldt de nieuwe bepaling enkel voor een toegelaten werkhervatting in het kader van artikel 100, § 2 van de Ziektewet en de twee nieuwe gedefinieerde gezondheidstoestanden. De initiële arbeidsovereenkomst wordt niet geschorst tijdens het uitvoeren van het aangepast werk, wordt (weerlegbaar) vermoed te worden behouden en kan aangepast worden door middel van een bijlage. De nieuwe bepaling bevestigt hiermee de rechtspraak van het Hof van Cassatie die bepaalt dat een schorsing van de arbeidsovereenkomst een volledige stopzetting van de arbeid veronderstelt52. Discussies als in verder besproken arrest van het Grondwettelijk Hof in verband met de berekeningsbasis voor de opzeggingsvergoeding bij een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de periode van gedeeltelijke werkhervatting worden in de toekomst vermeden. De oorspronkelijke arbeidsovereenkomst houdt immers nooit op te bestaan53. De begroting van de opzeggingsvergoeding moet dus gebeuren aan de hand van de arbeidsovereenkomst die bestaat voor de vermindering van arbeidsprestaties.

51

Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 55. Cass. 23 maart 1981, JTT 1982, 121. 53 GwH 16 oktober 2014, RABG 2015, 151; zie nr. 87. 52

17

Daarnaast wordt de werkgever wettelijk ontslagen van zijn verplichting om gewaarborgd loon te betalen als de werknemer opnieuw arbeidsongeschikt wordt na een periode van werkhervatting. Voor de fluctuerende gezondheidstoestanden geldt enkel laatstgenoemde bepaling, omdat de partijen voor het overige vrij worden gelaten om de aanpassingen aan de arbeidsrelatie te reguleren. De duidelijkheid over de schorsing geldt enkel voor de in de wet opgesomde gevallen. Bij invoering van de wet zal dus geen twijfel meer bestaan over een al dan niet gedeeltelijke schorsing van de arbeidsovereenkomst. Er is geen schorsing zodat de arbeidsongeschiktheid gewoon doorloopt. Als de werknemer meer dan de helft van zijn verdienvermogen behoudt en dus niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 100, § 2 van de Ziektewet, is nog steeds niet duidelijk wat er met de arbeidsovereenkomst gebeurt54. HOOFDSTUK III. Beëindiging op grond van arbeidsongeschiktheid AFDELING I. Ontslag wegens (langdurige) arbeidsongeschiktheid 40. Een arbeidsongeschikte werknemer volbrengt zijn taak niet meer volgens de oorspronkelijke verwachtingen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Vooral wanneer de afwezigheid van de werknemer dermate de organisatie van het werk verstoort, heeft een werkgever redenen om deze werknemer te willen vervangen en hem noodzakelijkerwijs te ontslaan.

41. De vraag of een werkgever een werknemer die definitief arbeidsongeschikt is (verklaard) kan ontslaan, behoort tot de materie van de medische overmacht55. Het lot van de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer kent een bescherming in het discriminatierecht. Zolang op dit vlak een onderscheid bestaat tussen een langdurige en blijvende arbeidsongeschiktheid, genieten langdurig zieken slechts een beperkte ontslagbescherming. De werkgever kan mits betaling van een opzeggingsvergoeding of naleving van een opzeggingstermijn overgaan tot ontslag, maar het ontslag mag niet gebaseerd zijn op de gezondheidstoestand van de werknemer. Indien de huidige (of toekomstige) gezondheidstoestand de grond tot ontslag is, maakt het ontslag immers een discriminatie uit. Een arbeidsongeschikte werknemer kan dus ontslagen worden, maar niet omwille van zijn arbeidsongeschiktheid. Een werkgever kan een discriminatie ontwijken wanneer hij het

54

Zie deel II, hoofdstuk II, afdeling I, § 1, B. Schorsing van de arbeidsovereenkomst. Zie deel II, hoofdstuk III, afdeling I, § 2. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van medische overmacht. 55

18

ontslag objectief rechtvaardigt door een legitiem doel in te roepen en te bewijzen dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn56. Als de werkgever een ontslag op deze gronden kan rechtvaardigen, staat er hem niets in de weg de arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen mits prestatie van een opzeggingsvergoeding of laten presteren van een opzeggingstermijn. 42. In het licht van hierboven genoemde discriminatiebepaling is een ontslag op grond van de huidige gezondheidstoestand moeilijk. Het criterium gewezen gezondheidstoestand wordt echter niet beschermd als ontslaggrond in die wetgeving. De vraag is natuurlijk in hoeverre een gewezen gezondheidstoestand nog kan dienen als reden tot ontslag als de werknemer nog steeds arbeidsongeschikt is. Een collectieve arbeidsovereenkomst van 10 oktober 2008 verbiedt bovendien dat de werkgever een onderscheid maakt op grond van het criterium ziekteverleden wanneer dit geen verband houdt met de functie of de aard van de onderneming57. 43. Het arbeidshof van Antwerpen stelt dat de gewezen gezondheidstoestand, meer bepaald de repetitieve ziektes, in de regel wel als criterium voor ontslag kan gelden. Het arbeidshof besluit dat een onderscheid op grond van een gewezen toestand niet verantwoord hoeft te worden omdat het niet als discriminatiegrond in de wet staat ingeschreven58. In de zaak spreekt het arbeidshof zich wel uit over een collectief ontslag, waardoor de conclusies waarschijnlijk niet mogen doorgetrokken worden voor het individueel ontslag. Bovenstaande regels gelden enkel voor arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur. Tot 31 december

2013

bestond

voor

dergelijke

contracten

de

mogelijkheid

om

de

arbeidsovereenkomst na zes maanden langdurige afwezigheid te beëindigen, enkel en alleen omwille van die afwezigheid door arbeidsongeschiktheid. Met de wet op het eenheidsstatuut werd die mogelijkheid echter afgeschaft59. Ontslag van arbeiders en bedienden is sindsdien niet meer mogelijk op de enkele grond van arbeidsongeschiktheid. Steeds zullen de omstandigheden en voornamelijk organisatorische redenen bepalend zijn voor de rechtvaardiging van het ontslag. De weerslag en vooral de verstoring van de organisatie vormen vaak het legitiem doel waarop een werkgever zich kan beroepen om de werknemer te ontslaan.

56

Art. 7 Antidiscriminatiewet. Art. 2-3 CAO nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie. 58 Arbh. Antwerpen 3 september 2008, Soc. Kron. 2010, 277. 59 Art. 33 en 46 van de wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen, BS 31 december 2013. 57

19

Voor een bepaalde categorie werknemers bestaat wel nog een beperkte mogelijkheid om de overeenkomst te beëindigen omwille van arbeidsongeschiktheid. Enerzijds kan de arbeidsovereenkomst van bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk van ten minste drie maanden beëindigd worden door de werkgever na zes maanden arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een ziekte of ongeval. De discriminatietoets aan de huidige of toekomstige gezondheidstoestand haalt het niet van de organisatorische weerslag van de langdurige afwezigheid van een werknemer met een overeenkomst die slechts voor bepaalde tijd gesloten is. De werkgever moet wel een verbrekingsvergoeding aan de werknemer betalen, die bestaat uit het loon dat nog moest betaald worden tot het einde van de duur van de overeenkomst of verwezenlijking van het werk, onder aftrek van het gewaarborgd loon60. Anderzijds kan ook een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur of een welomschreven werk van minder dan drie maanden beëindigd worden op grond van een arbeidsongeschiktheid die meer dan zeven dagen duurt. Voorwaarde is wel dat de beëindiging wegens arbeidsongeschiktheid na de eerste helft van de overeenkomst plaatsvindt61. 44. Daarnaast bestaat nog de mogelijkheid om een werknemer die ziek wordt of een ongeval heeft tijdens de opzeggingstermijn te ontslaan door de opzeggingstermijn stop te zetten en de resterende termijn om te zetten in een verbrekingsvergoeding. Van deze vergoeding mag het reeds betaalde gewaarborgd loon worden afgetrokken62. AFDELING II. Kennelijk onredelijk ontslag 45. Ook al bestaat er geen wettelijk(e) ontslagverbod of –bescherming omwille van ziekte of ongeval, toch mag het ontslag niet rechtstreeks gebaseerd zijn op de arbeidsongeschiktheid of nog ruimer de gezondheidstoestand. De werkgever zal een ontslagreden moeten aanvoeren die vreemd is aan de ziekte, zoals organisatorische redenen, het voltijds willen vervangen van de zieke werknemer, reorganisatie … 46. Er rust geen verplichting op de werkgever om het ontslag te motiveren, maar hij moet wel in staat zijn om de ontslagreden aan te tonen en te motiveren op vraag van de werknemer. De werknemer heeft immers recht om de redenen die tot zijn ontslag hebben geleid te kennen als de werkgever dit niet uit eigen beweging heeft meegedeeld63. De motiveringsverplichting is in zijn huidige vorm ontstaan door de invoering van het eenheidsstatuut, waardoor ook het willekeurig ontslag werd vervangen door het kennelijk onredelijk ontslag voor werknemers die verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst van 60

Art. 37/10 Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 37/9 Arbeidsovereenkomstenwet. 62 Art. 37/8 Arbeidsovereenkomstenwet. 63 Art. 1 CAO nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag. 61

20

onbepaalde duur64. Als de werknemer zich beroept op zijn recht om de reden van zijn ontslag te kennen, zal de werkgever moeten kunnen motiveren waarom hij hem heeft ontslagen. Uit die reden(en) mag geen kennelijk onredelijk ontslag blijken. Het ontslag is kennelijk onredelijk als het geen verband houdt met de geschiktheid van de werknemer of niet berust op economische of organisatorische noodwendigheden. Een arbeidsongeschiktheid kan in die zin wel een ontslag rechtvaardigen, omdat de betrokkene niet meer geschikt wordt geacht om het overeengekomen werk uit te voeren. 47. In welke mate een (on)geschiktheid een ontslag rechtvaardigt, kan nog teruggevonden worden in de (oude) rechtspraak met betrekking tot het willekeurig ontslag. De feitenrechter oordeelt of de geschiktheid van de werkman, waarmee het ontslag verband houdt, een legitieme ontslagreden vormt65. Dit wordt beoordeeld aan de hand van een marginale toetsing. Het arbeidshof van Brussel oordeelt dat een ontslagmotief gebaseerd op veelvuldige afwezigheden op zich kennelijk onredelijk is. De werkgever kon in die zaak naar het oordeel van de rechter niet aantonen dat het absenteïsme van de arbeider een te grote belasting vormde

voor

de

werkorganisatie66.

Feitenrechters

vereisen

dus

dat

een

arbeidsongeschiktheid heeft geleid tot een verstoring binnen de onderneming opdat het ontslag omwille van de arbeidsongeschiktheid niet willekeurig is67. Een ontslag omwille van ziekte wordt hierdoor zeker niet in alle gevallen door de feitenrechters als willekeurig beoordeeld68. Een ontslag dat steunt op veelvuldige afwezigheden wegens arbeidsongeschiktheid zal niet willekeurig zijn als het de werking van de onderneming in het gedrang brengt69. Het arbeidshof van Brussel oordeelt zelfs dat een ontslag gesteund op veelvuldige afwezigheden wegens ziekte en dat in verband staat met de geschiktheid van de werkman niet willekeurig is, ongeacht de weerslag op de organisatie van het werk70. In deze gevallen is het de veelvuldigheid van de afwezigheden die een ontslag rechtvaardigt. Een gewettigde afwezigheid wegens ziekte op zich volstaat dan weer niet als grond tot ontslag, anders zou de werkgever een werkman kunnen ontslaan bij elke afwezigheid71. In tegenstelling tot bij de re-integratieprocedure na definitieve arbeidsongeschiktheid heeft de werknemer geen verdere rechten als de werkgever erin slaagt de overeenkomst te 64

Art. 38 wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen. 65 Cass. 22 november 2010, JTT 2011, 3. 66 Arbh. Brussel 7 januari 2013, AR 2012/AB/55, onuitg. 67 Arbh. Brussel 2 november 2009, JTT 2010, 78; Arbh. Brussel 21 november 2009, JTT 2010, 73. 68 I. VANDEN POEL, A. VAN EECKHOUTTE, S. HEYNDRICKX, G. DE MAESENEIRE en E. DE KEZEL, “Arbeidsovereenkomsten”, TPR 2014, 522. 69 Arbh. Brussel 18 maart 2002, JTT 2002, 339. 70 Arbh. Brussel 1 maart 2010, JTT 2010, 282. 71 Arbh. Brussel 12 januari 2004, Soc. Kron. 2008, 253.

21

beëindigen door te motiveren dat de arbeidsongeschiktheid de werking van de onderneming in

het

gedrang

brengt.

Er

bestaat

wel

geen

risico

op

beëindiging

zonder

opzeggingsvergoeding omdat de gewone ontslagregels gevolgd moeten worden en er geen sprake is van medische overmacht72. 48. Het verdrag nr. 158 van de Internationale Arbeidsorganisatie verbiedt een ontslag wegens tijdelijke afwezigheid op het werk als gevolg van een ziekte of ongeval. België heeft dit verdrag echter nog niet geratificeerd, waardoor het hier nog niet van toepassing is. Nochtans bestaat nu wel de motiveringsverplichting bij een ontslag, waardoor België zich niet meer kan beroepen op de toepasselijkheid van het ontslag zonder motivering om de ratificering te weigeren73. AFDELING III. Ontslag om dringende reden 49. In uitzonderlijke gevallen kan een arbeidsongeschikte werknemer ontslagen worden om dringende reden. Een arbeidsongeschiktheid op zich kan echter in geen geval een dringende reden uitmaken, omdat er geen ernstige tekortkoming aan de werknemer kan verweten worden en omdat de werkgever reeds langer dan ten minste drie dagen op de hoogte zal zijn van de ongeschiktheid74. Dit geldt voor zover de afwezigheden gedekt worden door medische attesten75. 50. Het verrichten van activiteiten tijdens de inactiviteitsperiode die onverenigbaar zijn met de voorgehouden arbeidsongeschiktheid kan in bepaalde gevallen wel een dringende reden uitmaken. De onmogelijkheid om “zijn werk” uit te voeren, betekent immers niet dat de werknemer geen andere taken kan uitoefenen. Rechters zijn zeer streng in het aanvaarden van de ernst van de tekortkoming die de professionele samenwerking onmogelijk heeft gemaakt. De arbeidsrechters houden rekening met de aard van de aandoening, de aard van de uitgeoefende bezigheid en alle andere relevante feitelijke omstandigheden. Een arbeidsongeschiktheid zal slechts een grond tot ontslag zijn als bijkomende omstandigheden het bedrog of oneerlijk gedrag van de werknemer aantonen, waardoor de vertrouwensrelatie tussen de partijen definitief onmogelijk wordt76.

51. Werknemers

die

nog

actief

zijn

in

hun

privéleven

terwijl

ze

door

hun

arbeidsongeschiktheid hun werk niet kunnen verrichten, begaan niet in alle gevallen een fout. 72

Deel II, hoofdstuk III, afdeling I, § 2. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van medische overmacht. 73 Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 11. 74 Art. 35 Arbeidsovereenkomstenwet. 75 Arbrb. Brussel 24 juni 1985, Soc. Kron. 1989, 117 (weergave). 76 B. CALLEWIER, “Kan de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer worden beëindigd?”, Or. 2002, 177.

22

De activiteit moet werkelijk in strijd zijn met de arbeidsongeschiktheid, waardoor de betrokkene zijn herstel op roekeloze wijze in gevaar brengt77. Toch kan een activiteit uitoefenen tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid het bewijs leveren voor de werkgever tot afwezigheid van arbeidsongeschiktheid, waardoor hij de werknemer rechtmatig kan ontslaan wegens dringende reden78. Vooral de buitencontractuele activiteit die gelijkaardig is aan de contractueel overeengekomen activiteit ontkracht de ingeroepen arbeidsongeschiktheid79. 52. Ook andere met arbeidsongeschiktheid gerelateerde tekortkomingen kunnen een ontslag om dringende reden rechtvaardigen. De rechters hechten veel belang aan de concrete omstandigheden. Zo maakt een onttrekking aan de controle door de controlearts op zichzelf geen dringende reden uit80, maar kan dit wel een ontslag op die grond rechtvaardigen ingeval van stelselmatige of opzettelijke onttrekking81. Gewoonlijk zal er hoogstens een verlies van gewaarborgd loon zijn. Daarnaast rechtvaardigen ook flagrante gevallen als de aanwending van een vals geneeskundig getuigschrift of het aanwenden van arbeidsongeschiktheid als chantagemiddel een ontslag om dringende reden82. Het niet of laattijdig indienen van een medisch getuigschrift kan een dringende reden uitmaken als een fout kan verweten worden aan de werknemer. Meestal aanvaarden rechters in deze context geen ontslag, tenzij het gedrag van de werknemer werkelijk onverschoonbaar is. Een werknemer die na een ingebrekestelling door de werkgever blijft weigeren om een medisch attest te overhandigen, beschadigt de verdere professionele samenwerking83.

77

Arbh. Brussel 3 juni 2014, RABG 2015, 185, noot J. HERMAN. Arbh. Bergen 17 november 2008, JLMB 2010, 640. 79 Arbh. Luik 2 december 2005, JTT 2006, 173. 80 Arbh. Antwerpen 9 oktober 1978, JTT 1980, 48. 81 Arbh. Bergen 24 mei 1993,TSR 1993, 395 (weergave). 82 Arbh. Bergen 28 juni 1999, JTT 2000, 214 (verkort); arbrb. Gent 9 juni 1995, TGR 1996, 230 (verkort). 83 Arbrb. Antwerpen 16 januari 2001, AR 319040., onuitg. aangehaald door B. CALLEWIER, “Kan de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer worden beëindigd?”, Or. 2002, 179. 78

23

DEEL II. RE-INTEGRATIE TIJDENS ARBEIDSONGESCHIKTHEID HOOFDSTUK I. Algemeen AFDELING I. Re-integratie in veel vormen 53. Arbeidsongeschiktheid heeft meestal een tijdelijke onderbreking van het werk tot gevolg. Wanneer de werknemer na een kortstondige arbeidsongeschiktheidsperiode niet langer ziek is of de letsels van het ongeval genezen zijn, kan hij in de meeste gevallen zonder problemen het werk hervatten na afloop van de duur van de arbeidsongeschiktheid vermeld op het medisch attest. Bij een langdurige onderbreking van de arbeidsovereenkomst of bij blijvende gevolgen van de ziekte of het ongeval, zal er echter begeleiding naar het werk nodig zijn. Daar de werknemer zich nog in de periode van arbeidsongeschiktheid bevindt, vindt de werkhervatting plaats in gewijzigde arbeidsomstandigheden. Er zullen maatregelen moeten genomen worden om de werknemer aan het werk te houden, aanpassingen zullen nodig zijn om de werknemer terug tewerk te stellen of er zal moeten gezocht worden naar ander werk, eventueel bij een andere werkgever. Voorwaarde is bovendien dat de werkgever ermee zal moeten instemmen dat zijn werknemer ander dan het overeengekomen werk verricht. Hij kan hiertoe in beginsel niet verplicht worden84. Naast de werkgever komen nog verschillende instanties tussen bij de begeleiding, ondersteuning en zoektocht naar het juiste werk voor de betrokken werknemer.

54. De re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers kent verschillende modaliteiten. Een werkhervatting met medewerking van de werkgever kan plaatsvinden als er weinig bijkomende bijstand nodig is. Bij een progressieve werkhervatting zal in eerste instantie enkel de adviserend geneesheer van het ziekenfonds tussenkomen. Het advies van de arbeidsgeneesheer inzake aanpassingen aan de werkplek kan nodig zijn. Vaak is echter meer ondersteuning nodig, waardoor in de eerste plaats de hulp van de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding (VDAB) moet ingeschakeld worden. Daarnaast kan men ook een beroep doen op meer gespecialiseerde instellingen die de re-integratie in goede banen leiden. Het doel is de mogelijkheden van de werknemer in te schatten en zoveel mogelijk in te zetten op werkbehoud. 55. Vanuit maatschappelijk oogpunt is de re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers belangrijk, ondanks de toenemende groep werklozen die de vrijgekomen plaatsen zou kunnen invullen. Men kan zich afvragen waarom er zoveel middelen worden besteed aan de herinschakeling van werknemers die hun werk niet meer kunnen uitvoeren. Waarom worden ze niet gewoon vervangen? 84

Arbh. Luik 26 maart 2012, Ors. 2012, 27 (weergave).

24

De onmiddellijke vervanging zou ingaan tegen de door ons arbeidsrecht beoogde bescherming van de werknemer. Als de werknemer gedurende lange tijd afwezig is op het werk door zijn arbeidsongeschiktheid, zou een vervanging en afdanking vanuit werkgeverskant al meer verantwoord kunnen worden. Toch moet er blijvend geïnvesteerd worden in het re-integreren van werknemers die (tijdelijk) niet meer actief zijn, omwille van de voordelen voor elk van de partijen. Voor de werknemer kan het werk het genezingsproces positief beïnvloeden en de werkgever houdt kennis en ervaring in de onderneming. Op maatschappelijk vlak kan de werkhervatting van arbeidsongeschikte werknemers de druk op de sociale zekerheid helpen verlichten. Arbeidsongeschikten die terug naar hun werk geleid worden, zullen immers niet langer afhankelijk zijn van een inkomensvervangende uitkering85.

56. Een eerste deel handelt over de werkhervatting waarbij de werkgever een grote rol speelt en een beslissingsmacht heeft tot het al dan niet doorvoeren van de re-integratie. Daarna komen twee vormen aan bod waar de werknemer een heropneming kan afdwingen, maar waar ook het risico op beëindiging van de arbeidsovereenkomst bestaat. Ten slotte wordt de werkhervatting na langdurige afwezigheid besproken, samen met een aantal initiatieven en goede praktijken die probleempunten willen aanpakken. AFDELING II. Verantwoordelijkheid en rol van de actoren binnen de re-integratievormen 57. Werkgevers en werknemers zijn de centrale actoren in de re-integratieprocedure. Zij beslissen in eerste instantie over de stap naar werkhervatting, de aanpassing of verandering in het werk. Zonder medewerking van die twee partijen kan er geen re-integratie plaatsvinden86. Een geslaagde terugkeer naar het werk is verder afhankelijk van ondersteunende en beslissende geneesheren en gespecialiseerde diensten. De mate van verantwoordelijkheid van elk van die actoren in de arbeidsongeschiktheid en vooral de re-integratie is bepalend voor de goede werking van het systeem. Vooral de rol van en de samenwerking tussen de verschillende artsen is volgens de huidige inzichten aan verbetering toe. § 1. Werkgever 58. De werkgevers moeten geresponsabiliseerd worden door hen te stimuleren preventieve maatregelen te nemen en te vermijden dat de werknemers in de arbeidsongeschiktheid terecht komen. Het preventief luik behoort niet tot de hier besproken re-integratie, maar net zoals een re-integratiebeleid moeten werkgevers nadenken over een preventief beleid. Ter

85

N. BETSCH, “Gezondheid, arbeids(on)geschiktheid en onderneming" in F. HENDRICKX en D. SIMOENS (eds.), Arbeids- en Socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2010, 48. 86 Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 2.

25

bevordering van het welzijn van de werknemers moet de werkgever risico’s voorkomen, zodat arbeidsongeschiktheden en nodige re-integratie teruggedrongen worden87. 59. Werkgevers moeten meewerken aan re-integratieprocedures om de kansen op werkbehoud te verhogen. Enkel wanneer werkgevers de waardevolle kwaliteiten, de onmisbare ervaring en kennis van werknemers inzien, zullen zij ook nog na langdurige afwezigheid hun werknemer willen laten

terugkomen. Vooral

werknemers

met

knelpuntberoepen, zoals in de gezondheids- en zorgsector, zijn moeilijk te vervangen. Het tekort aan personeel en een stijgend cliënteel geven de werkgever incentives om een reintegratiebeleid voor (langdurig) afwezigen te voeren88.

60. Werkgevers vervullen tijdens de eerste periode van de arbeidsongeschiktheid een loutere betalingsfunctie. Zij staan in voor het gewaarborgd loon, maar door het gebrek aan financiële verantwoordelijkheid na die periode zijn zij minder gemotiveerd om de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer actief te begeleiden. Veel werkgevers ervaren de kosten van aanwerving en opleiding van een nieuwe werknemer lager dan de kosten van aanpassing en behoud nodig om een werknemer met arbeidsongeschiktheid aan het werk te houden89. Aangezien de werkgever vooral financiële overwegingen laat doorwegen, moeten zij op dit vlak aangemoedigd worden. Hij zal bereid moeten zijn om eventuele aanpassingen te doen wanneer een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer het werk wil hervatten. Zijn aanvaarding is nodig opdat de werknemer terug aan het werk kan. De gewestelijke ondersteuningsmaatregelen voorzien in bepaalde mate in een financiële aanmoediging90. 61. Een werknemer die arbeidsongeschikt is, zal in eerste instantie niet onmiddellijk vervangen worden. Slechts wanneer die arbeidsongeschiktheid de werknemer langere tijd van het werk houdt of hij een functie heeft waarvan de taken niet kunnen overgenomen worden door collega’s, zal de werkgever op zoek gaan naar een vervanger. Vaak zullen werkgevers kiezen voor tijdelijke contracten, wat re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer niet in de hand werkt. De werkgever zal minder geneigd zijn om initiatief te nemen om een werknemer terug naar het werk te begeleiden en nog minder om aanpassingen te doen, want de vervanger kan zonder aanpassingen de functie vervullen. Zeker wanneer een lange afwezigheid zich voordoet, verwatert het contact met de vroegere

87

Art. 5 Wet Welzijn Werknemers. “Absenteïsme in 2013, versnelde stijging lange afwezigheden maakt re-integratiebeleid noodzakelijk”, White paper Securex, 2014, 3; zie hoofdstuk IV, afdeling II, § 2. Absenteïsmebeleid. 89 “Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 126. 90 Zie hoofdstuk III, afdeling II,§ 5. Invulling van het begrip handicap en redelijke aanpassingen door de Vlaamse regering. 88

26

werknemer en is deze laatste op zichzelf aangewezen om terug de stap naar het werk te zetten. Een regelmatig contact met de werknemer kan de afwezigheid nochtans verkorten91. 62. De invoering van een aantal nieuwe verplichtingen voor de werkgever heeft de absenteïsmecijfers in Nederland aanzienlijk kunnen verminderen. België zou een voorbeeld kunnen nemen aan het efficiënt beleid om afwezigheid wegens ziekte of ongeval tegen te gaan of te verkorten door werkgevers aan te zetten de afwezigheden op te volgen. Een plan opstellen om snelle re-integratie te bewerkstelligen en de ondernomen en geplande acties daarin opnemen, zou ook bij ons kunnen bijdragen aan een hogere tewerkstelling van arbeidsongeschikte werknemers92. De reden waarom Nederlandse werkgevers het jobbehoud van hun werknemers zo hoog in het vaandel dragen, is dat ze er gedurende twee jaar het equivalent van ons gewaarborgd loon

uitbetalen93.

Werkgevers

zijn

er

voor

de

eerste

104

weken

van

de

arbeidsongeschiktheidsperiode verantwoordelijk voor de uitbetaling van 70 procent van het loon94. Zo zijn zij meer gemotiveerd om inspanningen te doen om de werknemer terug te laten

werken

voor

werkgeversverplichting

het

uitbetaalde

in

Nederland

loon.

Bij

daalden

de

invoering

de

korte

van

de

afwezigheden

strenge door

95

arbeidsongeschiktheid aanzienlijk . In het regeerakkoord wordt in België vooropgesteld om met dezelfde doelstelling werkgevers te responsabiliseren. De regering zal werkgevers vanaf 1 januari 2016 verplichten om het gewaarborgd loon gedurende twee maanden uit te betalen96. De commissie voor de Sociale Zaken wijst op een hoger en afschrikwekkend risico voor werkgevers om arbeidsongeschikte werknemers terug in dienst te nemen. Bij een terugval in de arbeidsongeschiktheid na een korte werkhervatting zullen zij opnieuw gehouden zijn tot twee maanden gewaarborgd loon. Weinig werkgevers zullen bereid zijn om mee te werken aan de re-integratieprocedure van werknemers met een verhoogde kans om te hervallen97. 63. De werkgever staat in verbinding met de belangrijkste actor in het re-integratieproces. Hij moet de arbeidsgeneesheer in kennis stellen van elke arbeidsongeschiktheid van vier weken

91

“Fit Mind, Fit Job – From evidence to practice in mental health and work”, OESO, 2015, www.oecdilibrary.org/employment/fit-mind-fit-job_9789264228283-en, 119; zie hoofdstuk IV, afdeling II, § 2. Absenteïsmebeleid. 92 “Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 131-132. 93 “Fit Mind, Fit Job – From evidence to practice in mental health and work”, OESO, 2015, 121. 94 Art. 7:629 BW. 95 “Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 133. 96 Beleidsverklaring Werk, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/006, 15. 97 Verslag namens de commissie voor de Volksgezondheid, het leefmilieu en de Maatschappelijke hernieuwing en de Commissie voor de sociale zaken bij de beleidsverklaring van de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/057, 9-14.

27

of meer98. Doordat de werkgever echter op dat moment niet langer financieel betrokken is en vaak niet op de hoogte is van die verplichting, gebeurt deze verwittiging in de praktijk zelden. Zelfs bij een verwittiging kan de arbeidsgeneesheer zijn re-integratierol niet volwaardig uitoefenen, omdat de periodieke gezondheidsbeoordelingen het grootste deel van zijn tijd innemen99. § 2. Behandelende arts 64. De behandelende arts komt als eerste deskundige in contact met een werknemer die arbeidsongeschikt dreigt te worden. Hij kan al symptomen identificeren vooraleer de werknemer zijn werkgever op de hoogte heeft gesteld van zijn gezondheidstoestand. Het is de huisarts of specialist die in eerste instantie zal beslissen over de geschiktheid van zijn patiënt om aan het werk te blijven. Door de hoge werklast van huisartsen, die te wijten is aan het stijgend tekort in de beroepsgroep, hebben de artsen vaak weinig onderzoektijd om een grondig oordeel te vormen100. Nochtans beslist hij in eerste instantie over de duur van de arbeidsongeschiktheid, werkhervattingskansen

wat 101

een

belangrijke

weerslag

kan

hebben

op

de

.

Bovendien wordt de huisarts betaald door de werknemer, waardoor hij niet steeds onpartijdig kan geacht worden. Vaak worden attesten zonder veel problemen en nadenken uitgeschreven. Een huisarts zal bij een onenigheid over de werkhervatting geneigd zijn de patiënt die niet wil werken te volgen, omdat het risico van verandering van arts met zijn hele gezin dreigt indien hij niet inschikkelijk is. Dit zorgt mede voor het sinds decennia stijgend absenteïsmecijfer102. In het belang van die cijfers zouden in een goed werkende en betrouwbare arbeidsmarkt enkel substantiële risico’s mogen geattesteerd worden. De behandelende sector heeft immers de plicht om de patiënt zo snel en effectief mogelijk terug naar het arbeidscircuit te leiden. Als hun voorstel echter geen bijval krijgt, beperken behandelende geneesheren zich vaak tot weinig gemotiveerde verlengingsattesten van arbeidsongeschiktheid103. De minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid wil de strijd aanbinden met het onrechtmatig afgeven van medische attesten bij arbeidsongeschiktheid en de controles en 98

Art. 5, § 3 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. “Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, www.oecd-ilibrary.org/employment/mental-health-andwork-belgium_9789264187566-en, 67-68. 100 F. DAUE, M. SCHEID en A. T’SEYEN, “Medische attesten in de huisartsenpraktijk Analyse van de problematiek en mogelijke oplossingen in het kader van het Luisternetwerk eerstelijnsgezondheidszorg”, Koning Boudewijnstichting, Brussel, 2013. 101 “Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, 69. 102 “Absenteïsme in 2014, absenteïsme kritische succesfactor voor het management”, White paper Securex, 2015, 8. 103 J. MATTHYS, “Re-integratie in het arbeidsproces na een arbeidsongeval, een beroepsziekte of bij arbeidsongeschiktheid”, Anthémis 2012, 70-74. 99

28

sancties op dat vlak aanscherpen. Attesten blijven niet langer onbeperkt geldig en worden voortaan verbonden aan herziening en heronderzoek104. 65. Eens de arbeidsongeschiktheid officieel intreedt, wordt deze arts minder betrokken bij het proces. Hij wordt buiten het beslissingsproces van erkenning en beëindiging van arbeidsongeschiktheid gehouden. Uit een onderzoek tot verbetering van de samenwerking tussen de verschillende artsen blijkt dat dit tot een frustratie van de huisartsen leidt. Zij willen meer betrokken worden bij het herinschakelen van hun patiënt105. Zij beschikken weliswaar niet over de specifieke kennis in het professionele arbeidsmilieu zoals de andere betrokken artsen, maar kennen hun patiënt het best op persoonlijk vlak. Ook de medische geschiedenis van de werknemer is het best gekend door de behandelende geneesheer, die met die gegevens kan bijdragen tot een beter gevormd beeld van de gezondheidstoestand van de arbeidsongeschikte. 66. Om de betrokkenheid van behandelende geneesheren mogelijk te maken, zouden zij hun kennis inzake re-integratie in het arbeidsmilieu moeten ontwikkelen om zich bewust te worden van de bestaande herinschakelingsmechanismen. Enkel zo kunnen zij geïnformeerd hun adviesrol spelen ten aanzien van de werknemer, voor wie zij het eerste aanspreekpunt zijn106. Aan de hand van de gezondheidsbeoordeling zullen zij daardoor beter de werkhervattingskansen van de werknemer kunnen inschatten. Samen met dit advies kunnen zij de werknemer naar de arbeidsgeneesheer doorsturen en aan deze laatste de medische informatie van de betrokkene doorspelen. Er loopt een onderzoek om webpagina’s ter beschikking te stellen aan huisartsen om hun kennis inzake arbeidsgeneeskunde te verruimen. De website met informatie over de opdracht van de arbeidsgeneesheer met betrekking tot het gezondheidstoezicht moet de huisarts aanzetten om contact op te nemen met hem. Dit komt zowel de samenwerking tussen beiden als de preventie van beroepsrisico’s en het bevorderen van de werkhervatting ten goede. Het is de bedoeling dat deze twee artsen samen met de adviserend geneesheer van het ziekenfonds de situatie van de werknemer kunnen bespreken107.

104

Verslag namens de commissie voor de Volksgezondheid, het leefmilieu en de Maatschappelijke hernieuwing en de Commissie voor de sociale zaken bij de beleidsverklaring van de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/057, 17. 105 “Verbetering van de samenwerking tussen de huisarts, de verzekeringsarts en de bedrijfsarts voor de preventie van langdurige en beroepsgerelateerde arbeidsongeschiktheid”, Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 2011, 8 (verkort). 106 Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 23. 107 Onderzoeksproject 2014 - Het aanleveren van webpagina’s met als doel huisartsen te informeren inzake de arbeidsgeneeskunde, Directie van het onderzoek over de verbetering van de arbeidsomstandigheden (DiOVA), www.werk.belgie.be/moduleDefault.aspx?id=42442 (laatst geraadpleegd op 10 april 2015).

29

§ 3. Preventieadviseur-arbeidsgeneesheer 67. De preventieadviseur-arbeidsgeneesheer speelt vanaf de arbeidsongeschiktheid een belangrijke rol en voor bepaalde beroepscategorieën al eerder bij de voorafgaande of periodieke gezondheidsbeoordeling. Het gaat om de werknemers die een veiligheidsfunctie, een functie met verhoogde waakzaamheid, een activiteit met een welbepaald risico of een activiteit aan de voedingswaren uitoefenen108. De bedrijfsarts heeft daarnaast voor elke werknemer een belang omdat hij verantwoordelijk is voor het onderzoek bij werkhervatting en de gezondheidsbeoordeling met het oog op reintegratie van een definitief ongeschikt verklaarde werknemer. De werkgever informeert elke werknemer die langer dan vier weken afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid over zijn recht een bezoek voorafgaand aan de werkhervatting te vragen. De werknemer moet dan het onderzoek zelf nog aanvragen als hij het oordeel van de arbeidsgeneesheer nuttig acht in zijn beslissing om het werk te hervatten. De arbeidsgeneesheer kan op basis van dat onderzoek aangepaste maatregelen aan de werkgever voorstellen, maar spreekt zich niet uit over de (on)geschiktheid van de werknemer109. Een onderzoek voorafgaand aan de werkhervatting kan in het kader van een progressieve

werkhervatting

een

overleg

tussen

werkgever,

werknemer

en

arbeidsgeneesheer tot stand brengen over de beste manier om terug aan het werk te gaan. De gezondheidsbeoordeling van een definitief arbeidsongeschikte werknemer met het oog op zijn re-integratie komt aan bod in het deel over de verplichte re-integratieprocedure110. In dit onderzoek spreekt de geneesheer zich wel uit over de (definitieve) ongeschiktheid van de werknemer. Bovendien

kan

de

arbeidsgeneesheer

gezondheidsklachten preventiemaatregelen

die 111

de

ook

werknemer

spontaan wijt

aan

geraadpleegd onvoldoende

worden

bij

genomen

. Deze spontane raadpleging staat open voor elke werknemer, maar

de arbeidsgeneesheer wordt door de verplichte tussenkomst van de werkgever weinig op die manier geraadpleegd112. Na een gezondheidstoezicht kan de arbeidsgeneesheer de werknemer arbeidsgeschikt of definitief arbeidsongeschikt verklaren, aanraden dat de werknemer moet worden

108

Art. 26 en 30 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. Art. 36bis, § 2-4 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 110 Zie hoofdstuk III, afdeling I, § 1, B. Beslissing van arbeidsgeneesheer. 111 Art. 37 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 112 N. GILIS, “Langdurige arbeidsongeschiktheid, de faciliterende rol van de preventieadviseurarbeidsgeneesheer”, www.werk.belgie.be/WorkArea/DownloadAsset.aspx?id=39821 (laatst geraadpleegd op 9 mei 2015). 109

30

overgeplaatst naar een andere werkpost of activiteit mits eventuele aanbevelingen of bevelen dat hij met ziekteverlof moet worden gestuurd113. 68. De bedrijfsarts is het best geplaatst om een oordeel te vellen over de gezondheidstoestand van de werknemer in het werkmilieu en de eventueel door werkomstandigheden veroorzaakte arbeidsongeschiktheid. Door het bezit van die kennis zouden hij meer bewust moeten gemaakt worden van het belang van een samenwerking met de adviserend geneesheer114. Ook overleg met de huisarts zou tot een betere informatieuitwisseling leiden. Arbeidsgeneesheren pleiten voor een overleg met de huisarts en adviserend geneesheer vanaf het begin van de arbeidsongeschiktheid. Zij willen op de hoogte zijn van de eventuele band met het werk zodat ze kunnen bijdragen tot de professionele reintegratie115. Enkel op die manier kunnen zij hun taak als adviseur adequaat uitvoeren en een gegrond oordeel vormen over de toestand van de werknemer en de eventueel te nemen maatregelen voor de aanpassing van de werkomgeving. Werknemers verklaren in hetzelfde onderzoek over de verbetering van samenwerking tussen artsen dat ze de rol en zelfs de naam van de bedrijfsarts niet kennen. Vorig jaar kwam de wetgever tussen door de werkgever een informatieplicht op te leggen. Voortaan moet hij zijn werknemers informeren over de taken en opdrachten van de preventieadviseur bevoegd voor arbeidsgeneeskunde en de contactgegevens op een gemakkelijk toegankelijke plaats vermelden116. In het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers is wettelijk ook al een overlegmogelijkheid met de behandelende geneesheer ingeschreven. Bij het bezoek voorafgaand aan de werkhervatting voor werknemers die er niet verplicht aan onderworpen zijn, kan de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer het medisch dossier bij de behandelende arts raadplegen en met hem overleggen117. De noodzaak aan een transparante communicatie tussen de geneesheren is hiermee niet vervuld, want het blijft slechts een mogelijkheid en het contact vindt enkel plaats wanneer de werknemer het initiatief neemt om de arbeidsgeneesheer voorafgaand aan de werkhervatting te consulteren. Bovendien is het niet voldoende dat de werknemer een werkhervattingsbezoek initieert. Hij moet uitdrukkelijk zijn akkoord geven opdat zijn dossier wordt geraadpleegd. Zonder zijn medewerking zal er geen overleg tussen beide geneesheren plaatsvinden. 113

Art. 51 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. Task Force Arbeidsongeschiktheid, RIZIV, 2011, 7. 115 “Verbetering van de samenwerking tussen de huisarts, de verzekeringsarts en de bedrijfsarts voor de preventie van langdurige en beroepsgerelateerde arbeidsongeschiktheid”, Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 2011, 8 (verkort). 116 Art. 17bis koninklijk besluit 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. 117 Art. 36bis, § 2 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 114

31

69. Om de onafhankelijkheid van de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer en zijn beslissing te waarborgen, wordt hij beschermd tegen ontslag. Een arbeidsovereenkomst met de preventieadviseur kan enkel beëindigd worden om redenen die vreemd zijn aan zijn onafhankelijkheid of om redenen waaruit blijkt dat hij niet bekwaam is om zijn opdrachten uit te oefenen en dus geenszins omwille van de aard van de beslissing die hij neemt 118. Uit de praktijk blijkt echter de volgzaamheid van de arbeidsgeneesheer, die de onmogelijkheid van werkhervatting bevestigt als de werkgever geen aangepast werk wil of kan verlenen 119. § 4. Adviserend geneesheer 70. Een derde arts komt tussen wanneer de periode van het gewaarborgd loon afloopt. De adviserend geneesheer verbonden aan een ziekenfonds zal de arbeidsongeschiktheid beoordelen op het moment dat het ziekenfonds uitkeringen moet beginnen betalen. Hij beslist aan de hand van het 66-procentcriterium van artikel 100 van de Ziektewet. Zijn oordeel zal bepalend zijn voor het recht op arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Tijdens de primaire arbeidsongeschiktheid heeft de adviserend geneesheer een beslissende functie inzake het controleren van de arbeidsongeschiktheid120. Na een verlenging van de arbeidsongeschiktheid tot in de invaliditeit, heeft hij nog een louter adviserende bevoegdheid. Vanaf dan betaalt het RIZIV rechtstreeks en wordt de geneesheer-inspecteur van die instelling bevoegd om de arbeidsongeschiktheid te controleren. Zowel de arts-inspecteur van het RIZIV als de adviserend geneesheer van het ziekenfonds houden contact met de behandelende arts en plegen overleg vooraleer een beslissing te nemen die ingaat tegen deze van de huisarts of specialist van de betrokken werknemer. Vooral wanneer er geen consensus is over de evaluatie van de arbeidsongeschiktheid of de werkhervatting van de betrokkene moeten beide artsen samenwerken121. De behandelende arts kent het best de medische achtergrond van de patiënt, terwijl de adviserend geneesheer die informatie kan gebruiken om de reclasseringskansen optimaal in te schatten. In de eerste zes maanden houdt de adviserend geneesheer enkel rekening met het beroep van de betrokkene, maar daarna neemt hij een ruimere waaier van mogelijkheden in overweging. Omdat hij vergelijkt met een persoon van dezelfde stand en met dezelfde opleiding behorend tot dezelfde beroepscategorie, worden alle beroepen overwogen waar de werknemer op basis van zijn ervaring en capaciteiten voor in aanmerking komt.

118

Art. 3 wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van preventieadviseurs. J. MATTHYS, “Re-integratie in het arbeidsproces na een arbeidsongeval, een beroepsziekte of bij arbeidsongeschiktheid”, Anthémis 2012, 76. 120 Art. 153, § 1 Ziektewet. 121 Art. 126, § 4 Code van geneeskundige plichtenleer. 119

32

71. De adviserend geneesheer heeft in de wedertewerkstelling niet alleen een controlefunctie, maar sinds een zestal jaren ook een activerende rol122. Adviserend geneesheren zien toe op de socioprofessionele re-integratie van arbeidsongeschikte gerechtigden123. Op dit vlak heeft hij twee belangrijke functies. Enerzijds verleent hij de toestemming tot het deeltijds hervatten van arbeidsprestaties met behoud van de arbeidsongeschiktheid mits het verdienvermogen met ten minste de helft verminderd blijft en de werkhervatting verenigbaar is met de gezondheidstoestand124. Anderzijds kan de adviserend geneesheer voorstellen om een beroepsherscholing te volgen125. Hij ziet erop toe dat de activiteit de gezondheidstoestand van de werknemer niet schaadt126. De adviserend geneesheer wordt voor een deskundig oordeel bijgestaan door aan het ziekenfonds

verbonden

paramedici.

Bij

de

Christelijke

Mutualiteit

(CM)

komen

arbeidsongeschikte werknemers op consultatie bij ergotherapeuten, psychologen of verpleegkundigen. Met hun achtergrond en ervaring kunnen zij advies op maat geven bij een specifieke aandoening. Zij zoeken mee naar mogelijkheden om terug te keren naar de arbeidsmarkt127. 72. In zijn ondersteunende rol kan de adviserend geneesheer met akkoord van de werknemer elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die kan bijdragen tot zijn beroepsherinschakeling contacteren128. Wanneer hij oordeelt dat de werknemer trajectmatige begeleiding nodig heeft, kan hij de werknemer doorverwijzen naar de VDAB of een gespecialiseerde trajectbepaling en -begeleidingsdienst. Aan de hand van een geïndividualiseerd terugkeertraject komt de werknemer in de juiste opleiding terecht, wordt er overlegd over aanpassingen of krijgt hij een andere functie toegewezen. Om een vlotte communicatie en samenwerking tussen de VDAB en de ziekenfondsen van het RIZIV te bevorderen, werd tussen hen en enkele andere partners een samenwerkingsovereenkomst gesloten129. Een knelpunt is de tijd die verloopt tussen de verwijzing door de adviserend geneesheer en de start van de begeleiding of effectieve opleiding bij de VDAB of de gespecialiseerde trajectbegeleiding en –bepaling (GTB)130.

122

Art. 26 Wet van 19 december 2008 houdende diverse bepalingen inzake gezondheidszorg. Art. 153, § 2 Ziektewet. 124 Art. 100, § 2 Ziektewet. 125 Art. 170, 13° en 14° Koninklijk besluit van 3 juli 1996 tot uitvoering van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen (verder afgekort als Uitvoeringsbesluit Ziektewet). 126 Art. 230, § 2, tweede lid Uitvoeringsbesluit Ziektewet. 127 “Samen zoeken naar oplossing”, Visie 29 november 2013, 11. 128 Art. 153, § 2 Ziektewet. 129 Samenwerkingsovereenkomst tussen het RIZIV –het NIC – GTB – de VDAB in het kader van het traject naar werk van een arbeidsongeschikt erkende persoon, 15 juni 2012, 15 p. 130 “OESO rapport geestelijke gezondheid en werk, standpunt van de V.I.’s.” www.inami.fgov.be/SiteCollectionDocuments/colloquium-oeso-riziv-standpunt-VI.pdf (laatst geraadpleegd 25 april 2015). 123

33

73. Hoewel de adviserend geneesheer een activerende opdracht in de professionele reintegratie heeft, stelt de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) vast dat de mutualiteiten eerder passief optreden zonder een doorgedreven absenteïsmebeleid en met weinig aandacht voor terugkeermaatregelen131. Het gebrek aan financiële motivatie, doordat het budget dat een ziekenfonds van het RIZIV krijgt grotendeels gebaseerd is op het aantal leden en slechts in kleine mate op de bereikte resultaten, draagt niet bij tot een actiever beleid. Een resultaatsgerichte enveloppeverdeling in verband met de geslaagde re-integraties, zou een ziekenfonds financieel kunnen aanmoedigen om actiever op te treden in de begeleiding naar werk. Bovendien blijft de benadering van de adviserend geneesheren medisch georiënteerd met weinig aandacht voor de werkaspecten. Het bezoek aan de adviserend geneesheer is vaak beperkt tot het opmaken van een dossier, eerder dan de werknemer terug naar het werk te begeleiden. Het re-integratieaspect beperkt zich tot een vrijblijvend voorstel van een reintegratieprogramma. Enkel als de uitkeringsgerechtigde geïnteresseerd is, wordt hij opgevolgd, ook al is de adviserend geneesheer van mening dat de arbeidsmogelijkheden van de werknemer verruimd zijn. Bovendien hebben de adviserend geneesheren weinig kennis van de arbeidsomstandigheden, waardoor zij moeilijk een beslissing kunnen nemen die aangepast is aan de situatie van de betrokkene132. § 5. Controlearts

74. Ten slotte is er nog de controlearts die kan tussenkomen gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid om die in opdracht van de werkgever te controleren133. Hij speelt geen actieve rol in de re-integratie, maar zal enkel de arbeidsongeschiktheid aan de werkgever bevestigen of tegenspreken. De controlearts spreekt zich ook uit over de waarschijnlijke duur van de arbeidsongeschiktheid en kan bepalen dat het werk op een vroegere datum kan worden hervat dan vastgesteld in het geneeskundig getuigschrift van de behandelende arts134. De controlearts kan echter de lopende behandeling van de werknemer niet wijzigen als hij van oordeel is dat er geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid135. 75. Wanneer de controlearts de bevindingen van de behandelende arts tegenspreekt, stelt zich de vraag naar welk oordeel de werkgever zich moet schikken. De medische attesten van de behandelende arts en de controlegeneesheer zijn immers gelijkwaardig136. De 131

“Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, 70-73. Idem, 80-81. 133 Art. 2, 1° Wet van 13 juni 1999 betreffende de controlegeneeskunde. 134 Arbh. Antwerpen 21 april 1983, Soc. Kron. 1983, 305; Arbrb. Gent 29 september 1986, JTT 1987, 154. 135 J. MATTHYS, Arbeidsongeschiktheid, invaliditeit en handicap: transversaal overzicht doorheen het Belgisch recht, Brussel, Larcier, 2011, 95. 136 Cass. 5 januari 1981, RW 1980-81, 2629; Cass. 1 juni 1992, JTT 1992, 482; arbh. Gent 5 december 1994, AJT 1994-95, 315, noot K. NEYT. 132

34

controlegeneesheer is een door de werkgever gemachtigd en betaald arts, waardoor zijn onpartijdigheid, ondanks zijn verklaring van onafhankelijkheid, in vraag kan gesteld worden 137. De controlearts moet wel, vooraleer een beslissing te nemen die deze van de behandelende arts tegenspreekt, contact opnemen met de behandelende arts138. Als uit het overleg toch nog een tegenstrijdigheid tussen de getuigschriften van de behandelende arts en de controlearts voortvloeit, ontstaat er een problematische situatie waar noch de arbeidsongeschiktheid, noch de arbeidsgeschiktheid vaststaat139. In dat geval voorziet de Arbeidsovereenkomstenwet een scheidsrechterlijke procedure, waarin een arts-scheidsrechter wordt ingeschakeld. Zijn beslissing is definitief en bindt de partijen140. De werknemer heeft er belang bij deze procedure op te starten, aangezien hij bij vaststelling van arbeidsgeschiktheid door de controlearts geen recht op gewaarborgd loon meer kan afdwingen141. De werkgever heeft eveneens belang bij een geschiloplossing omdat hij de afwezigheid van de werknemer niet als onwettig kan beschouwen zolang het attest van de behandelend geneesheer niet betwist wordt in de procedure. Een controlearts kan dit attest immers niet eenzijdig als ongeldig verklaren. De werkgever die wenst dat zijn werknemer terug komt werken, zal een scheidsrechterlijke procedure opstarten. De partijen behouden daarnaast de mogelijkheid om zich tot de arbeidsrechtbank te wenden. § 6. Verbetering van de communicatie 76. Uit meerdere hoeken komt de roep tot een (verbeterd) overleg tussen de geneesheren die een rol spelen in het re-integratieproces142. Zoals hierboven uiteengezet is er contact nodig tussen de verschillende artsen onderling, maar ook een multidisciplinaire aanpak via samenwerking tussen alle artsen zal de re-integratie ten goede komen. Daartoe werden recent een aantal initiatieven genomen. 77. Een studie omtrent de samenwerking tussen geneesheren inzake arbeidsongeschiktheid formuleert enkele concrete voorstellen. Zo zouden de huisarts en de adviserend geneesheer een consultatie bij de arbeidsgeneesheer moeten kunnen aanvragen wanneer het nuttig of nodig kan zijn voor de professionele re-integratie. Een elektronisch systeem van gegevensuitwisseling zal bijdragen tot een interprofessionele samenwerking. Daartoe bestaat 137

Art. 31, § 3 Arbeidsovereenkomstenwet en art. 3, § 2 Wet van 13 juni 1999 betreffende de controlegeneeskunde. 138 Art. 126, § 4 Code van geneeskundige plichtenleer. 139 J. HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge , die Keure, 2010, 210. 140 Art. 5 en 8, § 5 Wet van 13 juni 1999 betreffende de controlegeneeskunde en art. 31, § 5, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet. 141 Cass. 20 juni 1983, Pas. 1983, 1180. 142 Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 22; Task Force “medische evaluatie” en “arbeidsongeschiktheid” – conclusies en aanbevelingen, RIZIV, 2011, 2; “Verbetering van de samenwerking tussen de huisarts, de verzekeringsarts en de bedrijfsarts voor de preventie van langdurige en beroepsgerelateerde arbeidsongeschiktheid”, Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 2011 (verkort).

35

reeds een akkoord, maar de praktische uitvoering blijft wegens technische en organisatorische obstakels achterwege143. 78. Er is een middel in voorbereiding om deze communicatie tussen adviserend geneesheren, arbeidsgeneesheren en behandelend geneesheren mogelijk te maken. De beveiligde eHealthBox is een elektronische databank die ter beschikking van elke zorgverstrekker staat voor de uitwisseling van gezondheidsgegevens144. Op die manier groepeert de eHealthBox alle medische informatie van de betrokkene en is de informatie toegankelijk voor elk van de geneesheren. In het re-integratieproces kan dit communicatiemiddel bijdragen aan een betere uitwisseling van gegevens en uiteindelijk tot een betere beslissing inzake de opportuniteit van een werkhervatting leiden. Een toepassing die daaruit voortvloeit is de automatische overdracht van het ziekteattest van de behandelende geneesheer naar de werkgever of de arbeidsgeneesheer. In het algemeen denkt men aan een digitale uitwisseling van attesten en gegevens tussen de betrokken artsen. Het actieplan e-gezondheid 2013-2018 ziet het als een prioriteit om een gemeenschappelijke taal te ontwikkelen waarmee de artsen kunnen communiceren, in de zin dat er geharmoniseerde criteria van arbeidsongeschiktheid moeten gehanteerd worden145. De wet van 25 april 2014 richtte het Nationaal College voor Socialeverzekeringsgeneeskunde inzake arbeidsongeschiktheid op146. Dit college krijgt onder meer als taak standaarden voor geneeskundige communicatie voor te stellen147. Dergelijke standaarden zijn echter nog niet uitgewerkt en uitvoeringsbesluiten zijn nog niet in voorbereiding. In het platform kan ook een return to work-samenwerkingsformulier worden opgemaakt. Daarin kunnen de geneesheren de werknemer opvolgen tijdens zijn arbeidsongeschiktheid en realistische doelstellingen opstellen. Gegevens zoals de begin- en verwachte einddatum van de arbeidsongeschiktheid, het voorstel van de arbeidsgeneesheer, opmerkingen, de startdatum van de progressieve werkhervatting en de relevante medische informatie kunnen daarin worden opgenomen. Het is de bedoeling om de hervalkans te minimaliseren door de werknemer op te volgen voor en tijdens zijn werkhervatting148. Het zou nuttig zijn om daarin 143

“Validatie van de voorstellen uit het project betreffende de verbetering van de samenwerking tussen de huisarts, de raadgevende artsen en de bedrijfsartsen voor een betere behandeling van de beroepsziekten synthese eindrapport”, Directie van het onderzoek over de verbetering van de arbeidsomstandigheden (DiOVA), 2013, 12-14. 144 www.ehealth.fgov.be/nl/support/basisdiensten/beveiligde-elektronische-brievenbus-ehbox (laatst geraadpleegd op 6 april 2015). 145 www.rtreh.be/EHEALTH/_images/20130419actieplan_egezondheidnl.pdf (laatst geraadpleegd op 6 april 2015). 146 Art. 16 wet van 25 april 2014 houdende diverse bepalingen inzake sociale zekerheid. 147 Art. 89/1, 3° Beroepsherinschakelingswet. 148 www.verzekeringsgeneeskundevlaanderen.be/assets/upload/Healthconnect_Vranken.pdf (laatst geraadpleegd op 6 april 2015)

36

de contactgegevens van alle geneesheren op te nemen, zodat elk van hun contact kan zoeken met een andere betrokken geneesheer om overleg te plegen over de gezondheids- en werksituatie van de werknemer. Dit samenwerkingsinstrument heeft nog een precies kader nodig, vooral om de informatieuitwisseling verenigbaar te houden met het medisch beroepsgeheim. Enkel gegevens die nodig zijn voor het onderzoek mogen worden opgenomen en de werknemer heeft het recht om te eisen dat bepaalde informatie vertrouwelijk blijft. Hij moet bovendien zijn toestemming geven tot de communicatie. Via wettelijke tussenkomst zou de informatie moeten gestandaardiseerd worden, zodat de geneesheren over elk nuttig gegeven beschikken om de gezondheidssituatie en de werkhervattingskansen van de werknemer in te schatten. De behandelende arts zou zich niet achter het medisch beroepsgeheim mogen verschuilen om bruikbare informatie achter te houden. Alles wat in verband staat met de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer en wat een invloed kan hebben op de prestaties zou in het return to work-samenwerkingsformulier moeten opgenomen worden. Natuurlijk moet de toegang wel beperkt blijven tot de betrokken geneesheren149. De idee van een return to work-samenwerkingsformulier zal grotendeels uitwerking krijgen in het re-integratieplan dat de regering wil invoeren150. HOOFDSTUK II. Re-integratie als gunst AFDELING I. Progressieve werkhervatting 79. De wedertewerkstelling tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid verschilt op bepaalde punten naargelang de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid. De ziekteverzekering kent de procedure van de progressieve werkhervatting, waarin de werknemer het werk gedeeltelijk terug opneemt. Ook de arbeidsongevallen- en beroepsziekteregeling voorziet de mogelijkheid om (gedeeltelijk) terug aan het werk te gaan in het vroegere beroep of tijdelijk in een passend beroep. Aangepast werk bevordert een snelle terugkeer naar het werk en kent verschillende vormen. Een veel voorkomende vorm is de deeltijdse werkhervatting met vermindering van werkuren. Daarnaast kunnen minder, lichtere of nieuwe taken worden opgedragen aan de (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer. De werkgever kan ook materiële aanpassingen doen door

149 150

Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 24. Hoofdstuk IV, afdeling II, § 3. Re-integratieplan.

37

hulpmiddelen ter beschikking te stellen. Verdergaand aangepast werk kan worden geboden in de vorm van begeleiding, hulp, scholing of training151. § 1. Werkhervatting in de ziekteverzekering 80. Het systeem van toegelaten arbeid of progressieve werkhervatting in de ziekteverzekering laat een werknemer toe om tijdens zijn arbeidsongeschiktheid het werk gedeeltelijk te hervatten. Voor het einde van de arbeidsongeschiktheid is de werknemer immers niet volledig in staat het overeengekomen werk uit te oefenen. De gedeeltelijke werkhervatting begint tijdens de arbeidsongeschiktheid, maar mondt idealiter

uit

in

een

terugkeer

naar

het

werk

zoals

overeengekomen

in

de

arbeidsovereenkomst. De progressieve tewerkstelling kan uitlopen op twee hypothesen. Het ultieme doel van dit systeem is de werknemer aan het werk houden en uiteindelijk terug te erkennen als arbeidsgeschikt. Een stelselmatige werkhervatting vormt in het beste geval de aanloop naar een volledige tewerkstelling, maar kan ook een langere gedeeltelijke activiteit uitmaken bij een definitief verlies van een groot deel van de arbeidscapaciteit. In het andere geval mislukt de werkhervatting en stopt de werknemer met het uitoefenen van de activiteit. A. Motieven 81. De procedure van progressieve werkhervatting vraagt in de beginfase aangepast werk. In eerste instantie moet de werknemer de wil hebben en initiatief nemen om de procedure op te starten, maar ook de werkgever zal bereid moeten zijn om de nodige inspanningen te leveren. Wanneer de gezondheidstoestand van de werknemer slechts een gedeeltelijke uitvoering van zijn verplichtingen toelaat, is geen van de partijen immers verplicht om de uitvoering van de arbeidsovereenkomst te hervatten152. Nochtans heeft de werkgever baat bij het niet verliezen van zijn werknemer, die ook belang heeft bij het niet vervallen in de inactiviteit. Voor de werknemer betekent aan het werk blijven, wanneer mogelijk, vooral een financiële noodzakelijkheid. Daarnaast verhindert het dat hij vervreemdt van zijn beroep, zijn werkomgeving en het werken in het algemeen. Hij blijft zich nuttig voelen en vervalt niet in het nietsdoen, wat het genezingsproces zal bevorderen. Het grootste voordeel is dat hij deels zijn

werkcapaciteiten

onderhoudt

en

vermijdt

dat

hij

na

een

periode

van

arbeidsongeschiktheid opnieuw moet ingewerkt worden. Blijven betrokken zijn in het arbeidsproces verhindert dat zijn opgebouwde vakkennis verloren gaat en dat hem nieuwe technieken of theorieën aangeleerd moeten worden. De gedeeltelijke werkhervatting vormt 151

www.acv-online.be/Images/ACV-Vakbeweging-752-dossier-reintegratie-tcm183-298197.pdf (2012) (laatst geraadpleegd op 1 april 2015). 152 Arbh. Luik 19 juni 1985, JTT 1985, 470.

38

vooral een belangrijke eerste stap in het proces om daarna volledig terug aan het werk te gaan. De werknemer kan tijdens de inactiviteitsperiode nog iets betekenen voor de werkgever en deze laatste behoudt contact met zijn werknemer. Hij blijft op de hoogte van de ziektetoestand en kan goed inspelen op de situatie en voorkomende verergering. B. Schorsing van de arbeidsovereenkomst 82. Artikel 31, § 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet is heel duidelijk over het lot van de arbeidsovereenkomst bij een volledige arbeidsongeschiktheid. De arbeidsovereenkomst wordt geschorst voor de periode dat de werknemer in de onmogelijkheid is zijn werk uit te voeren. In geval van gedeeltelijke werkhervatting zitten we in een bijzondere situatie. Enerzijds is de werknemer nog arbeidsongeschikt, omdat hij nog niet volledig zijn werk kan uitvoeren zoals hij deed vóór het ongeval of de ziekte. Anderzijds is hij deels arbeidsgeschikt, in de zin dat hij ander werk, lichter of minder dan zijn werk zoals afgesproken in de arbeidsovereenkomst, kan verrichten.

In

de

ziekteverzekering

blijft

hij

onder

bepaalde

voorwaarden

als

arbeidsongeschikt erkend, maar er bestaat geen duidelijk wetsartikel over wat er op dat moment met de overeenkomst gebeurt. De rechtspraak komt evenmin tot een duidelijk standpunt.

83. De hieronder beschreven onenigheid in de rechtspraak en rechtsleer over de schorsing van de arbeidsovereenkomst tijdens de gedeeltelijke werkhervatting wordt nog bemoeilijkt door het verschillend criterium in de ziekteverzekering en de arbeidsrechtelijke regeling. Artikel 31, § 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet vereist een volledige onmogelijkheid om zijn werk te verrichten, terwijl artikel 100, § 1 van de Ziektewet verwijst naar een onderbreking van de werkzaamheid als gevolg van een vermindering van het verdienvermogen met meer dan twee derde. De ziekteverzekering vereist geen volledig verlies van verdienvermogen. In de arbeidsrechtelijke regeling leidt de totale onmogelijkheid om zijn werk te verrichten tot een volledige schorsing van de arbeidsovereenkomst. A contrario kan daaruit afgeleid worden dat de arbeidsovereenkomst niet geschorst is en er geen arbeidsongeschiktheid is als de werknemer niet in de volledige onmogelijkheid verkeert om zijn werk uit te oefenen. Minder duidelijk is het in de ziekteregeling. Een toestemming van de adviserend geneesheer om het werk gedeeltelijk te hervatten, laat de arbeidsongeschiktheid bestaan voor zover een vermindering van verdienvermogen van ten minste vijftig procent behouden wordt. In het tegenovergestelde geval leidt een verklaring van arbeidsgeschiktheid van deze arts enkel tot

39

een stopzetting van de toekenning van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Over de schorsing van de arbeidsovereenkomst wordt niet gesproken in de Ziektewet. De beslissing tot arbeidsgeschiktheid van de adviserend geneesheer sluit geenszins uit dat de werknemer in de onmogelijkheid blijft het overeengekomen werk te verrichten ingevolge van ziekte of ongeval in de zin van artikel 31, § 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet153. 84. De rechtspraak zorgt niet voor de van haar verwachte duidelijkheid bij ontstentenis van een wetsbepaling. Het Hof van Cassatie stelt dat de deeltijdse werkhervatting geen schorsing uitmaakt in de zin van artikel 31, § 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet154. Een schorsing van de arbeidsovereenkomst vereist een volledige onderbreking van de arbeid. Wanneer de arbeidsongeschiktheid niet volledig maar gedeeltelijk is, is er dus geen volledige schorsing van de arbeidsovereenkomst. Het Hof zegt niets over een deeltijdse werkhervatting, maar spreekt zich enkel uit over de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, die ook aanwezig kan zijn zonder dat de werknemer aan het werk blijft. Het arbeidshof van Gent vult het cassatiearrest aan door te stellen dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet geschorst kan zijn als de werknemer het werk deeltijds verderzet155. Nochtans stelt het Grondwettelijk Hof in een recent arrest dat een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid de deeltijdse schorsing van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft156. Ook het arbeidshof van Luik ging eerder al in tegen de rechtspraak van het Hof van Cassatie door de arbeidsovereenkomst voor de helft geschorst te beschouwen als de werknemer het werk met toelating van de adviserend geneesheer gedeeltelijk hervat157. Ook andere rechters volgden reeds eerder het standpunt van het Hof van Cassatie niet158. 85. De rechtsleer kent het begrip gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, terwijl het in de wet enkel bestaat voor de professionele arbeidsongeschiktheidsoorzaken159. Wanneer een werknemer zijn werk niet meer kan uitvoeren zoals overeengekomen, maar de taken wel nog gedeeltelijk of onder andere voorwaarden kan uitoefenen, is de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Er wordt daarmee nog niet gezegd dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk geschorst is. Een gedeeltelijke werkhervatting is ook niet altijd een deelse uitvoering van het overeengekomen werk, want er kunnen zodanig veel aanpassingen gebeurd zijn dat er geen vergelijking meer te treffen is met de oorspronkelijke

153

Cass. 12 juni 2006, Arr.Cass. 2006, 1358. Cass. 23 maart 1981, JTT 1982, 121. 155 Arbh. Gent 27 maart 1985, TGR 1985, 131. 156 GwH 16 oktober 2014, RABG 2015, 151. 157 Arbh. Luik 19 mei 1983, TSR 1983, 397. 158 Arbh. Brussel 15 december 1976, TSR 1977, 30; arbh. Brussel 13 mei 1986, JTT 1986, 258; arbh. Antwerpen 14 januari 1988, JTT 1988, 186. 159 Zie deel I, hoofdstuk I, afdeling I, B. In de arbeidsongevallenverzekering. 154

40

werkomschrijving. Wanneer de taken van de werknemer in onderling akkoord gewijzigd worden, is er geen schorsing meer van de uitvoering van de overeenkomst 160. Er moeten twee hypotheses onderscheiden worden wanneer de werknemer het werk tijdelijk hervat. Enerzijds is de uitvoering van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst geschorst wanneer er naar aanleiding van de werkhervatting een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan161. De partijen kunnen bijvoorbeeld conventioneel een deeltijdse overeenkomst aangaan. Anderzijds zal er geen schorsing van de overeenkomst zijn wanneer slechts enkele elementen van de overeenkomst tijdelijk gewijzigd worden. Wanneer zowel het element tijd als loon worden gewijzigd, ontstaat er dan weer een nieuwe overeenkomst met een nieuw voorwerp162. 86. Aan de hand van de rechtspraak over het berekenen van de opzeggingsvergoeding na een gedeeltelijke werkhervatting met toestemming van de adviserend geneesheer, kwam de rechtsleer tot de kritiek dat voorbijgegaan wordt aan het verschil tussen een gedeeltelijke schorsing van de arbeidsovereenkomst en een nieuwe deeltijdse overeenkomst163. Hoewel de term deeltijdse werkhervatting anders doet vermoeden, wordt de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet hervormd naar een deeltijdse overeenkomst164. De voltijdse arbeidsovereenkomst blijft de werkgever en de werknemer verbinden. Omdat de gedeeltelijke

werkhervatting

per

definitie

een

werkaanpassing

vereist,

zal

de

arbeidsovereenkomst op bepaalde vlakken wel aangepast worden, maar de regels inzake deeltijdse arbeid zijn in beginsel niet van toepassing. 87. Ondanks die vaststelling gaat het Hof van Cassatie ervan uit dat de opzeggingsvergoeding ingevolge een eenzijdige beëindiging tijdens de periode van gedeeltelijke werkhervatting berekend wordt met inachtneming van het loon waarop hij recht heeft ingevolge de verminderde arbeidsprestaties165. Het arbeidshof van Brussel volgt die redenering166. Het Grondwettelijk Hof maakt voor het berekenen van de opzeggingsvergoeding een verder onderscheid naargelang de (tijdelijke) vermindering van arbeidsprestaties al dan niet een vrijwillig karakter heeft. Een werknemer die met toestemming van de adviserend geneesheer het werk gedeeltelijk hervat, heeft volgens het Hof niet gekozen voor de afname van zijn werk. Bij een eenzijdige opzegging tijdens de gedeeltelijke werkhervatting heeft hij bijgevolg recht op een opzeggingsvergoeding die berekend wordt op basis van het hypothetische loon, 160

J. HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge, die Keure, 2010, 191. A. TRINE, noot onder Arbh. Brussel 15 december 1976, TSR 1977, 38. 162 Arbh. Antwerpen 16 februari 1981, Soc. Kron. 1981, 106, noot P. PALSTERMAN. 163 J. HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge, die Keure, 2010, 13. 164 A. VANDERSCHAEGHE, “Progressieve tewerkstelling”, Mechelen, Kluwer, 2014, 13. 165 Cass. 11 december 2006, Arr.Cass. 2006, 2545. 166 Arbh. Brussel 17 december 2007, JTT 2008, 342; Arbh. Brussel 22 januari 2008, JTT 2008, 339. 161

41

dat hij zou hebben verdiend indien de arbeidsovereenkomst op het ogenblik van ontslag niet geschorst was. Het Hof komt tegemoet aan de kritiek uit de rechtsleer door uitdrukkelijk te stellen dat de gedeeltelijke schorsing van een arbeidsbetrekking geen arbeidsovereenkomst voor deeltijdse prestaties doet ontstaan. Daarnaast stelt het Hof uitdrukkelijk dat een arbeidsovereenkomst wegens ziekte gedeeltelijk geschorst is167. In dit arrest wordt een arbitrair criterium gebruikt om de grondslag voor het berekenen van de opzeggingsvergoeding te bepalen. Het niet vrijwillige karakter van de deeltijdse werkhervatting is te betwisten. Het initiatief om het werk progressief te hervatten, ligt immers bij de werknemer en er bestaat allerminst een verplichting. De werknemer heeft de keuze tussen het volledig geschorst houden van de arbeidsovereenkomst tot het ophouden van de arbeidsongeschiktheid of het werk tijdens de arbeidsongeschiktheid proberen deeltijds te hervatten168. De toestemming van de adviserend geneesheer van het ziekenfonds is, zoals het Hof lijkt te stellen, geen geldig criterium om het vrijwillig karakter van de verminderde arbeidsprestaties te beoordelen. Er moet eerder gekeken worden naar de intenties van de partijen. De toestemming van de raadgevend geneesheer kan wel in zekere mate relevant zijn om de loonbasis voor de opzeggingsvergoeding te bepalen. Als de geneesheer toestemming geeft om het werk gedeeltelijk te hervatten, blijft de werknemer minstens gedeeltelijk arbeidsongeschikt, maar blijft de voltijdse arbeidsovereenkomst bestaan en gelden als berekeningsbasis. Bij afwezigheid van een toelating van de adviserend geneesheer, zal de intentie van de partijen doorslaggevend zijn om te bepalen of zij al dan niet een deeltijdse arbeidsovereenkomst willen afsluiten, dan wel de voltijdse arbeidsovereenkomst willen behouden en gedeeltelijk schorsen169. Als een deeltijdse arbeidsovereenkomst tot stand wordt gebracht, wordt de opzeggingsvergoeding vanzelfsprekend berekend op het deeltijdse loon. 88. Eensgezindheid over de al dan niet gedeeltelijke schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst op arbeidsrechtelijk vlak wordt niet geboden door de rechtspraak of rechtsleer. Het praktisch belang van deze vraag is voor de ziekteverzekering minder van belang omdat zij zich voor het betalen van uitkeringen beroepen op het aanwezig zijn van de arbeidsongeschiktheid. De discussie over de al dan niet gedeeltelijke schorsing van de arbeidsovereenkomst vormt wel een probleem voor de berekening van de opzeggingstermijn en –vergoeding, omdat de 167

GwH 28 mei 2009, JTT 2009, 252. D. VAN STRIJTHEM, M. VAN INGELGEM en N. PELICAEN, “De begroting van de opzeggingsvergoeding in geval van ontslag op de gedeeltelijke werkhervatting na arbeidsongeschiktheid” (noot onder GwH. 16 oktober 2014), RABG 2015, 172. 169 Idem, 172-173. 168

42

schorsing de opzeggingstermijn verlengt170. Omdat er voor het Hof van Cassatie geen schorsing is wanneer de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, oordeelt het dat de opzeggingstermijn gewoon doorloopt171. Omdat het Hof zich niet uitspreekt over de deeltijdse werkhervatting tijdens de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, leidt bepaalde rechtsleer daaruit af dat de arbeidsovereenkomst slechts gedeeltelijk wordt geschorst in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid én gedeeltelijke werkhervatting172. In de praktijk neemt men aan dat er bij een gedeeltelijke werkhervatting sprake is van een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, maar volgt men het Hof van Cassatie in die zin dat daaruit geen (gedeeltelijke) schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt afgeleid173. De opzeggingstermijn loopt dus door tijdens de gedeeltelijke werkhervatting en er moet geen gewaarborgd loon uitbetaald worden door de werkgever. Toch is in het licht van de doelstelling van de schorsing, namelijk de bescherming van de vastheid van betrekking van de arbeidsongeschikte werknemer, te verdedigen dat de arbeidsovereenkomst toch minstens gedeeltelijk geschorst is 174. De Nationale Arbeidsraad adviseert een tijdelijke schorsing die evenwel geen einde maakt aan de aanvankelijk gesloten arbeidsovereenkomst. Na een eventuele mislukking van de werkhervatting is er verbreking op basis van de oorspronkelijke overeenkomst175. C. Procedure 89. Onder bepaalde voorwaarden is het mogelijk dat de werknemer nog als arbeidsongeschikt erkend wordt door het ziekenfonds, terwijl hij toch terug aan het werk is. Dit met het oog op een

mogelijke

cumulatie

tussen

het

inkomen

uit

de

arbeidsprestaties

en

arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, wat een belangrijke financiële stimulans voor de werknemer betekent176. Het werk kan in principe al gedeeltelijk hervat worden na een dag volledige arbeidsongeschiktheid. De wedertewerkstelling biedt het voordeel van opnieuw een arbeidsinkomen te verdienen, maar ook het niet verliezen van werkzin en arbeidscapaciteiten. Daarom kan een adviserend geneesheer ook toestaan dat de werknemer vrijwilligerswerk uitvoert tijdens zijn arbeidsongeschiktheid om actief te blijven, als de activiteiten verenigbaar zijn met de

170

Art. 38, § 2 Arbeidsovereenkomstenwet. Cass. 23 maart 1981, JTT 1982, 121. 172 N. Betsch, “Gezondheid, arbeids(on)geschiktheid en onderneming" in F. Hendrickx en D. Simoens (eds.), Arbeids- en Socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2010, 54. 173 Advies FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 28 oktober 2014. 174 N. BETSCH, “Gezondheid, arbeids(on)geschiktheid en onderneming" in F. HENDRICKX en D. SIMOENS (eds.), Arbeids- en Socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2010, 77. 175 Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 40. 176 Zie deel I, hoofdstuk I, afdeling II, §2, A. Arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. 171

43

algemene gezondheidstoestand van de betrokkene177. Vrijwillig werk loont niet in financiële termen, maar biedt het voordeel dat de arbeidsongeschikte aan het werk blijft en een opstap is naar de vroegere of een andere betaalde tewerkstelling. Bovendien blijft de arbeidsongeschiktheidsuitkering het loon vervangen. 90. Voor het (aan grenzen onderworpen) behoud van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen is de toestemming van de adviserend geneesheer van het ziekenfonds vereist. Hij beoordeelt de arbeidsongeschiktheid en evalueert de resterende capaciteiten van de betrokkene met het oog op een vrijwillige professionele re-integratie178. Hij ziet erop toe dat de hervatting van de arbeid verenigbaar is met de gezondheidstoestand van de werknemer. Zo oordeelt hij over welke arbeid de betrokkene mag hervatten en over het werkvolume. Om blijvend als arbeidsongeschikt te worden erkend, moet de werknemer een vermindering van zijn verdienvermogen van ten minste vijftig procent behouden179. De vijftig procent slaat op de fysieke capaciteit van de werknemer en niet op het aantal arbeidsuren die hij nog kan presteren. Toch worden adviserend geneesheren door de wetsbepaling beïnvloed om de aangepaste arbeid haast nooit boven een werkcapaciteit van meer dan de helft te leggen. Nochtans kunnen arbeidsvolumes van meer dan vijftig procent perfect worden toegekend. De weigering van veel onwetende adviserend geneesheren om meer dan een halftijds werkvolume toe te staan, zorgt voor een moeilijke en bruuske overstap van een tewerkstelling van vijftig procent naar een volledige tewerkstelling180. Dit praktisch probleem maakt het moeilijk om nog van een echte progressieve werkhervatting, in de zin van stapsgewijs opbouwende arbeidsvermeerdering, te spreken. Een betere informatisering van de raadsgeneesheren en een grotere flexibiliteit is aangewezen. 91. Opdat de kwalificatie van arbeidsongeschiktheid behouden zou blijven, moeten twee formaliteiten vervuld worden. Artikel 230, § 2 van het Uitvoeringsbesluit Ziektewet verplicht de werknemer om de hervatting van de beroepsactiviteit aan te geven aan zijn ziekenfonds en de toelating aan te vragen van de adviserend geneesheer van het ziekenfonds. Om een toestemming te verkrijgen, moet de werknemer dit in principe doen ten laatste op de werkdag die de werkhervatting voorafgaat. Heeft hij dit niet tijdig gedaan, dan kan er nog geregulariseerd worden door het formulier binnen de veertien dagen aan het ziekenfonds te bezorgen. De uitkeringen worden voor die periode dan wel met tien procent verminderd, maar worden vanaf de vervulling van de formaliteiten zonder vermindering toegekend. Wacht 177

Art. 100, § 1, tweede lid Ziektewet. “Socio-professionele re-integratie van mensen die het verst van de arbeidsmarkt af staan, resultaten van het seminarie van 27 januari 2015”, FOD Sociale Zekerheid 2015, 4. 179 Art. 100, § 2 Ziektewet. 180 Nota BU 2014/93 deeltijdse werkhervattingen met toestemming van de adviserend geneesheren bij arbeidsongeschikte gerechtigden – periode 2010-2013, Dienst voor Uitkeringen RIZIV aan Beheerscomité van de uitkeringsverzekering voor werknemers, november 2014, 23. 178

44

de werknemer langer dan twee weken om zijn ziekenfonds op de hoogte te stellen, dan kunnen de uitkeringen geweigerd of teruggevorderd worden181. Vanaf de dag van de werkhervatting heeft de adviserend geneesheer dertig werkdagen de tijd om een beslissing te nemen. In het kader van de versoepeling van de procedure moet sinds de wetswijziging van 12 april 2013 de schriftelijke toestemming van de ziekenfondsarts dus niet meer voorafgaan aan de werkhervatting182. Wel moet de werknemer nog steeds de toestemming minstens een dag voor de werkhervatting aanvragen. De wijziging van het wetsartikel ondersteunt de terugkeer naar het werk van arbeidsongeschikte gerechtigden. Door de hinderpaal van de voorafgaande toestemming op te heffen, moedigt de nieuwe regeling werknemers aan die zich geleidelijk aan op de arbeidsmarkt willen integreren183. Zo moeten werknemers niet meer onnodig wachten om een activiteit uit te oefenen, waardoor een stijging in het gebruik van de progressieve werkhervatting verwacht wordt184. 92. De adviserend geneesheer staat de uitoefening van de beroepsactiviteit toe voor zover die verenigbaar is met de gezondheidstoestand van de werknemer. Indien de beslissing van de geneesheer de werkhervatting niet toelaat, zal de activiteit onmiddellijk stopgezet moeten worden om verlies van uitkeringen te voorkomen. Verder kan hij oordelen dat de werknemer niet langer voor meer dan de helft arbeidsongeschikt is. De werknemer wordt dan niet langer erkend als arbeidsongeschikt in het stelsel van progressieve werkhervatting en geniet geen uitkeringen meer. Hij treedt uit het systeem van de gedeeltelijke tewerkstelling en zal enkel nog een beroepsinkomen verdienen. D. Instemming van de partijen 1. Bereidheid werkgever 93. Zoals geduid bij de motieven van de gedeeltelijke werkhervatting, kan het voor de werkgever interessant zijn om een arbeidsongeschikte werknemer terug aan het werk te helpen. Toch kan niet van elke werkgever geëist worden dat hij een zieke werknemer tewerk stelt. Veel zal afhangen van de bereidheid van de werkgever en de ernst van de arbeidsongeschiktheid. Enkel een werknemer die volledig het overeengekomen werk terug kan uitvoeren, moet de werkgever tewerk stellen. Hij moet niet aanvaarden dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer het werk hervat en kan zonder redenen weigeren 181

Art. 230, § 2bis Uitvoeringsbesluit Ziektewet. Koninklijk besluit van 12 maart 2013 tot wijziging van het koninklijk besluit van 3 juli 1996 tot uitvoering van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994. 183 Omz. RIZIV VI nr. 2013/156, 11 april 2013, 2. 184 Het RIZIV beschikt nog niet over afdoend cijfermateriaal om tot een mogelijke stijging omwille van de versoepelde procedure te besluiten. Pas vanaf 1 juli 2015 zullen de verzekeringsinstellingen statistische gegevens kunnen aanleveren. 182

45

om een werknemer progressief tewerk te stellen185. Hij heeft het recht om daarmee te wachten tot de werknemer volledig hersteld is. Als de werkgever de werknemer het werk niet (deeltijds) laat hervatten, blijft de arbeidsovereenkomst verder geschorst tot de werknemer de volledige arbeidsgeschiktheid herwint. De werkgever kan zelfs, nadat hij heeft toegestemd met een deeltijdse werkhervatting, op zijn initiële akkoord terugkomen wanneer blijkt dat de werknemer niet voldoet aan de gestelde eisen voor de betrokken arbeid186. De werknemer zal dan de gedeeltelijke werkhervatting moeten stopzetten of het werk voltijds hervatten. De terugtrekking van de instemming met de gedeeltelijke werkhervatting maakt deze laatste hypothese ondenkbaar, aangezien de werknemer zelfs niet in staat is om het werk deeltijds of gedeeltelijk uit te voeren. 94. Ondanks het niet bestaan van een verplichting, zal de werkgever op grond van de vroegere professionele relatie met zijn werknemer geneigd zijn om pogingen te ondernemen teneinde hem aan het werk te houden. Vooral wanneer er een goede samenwerking en tevredenheid tussen de partijen aanwezig was of wanneer de werknemer onmisbaar is in een bepaalde positie in het bedrijf, zal de werkgever een groot belang hebben bij de re-integratie. Als de werkgever echter slechte ervaringen en moeilijkheden heeft gehad met de werknemer, dan zal hij weinig inspanningen willen leveren om hem opnieuw aan het werk te stellen. Daarnaast speelt ook de omvang van de onderneming een rol in het beschikbaar zijn van aangepast of deeltijds werk. Het spreekt voor zich dat van een grotere onderneming meer inschikkelijkheid in de organisatie kan verwacht worden187. 95. Voor de arbeidsongeschikte werknemer is het te betreuren dat er geen afdwingbaar recht op heropneming in de onderneming bestaat. Langs de kant van de werkgever is het te begrijpen dat hij niet kan gedwongen worden een werknemer in dienst te houden die niet meer beantwoordt aan de kwaliteiten waarvoor hij is aangenomen. Een wettelijke verplichting is ondenkbaar, stimulansen in vergoedingen en ondersteuning zijn haalbaar. De werkgever kan reeds beroep doen op verschillende begeleidingsdiensten en met de opleiding en opkomst van disability managers gaat het de goede richting uit188. Ook op vlak van vergoedingen moet de werkgever beseffen dat de inspanningen niet steeds een meerkost moeten uitmaken. Veranderingen in de organisatie kunnen soms kosteloos doorgevoerd worden. Bepaalde investeringen in materiële aanpassingen kunnen ook (voortaan preventief) renderen voor de collega’s van de arbeidsongeschikte werknemer.

185

Arbh. Luik 26 maart 2012, Ors. 2012, 27 (weergave). Arbh. Luik 24 november 1998, JLMB 1999, 768. 187 J. MATTHYS, “Re-integratie in het arbeidsproces na een arbeidsongeval, een beroepsziekte of bij arbeidsongeschiktheid”, Anthémis 2012, 75. 188 Zie hoofdstuk IV, afdeling II, § 2, B, 4. Disability management. 186

46

Doordat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet langer geschorst is, hoeft de werkgever bovendien het gewaarborgd loon niet te betalen. De werkgever is enkel loon verschuldigd voor de effectief uitgevoerde prestaties in verhouding tot het nieuw aangepaste werk, wat logischerwijze lichter en dus minder betaald werk zal zijn. 96. In principe kan de deeltijdse werkhervatting ook bij een andere werkgever gebeuren, mits toestemming van de adviserend geneesheer. Voorwaarde is wel dat een werkgever gevonden wordt die het risico wil nemen een deels arbeidsongeschikte werknemer in dienst te nemen. In theorie zou dit mogelijk zijn wanneer een werknemer enkel voor een specifiek beroep, zoals handarbeid, ongeschikt is verklaard en er in zijn onderneming geen ander werk mogelijk is. Hij zou dan bij een andere werkgever als bediende aan de slag kunnen zonder dit als een zware inspanning voor de nieuwe werkgever te aanzien. De oorspronkelijke werkgever zou minstens op de hoogte moeten gesteld worden van de werkhervatting om een ontslag om dringende reden te vermijden. De werknemer zal immers enkel activiteiten mogen uitvoeren die verenigbaar zijn met zijn arbeidsongeschiktheid en die verschillen van het overeengekomen werk189. Of ander werk bij een andere werkgever in de praktijk veel voorkomt is te betwijfelen, omdat de procedure niet wettelijk geregeld is. De nadruk bij de huidige progressieve werkhervatting ligt bij de eigen werkgever. 2. Initiatiefrecht werknemer 97. Een arbeidsongeschikte werknemer heeft er in de meeste gevallen baat bij om het werk te hervatten. Zoals reeds aangehaald, is er de financiële stimulans, het beu zijn om thuis te zitten, de collega’s, de werkdrang, de hoop op verbetering ... Het is echter niet ondenkbaar dat een zieke werknemer geen drijfveer vindt om het werk te hervatten. Als de werknemer niet gemotiveerd is, wordt het moeilijk om dit hele systeem op te starten. Ook hij kan niet gedwongen worden om het werk deeltijds te hervatten. De keuze ligt dus in handen van de werknemer. Nochtans zijn de voordelen van een gedeeltelijke werkhervatting talrijk. Vooral een uitzicht op een latere voltijdse tewerkstelling zou de werknemer moeten stimuleren. Hoe langer de werknemer arbeidsongeschikt is, hoe kleiner de kans dat hij terug aan het werk gaat 190. Het komt er dus op aan om vanaf het begin van de ongeschiktheid, wanneer het mogelijk is volgens die ongeschiktheid, de werkhervatting te overwegen. Als de werknemer in de arbeidsongeschiktheid blijft hangen, vult hij de grote groep langdurig arbeidsongeschikten aan. Vanaf dat moment wordt het nog moeilijk om het werk te hervatten.

189

Arbh. Bergen 17 november 2008, JLMB 2010, 640. “Employment and disability: back to work strategies”, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, 2004, 21; zie hoofdstuk IV, afdeling I. Probleem van langdurig absenteïsme. 190

47

98. Vooraleer de werknemer de voor- en nadelen van een werkhervatting kan afwegen, moet hij natuurlijk op de hoogte zijn van de bestaande mogelijkheden. Hij moet geïnformeerd worden over de gevolgen van het al dan niet hervatten van het werk. Aangezien de behandelende geneesheer vaak niet over deze informatie beschikt en er talrijke andere actoren bij de terugkeer naar werk betrokken zijn, denkt de Nationale Arbeidsraad aan een uniek loket voor de betrokken werkgevers en werknemers. Daar zouden zij alle nodige informatie kunnen krijgen en met een gespecialiseerde instantie de stappen overlopen die zij dienen te zetten. De Raad stelt voor een samenwerkingsprotocol te sluiten tussen de verschillende institutionele actoren over de sectoren heen. Bedoeld wordt dat naast de ziekteverzekering ook de arbeidsongevallen- en beroepsziekteverzekering betrokken zouden moeten worden191. 3. Cumulatieve toestemmingen 99. Hoewel de werknemer de eerste stap moet zetten, heeft hij dus twee toestemmingen nodig alvorens hij terug (gedeeltelijk) aan het werk kan. Enerzijds moet de werkgever bereid zijn om de werknemer, die niet meer over zijn volledige arbeidscapaciteiten beschikt, terug in dienst te nemen. Anderzijds is ook nog de toestemming van de adviserend geneesheer van het ziekenfonds nodig. Wanneer niet elk van de drie partijen medewerking verleent, kan de procedure van progressieve werkhervatting niet plaatsvinden. Als de toestemming van de werkgever wordt verkregen, maar de adviserend geneesheer toch oordeelt dat de werknemer niet meer ten minste de helft arbeidsongeschikt is, kan de werknemer terug aan het werk. Hij zal echter enkel een beroepsinkomen verdienen en geen aanspraak meer maken op arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Het is ook mogelijk dat de adviserend geneesheer oordeelt dat er minder dan de helft van de arbeidsongeschiktheid behouden blijft en de activiteit toelaat, maar dat de werkgever niet wil meewerken. Op dat moment stopt de werkhervattingsprocedure bij die werkgever. Een andere bereidwillige werkgever kan nog gezocht worden, al is er dan geen zekerheid op behoud van de oorspronkelijke (geschorste) arbeidsovereenkomst. Bovendien maken de verminderde arbeidscapaciteiten van de werknemer zijn vraag naar werk niet evident. Wanneer beide toestemmingen niet worden gegeven, kan de werknemer niets ondernemen. Enerzijds oordeelt de adviserend geneesheer dat hij geen toegelaten arbeid kan uitoefenen omdat hij niet meer de vereiste arbeidsongeschiktheidsgraad vervult, waardoor hij zijn uitkeringen verliest. Anderzijds kan hij ondanks zijn arbeidsgeschiktheid voor de ziekteverzekering toch niet aan het werk als de werkgever niet instemt. Hij heeft immers het

191

Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 29.

48

recht om de werknemer die het overeengekomen werk niet volledig naar behoren kan uitvoeren, te weigeren. Omdat zijn arbeidsovereenkomst geschorst blijft, komt hij toch ook niet in de zuivere werkloosheid terecht en maakt hij aanspraak op tijdelijke werkloosheidsuitkeringen. De werknemer kan de geschiktheidsbeslissing aanvechten en provisionele uitkeringen genieten ten laste van de RVA. Als de werknemer gelijk krijgt, betaalt het ziekenfonds de uitkeringen terug aan de RVA. Indien de rechtbank de beslissing van de adviserend geneesheer bevestigt, heeft de werknemer de verplichting om werk te vinden en behoudt hij de werkloosheidsuitkeringen192. E. Vergoeding 100. De werknemer die het werk tijdens zijn arbeidsongeschiktheidsperiode herneemt, kan tot een bepaald grensbedrag het deeltijds loon dat hij daardoor verdient cumuleren met de vergoedingen van het ziekenfonds. Deze maatregel stimuleert de werknemer om het werk te hervatten en vermijdt een inactiviteitsval193. Omdat de werknemer arbeidsongeschikt blijft, behoudt hij enerzijds (deels) zijn arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Het inkomen dat hij anderzijds verdient met de beroepsactiviteit die hij opnieuw gedeeltelijk uitvoert, kan hij daarmee cumuleren. Die arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zullen naar gelang van de hoogte van het beroepsinkomen wel verminderd worden. De werknemer verdient een loon in verhouding tot de effectieve arbeidsprestaties. Artikel 230, § 1 van het Uitvoeringsbesluit Ziektewet verdeelt het brutobedrag van het beroepsinkomen,

gewaardeerd

in

werkdagen

en

verminderd

met

de

socialezekerheidsbijdragen, in drie inkomensschijven. Naargelang van de categorie zal de arbeidsongeschiktheidsuitkering verminderd worden met het bijhorende percentage. De eerste inkomensschijf van 15,6068 euro is vrijgesteld en zal geen vermindering van de uitkering tot gevolg hebben. In een tweede inkomensschijf van 9,3641 euro zal er twintig procent aangerekend worden op het inkomen, waarmee de arbeidsongeschiktheidsuitkering zal verminderd worden. In een volgende derde schijf van eveneens 9,3641 euro wordt er vijftig procent in rekening gebracht. Bij een totaal arbeidsinkomen hoger dan het totaal van de drie vorige schijven, geldt er in een vierde schijf een aanrekening van 75 procent. Het totaal van die aanrekening is het bedrag waarmee de dagelijkse uitkering verminderd zal worden.

192

Art. 62, § 2 koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. J. MATTHYS, “Re-integratie in het arbeidsproces na een arbeidsongeval, een beroepsziekte of bij arbeidsongeschiktheid”, Anthémis 2012, 64. 193

49

§ 2. Werkhervatting na een arbeidsongeval of beroepsziekte 101. Wanneer de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een arbeidsongeval of beroepsziekte, kan de procedure van de ziekteverzekering niet gevolgd worden. De motieven en de schorsing van de arbeidsovereenkomst blijven wel van toepassing. Voor het overige geldt er een andere regeling, maar de doelstelling van het herinschakelen van de arbeidsongeschikte werknemer blijft dezelfde. 102. De nadruk van de werkhervatting ligt op de slachtoffers van arbeidsongevallen en beroepsziekten die tijdelijk arbeidsongeschikt zijn. Tijdens de eerste ongeschiktheidsperiode is het oorzakelijk verband met het arbeidsongeval of de beroepsziekte nog sterk en is het verantwoord dat de arbeidsongevallenverzekeraar of Fonds voor de beroepsziekten instaat voor de wedertewerkstelling. Wanneer de blijvende arbeidsongeschiktheid intreedt, worden zij niet langer verantwoordelijk gesteld. De Nationale Arbeidsraad vraagt om geen tijdsgrenzen te stellen, omdat de terugkeer naar werk ook mogelijk blijft tijdens de blijvende arbeidsongeschiktheid als de werknemer nog over resterende arbeidscapaciteiten beschikt. De professionele verzekeraars zouden dit proces moeten blijven ondersteunen. Nochtans vinden de verzekeringsinstellingen zelf dat de slachtoffers met een blijvende arbeidsongeschiktheid opgevangen moeten worden door de gewestelijke of gemeenschapsinstellingen die bevoegd zijn voor de herinschakeling in het beroepsleven194. A. Procedure 103. Artikel 23 van de Arbeidsongevallenwet (en artikel 34 van de Beroepsziektewet die een loutere verwijzing daarnaar bevat) beschrijft de procedure bij wedertewerkstelling wanneer de werknemer tijdelijk en gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. De wet beschrijft hier de mogelijkheid

van

een

re-integratieprocedure

die

op

initiatief

van

de

arbeidsongevallenverzekeraar respectievelijk het Fonds voor de beroepsziekten kan worden opgestart. Dit in tegenstelling tot de Ziektewet en zijn uitvoeringsbesluit, die hoogstens stellen dat de arbeidsongeschikte werknemer zijn beroepsinkomen in beperkte mate kan cumuleren met de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen mits toestemming van de adviserend geneesheer. Het behoud van de arbeidsongeschiktheidskwalificatie wordt wel beter geregeld in de Ziektewet. De wet stelt een duidelijk percentage, hoewel er kan betwijfeld worden of de grens in de praktijk altijd even duidelijk kan worden bepaald. De Arbeidsongevallenwet noemt geen percentages, maar houdt het bij de vereiste van gedeeltelijk arbeidsongeschikt te moeten zijn om voor wedertewerkstelling in aanmerking te komen. 194

Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 26.

50

104. De

werkhervattingprocedure

kan

worden

opgestart

door

de

arbeidsongevallenverzekeraar of het Fonds voor de beroepsziekten, maar net zoals voor de werknemer

in

de

ziekteverzekering

bestaat

er

geen

enkele

verplichting.

De

verzekeringsonderneming of het Fonds kan aan de werkgever vragen om de mogelijkheid tot wedertewerkstelling te onderzoeken. Zonder zijn effectieve medewerking zal het niet mogelijk zijn om aangepast werk aan de arbeidsongeschikte werknemer aan te bieden195. De beperking van dit huidige systeem is dat de mogelijkheid tot het vragen van aangepast werk voor de verzekeraar enkel openstaat bij de eigen werkgever. Een mogelijkheid om ook een andere werkgever aan te spreken of de RVA te betrekken zou de re-integratiemogelijkheden verruimen196. De bereidheid van de werkgever kan enkel achterhaald worden door hem ernaar te vragen. Enerzijds kan gevraagd worden om de werknemer terug tewerk te stellen in het beroep dat hij uitoefende voor het ongeval. Anderzijds kan de verzekeraar vragen om te onderzoeken of de werkgever een passend beroep kan aanbieden dat de werknemer tijdelijk kan worden opgedragen. Buiten het verzoek van beide instanties kan de procedure zich natuurlijk ook gewoon afspelen tussen de werkgever en werknemer in onderling akkoord. 105. De verzekeraar heeft het initiatiefrecht en bepaalt of hij een verzoek tot wedertewerkstelling zal indienen. Zijn houding hangt af van het oordeel van de interne raadsgeneesheer. De medisch adviseur van de arbeidsongevallenverzekeraar of het Fonds voor de beroepsziekten beslist aan de hand van de tijdelijke arbeidsongeschiktheid of de voorziene graad van blijvende ongeschiktheid. Ook een minder objectieve paramater als het beleid ter bevordering van werkhervatting binnen een bepaalde verzekeringsonderneming speelt een rol. Dit beleid hangt op zijn beurt af van het personeel dat de wedertewerkstelling moet organiseren, de nodige routine en bereidheid tot het investeren van geld en moeite197. De medisch adviseur van de arbeidsongevallenverzekeraar moet de arbeidsgeneesheer via een gemotiveerd verslag in staat stellen een advies te geven over de wedertewerkstelling. De arbeidsgeneesheer vervult zijn reclasseringsopdracht door aan de werkgever zijn mening te geven over de geschiktheid van de werknemer om de voorgestelde tewerkstelling aan te vatten. Hij kan tevens de voorwaarden aanreiken waaronder de betrokkene opnieuw de vroegere arbeidspost zou kunnen bekleden198.

195

J. MATTHYS, Arbeidsongeschiktheid, invaliditeit en handicap: transversaal overzicht doorheen het Belgisch recht, Brussel, Larcier, 2011, 175. 196 Cass. 12 september 1983, Arr.Cass. 1983-84, 27. 197 J. MATTHYS, “Re-integratie in het arbeidsproces na een arbeidsongeval, een beroepsziekte of bij arbeidsongeschiktheid”, Anthémis 2012, 69. 198 Art. 1 en 7 KB 19 oktober 1993 tot uitvoering van artikel 23, eerste lid, van de arbeidsongevallenwet van 10 april 1971.

51

106. De wet van 13 juli 2006 houdende diverse bepalingen inzake beroepsziekten en arbeidsongevallen

en

inzake

beroepsherinschakeling

(verder

afgekort

als

Beroepsherinschakelingswet) wil het bestaand stelsel van wedertewerkstelling na een arbeidsongeval aanmoedigen door de procedure te verruimen. Volgens de parlementaire voorbereiding wordt immers weinig gebruik gemaakt van de wedertewerkstellingsprocedure van artikel 23 van de Arbeidsongevallenwet199. De betreffende bepalingen zijn echter nog niet in werking getreden, waardoor het om toekomstig recht gaat. De wet voorziet een opstartingsrecht van de wedertewerkstellingsprocedure voor het slachtoffer van een arbeidsongeval. Momenteel kan enkel de arbeidsongevallenverzekeraar de werkgever aansporen om de wedertewerkstellingsmogelijkheden te onderzoeken. Wel bestaat dit recht ook enkel tijdens de periode van tijdelijke arbeidsongeschiktheid. In dat kader krijgt de getroffene het recht om een onderzoek te vragen bij de raadsgeneesheer van de arbeidsongevallenverzekeraar om zijn mogelijkheden tot wedertewerkstelling en zijn resterende arbeidscapaciteiten te bepalen200. Wanneer de partijen in onderling akkoord niet tot een oplossing komen, kan ook hier de arbeidsongevallenverzekeraar de werkgever aanspreken om de wedertewerkstelling te onderzoeken201. De nieuwe wetgeving wil de getroffene stimuleren tot wedertewerkstelling, maar tot de inwerkingtreding heeft de werknemer geen rechtstreeks recht. Hij kan natuurlijk wel de arbeidsongevallenverzekeraar aansporen om in overleg te treden met de werkgever. 107. Wat

beroepsziekten

betreft

stelt

dezelfde

wet

ook

een

bijkomende

re-

integratiemogelijkheid in het vooruitzicht. De getroffene kan het Fonds voor de beroepsziekten

voorstellen

om

de

werkgever

te

vragen

de

mogelijkheid

tot

wedertewerkstelling te onderzoeken. Het Fonds zou ook een opvolgingsbevoegdheid binnen het

re-integratietraject

krijgen

vanaf

het

moment

dat

een

getroffene

een

wedertewerkstellingsaanvraag indient202. Beide bepalingen zijn echter nog steeds niet in werking getreden en gezien het bijna tienjarig verloop sinds de inwerkingtreding van de Beroepsherinschakelingswet wordt dit steeds onwaarschijnlijker. Werknemers die dreigen aan een beroepsziekte te lijden, worden bijkomend beschermd door een preventieve interventie van het Fonds voor de beroepsziekten. Dit Fonds kan een werknemer die getroffen of dreigt getroffen te worden door een beroepsziekte voorstellen om zijn beroepsactiviteit stop te zetten. De re-integratiecomponent schuilt in de vraag aan de

199

Wetsontwerp houdende diverse bepalingen inzake beroepsziekten en arbeidsongevallen, Parl. St. Kamer 2005-06, nr. 1334/002, 14. 200 Art. 22bis Arbeidsongevallenwet (nog niet in werking). 201 Art. 22ter Arbeidsongevallenwet (nog niet in werking). 202 Art. 34 en 42bis Beroepsziektewet (nog niet in werking).

52

werkgever om tijdelijk aangepast werk in de onderneming aan te bieden. De geneesheer van het Fonds voor de beroepsziekten betrekt de arbeidsgeneesheer hierbij203. De werknemer die het voorstel van het Fonds voor de beroepsziekten tot stopzetten van de beroepsactiviteit volgt, heeft recht op een vergoeding waarvan de omvang afhangt van het aanbod van aangepaste arbeid. Dit aanbod is op zijn beurt afhankelijk van de werkgever en van de mogelijkheid tot wijzigingen in de werkpost204. De werknemer mag immers enkel ander werk aanvaarden waarbij het risico op de ziekte niet bestaat. B. Vergoeding 108. Na een gemeenrechtelijke ziekte of gemeenrechtelijk ongeval heeft de werknemer de keuze om het werk te hervatten. Hij kan niet gedwongen worden en zijn weigering zal geen repercussies hebben. Dit is anders bij de arbeidsongeschiktheid na een arbeidsongeval of beroepsziekte. Wanneer hij een voorgestelde wedertewerkstelling weigert, zal dit gevolgen hebben voor de vergoeding die hij ontvangt. Afhankelijk van bepaalde factoren zijn er drie vergoedingsregelingen voorzien in artikel 23 van de Arbeidsongevallenwet. Ten eerste heeft de werknemer die terug gedeeltelijk aan het werk gaat recht op een loon voor die geleverde prestaties. Om de werkhervatting aan te moedigen, schrijft de wet voor dat het verschil met het loon dat hij verdiende vóór het ongeval en het loon dat hij ingevolge zijn wedertewerkstelling ontvangt wordt bijgepast. Op die manier zou de werknemer geen loonverlies mogen lijden in vergelijk met zijn vroegere tewerkstelling. De werknemer ontvangt in drie verschillende hypothesen de normale vergoeding voor tijdelijke

gedeeltelijke

arbeidsongeschiktheid

voorzien

in

artikel

22

van

de

Arbeidsongevallenwet. Deze vergoeding bedraagt 90 procent van het gemiddelde dagloon en is ten laste van de arbeidsongevallenverzekeraar. De werknemer ontvangt dit bedrag wanneer hij niet opnieuw tewerkgesteld wordt, maar zich wel heeft onderworpen aan de behandeling die hem werd voorgesteld. Ook wanneer er geen behandeling werd voorgesteld of de werknemer de voorgestelde wedertewerkstelling weigert of stopzet om geldige reden ontvangt hij dezelfde vergoeding. De arbeidsgeneesheer achterhaalt de gegrondheid van de reden tot weigering van de wedertewerkstelling205. Arbeidsongevallenverzekeraars zijn van oordeel dat dit laatste risico niet door hen, maar door de ziekteverzekering gedekt zou moeten worden. Hun middelen zijn immers niet onbeperkt en de risico’s van arbeidsongeschiktheid moeten gedragen worden door de juiste sector. In 203

Art. 7 Beroepsziektewet en art. 3 KB 1 juli 2006 betreffende het voorstel tot stopzetting van de arbeid gericht tot personen die door een beroepsziekte aangetast of bedreigd zijn. 204 Art. 37, § 2 Beroepsziektewet. 205 Art. 6 - 8 KB 19 oktober 1993 tot uitvoering van artikel 23, eerste lid, van de arbeidsongevallenwet van 10 april 1971.

53

de praktijk aanvaarden ze de stopzetting van de tewerkstelling niet. Ze stoppen met betalen of vergoeden slechts volgens het stelsel van beperkte blijvende arbeidsongeschiktheid206. In de derde vergoedingsmodaliteit is een bestraffend karakter te bespeuren, daar de vergoeding aangepast wordt aan de graad van arbeidsongeschiktheid en dus minder zal zijn dan in de vorige gevallen. Dit om de weigering of vroegtijdige verlating van zowel de wedertewerkstelling als de behandeling af te raden. § 3. Evaluatie 109. Uit cijfermateriaal van het RIZIV blijkt dat het aantal arbeidsongeschikte werknemers dat een toegelaten deeltijdse activiteit uitoefent jaarlijks toeneemt207. Terwijl er in 2010 nog 38.306 werknemers minstens een dag toegelaten activiteit hebben uitgeoefend, is dat cijfer in 2013 met meer dan 25 procent gestegen tot 48.102 gerechtigden208. Op 31 december 2013 zaten uiteindelijk 30.833 werknemers in het systeem van progressieve werkhervatting, waardoor het aantal gerechtigden dat aangepaste arbeid verricht slechts 0,75 procent van het totale aantal arbeidsongeschikten bedraagt209. Ten opzichte van 2010 betekent dit een relatieve stijging van 0,15 procent, wat toch een mooie verhoging van een vierde is210. Het totaal aantal personen dat een activiteit uitoefent tijdens zijn arbeidsongeschiktheid blijft wel onder de doelstellingen liggen211. Men gelooft immers dat werkhervatting een eerste stap is naar het volledig herwinnen van de arbeidsgeschiktheid. Daarom belooft de regering te focussen op het bevorderen van de re-integratie van uitkeringsgerechtigden en uit te gaan van de mogelijkheden van de betrokkene eerder dan van zijn beperkingen. De wetgever wil de bestaande vorm van gedeeltelijke werkhervatting toegankelijk maken voor personen met een lager percentage van arbeidsongeschiktheid212. 110. Het valt op dat het aantal actieve arbeidsongeschikten veel hoger ligt in de invaliditeitsperiode dan in de primaire arbeidsongeschiktheidsperiode. In 2013 verhoudt het

206

J. MATTHYS, “Re-integratie in het arbeidsproces na een arbeidsongeval, een beroepsziekte of bij arbeidsongeschiktheid”, Anthémis 2012, 69. 207 De evaluatie betreft enkel arbeidsongeschikten in de ziekteverzekering. Cijfers over de werkhervatting na een arbeidsongeval of beroepsziekte zijn niet raadpleegbaar in de statistieken op internet of verkrijgbaar via mail. 208 Nota BU 2014/93 deeltijdse werkhervattingen met toestemming van de adviserend geneesheren bij arbeidsongeschikte gerechtigden – periode 2010-2013, Dienst voor Uitkeringen RIZIV aan Beheerscomité van de uitkeringsverzekering voor werknemers, november 2014, 6. 209 Eind 2013 zijn er 3.802.677 primair arbeidsongeschikten en 299.408 invaliden (totaal: 4.102.085). De cijfers op 31 december 2014 zullen pas beschikbaar zijn vanaf augustus of september 2015. 210 Eind 2010 zijn er 3.757.888 primair arbeidsongeschikten en 257.935 invaliden (totaal: 4.015823). 211 www.riziv.fgov.be/SiteCollectionDocuments/statistieken_uitkeringen_2012_2013.pdf (laatst geraadpleegd op 3 april 2015). 212 Federale regeringsverklaring, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/001, 29-30.

54

percentage zich als tachtig op twintig213. Het hogere cijfer is echter enkel te wijten aan het doorlopen van de meestal tijdens de primaire arbeidsongeschiktheid aangevatte deeltijdse werkhervatting wanneer de werknemer overgaat naar de invaliditeitsperiode. Daaruit mag niet afgeleid worden dat uitkeringsgerechtigden te laat beginnen met een deeltijdse activiteit, want bijna 75 procent van de intreders vat de toegelaten arbeid aan tijdens de primaire arbeidsongeschiktheidsperiode. Het is dan ook bewezen dat een vroegtijdige aanpak, waarvan de werkhervatting een substantieel deel kan uitmaken, de meeste kansen biedt op een uiteindelijk herstel van de vroegere tewerkstelling214. De kans op uittreding ligt tien procent hoger tijdens de primaire arbeidsongeschiktheidsperiode215. De beleidsmakers willen met het re-integratieplan de werkhervattingsmogelijkheid reeds na drie maanden onderzoeken216. 111. Het succes van de progressieve werkhervatting is meetbaar aan de hand van de uittredingscijfers. Het aantal gedeeltelijk actieve uitkeringsgerechtigden dat stopt met de deeltijdse activiteit en doorstroomt naar een voltijdse tewerkstelling bedraagt eind 2013 iets meer dan veertig procent. De deeltijdse werkhervatting bewijst daardoor een efficiënte eerste stap te zijn naar een voltijdse tewerkstelling. Aan de andere kant van het spectrum staat het aantal uitkeringsgerechtigden dat de progressieve werkhervatting moet stopzetten en terugkeert naar de volledige arbeidsongeschiktheid. Deze groep van arbeidsongeschikten is kleiner dan de succesvolle groep die opstapt naar een volledige werkhervatting, maar maakt toch ook iets meer dan 35 procent van de uittreders uit. Een stopzetting zal te wijten zijn aan een overschatting van de mate waarin de werknemer reeds in staat was het werk te hervatten of aan het werk dat niet voldoende aangepast was aan zijn resterende capaciteiten. In verhouding tot het totaal aantal uitkeringsgerechtigden dat een toegelaten activiteit uitoefent, komt dit voor de doorstromers naar volledige arbeidsgeschiktheid neer op bijna veertien procent. De uitstromers die hervallen in de volledige arbeidsongeschiktheid, nemen twaalf procent in van het totaal aantal toelatingen217. 112. Het RIZIV reikt een aantal succesfactoren aan waarvan het welslagen van de progressieve werkhervatting afhangt. Zo omvat een deeltijdse tewerkstelling idealiter niet te 213

Eind 2013 werden 5.873 primair arbeidsongeschikten en 24.960 invaliden geteld die een toegelaten activiteit uitoefenen. 214 Zie hoofdstuk IV, afdeling II, § 1. Nood aan (vroegtijdige) begeleiding bij werkhervatting. 215 Nota BU 2014/93 deeltijdse werkhervattingen met toestemming van de adviserend geneesheren bij arbeidsongeschikte gerechtigden – periode 2010-2013, Dienst voor Uitkeringen RIZIV aan Beheerscomité van de uitkeringsverzekering voor werknemers, november 2014, 8-27. 216 Federale regeringsverklaring, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/001, 29-30.; zie hoofdstuk IV, afdeling II, § 3. Re-integratieplan. 217 Nota BU 2014/93 deeltijdse werkhervattingen met toestemming van de adviserend geneesheren bij arbeidsongeschikte gerechtigden – periode 2010-2013, Dienst voor Uitkeringen RIZIV aan Beheerscomité van de uitkeringsverzekering voor werknemers, november 2014, 25-26.

55

weinig, maar ook niet te veel uren. Meer dan de helft van de arbeidsongeschikte werknemers die proberen het werk te hervatten gedurende minder dan tien uur per week, keert terug naar de volledige arbeidsongeschiktheid. Ook voor zij die het werk bijna voltijds hebben hervat, is de terugval vrij groot. Arbeidsvolumes die draaien rond de helft van een normale 38-urenweek geven de beste kansen op het volledig hervatten van de activiteit. Het aantal doorstromers ligt tussen de 33 en 47 procent. Het is de adviserend geneesheer die zal beslissen hoeveel arbeidsuren de werknemer kan presteren, rekening houdende met zijn arbeidsongeschiktheid en resterende capaciteiten. Het hierboven aangekaarte probleem over de verkeerde opvatting van de vermindering tot vijftig procent218, namelijk dat raadsgeneesheren dit vaak aanzien als verwijzend naar het aantal arbeidsuren, kan in het licht van die slaagpercentages nog positief uitvallen. Bovendien is de duur van de deeltijdse werkhervattingsperiode bepalend voor de slaagkansen op een voltijdse tewerkstelling. Hoe minder maanden de activiteit deeltijds werd uitgeoefend, hoe meer arbeidsongeschikte werknemers opstappen naar een voltijdse tewerkstelling. De helft van de werknemers die minder dan drie maanden het werk heeft hervat, kan opnieuw zijn activiteit opnemen. Naarmate de deeltijdse arbeid langer wordt uitgeoefend, dalen de kansen op een volledige tewerkstelling. Deze uitkomst hangt samen met de ernst van de aandoening die de oorzaak is van de arbeidsongeschiktheid. Hoe minder ernstig de gezondheidsproblemen zijn, hoe sneller de persoon zijn voltijdse baan terug zal kunnen uitoefenen. Arbeidsongeschikte werknemers met zware beperkingen zullen langer het werk op een lager niveau uitoefenen en hebben minder kansen om terug voltijds aan het werk te gaan219. 113. Ook de Nationale Arbeidsraad meent dat een aantal elementen bepalend zijn voor een geslaagde terugkeer naar het werk. In de eerste plaats is door het vrijwillig karakter van de reintegratie de intentie van de werknemer om opnieuw aan het werk te gaan en de bereidheid tot inspanningen binnen de procedure van werkhervatting bepalend. De werkgever moet zorgen voor omstandigheden die een terugkeer mogelijk maken. De nieuwe betrekking moet aangepast zijn aan de resterende capaciteiten van de werknemer. Ook een goede begeleiding en een samenwerking tussen de verschillende geneesheren geven een hogere slaagkans op een

volledige

werkhervatting.

De

Arbeidsraad

wijst

ten

slotte

op

de

nodige

mentaliteitswijziging bij de personen met gezondheidsproblemen en de hele maatschappij. De terugkeer naar werk moet als gunstig beschouwd worden220.

218

Zie nr. 90. Nota BU 2014/93 deeltijdse werkhervattingen met toestemming van de adviserend geneesheren bij arbeidsongeschikte gerechtigden – periode 2010-2013, Dienst voor Uitkeringen RIZIV aan Beheerscomité van de uitkeringsverzekering voor werknemers, november 2014, 31-33. 220 Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 18-20. 219

56

114. De deeltijdse werkhervatting blijkt in een groot deel van de gevallen een opstap te zijn in de terugkeer naar een voltijdse tewerkstelling. Toch zou nagedacht moeten worden om preventief op te treden in plaats reactief. Pas nadat een arbeidsongeschiktheid zich voordoet, kan de werknemer een toegelaten activiteit uitoefenen. Een werknemer die in het systeem van progressieve werkhervatting deeltijdse arbeid wil verrichten, moet hiervoor minstens een dag arbeidsongeschikt zijn om arbeidsongeschiktheidsuitkeringen te kunnen cumuleren met zijn beroepsinkomen. Een werknemer die aanvoelt dat hij in zijn werkregime meer uren presteert dan goed is voor zijn gezondheid en het werk deeltijds wil verderzetten, moet een wijziging van de arbeidsovereenkomst aanvragen met loonverlies tot gevolg. In principe is deze werknemer dan ook niet meer in staat om zijn werk uit te voeren zoals overeengekomen is. Toch heeft deze werknemer geen recht op arbeidsongeschiktheidsuitkeringen omdat hij niet in het huidige systeem van progressieve werkhervatting terecht komt en niet als arbeidsongeschikt erkend wordt. Een financiële stimulans zou de overschakeling naar deeltijdse arbeid op deze vlotte manier kunnen laten verlopen. De adviserend geneesheer zou kunnen vaststellen dat de werknemer nog in staat is om te werken, maar niet meer de volledige taak kan uitvoeren. Het combineren van het verminderde loon met gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zou werknemers moeten motiveren om preventief een vermindering van arbeidstijd aan te vragen. Om misbruik van het systeem te vermijden, moeten er strikte voorwaarden komen. Gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid moet steeds vastgesteld worden door de adviserend geneesheer tegen dezelfde voorwaarden die gelden bij een toegelaten activiteit, opdat de aanpak niet zou leiden tot door arbeidsongeschiktheidsuitkeringen gesubsidieerde deeltijdse arbeid. Voorlopig kan de adviserend geneesheer een verminderde activiteit met behoud van uitkeringen enkel toestaan wanneer de werknemer minstens een dag arbeidsongeschikt is. AFDELING II. Beroepsherscholing 115. De wedertewerkstelling van een arbeidsongeschikte werknemer kan naast aanpassingen aan de werkpost ook vereisen dat de persoon zelf inspanningen doet om zich terug beschikbaar te maken voor de arbeidsmarkt. Een herscholing die aansluit bij de gezondheidstoestand leert de werknemer competenties aan die hij verloren is of waardoor hij kan ingeschakeld worden in een andere functie. Op die manier verhoogt de werknemer zijn arbeidskansen en vermindert hij zijn arbeidsongeschiktheid. Een beroepsherinschakelingsprogramma streeft een zo snel mogelijke herinschakeling van de werknemer na. De beroepsherscholing vereenvoudigt en stimuleert de werkhervatting

57

doordat ze onder bepaalde voorwaarden toegelaten en gefinancierd wordt door het ziekenfonds, de arbeidsongevallenverzekeraar of het Fonds voor de beroepsziekten. De regering blijft vaag over het toekomstperspectief van de beroepsherscholing, maar verklaart de specifieke opleidingsmogelijkheden te willen versterken om een snellere herintegratie op de arbeidsmarkt te bevorderen221. § 1. Ziekteverzekering 116. In de ziekteverzekering worden de tegemoetkomingen inzake beroepsherscholing op advies van de adviserend geneesheer en met goedkeuring van het RIZIV gefinancierd door het ziekenfonds222. De adviserend geneesheer heeft in het kader van zijn rol in de socioprofessionele re-integratie het initiatiefrecht. Hij neemt de nodige maatregelen en contacteert de personen die kunnen bijdragen tot de beroepsherinschakeling223. De tenlasteneming door het RIZIV beoogt de voorzieningen en diensten die de arbeidsongeschiktheid herstellen of de resterende arbeidsgeschiktheid bestendigen. De herscholing beoogt een volledige integratie van de betrokkene in de arbeidsomgeving . 117. De wet omschrijft de kosten waarin het RIZIV zal bijdragen aan de re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer. De afdeling socioprofessionele re-integratie van de Geneeskundige raad voor Invaliditeit van het RIZIV beslist over de tenlasteneming van de kosten van een beroepsherscholingstraject224. In de eerste plaats financiert het RIZIV het onderzoek om te bepalen of een beroepsherscholingsprogramma mogelijk en nuttig is. Eens de opportuniteit van herscholing is aangetoond, draagt het RIZIV de kosten van elke opleiding, begeleiding of scholing die rechtstreeks bijdraagt tot de integratie. Ook na een programma van beroepsherscholing worden de kosten verbonden aan de effectieve integratie vergoed. Dit echter enkel als de kosten rechtstreeks bijdragen tot de re-integratie, in verhouding met het te bereiken doel en beperkt tot zes maanden na het afronden van het beroepsherscholingsprogramma. Het terugbetalen van de kosten van de herscholing moedigt werknemers aan om dergelijke programma’s te volgen. Bovendien verliezen de gerechtigden tijdens het volgen van een beroepsherscholingsprogramma hun graad van arbeidsongeschiktheid niet, waardoor zij ook het recht op uitkeringen niet verliezen225. Daardoor kan het risico op verlies van de arbeidsongeschiktheidsuitkering al geen belemmering zijn om zich te herscholen. 221

Federale regeringsverklaring, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/001, 29. Art. 170, 13° Uitvoeringsbesluit Ziektewet en art. 109bis Ziektewet. 223 Art. 153, § 2 Ziektewet. 224 Art. 170, 14° Uitvoeringsbesluit Ziektewet. 225 Art. 239, § 2 Uitvoeringsbesluit Ziektewet. 222

58

Naast de terugbetaling en de doorlopende arbeidsongeschiktheidsuitkeringen wordt nog een premie van vijf euro per effectief gevolgd uur opleiding, begeleiding of scholing toegekend. Na het succesvol doorlopen van een beroepsherscholingsprogramma, maakt de gerechtigde aanspraak op een forfaitaire tegemoetkoming van 500 euro226. 118. Het RIZIV verruimt zijn filosofie inzake beroepsherinschakeling door nieuwe mogelijkheden aan te bieden aan de sociaal verzekerden227. Het Rijksinstituut streeft naar een vroegtijdige tussenkomst door een professionele heroriëntering en rehabilitatie, zijnde de bijwerking van kennis. Het RIZIV wil die middelen reeds ter beschikking stellen van zodra een socioprofessionele diagnose vaststelt dat het niet uitoefenen van een beroepsactiviteit ertoe zal leiden dat de verzekerde blijvend van de arbeidsmarkt verwijderd zal blijven. Voorheen bestond een professionele heroriëntering uit een opleiding die tot een verandering van beroep moest leiden. Deze mogelijkheid stond enkel open voor diegene die ongeschikt waren verklaard voor hun referentieberoep228. Dat systeem is te veel toegespitst op de vergoeding van de arbeidsongeschikte verzekerden. Zij moeten parallel een mogelijkheid krijgen tot reintegratie op de arbeidsmarkt. De socioprofessionele re-integratie neemt de vorm aan van een rehabilitatie of een beroepsherinschakeling. De eerste vorm is gericht op het verwerven van nieuwe vaardigheden in een referentieberoep voor personen die de overeengekomen arbeid verder kunnen blijven uitoefenen. De beroepsherinschakeling is gericht op personen die hun referentieberoep

niet

meer

kunnen

uitoefenen.

Arbeidsongeschikten

vaardigheden die nodig zijn om een nieuw beroep te beoefenen

229

verwerven

. In beide gevallen moeten

de competenties van de arbeidsongeschikte geactualiseerd worden in een professioneel heroriënterings- of rehabilitatietraject, dat bestaat uit een opleiding of een stage. Dit traject start bij de adviserend geneesheer, die een voorgesteld beroepsproject beoordeelt of de arbeidsongeschikte in contact brengt met de VDAB of gespecialiseerde centra voor beroepsoriëntering230. Met het oog op een vlot verloop van de activering en de begeleiding van arbeidsongeschikte personen door het ziekenfonds en de VDAB of gespecialiseerde beroepscentra, sloten de partners een nog steeds lopende samenwerkingsovereenkomst231. Na een oriënterend gesprek plant de VDAB of de GTB actie door de betrokkene te begeleiden 226

Art. 215quater-sexies Uitvoeringsbesluit Ziektewet. KB 30 maart 2009 tot wijziging, wat de beroepsherscholing betreft, van het koninklijk besluit van 3 juli 1996 tot uitvoering van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994. 228 Platform “return to work” – aan het werk houden en herinschakelen van arbeidsongeschikte werknemers – socialezekerheidsregelgeving, 15 (bijgewerkt tot 1 februari 2015; laatst geraadpleegd 4 april 2015). 229 Task Force Arbeidsongeschiktheid, RIZIV, 2011, 3. 230 www.riziv.fgov.be/nl/themas/reintegratie/ (laatst geraadpleegd op 4 april 2015). 231 Samenwerkingsovereenkomst tussen het RIZIV –het NIC – GTB – de VDAB in het kader van het traject naar werk van een arbeidsongeschikt erkende persoon, 15 juni 2012, 15 p. 227

59

bij de sollicitatie, opleiding of stage. De begeleidingsdiensten zijn meer toegespitst op de capaciteiten van de betrokkene dan op zijn beperkingen. Eens de werknemer aan het werk is, blijven zij betrokken door een herevaluatie of –oriëntering232. 119. Na het afronden van de opleiding of stage heeft de betrokkene zes maanden de tijd om werk te zoeken, waarbinnen hij nog recht heeft op arbeidsongeschiktheidsuitkeringen233. De arbeidsongeschikte werknemers worden geacht hun competenties te hebben verhoogd. Hun kansen op de arbeidsmarkt zijn verbeterd en hun arbeidsongeschiktheid wordt dan ook opnieuw bekeken in functie van de verworven vaardigheden234. De evaluatie zal bepalend zijn voor het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, dat zal vervallen als de betrokkene een verdienvermogen van ten minste een derde herwonnen heeft. Ter vervanging van die uitkering komt in het beste geval natuurlijk wel een beroepsinkomen. 120. In 2013 volgden ongeveer 1600 personen een beroepsherscholingsprogramma dat gefinancierd werd door het ziekenfonds. In vergelijking met het voorgaande jaar betekent dit meer dan een verdubbeling235. Op een totaal aantal arbeidsongeschikte gerechtigden van meer dan vier miljoen in de ziekteverzekering maakt dit een zeer klein aantal uit van minder dan een procent. Slechts een kleine groep gerechtigden heeft een beroepsherscholing nodig, een nog kleinere groep neemt effectief het initiatief om een aanvraag tot een reintegratietraject in te dienen en de adviserend geneesheer verkleint het aantal nog doordat slechts de door hem goedgekeurde trajecten gefinancierd zullen worden.

121. Een aantal knelpunten zijn vastgesteld voor uitkeringsgerechtigden die niet zonder beroepsherscholing het werk kunnen hervatten. Na de overgangsperiode van zes maanden waarin

de

betrokkene

die

een

beroepsherscholingsprogramma

heeft

gevolgd

arbeidsongeschiktheidsuitkeringen blijft krijgen, stopt het RIZIV met prestaties leveren. Wie geen nieuwe job heeft gevonden met zijn verworven competenties, komt in de werkloosheid terecht. Samen met de lange duur tussen de aanvraag en de goedkeuring schrikt dit werknemers af om een beroepsherscholingsprogramma aan te vatten. Bovendien zijn ook adviserend geneesheren die toestemming moeten verlenen minder geneigd om herscholingen toe te staan, omdat de procedures voor hen administratief zwaar zijn236.

232

“Socio-professionele re-integratie van mensen die het verst van de arbeidsmarkt af staan, resultaten van het seminarie van 27 januari 2015”, FOD Sociale Zekerheid 2015, 3. 233 Art. 215quinquies Uitvoeringsbesluit Ziektewet. 234 Art. 215septies Uitvoeringsbesluit Ziektewet. 235 Jaarverslag RIZIV 2013, 115 (www.riziv.fgov.be/SiteCollectionDocuments/jaarverslag-2013.pdf) 236 K. BOGAERTS, D. DE GRAEVE, I. MARX, en P. VANDENBROUCKE, Inactiviteitsvallen voor personen met een handicap of met langdurige gezondheidsproblemen, Antwerpen, Centrum voor Sociaal beleid Herman Deleeck, 2009, 57-58.

60

§ 2. Arbeidsongevallenregeling 122. Wat arbeidsongevallen betreft, is de wettelijke regeling omtrent beroepsherscholing niet goed uitgewerkt. De praktijk binnen de arbeidsongevallenonderneming is bepalend voor de doorverwijzing van slachtoffers naar stage- of opleidingsinstanties. Sinds vorig jaar wordt ondersteuning geboden doordat de arbeidsongevallenverzekeraar instaat voor de kosten van professionele revalidatie en herscholing237. Een koninklijk besluit moet wel nog vastleggen welke kosten en onder welke voorwaarden de arbeidsongevallenverzekeraar zal tussenkomen. § 3. Beroepsziekteregeling

123. Werknemers die niet erkend worden als persoon met een handicap in de gemeenschapsreglementering genieten het recht om bij een definitieve stopzetting van beroepsactiviteit een herscholing te genieten ten laste van het Fonds voor de beroepsziekten238. De herscholing kan bestaan uit een beroepsherscholing bij de VDAB of een door haar erkende onderwijsinstelling of een privaat georganiseerde opleiding tot een andere functie bij dezelfde of een andere werkgever239. Bijkomend heeft hij tijdens en tot 90 dagen na de herscholing recht op een vergoeding voor volledige blijvende arbeidsongeschiktheid240. 124. Een definitieve verwijdering van het werk wordt lang niet altijd gevolgd door een beroepsherscholing. Slechts twintig procent van de werknemers die hun beroepsactiviteit op voorstel van het Fonds van de beroepsziekten definitief stopzetten, volgt daarna een beroepsherscholing. In 2014 volgden 37 personen een beroepsopleiding ten laste van het Fonds voor de beroepsziekten, terwijl er dat in 2010 maar 11 waren241. Vaak is het niet nodig dat de werknemer zich omschoolt, omdat hij ander werk vindt bij de eigen of een andere werkgever dat geen risico inhoudt of zonder dat een beroepsherscholing nodig is. Ook kan het Fonds voor de beroepsziekten een aanvraag weigeren. Daarnaast kunnen de leeftijd, de administratieve last of een lage opleiding de betrokkene ontmoedigen om nog een opleiding te volgen242.

237

Art. 32bis Arbeidsongevallenwet. Voor de Vlaamse Gemeenschap zijn dit de personen die niet vallen onder de criteria van het besluit van 18 juli 2008 van de Vlaamse Regering betreffende de professionele integratie van personen met een arbeidshandicap; zie hoofdstuk III, afdeling II, § 5. Invulling van het begrip handicap en redelijke aanpassingen door de Vlaamse regering. 239 Art. 10 KB 1 juli 2006 betreffende het voorstel tot stopzetting van de arbeid gericht tot personen die door een beroepsziekte aangetast of bedreigd zijn. 240 Art. 37, § 3 - 4 Beroepsziektewet. 241 Cijfers per mail verkregen van FBZ. 242 Platform “return to work” – aan het werk houden en herinschakelen van arbeidsongeschikte werknemers – socialezekerheidsregelgeving, 26 (bijgewerkt tot 1 februari 2015; laatst geraadpleegd 4 april 2015). 238

61

AFDELING III. Mentale gezondheidsproblemen § 1. Verschillende benadering 126. Uit de studie “Mental Health and Work: Belgium” van de OESO blijkt dat mentale gezondheidsproblemen tot de belangrijkste oorzaken van arbeidsongeschiktheid behoren243. Bijna 35 procent van de invaliden is arbeidsongeschikt omwille van psychische stoornissen244. Omwille van dat grote aantal, de meestal lange duur en de complexiteit van de aandoening, verdient deze ziektegroep een aparte behandeling245. De grote groep personen met psychische gezondheidsproblemen moet verkleinen en terug aan het werk geholpen worden. Het werk verlaten zorgt immers voor een verhoging van mentale problemen en stress, terwijl opnieuw aan het werk gaan de mentale gezondheid zou verbeteren246. 127. Een verband leggen tussen de ziektegroep en de toegelaten activiteit is enkel mogelijk in de

periode

van

invaliditeit.

Het

aantal

gerechtigde

invaliden

met

mentale

gezondheidsproblemen dat het werk progressief hervat, bedraagt bijna veertig procent van het aantal intredingen tijdens de invaliditeit. Op een totaal aantal intredes tijdens de invaliditeit van bijna 6000 gerechtigden, kampen 2250 personen daarvan met een mentale gezondheidsaandoening247. Die cijfers lijken positief omdat net iets minder dan de helft terug aan het werk kan. De uittredingscijfers tonen echter aan dat de werkhervatting vaak mislukt en dat de professionele re-integratie voor die doelgroep versterkt moet worden. Bijna zestig procent van de groep invaliden met een psychische stoornis die geprobeerd heeft het werk te hervatten, keert terug naar de volledige arbeidsongeschiktheid. Minder dan twintig procent blijft de toegelaten activiteit uitoefenen totdat zij een voltijdse werkhervatting kunnen hernemen248. § 2. Aangepaste begeleiding naar werk A. Noodzaak aan preventief en versterkt optreden 128. Niettegenstaande hier over invaliditeitscijfers gesproken wordt, is preventie en een vroegtijdig optreden vanaf de eerste (langdurige) afwezigheidsperiode wegens een geestelijke gezondheidsaandoening van het grootste belang249. Daarnaast is ook een betere begeleiding en opvolging nodig om te vermijden dat personen met een mentaal gezondheidsprobleem 243

“Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, 120 p. RIZIV Jaarverslag 2013, www.riziv.fgov.be, 112-113. 245 S. SIMOENS, “Evaluatie van arbeidsongeschiktheid bij mentale, psychische of neurologische stoornissen”, TSR 2003, 27. 246 “Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 46-47. 247 Nota BU 2014/93 deeltijdse werkhervattingen met toestemming van de adviserend geneesheren bij arbeidsongeschikte gerechtigden – periode 2010-2013, Dienst voor Uitkeringen RIZIV aan Beheerscomité van de uitkeringsverzekering voor werknemers, november 2014, 22. 248 Idem, 29. 249 RIZIV Jaarverslag 2013, www.riziv.fgov.be, 75. 244

62

van de arbeidsmarkt verdwijnen. Vroegtijdig ingrijpen wordt nochtans moeilijk voor de werkgever, doordat de oorzaak van afwezigheid door ziekte confidentiële medische informatie is die hem niet mag worden meegedeeld. Het is slechts in de periode na de uitbetaling van het gewaarborgd loon dat de werknemer de ziekte waaraan hij lijdt, zal moeten specifiëren aan het ziekenfonds250. Pas dan kunnen passende maatregelen genomen worden. In dit kader denken we aan de depressieve copiloot die eind maart 2015 een vliegtuig van Germanwings bewust deed neerstorten. De werkgever wordt geacht vroegtijdig op te treden bij psychologische problemen, maar de vraag is hoe hij dergelijke rampen kan vermijden als hij niet op de hoogte is van de mentale gezondheidsproblemen van zijn werknemer. Dergelijke ziektes zijn immers minder direct waarneembaar en beter te verbergen dan fysieke aandoeningen. Als de werknemer zijn werkgever niet op de hoogte stelt van zijn problemen uit schrik om zijn werk te verliezen, kan deze laatste, zoals in dit dramatisch zelfmoordverhaal, niet preventief optreden. In bepaalde gevallen is het niet aanvaardbaar dat een werknemer zijn psychische ziekte maandenlang kan verborgen houden voor zijn werkgever en a fortiori niet wanneer die werknemer in zijn functie een belangrijke verantwoordelijkheid voor anderen draagt. Een Belgisch onderzoek toont andermaal aan dat de huisarts beter moet communiceren met de arbeidsgeneesheer251. Ruimer zou het onmogelijk moeten worden dat een werknemer dergelijke gezondheidsproblemen voor zijn werkgever verborgen kan houden en zou de huisarts eigenlijk moeten ingrijpen door rechtstreeks contact op te nemen met de werkgever. Dit stuit echter tegen het medisch beroepsgeheim, dat na deze ramp toch uitzondering voor grote psychologische problemen met gevaar voor de samenleving zou moeten maken252. De arts stelt de werkgever op de hoogte en verwijst eventueel door naar een specialist. Enkel zo kan de werkgever geïnformeerd beslissen of zijn werknemer zijn taak kan blijven uitoefenen. B. Re-integratiemaatregelen 129. De OESO raadt aan om een re-integratierol toe te kennen aan de preventieadviseur die gespecialiseerd is in de psychosociale aspecten van het werk253. Onder de huidige reglementering komt deze nauwelijks in contact met de arbeidsgeneesheer die de reintegratie begeleidt, terwijl de twee artsen nochtans meestal tot dezelfde dienst voor preventie en bescherming op het werk behoren. Nochtans zou een samenwerking tussen beide artsen tot een aangepast re-integratietraject voor de betrokkene kunnen leiden. De 250

“Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, 66. Onderzoek Lode Godderis (professor arbeidsgeneeskunde) in “Huisarts moet werkgever inlichten over mogelijk gevaar”, De Standaard online 30 maart 2015, www.standaard.be/cnt/dmf20150330_01605235. 252 Voorstel: uitbreiding artikel 58 Code van Geneeskundige Plichtenleer. 253 Art. 32sexies, § 1 Wet Welzijn Werknemers. 251

63

preventieadviseur is immers bevoegd om via een informele psychologische interventie aan de werkgever individuele of collectieve maatregelen te vragen. Hij kan op basis van een analyse van de psychische gezondheid van de betrokkene bepalen welke aanpassingen getroffen moeten worden254. 130. De bestaande re-integratiemaatregelen voldoen niet aan de behoeften van personen met

mentale

gezondheidsproblemen.

Een

werkhervatting

vraagt

een

ruimere

beroepsherscholing, zoals coaching en steun tijdens het werk. Dergelijke diensten worden niet aangeboden door het RIZIV. De preventieadviseur inzake psychologische aspecten is het best geplaatst om de werknemer te begeleiden en op te volgen eens hij terug aan het werk is. Daarnaast moet ook de werkgever geïnformeerd en ondersteund worden in verband met mentale gezondheidsproblemen van zijn werknemers255. Daarbij komt dat meer dan dertig procent van de werknemers die gestopt is met werken wegens stressklachten op zoek gaat naar een andere werkgever256. Door de weinige begeleiding na de bestaande omscholingsprojecten verliezen veel personen met psychische problemen de motivatie tijdens de zoektocht naar werk. Het verlies van een arbeidsongeschiktheidsuitkering na zes maanden schrikt hen af om een opleidingstraject te volgen, waardoor weinig mensen met een mentaal gezondheidsprobleem de begeleidende activerende maatregelen willen ondergaan. De OESO raadt dan ook aan om de regel dat uitkeringen na zes maanden worden stopgezet, af te schaffen257.

131. De OESO wil de activerende rol van de adviserend geneesheren in de professionele reintegratie versterken. Deze aanbevelingen worden gedaan in een rapport over geestelijke gezondheid, maar zouden ook voor de andere arbeidsongeschiktheden in overweging moeten genomen worden. De mutualiteiten moeten de opvolging van arbeidsongeschiktheid versterken. Zo zou de arbeidsgeneesheer een verplicht onderzoek moeten uitvoeren bij elke werknemer die meer dan een maand arbeidsongeschikt is. Na twee maanden zou dan een reintegratieplan met concrete stappen voor de terugkeer naar werk en evaluatiecriteria vastgelegd moeten worden. Na een jaar moet een evaluatieverslag met de reeds ondernomen re-integratiestappen opgesteld worden. Die stappen moeten in nauwe samenwerking met de behandelende geneesheer en de arbeidsgeneesheer genomen worden en de werknemer en de werkgever moeten steeds betrokken worden in het

254

Art. 32/2, § 2, b) Wet Welzijn Werknemers. RIZIV Jaarverslag 2013, www.riziv.fgov.be, 76. 256 “Stress & burn-out, dreiging voor werknemers … én werknemers?”, White paper Securex 2015, 30. 257 “Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, 72. 255

64

beslissingsproces258. Het RIZIV vat samen dat de re-integratie van mensen met mentale stoornissen een vroegtijdige en aanhoudende actie van de adviserend geneesheer vraagt259. Specifiek gericht op personen met mentale gezondheidsproblemen, richt de OESO zich opnieuw tot de mutualiteiten die de werkhervatting voorbehouden voor personen die zelf terug aan het werk willen. Vaak willen of kunnen personen uit die ziektegroep niet actief blijven, waardoor er meer intensieve en aangepaste begeleiding en motivering vereist is. Zij menen dat regionale werkbegeleidingscentra beter geplaatst zijn dan het ziekenfonds of het RIZIV om deze opdracht te vervullen. 132. Huisartsen zouden zich bewust moeten worden van de impact van hun getuigschriften. Een afwezigheid attesteren is niet steeds de juiste oplossing. Zeker voor personen met mentale gezondheidsproblemen kan een uitsluiting van het werk net negatieve gevolgen hebben. Bewustwording van de behandelende geneesheren is een begin, maar daarenboven zou een verplichte verantwoording van een afwezigheid de arts doen nadenken over de redenen waarom hij de werknemer voorschrijft thuis te blijven. Zijn focus, maar ook die van andere geneesheren, moet liggen op de functionele mogelijkheden in plaats van op de beperkingen. Hij moet bewust gemaakt worden van de voordelen van aan het werk blijven of het werk hervatten260. De huisarts moet op de hoogte zijn van de nood en duur van arbeidsongeschiktheid en het verband met de werkhervattingskansen261. Het startpunt zou een bewustwording van de mentale gezondheidsproblemen moeten zijn. Patiënten omschrijven hun aandoening in eerste instantie vaak niet als een psychisch probleem en de huisarts ondervindt moeilijkheden om een ziekte als zodanig te identificeren. Enkel met een juiste beoordeling kunnen zij een passende behandeling voorschrijven en nadenken over de gevolgen voor de werksituatie. Het is een misopvatting dat personen met een mentaal gezondheidsprobleem eerst behandeld moeten worden vooraleer zij terug aan het werk kunnen, aangezien werken de behandelingsperiode verkort. Communicatie met de werkgever zou de huisarts een idee moeten geven over de werksituatie en de werknemer in staat moeten stellen om aan het werk te blijven op een niveau dat is aangepast aan zijn psychische gezondheid262. Daarenboven moeten de huisartsen, net als de adviserend geneesheren, zich een positieve benadering toe-eigenen. Een voorbeeld vindt men in het Verenigd Koninkrijk, waar gewerkt

258

“Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, 73. RIZIV Jaarverslag 2013, www.riziv.fgov.be, 80. 260 “Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, 80-84. 261 Standpunt van de verzekeringsinstellingen, Colloquium OESO – RIZIV Mental Health and Work – 2013, www.inami.fgov.be/SiteCollectionDocuments/colloquium-oeso-riziv-standpunt-VI.pdf 262 “Fit Mind, Fit Job – From evidence to practice in mental health and work”, OESO, 2015,74-80. 259

65

wordt met geschiktheidsattesten in plaats van ongeschiktheidsattesten. De artsen moeten beschrijven welk werk de patiënt nog steeds kan uitvoeren en eventueel aanpassingen aan de werkplaats voorstellen die daartoe nodig zijn263. Ook aan Belgische artsen raadt het RIZIV aan een behandelingsplan op te stellen dat het vooruitzicht op een terugkeer naar werk omvat264. 133. Vooral stress blijkt een probleem te zijn dat werknemers van het werk houdt. Samen met werkbelasting, pesterijen en discriminatie behoort stress tot de belangrijkste oorzaken van langdurig verzuim265. Als oorzaak voor een burn-out moet deze gezondheidsbelasting aangepakt worden door een aangepaste re-integratie. Meer autonomie, variatie, hulp en vertrouwen

van

collega’s,

spanningsklachten reduceren

266

loopbaanadvies

en

opleidingsmogelijkheden

kunnen

. Een vlotte terugkeer naar het werk kan ondersteund worden

door rekening te houden met die factoren. Een burn-outbeleid binnen een onderneming om langdurige afwezigheden tegen te gaan, kan bestaan uit begeleiding van individuele werknemers, opleiding, therapie en sensibilisatie van de werknemers. Werk op maat van de vaardigheden en interesses van de werknemer als onderdeel van dergelijk beleid, verkleint de kans op een uitval wegens een burn-out267. Ook een aanpassing in het kader van de (progressieve) werkhervatting zou steeds op maat moeten zijn. De problematiek noodzaakt een re-integratie waarin onze wetgeving niet voorziet en laat de aanpassingsmodaliteiten over aan de partijen. Die praktijk geldt voor alle mentale gezondheidsproblemen, zolang de wetgever geen aangepaste re-integratie voor die personen voorziet, zoals een intensieve begeleiding en opvolging eens de werknemer het werk hervat. Het RIZIV stelt immers vast dat de niet-actieve beroepsbevolking met mentale stoornissen zich minder met de arbeidsmarkt identificeert. Die vervreemding verklaart waarom terugnaar-werk-maatregelen voor hen minder efficiënt zijn dan voor andere gerechtigden268. C. Goede praktijk 134. Binnen de Christelijke Mutualiteit (CM) werd vorig jaar lokaal een project getest speciaal voor personen met een psychische aandoening269. InWerkCoaching (IWC) beantwoordt aan de hierboven gestelde eisen van doorgedreven begeleiding van dergelijke personen en is gericht op het behoud van de eigen job bij dezelfde werkgever. CM Limburg onderzocht of een vroege interventie (na vier of zes weken), inzichtgevende coaching en aanbieden van info 263

“Fit Mind, Fit Job – From evidence to practice in mental health and work”, OESO, 2015, 117. RIZIV Jaarverslag 2013, www.riziv.fgov.be, 78. 265 “Werken aan verzuim”, White paper Securex, 2010, 16. 266 “Stress & burn-out, dreiging voor werknemers … én werknemers?”, White paper Securex 2015, 19. 267 Idem, 25-27. 268 RIZIV Jaarverslag 2013, www.riziv.fgov.be, 74. 269 De doelgroep bestond daarnaast ook uit personen met locomotorische problemen. 264

66

en advies in verband met het faciliteren van de werkhervatting een gunstig effect hebben op de wedertewerkstellingsresultaten. Een speciaal opgeleide inwerkcoach begeleidt de arbeidsongeschikte werknemers aan de hand van opvolggesprekken en krijgt deskundige ondersteuning van de adviserend geneesheer. Het resultaat is een snellere en meer voorkomende werkhervatting dan in de controlegroep die niet werd gecoacht, doordat de eersten door hun contact met de inwerkcoach meer inzicht hebben gekregen in de mogelijkheden tot re-integratie. Er werd bovendien twintig procent meer dan in de controlegroep doorgestroomd naar een voltijdse tewerkstelling. Een grote meerderheid van de proefpersonen vindt de grote betrokkenheid van de inwerkcoach een meerwaarde, geeft aan zelf het initiatief te hebben genomen en voelt zich niet onder druk gezet om het werk te hervatten270. De inwerkcoach binnen de CM Limburg, Rik Loenders, werkte mee aan het proefproject. Omwille van de positieve resultaten werd beslist om het project structureel in te bouwen in de organisatie van CM, maar doordat er nog geen bijkomende financiering vanuit het RIZIV komt, zijn inwerkcoaches nog niet overal actief en blijft het initiatief beperkt tot een goede praktijk. HOOFDSTUK III. Re-integratie als recht 135. Een wedertewerkstelling zoals hierboven besproken, is pas mogelijk met medewerking van de werkgever. Een arbeidsongeschikte werknemer heeft immers geen algemeen recht op een re-integratieprocedure, waardoor veel afhangt van de goodwill van de werkgever. Slechts in twee wettelijk voorziene gevallen is sprake van een recht op aangepast werk en kan de

werknemer

een

re-integratieprocedure

afdwingen.

Enerzijds

is

er

de

re-

integratieprocedure voor definitief ongeschikte werknemers. Anderzijds moet de werkgever redelijke aanpassingen doen voor personen met een handicap. Deze rechten zijn echter niet absoluut. De betwiste figuur van de medische overmacht laat de werkgever toe de arbeidsovereenkomst van een definitief ongeschikte werknemer te beëindigen. 136. Een probleem bij de re-integratie ontstaat wanneer de belangen van de werkgever en de arbeidsongeschikte werknemer tegengesteld zijn. Dit kan vooreerst het geval zijn wanneer de arbeidsongeschikte werknemer nog niet definitief arbeidsongeschikt is verklaard en nog geen recht heeft op de procedure271. Eens de werknemer definitief arbeidsongeschikt wordt verklaard, is de werkgever in principe verplicht om de re-integratiemogelijkheden te onderzoeken. In die mate heeft de werknemer recht op zijn re-integratie. Toch zal in veel 270

www.verzekeringsgeneeskundevlaanderen.be/assets/upload/Loenders.pdf (laatst geraadpleegd op 11 april 2015). 271 Zie supra.

67

gevallen het ontslagrecht een gemakkelijke optie zijn voor de werkgever, die zich wenst te beroepen op medische overmacht om de werknemer te vervangen. Een theoretische en uniforme limiet van het re-integratierecht en meteen een grens met het ontslagrecht is niet te maken. Het recht op redelijke aanpassingen of de reintegratieprocedure als definitief arbeidsongeschikte werknemer eindigt waar het recht voor de werkgever om zich te beroepen op de medische overmacht begint. De grens hangt af van welke (redelijke) aanpassingen de werkgever in een concrete situatie moet nemen. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst is de enige oplossing als bewezen is dat aanpassingen niet mogelijk zijn of niet geëist kunnen worden. Het doel van een goede regelgeving zou moeten zijn de re-integratie niet als een verplichting te aanzien, maar als een oplossing die beide partijen schikt. Het ontslagrecht van de werkgever zou niet gelimiteerd mogen worden, maar de bescherming van de werknemer evenmin beperkt. De huidige regeling beschermt beide partijen, maar de onderzoeksplicht en het beëindigingsrecht schenden aan de andere kant ook de rechten van respectievelijk de werkgever en werknemer. De onderzoeksplicht legt zware verplichtingen op de werkgever en het beëindigingsrecht van de werkgever benadeelt de werknemer. Het is in dat opzicht dan ook moeilijk om tot een compromis te komen. De

delicate

evenwichtsoefening

vraagt

een

casuïstische

beoordeling

door

de

arbeidsrechtbanken en –hoven. Er bestaat discussie in de rechtspraak en rechtsleer over wiens belang moet primeren. AFDELING I. Re-integratieprocedure ten behoeve van definitief arbeidsongeschikte werknemers 137. Definitief arbeidsongeschikte werknemers kunnen per definitie niet langer werken zoals voorheen. Eigenlijk kan dan ook niet verwacht worden van de werkgever de arbeidsovereenkomst te behouden. De werknemer kan immers niets meer voor hem betekenen. Toch worden (definitief) arbeidsongeschikte werknemers nog beschermd door enerzijds de verplichting tot redelijke aanpassingen als de definitieve arbeidsongeschiktheid als handicap wordt aanzien272 en anderzijds door de verplichte re-integratieprocedure. Ook de discriminatiewetgeving biedt bescherming, doordat er geen onderscheiden behandeling mag plaatsvinden op grond van een huidige of toekomstige gezondheidstoestand273.

272 273

Zie § 2. Is arbeidsongeschiktheid een handicap? Zie deel I, hoofdstuk III, afdeling I. Ontslag wegens (langdurige) arbeidsongeschiktheid.

68

§ 1. Re-integratieprocedure A. Initiatiefrecht werknemer 138. Wanneer

een

werknemer

door

zijn

behandelend

geneesheer

definitief

arbeidsongeschikt is verklaard, heeft hij een recht op re-integratie waarvan de procedure is ingeschreven in het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers274. Elke werknemer kan met een attest van zijn behandelend geneesheer een procedure tot re-integratie aanvragen bij zijn werkgever via een aangetekende brief. Een werknemer heeft het recht, niet de verplichting, om een aanpassing van de werkomgeving aan te vragen. De aangetekende brief maakt de procedure volgens de Nationale Arbeidsraad onnodig zwaar en werkt de herinschakelingsprocedure niet in de hand275. De vrijblijvendheid is een eerste zwak punt in de procedure. De kritiek is dezelfde als bij de progressieve werkhervatting. Het initiatief ligt bij de werknemer, terwijl deze vaak niet op de hoogte is van zijn rechten of de mogelijkheden tot heropname in de onderneming. De werkgever een wettelijke informatieplicht opleggen, zou te ver gaan in die zin dat het niet zijn taak is om een re-integratietraject op te starten. Het initiatiefrecht ligt en moet blijven liggen bij de werknemer, want het is aan hem om te oordelen of hij zich voldoende geschikt acht om het werk te hervatten. Het informeren, aanzetten en motiveren van de werknemer kan een taak van de behandelende geneesheer zijn. Vaak zijn deze echter zelf niet op de hoogte van de procedures op het werk, waardoor ook beroep zal moeten gedaan worden op de arbeidsgeneesheer. Een aanzet door de behandelende geneesheer zou op de eerste plaats al vermijden dat de werknemer door onwetendheid niet nadenkt over een werkhervatting. Op de tweede plaats wordt een bereidwillige werknemer voldoende geïnformeerd over zijn mogelijkheden en de stappen die hij zal moeten ondernemen. In dit kader is de hierboven genoemde aanbeveling tot ontwikkelen van kennis over de re-integratiemogelijkheden door de behandelende geneesheer relevant276. De definitieve arbeidsongeschiktheid kan in de gevallen bepaald in onderstaande paragraaf leiden tot beëindiging door medische overmacht. Daarom zullen weinig werknemers de procedure bij hun werkgever vrijwillig opstarten uit schrik om hun job te verliezen277. Een tweede kritiek is dat het re-integratierecht te laat komt voor de werknemer. Er zou veel eerder dan het moment van definitieve arbeidsongeschiktheid moeten opgetreden worden en dit zou vooral wettelijk vastgelegd moeten worden. Een recht toekennen aan een 274

Art. 39 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 62. 276 Zie nr. 66. 277 “Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, 69. 275

69

werknemer die al definitief arbeidsongeschikt is verklaard, lijkt in sommige gevallen een lege doos omdat hij er door zijn ongeschiktheid vaak geen beroep meer kan op doen. Preventie is een oplossing, maar ook vroeger optreden in het stadium van arbeidsongeschiktheid biedt meer slaagkansen278. De Nationale Arbeidsraad adviseert het recht om de re-integratieprocedure op te starten niet te beperken tot werknemers die definitief arbeidsongeschikt zijn verklaard. Werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn en waarvan er aanwijzingen zijn dat het om een definitieve arbeidsongeschiktheid gaat, maar zonder de vaststelling in een attest van de adviserend geneesheer, zouden ook een re-integratie moeten kunnen aanvragen279. B. Beslissing van arbeidsgeneesheer 139. Op aanvraag van de werknemer verzoekt de werkgever de preventieadviseurarbeidsgeneesheer tussen te komen om de werknemer te onderzoeken, advies te geven en een beslissing te nemen. Maar vooraleer enige beslissing wordt genomen, plegen de drie partijen overleg over re-integratie- en aanpassingsmogelijkheden en over de te nemen maatregelen280. Daarna zal de arbeidsgeneesheer de mogelijkheid tot re-integratie onderzoeken op basis van een medisch onderzoek. Alvorens een beslissing tot arbeidsongeschiktheid te nemen of een werkverandering voor te stellen, zal hij de arbeidsplaats en de mogelijkheden van de werknemer onderzoeken met het oog op het bepalen van de maatregelen en aanpassingen voor het behoud van zijn werk281. De Nationale Arbeidsraad stelt voor om het initiatiefrecht uit te breiden naar de werkgever, die daardoor het recht zal krijgen zijn werknemer te laten onderzoeken door de arbeidsgeneesheer282. De Raad spreekt zich niet uit over de mate waarin de werknemer verplicht kan worden zich te onderwerpen aan dergelijk onderzoek. 140. De arbeidsgeneesheer zal samen met zijn advies en eventuele aanbevelingen een beslissing nemen over de geschiktheid van de werknemer. Enerzijds is het mogelijk dat hij de door de behandelende geneesheer vastgestelde definitieve arbeidsongeschiktheid niet bevestigt. De arbeidsgeneesheer kan aanpassingen of een andere functie aanbevelen. De werkgever zal aangepast of ander werk moeten geven, tenzij dit technisch noch objectief mogelijk is of redelijkerwijze niet kan worden geëist283. Dezelfde uitzondering geldt wanneer 278

Zie hoofdstuk IV, afdeling II, § 1. Nood aan (vroegtijdige) begeleiding bij werkhervatting. Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 42. 280 Art. 39-40 en 57 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 281 Art. 55 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 282 Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 50. 283 Art. 41 KB Gezondheidstoezicht Werknemers; invulling begrip: E, 1. Ontsnappingsmogelijkheid. 279

70

de

arbeidsgeneesheer

anderzijds

de

definitieve

arbeidsongeschiktheid

voor

het

overeengekomen werk bevestigt. De werkgever moet de aanbevelingen van de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer volgen en aanpassingen onderzoeken en verrichten284. Beide beslissingen van de arbeidsgeneesheer verplichten de werkgever in principe om ander werk te voorzien of de nodige aanpassingen te treffen, maar enkel bij bevestigde definitieve arbeidsongeschiktheid herhaalt het koninklijk besluit de werkgeversverplichting die voortvloeit uit dergelijke beslissing285. Wanneer de arbeidsgeneesheer de definitieve arbeidsongeschiktheid niet bevestigt, doet de arbeidsgeneesheer ook aanbevelingen. Wanneer deze om gegronde redenen niet gevolgd kunnen worden, moet de werkgever de arbeidsgeneesheer daarvan op de hoogte stellen286. Een uitdrukkelijke verplichting om de aanbevelingen te volgen zoals bij definitieve arbeidsongeschiktheid wordt hem niet opgelegd. De

Nationale

Arbeidsraad,

die

de

procedure

wil

uitbreiden

tot

langdurige

arbeidsongeschiktheden zonder vastgestelde definitieve aard, wil de procedure in het koninklijk besluit enigszins wijzigen door een nieuwe conclusie mogelijk te maken. Vanaf een arbeidsongeschiktheid van zes maanden zou de arbeidsgeneesheer ook kunnen beslissen tot een tijdelijke ongeschiktheid. Er zou dan een nieuwe gezondheidsbeoordeling aangewezen zijn, waarbij de behandelend geneesheer betrokken zou worden287. 141. Veel voorstellen tot verbetering van de huidige praktijk houden een betere samenwerking tussen de geneesheren in, te beginnen met een nauwer contact tussen de behandelend geneesheer en de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer288. Het is inderdaad te verdedigen dat de arbeidsgeneesheer reeds tijdens de arbeidsongeschiktheidsperiode en vóór een definitieve beslissing tot definitieve ongeschiktheid zou beschikken over medische informatie om zijn situatie beter in te schatten. Er bestaat hiertoe wel een wettelijke mogelijkheid met artikel 23 van het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers. De arbeidsgeneesheer mag de behandelende geneesheer contacteren over de oorzaken van de afwezigheid en de evolutie van zijn gezondheidstoestand. Hij mag echter niet optreden als controlearts omdat het hem uitdrukkelijk verboden is de gegrondheid van de afwezigheid na te gaan. De behandelende geneesheer beoordeelt dus soeverein de noodzaak van de afwezigheid in het licht van de arbeidsongeschiktheid.

284

Zie D. Wedertewerkstellingsplicht van de werkgever. Art. 72 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 286 Art. 41 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 287 Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 45. 288 o.a. “Verbetering van de samenwerking tussen de huisarts, de verzekeringsarts en de bedrijfsarts voor de preventie van langdurige en beroepsgerelateerde arbeidsongeschiktheid”, Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 2011. 285

71

C. Bewijs definitieve arbeidsongeschiktheid 142. In principe wordt de procedure geïnitieerd door de werknemer die in het bezit is van een attest van zijn huisarts of specialist. Om recht te hebben op de re-integratieprocedure is echter nog vereist dat de arbeidsgeneesheer het oordeel van de behandelende arts bevestigt. Het attest van de arbeidsgeneesheer levert dus het echte bewijs van de definitieve arbeidsongeschiktheid. Zolang er geen definitieve beslissing door de arbeidsgeneesheer is genomen, is de definitieve arbeidsongeschiktheid niet bewezen289. Een werknemer heeft immers het recht om beroep aan te tekenen tegen de beslissing van de arbeidsgeneesheer290. Tijdens de behandeling van het beroep is de beslissing van de arbeidsgeneesheer geschorst. Zolang de termijn om beroep in te stellen tegen de beslissing niet verstreken is, is er geen bindende eindbeslissing291. 143. Artikel 70 van het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers verplicht zowel de werkgever als de werknemer het werk voort te zetten tijdens de beroepsprocedure. De werknemer moet elk passend werk aanvaarden dat de werkgever aanbiedt. Het staat tevens vast dat de werkgever zich niet kan beroepen op de definitieve arbeidsongeschiktheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen omdat deze nog niet onweerlegbaar vaststaat. Hij moet dus de werknemer tijdens de beroepsprocedure aan het werk trachten te houden. Als het onmogelijk is voor de werkgever om een andere activiteit of werkpost aan de werknemer aan te bieden tijdens de beroepsprocedure, moet hij dit kunnen verantwoorden aan de geneesheer-arbeidsinspecteur van de Medische Arbeidsinspectie292. 144. Naast het instellen van beroep bestaat de mogelijkheid om overleg te plegen indien de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer oordeelt

dat er een definitieve of tijdelijke

werkverandering noodzakelijk is. De behandelende arts van de werknemer en de arbeidsgeneesheer proberen tot een gemeenschappelijke beslissing te komen. Toch staan beide artsen in deze procedure niet op gelijke voet en neemt de arbeidsgeneesheer de eindbeslissing. Zijn beslissing wordt immers gehandhaafd indien de twee artsen geen overeenstemming bereiken of het overleg niet kunnen beëindigen binnen de veertien werkdagen293. D. Wedertewerkstellingsplicht van de werkgever 145. Eens de definitieve arbeidsongeschiktheid vaststaat, is de werkgever ertoe gehouden de aanbevelingen van de arbeidsgeneesheer te volgen. De werkgever moet de werknemer in 289

Art. 70, § 3 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. Art. 64 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 291 Arbh. Antwerpen 4 september 2013, Limb. Rechtsl. 2014, 81. 292 Art. 70, § 1 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 293 Art. 63 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 290

72

principe aan het werk houden door hem ander werk te geven. Hij is immers enkel ongeschikt om het overeengekomen werk uit te voeren. Het is mogelijk dat de werknemer capabel is om bij zijn werkgever aan zijn situatie aangepaste arbeid uit te voeren. De invoering van de wedertewerkstellingsplicht in het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers veranderde de principes van het Belgische arbeidsrecht294, maar er bestaat nog steeds geen algemene reclasseringsverplichting voor de werkgever295. Enkel in het specifieke geval van definitieve arbeidsongeschiktheid werd de verplichting ingevoerd. Naast de verplichting die bestaat op grond van het besluit, beroept bepaalde rechtsleer zich op de aanvullende werking van de goede trouw om de werkgever te verplichten ander werk aan zijn werknemer aan te bieden dat overeenstemt met zijn lichamelijke en geestelijke toestand, alvorens de arbeidsovereenkomst te beëindigen door zich te beroepen op de definitieve arbeidsongeschiktheid296. De afdwingbaarheid van dergelijke verplichting lijkt echter onzeker en de invulling zal voor discussie tussen de partijen zorgen. 146. De aard van de verplichting van de werkgever staat niet vast. Het kan niet gaan om een resultaatsverbintenis, omdat niet van de werkgever geëist kan worden dat hij instaat voor de gevolgen als hij het resultaat, met name het aan het werk houden van de werknemer, niet heeft bereikt. Er wordt hoogstens van hem gevraagd dat hij inspanningen doet om de mogelijkheden te onderzoeken, maar een onmogelijkheid is steeds denkbaar. Er is evenmin sprake van een louter morele verbintenis. Dit zou de reclasseringsplicht van de werkgever immers degraderen tot een vrijwillige handeling, waardoor zeer weinig werkgevers zich moreel verplicht zouden voelen om de werknemer aan het werk te houden. Een tussenoplossing is de verplichting kwalificeren als een middelenverbintenis. Dit verplicht de werkgever al het mogelijke te ondernemen om een aangepaste werkpost te vinden. De werknemer zal dan moeten bewijzen dat de werkgever niet alle noodzakelijke middelen tot het bereiken van het doel heeft ingezet. De werkgever kan zich verweren door de onmogelijkheid tot reclassering te bewijzen297. Het arbeidshof van Luik is nochtans van mening dat de reclasseringsverplichting van de werkgever noch een resultaats-, noch een zuivere middelenverbintenis is298.

294

Art. 72 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. S. GILSON, “L’absence en droit belge d’une obligation générale de reclassement des travailleurs dans l’entreprise en cas de difficultés économiques”, RDT (fr) 2010, 396. 296 N. BETSCH, “Gezondheid, arbeids(on)geschiktheid en onderneming" in F. HENDRICKX en D. SIMOENS (eds.), Arbeids- en Socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2010, 64; K. VAN DEN LANGENBERGH, De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 618. 297 S. GILSON, “Force majeure médicale et obligation de reclassement: les devoirs des uns et des autres” (noot onder Arbh. Bergen 21 december 2011), Soc. Kron. 2013, 287. 298 Arbh. Luik 13 januari 2009, JTT 2009, 132. 295

73

E. Kanttekeningen bij omvang van werkgeversplicht 1. Ontsnappingsmogelijkheid 147. Een eerste kanttekening in verband met de omvang van de verplichting van de werkgever is de ontsnappingsmogelijkheid aan de tewerkstellingsplicht door aan te tonen dat ander werk technisch noch objectief haalbaar is of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden geëist. Belangrijk is dus te weten hoe streng deze uitzondering wordt opgevat. Doordat de arbeidsrechters de verplichting van de werkgever niet willen kwalificeren als een morele of zuivere middelenverbintenis, lijkt het alsof zij de inspanning van de werkgever als een versterkte middelenverbintenis aanzien. Nochtans is van de werkgever slechts een redelijke inspanning vereist. Hij is ertoe gehouden ander werk aan te bieden of te bewijzen dat er objectieve en redelijke redenen zijn die hem van die verplichting vrijstellen. De rechtspraak zal een invulling geven door geval per geval te oordelen of de werkgever rechtmatig aan zijn verplichting kan ontkomen. Het arbeidshof van Luik stelt bijvoorbeeld een grens aan de verplichting door die niet zover te laten gaan dat de werkgever een andere werknemer moet ontslaan opdat de ongeschikte werknemer zijn of een werk zou behouden. Het arbeidshof moet vaststellen en kan niet meer betwisten dat de werknemer niet verder aan het werk kan worden gehouden, omdat de arbeidsgeneesheer op voldoende wijze de risico’s en de aanpassingsmogelijkheden heeft onderzocht, volgens de voorgeschreven procedure en in nauw overleg met de werknemer299. De overwegingen in een zaak van het arbeidshof van Brussel beschrijven de discussie in de rechtsleer over de draagwijdte van de werkgeversverplichting. De ene strekking stelt dat de (schending van de) reclasseringsverplichting aanleiding kan geven tot een buitencontractuele aansprakelijkheid. De werknemer heeft enkel recht op een schadevergoeding na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voor zover een fout kan aangetoond worden in hoofde van de werkgever. De werkgever kan vrijgesteld worden van elke aansprakelijkheid door te bewijzen dat het technisch en objectief onmogelijk is om de voorgestelde aanpassing te realiseren of dat het om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden geëist. Anderen menen dat er een gerechtelijke actie tot re-integratie openstaat voor werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst beëindigd werd. Het arbeidshof besluit de werkgever toe te laten met alle middelen van recht aan te tonen dat hij in zijn onderneming niet beschikt over een werkpost die overeenstemt met de aanbevelingen en voorstellen van de arbeidsgeneesheer300.

299 300

Arbh. Luik 13 januari 2009, JTT 2009, 132. Arbh. Brussel 21 september 2011, JTT 2012, 106.

74

148. Omdat het koninklijk besluit zelf niet aangeeft wat onder de uitzondering op de reclasseringsplicht verstaan moet worden, geeft DAVAGLE ter illustratie een exemplatieve invulling. Onder “technisch of objectief onmogelijk” moet bijvoorbeeld verstaan worden dat de werknemer niet over de vereiste kwaliteiten beschikt om de voorgestelde werkpost in te nemen of dat er geen enkele arbeid in de onderneming beschikbaar is die beantwoordt aan de capaciteiten van de werknemer. Als illustratie voor “gegronde redenen” wordt de weigering door de werknemer gegeven, waarvoor de werkgever wel de bewijslast draagt301. Het kan immers zijn dat de werkgever zijn verplichting heeft vervuld in de mate dat hij onderzocht heeft of er aangepast werk voorhanden is en zelfs gevonden heeft. Als de werknemer dit aanbod weigert, stelt zich de vraag of de werkgever automatisch het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen. Het arbeidshof van Bergen verplicht de werknemer om het voorstel van de werkgever te aanvaarden ondanks het meestal onvermijdbare loonverlies. De vermindering van het loon maakt de aangeboden re-integratie niet onregelmatig en een werknemer die zich daarop beroept om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, neemt zelf ontslag en dient zelf een opzeggingsvergoeding te betalen 302. De geannoteerde noot vindt deze verplichting terecht te verregaand. De werknemer kan niet in alle gevallen verplicht worden om werk te verrichten dat niet meer voldoet aan de voorwaarden van de initieel overeengekomen arbeid. Het voorstel van de werkgever en de compatibiliteit met de mogelijkheden van de werknemer zullen beoordeeld moeten worden in het licht van de gezondheid, de vorming en het profiel van de werknemer. Hier is een grote rol weggelegd voor de arbeidsgeneesheer303. De weigering van de werknemer maakt in principe ook een onmogelijkheid tot wedertewerkstelling uit, die ingeroepen kan worden door de werkgever om de medische overmacht te verantwoorden. 149. Vaak is het zo dat werkgevers weinig concrete stappen ondernemen om daadwerkelijk te onderzoeken of ze hun werknemers aan het werk kunnen houden, om zo gemakkelijk de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De gevallen waar een werknemer hiertegen optreedt door naar de arbeidsrechter te stappen, waar hij wel veel kans heeft om gelijk te krijgen, maken een kleine minderheid uit. De procesrechtelijke kosten en zijn gezondheidstoestand maken een betwisting voor de arbeidsrechtbank weinig denkbaar. Een aangepaste werkomgeving

of

een

vergoeding

voor

onrechtmatige

beëindiging

van

de

arbeidsovereenkomst zouden de werknemer toch kunnen stimuleren om de beëindiging aan te vechten. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt op grond van medische 301

M. DAVAGLE, “L’incapacité définitive d’exercer son travail (II/III). Les obligations de l’employeur d’adapter le poste de travail ou de proposer un autre travail au travailleur considéré incapable par le médecin du travail de continuer à exercer son travail”, Ors. 2011, 15. 302 Arbh. Bergen 21 december 2011, Soc. Kron. 2013, 291. 303 S. GILSON, “Force majeure médicale et obligation de reclassement: les devoirs des uns et des autres” (noot onder Arbh. Bergen 21 december 2011), Soc. Kron. 2013, 288.

75

overmacht zonder de definitieve arbeidsongeschiktheid om het overeengekomen werk uit te voeren te kunnen bewijzen, moet hij immers een opzeggingsvergoeding aan de werknemer betalen304. De werkgever begaat een nog zwaardere tekortkoming wanneer hij niet alleen weigert te onderzoeken of ander werk beschikbaar is voor de definitief arbeidsongeschikt verklaarde werknemer, maar bovendien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door overmacht niet vaststelt wanneer geen aangepast werk voorhanden is. Dit ernstig gebrek laat toe om de overeenkomst gerechtelijk te laten ontbinden305. 2. (On)afhankelijkheid arbeidsgeneesheer

150. Bij dit alles komt nog dat de arbeidsgeneesheer een personeelslid van de werkgever is306. Het vaststellen van de definitieve arbeidsongeschiktheid is een onderdeel van zijn opdracht die hij in principe in alle onafhankelijkheid moet vervullen307. De arbeidsgeneesheer moet dus naar zijn vrij oordeel beslissen of een werknemer definitief arbeidsongeschikt is. Maar werkgevers onderzoeken hun wedertewerkstellingsplicht in veel gevallen niet grondig en verantwoorden zich doorgaans gemakkelijk door de onmogelijkheid van werkbehoud aan te voeren. Zij blijven in de medische overmacht een gemakkelijke grond tot beëindiging zien. In het licht van de arbeidsrechtelijke band die bestaat tussen de geneesheer en de werkgever kan de onafhankelijkheid van eerstgenoemde in vraag gesteld worden. Vaak attesteert hij al te

gemakkelijk

de

definitieve

arbeidsongeschiktheid,

zodat

de

werkgever

de

arbeidsovereenkomst zonder een wedertewerkstelling te onderzoeken en zonder betaling van een opzeggingsvergoeding kan beëindigen. 3. Geen aanbevelingen door arbeidsgeneesheer 151. Er bestaat ook nog de discussie over de al dan niet bestaande algemene herinschakelingsplicht van de werkgever als de arbeidsgeneesheer de definitieve arbeidsongeschiktheid vaststelt zonder aanbevelingen te formuleren308. Het is natuurlijk de vraag hoe hij aanbevelingen kan volgen die er niet zijn. Het is niet duidelijk welk gevolg moet gegeven worden aan een beslissing tot blijvende arbeidsongeschiktheid zonder meer. In het licht van het nog niet in werking getreden en hieronder besproken artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet menen sommigen dat de werkgever ook zonder aanbevelingen

304

Arbh. Luik 16 april 2013, JLMB 2013, 1236. Arbrb. Charleroi 9 oktober 2006, Soc. Kron. 2008, 180. 306 Art. 42 Wet Welzijn Werknemers. 307 Art. 43 Wet Welzijn Werknemers. 308 G. JACQUEMART en M. STRONGYLOS, “Kan arbeidsongeschiktheid een geval van overmacht vormen?”, Pacioli 2012, afl. 351, 1-5. 305

76

de mogelijkheden tot re-integratie aan de hand van aanpassingen moet onderzoeken309. Nochtans heeft de arbeidsgeneesheer bewust gekozen om op het formulier voor de gezondheidsbeoordeling de definitieve arbeidsongeschiktheid vast te stellen en niet de andere mogelijkheden van aangepast of ander werk. Daarom lijkt het een onmogelijke opdracht voor de werkgever om dergelijk werk nog te vinden310. Anderen beroepen zich dan ook op een arrest van het arbeidshof van Brussel om vol te houden dat zonder aanbevelingen overmacht kan ingeroepen worden311. Dit arrest beweert dat de procedure van het koninklijk besluit geen invloed heeft op het bewijs van definitieve arbeidsongeschiktheid. Volgens deze strekking is de werkgever dus niet verplicht om de werknemer opnieuw op te nemen in zijn onderneming en mag hij de arbeidsovereenkomst beëindigen zonder voorafgaande procedure of voorwaarde. Een letterlijke lezing van het toepasselijke artikel 72 van het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers laat dit vermoeden. De werkgever kan zich dus aan zijn tewerkstellingsplicht onttrekken wanneer de arbeidsgeneesheer nagelaten heeft om aanbevelingen te formuleren312. Dit is te verdedigen in de zin dat het niet zinvol is om te werkgever te verplichten aanbevelingen te laten volgen die niet gegeven zijn. Er zou eensgezindheid in de regelgeving moeten komen over de toegelaten beëindiging van de arbeidsovereenkomst wanneer de arbeidsgeneesheer de werknemer louter definitief arbeidsongeschikt verklaart. In de praktijk gaan werkgevers toch al op die manier te werk. Een bijkomende wettelijke bepaling zou moeten vastleggen welk gevolg de werkgever aan een beslissing van de arbeidsgeneesheer zonder aanbevelingen moet geven. Enerzijds zou men de arbeidsgeneesheer kunnen verplichten in elk geval aanbevelingen te formuleren. Dan zou artikel 72 van het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers in zijn geheel behouden kunnen blijven en moet de werkgever steeds die aanbevelingen volgen. Een mogelijke, maar ultieme aanbeveling zou dan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kunnen zijn. Anderzijds kan men artikel 72 zelf aanpassen door “overeenkomstig de aanbevelingen van deze laatste” te schrappen. De wetsbepaling verplicht de werkgever dan bij elke mogelijke beslissing van de arbeidsgeneesheer de werknemer ander werk te geven, de uitzonderingsbepaling buiten beschouwing gelaten.

152. Zijn er wel aanbevelingen geformuleerd, dan volgt uit de re-integratieprocedure dat de wedertewerkstellingsplicht eindigt waar het beëindigingsrecht begint. Heeft de werkgever de mogelijkheid van ander werk of aanpassingen onderzocht, maar zijn deze redelijkerwijze niet 309

Zie § 2, D. Rechtszekerheid met artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet? Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 44. 311 Arbh. Brussel 23 april 2012, JTT 2012, 282. 312 I. VANDEN POEL, A. VAN EECKHOUTTE, S. HEYNDRICKX, G. DE MAESENEIRE en E. DE KEZEL, “Arbeidsovereenkomsten”, TPR 2014, 290. 310

77

haalbaar, dan kan de arbeidsovereenkomst beëindigd worden op grond van medische overmacht. Ook in het licht van laatstgenoemde strekking is een beëindiging rechtmatig als de arbeidsgeneesheer een definitieve arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld zonder aanbevelingen te formuleren. De vraag is nu in hoeverre de wedertewerkstellingsplicht van de werkgever op grond van de aanbevelingen van de arbeidsgeneesheer het beroep op medische overmacht kan verhinderen. § 2. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van medische overmacht A. Beroep op medische overmacht 153. Het

is

vaste

rechtspraak

van

het

Hof

van

Cassatie

dat

de

definitieve

arbeidsongeschiktheid om het overeengekomen werk te verrichten een geval van overmacht uitmaakt, waarop de werkgever zich kan beroepen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen313. Er moeten drie voorwaarden cumulatief vervuld zijn. De arbeidsongeschiktheid moet permanent zijn, moet van die aard zijn dat de werknemer wordt verhinderd om de bedongen arbeid uit te voeren en moet dan ook geïnterpreteerd worden in het licht van de bedongen arbeid314. Sinds die rechtspraak bestaat veel discussie over het lot van een definitief arbeidsongeschikte werknemer en zijn pogingen ondernomen om duidelijkheid en bescherming te bieden. 154. Medische overmacht betekent dat de arbeidsovereenkomst van een definitief arbeidsongeschikte werknemer kan beëindigd worden zonder naleving van opzeggingstermijn of –vergoeding. Er is slechts sprake van een beëindiging op basis van overmacht als één van de partijen, meestal de werkgever, zich erop beroept. De arbeidsovereenkomst wordt dus niet van rechtswege beëindigd door de overmachtssituatie315. 155. Het beëindigingsrecht van de werkgever lijkt op het eerste zicht strijdig met het recht van de arbeidsongeschikte werknemer op een re-integratie in de vorm van aangepast of ander werk. Toch mag de situatie niet zo zwart-wit worden aanzien. In bepaalde gevallen is het niet enkel de werkgever die de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, maar ook de arbeidsongeschikte persoon die het werk definitief wil verlaten. Omgekeerd kan ook de werkgever belang hebben bij de re-integratie van een goede werknemer, zodat hij dit niet als een verplichting zal aanvoelen.

313

Cass. 5 januari 1981, JTT 1981, 184; Cass. 2 oktober 2000, Soc. Kron. 2002, 440. M. DAVAGLE, “L’incapacité de travail de droit commun et les obligations qui en découlent pour l’employeur et le travailleur” in M. LECLERCQ, D. PLAS, P. VAN GEHUCHTEN en T. VERHEYDEN, Etudes pratiques de droit social, Waterloo, Kluwer, 2006, 220. 315 A. VAN REGENMORTEL, “Specifieke beëindigingsmodaliteiten: definitieve arbeidsongeschiktheid” in M. RIGAUX en W. RAUWS, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 382. 314

78

In het algemeen bepaalt de arbeidsrechter casuïstisch of het belang van de werknemer op reintegratie dan wel het recht van de werkgever op beëindiging moet primeren 316. In de meerderheid van de gevallen waar niet naar de rechtbank gegaan wordt, heeft de werkgever natuurlijk het laatste woord. In elk geval lijkt de huidige praktijk nood te hebben aan een betere begripsomschrijving van medische overmacht en zijn toepassingsvoorwaarden, zodat duidelijk wordt wanneer een werkgever zich erop kan beroepen. Er moet aansluiting worden gevonden met de reeds bestaande praktijk, maar de reeds genomen initiatieven blijken niet te voldoen317. De bestaande discussie belet immers niet dat werkgevers zich vaak op de beëindigende overmacht beroepen. B. Bewijs door de werkgever 156. Opdat de werkgever zich zonder risico zou kunnen beroepen op de procedure, is vereist dat de definitieve arbeidsongeschiktheid onbetwistbaar vaststaat. In principe kan hij dit door alle middelen van recht bewijzen318, maar in de praktijk zal de werkgever zich enkel op medische attesten beroepen. Theoretisch is het evenwel niet nodig dat de werkgever over een attest van de arbeidsgeneesheer beschikt. De loutere vaststelling van de behandelende geneesheer van het definitieve en blijvende karakter van de ongeschiktheid kan volstaan om een definitieve ongeschiktheid aan te tonen. De werkgever loopt echter het risico dat zijn werknemer de definitieve arbeidsongeschiktheid betwist en aanvecht voor de arbeidsrechtbank. De rechter beoordeelt op onaantastbare wijze de bewijswaarde van medische attesten en kan zich beroepen op feitelijke omstandigheden om te stellen dat de inhoud van een attest niet met de werkelijkheid strookt319. In dat geval vereisen de rechters, die soeverein oordelen over het bewijs van de definitieve ongeschiktheid, een attest van de arbeidsgeneesheer320. Een betwist attest van de behandelende geneesheer kan op zich de definitieve arbeidsongeschiktheid niet met zekerheid vaststellen321. Op bewijsvlak situeren zich twee problemen voor de werkgever doordat de medewerking van de werknemer nodig is. In eerste instantie heeft de werkgever minstens een medisch attest nodig van de behandelende arts dat de definitieve ongeschiktheid vaststelt. De werknemer is niet verplicht om dat attest aan zijn werkgever te overhandigen. Als de werknemer weigert om zich te laten onderzoeken of dergelijk attest aan de werkgever voor te leggen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet beëindigen op grond van medische overmacht. Ten 316

Zie C. Opvatting door de rechtspraak. Zie D. Rechtszekerheid met artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet? 318 Cass. 23 maart 1998, RW 1998-99, 712. 319 Cass. 2 februari 2009, Arr.Cass. 2009, 357. 320 Arbh. Brussel 23 april 2012, JTT 2012, 282. 321 Arbh. Antwerpen 12 mei 2009, Soc. Kron. 2012, 8, noot N. BETSCH en A. VAN REGENMORTEL. 317

79

tweede kan in een verder stadium zonder de medewerking van de werknemer de definitieve arbeidsongeschiktheid niet bevestigd worden door de arbeidsgeneesheer, omdat het initiatief van de re-integratieprocedure bij de werknemer ligt. Enerzijds maakt de behandelende arts zich schuldig aan medisch beroepsgeheim wanneer hij zonder medeweten en medewerking van de werknemer een attest tot vaststelling van definitieve arbeidsongeschiktheid overhandigt aan de werkgever. Anderzijds is het attest van de arbeidsgeneesheer nietig wanneer de werknemer niet te kennen geeft zich te willen beroepen op de re-integratieprocedure322. Buiten de wettelijk voorgeschreven reintegratieprocedure is elke gezondheidsbeoordeling tijdens de schorsing van de arbeidsovereenkomst absoluut nietig323. Als de werkgever zijn werknemer niet tot medewerking kan overhalen of als hij bewust tegenwerkt, dan kan de arbeidsovereenkomst niet beëindigd worden op grond van medische overmacht. Deze situatie is niet denkbeeldig. Er kan immers verwacht worden van een werknemer dat hij niet in alle gevallen vrijwillig zal meewerken aan zijn ontslag, omdat hij de voordelen verbonden aan zijn arbeidsovereenkomst niet wil verliezen en hij bij beëindiging geen recht heeft op een opzeggingsvergoeding. Voor de werkgever rest dan nog enkel de mogelijkheid van het ontslag met betaling van een verbrekingsvergoeding. Hij zal moeten motiveren dat de arbeidsongeschiktheid de werking van de onderneming in het gevaar brengt. Als de werknemer in de tegenovergestelde hypothese onmiddellijk wil meewerken, kan de procedure heel snel gaan. Beide partijen ondertekenen een overeenkomst tot het beëindigen van de overeenkomt op grond van medische overmacht, waarin de werknemer afstand doet van zijn recht op de re-integratieprocedure. Deze beëindiging kan plaatsvinden voor enig onderzoek door de arbeidsgeneesheer. C. Opvatting door de rechtspraak 1. Primordiaal beëindigingsrecht 157. In een al iets ouder arrest legt het Hof van Cassatie de basis voor de nog steeds geldende theorie van de beëindigingsgrond medische overmacht. Volgens het Hof vormt een definitieve arbeidsongeschiktheid tot uitvoering van het overeengekomen werk een overmachtsgrond in de zin van artikel 32, 5° van de Arbeidsovereenkomstenwet, op grond

322 323

Arbh. Antwerpen 23 november 2011, NJW 2012, 550, noot N. BETSCH. Art. 12, § 3 KB Gezondheidstoezicht Werknemers.

80

waarvan de overeenkomst kan beëindigd worden324. Jaren later pas kon Cassatie dit bevestigen en is de opvatting vaste rechtspraak geworden325. Op grond van die cassatierechtspraak, die intussen genuanceerd moet worden 326, wordt de overmacht beoordeeld aan de hand van de overeengekomen arbeid. Als de werknemer in de absolute onmogelijkheid is om dat werk te verrichten, kan de werkgever zich beroepen op overmacht zonder te moeten aantonen dat er geen ander werk voorhanden is. De werkgever moet, althans volgens die rechtspraak, niet bewijzen dat het onmogelijk is om aangepast lichter werk te voorzien327. Er rust met andere woorden geen onderzoeksplicht naar aangepast werk meer op hem vooraleer hij de arbeidsovereenkomst kan beëindigen.

158. De nalevingsverplichting van de aanbevelingen om in ander werk te voorzien, ten tijde van de cassatiearresten nog vervat in het Algemeen Reglement voor de Arbeidsbescherming (ARAB), staat een beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomst niet in de weg. De wedertewerkstellingsplicht van de werkgever in een andere aangepaste functie betekent volgens het Hof van Cassatie dat hij indien mogelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst met ander werk moet aanbieden. Het arrest degradeert dus de verplichting tot het onderzoeken van

aanpassingsmogelijkheden

arbeidsovereenkomst

328

tot

ondergeschikt

aan

de

beëindiging

van

de

. Pas nadat de oorspronkelijke overeenkomst is ontbonden op grond

van overmacht, moet de verplichting worden uitgevoerd in de vorm van een nieuwe overeenkomst. Eens de arbeidsovereenkomst is beëindigd, is het natuurlijk moeilijk om een nieuwe arbeidsovereenkomst af te dwingen van de werkgever. Er bestaat geen rechtsband meer met zijn vroegere werknemer en zeker in het geval de arbeidsgeneesheer geen aanbevelingen heeft geformuleerd, kan hij niet gedwongen worden om zich opnieuw te verbinden met de definitief arbeidsongeschikte werknemer. Zelfs in het geval de arbeidsgeneesheer aanbevelingen heeft geformuleerd en de werkgever dus wettelijk verplicht is deze te volgen, kan hij nog ontsnappen aan zijn wedertewerkstellingsplicht door aan te tonen dat ander werk technisch noch objectief haalbaar is of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden geëist. Een nieuwe overeenkomst is ook voor de werknemer weinig voordelig, omdat hij hierdoor zijn opgebouwde rechten verliest.

324

Cass. 5 januari 1981, JTT 1981, 184. Cass. 2 oktober 2000, Soc. Kron. 2002, 440. 326 Zie 2. Verstrengde wedertewerkstellingsplicht. 327 Cass. 15 februari 1982, RW 1982-83, 2210. 328 J. ROELS en A. VAN REGENMORTEL, “De definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer als beëindigingsgrond voor de arbeidsovereenkomst: een standpunt dat ook de arbeidsgeneeskunde in zijn essentie bedreigt? Commentaar bij het arrest van het Hof van Cassatie van 2 oktober 2000”, Soc. Kron. 2002, 420. 325

81

2. Verstrengde wedertewerkstellingsplicht 159. Het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers voert een nieuwe vorm van gezondheidsbeoordeling in. Reeds in het ARAB kon de arbeidsgeneesheer de werknemer voorgoed ongeschikt verklaren voor de betrokken werkpost, waarna hij een andere betrekking aanbeval. Een echt re-integratierecht van de werknemer kwam er maar met het koninklijk besluit in de vorm van de hierboven besproken procedure. De werkgever kan niet langer de arbeidsovereenkomst beëindigen zonder de aanbevelingen van de arbeidsgeneesheer te respecteren. De tewerkstellingsplicht voor de werkgever lijkt duidelijk te zijn verzwaard329. Hij moet minstens de mogelijkheden tot aanpassing van de functie van de definitief arbeidsongeschikt verklaarde werknemer onderzoeken. Enkel wanneer dit objectief noch technisch mogelijk is of niet geëist kan worden om gegronde redenen, kan de werkgever ontsnappen aan zijn wedertewerkstellingplicht en overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever moet dus een vervangingsbetrekking aanbieden of objectieve en redelijke vrijstellingsmotieven aangeven330. 160. Er zou dus verdedigd kunnen worden dat de gemakkelijke beëindigingsgrond sinds het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers niet meer in zijn geheel stand houdt. Het Hof van Cassatie heeft zich sinds zijn belangrijke arresten van 1981 en 2000 niet meer kunnen uitspreken over de materie, waardoor het niet duidelijk is of het koninklijk besluit verandering heeft gebracht in de vaststaande rechtspraak. Beide cassatiearresten dateren van voor de opname van de wedertewerkstellingsverplichting in het koninklijk besluit, waardoor er toch iets veranderd lijkt te zijn. De vaste cassatierechtspraak zou aangepast moeten worden aan de vernieuwde doelstellingen van de wetgever. Het re-integratierecht van definitief arbeidsongeschikte werknemers beschermt hen immers tegen een gemakkelijk naakt ontslag. Niettemin wordt in recente rechtspraak nog naar de cassatiearresten verwezen331. Het is te betreuren dat ons hoogste gerechtshof de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke voorkeur lijkt te geven. Wel is het zo dat de feitenrechters bij betwisting van de definitieve arbeidsongeschiktheid door de werknemer vaak de overmacht ongegrond verklaren332. Maar het argument gaat hier om het niet vaststaan van de definitieve aard van de arbeidsongeschiktheid en niet om de beëindigingsgrond medische overmacht. Die is in se door het Hof van Cassatie nog niet bestreden. Het knelpunt is de restrictieve visie van het Hof van Cassatie door zich te beroepen 329

V. De SAEDELEER, “K.B. betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers: een impressie”, Or. 2003, 289. Arbh. Antwerpen 4 september 2013, Limb. Rechtsl. 2014, 81. 331 Arbh. Brussel 24 januari 2014, JTT 2014, 206. 332 Zie bv. Arbh. Antwerpen 23 april 2010, Soc. Kron. 2011, 79; Arbh. Brussel 24 januari 2014, JTT 2014, 206; Arbh. Brussel 9 januari 2013, JTT 2013, 137. 330

82

op de bedongen arbeid om medische overmacht te beoordelen. De verplichting om aangepast werk te voorzien valt niet onder dat begrip333. Het huidige artikel 72 van het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers verstrengt de tewerkstellingsplicht van de werkgever, maar in het verlengde van vorige arresten zou Cassatie kunnen verdedigen dat het nog steeds gaat om een verplichting ná de beëindiging van de oorspronkelijke overeenkomst. Het is ook te betwijfelen of deze verstrengde bepaling voor een werkelijke ommekeer kan zorgen334. Het besluit verandert de wettelijke bepalingen met betrekking tot overmacht immers niet. 161. Enkele feitenrechters verzetten zich tegen de stelling van het Hof. Bepaalde arbeidshoven leiden uit de wettelijke verplichting tot verdere tewerkstelling en werkaanpassing af dat medische overmacht op zich geen einde meer kan maken aan de arbeidsovereenkomst335. Als de werkgever de re-integratieprocedure niet volgt, is het ontslag wegens overmacht gebaseerd op de definitieve arbeidsongeschiktheid onrechtmatig336. Het arbeidshof van Brussel erkent uitdrukkelijk de mogelijkheid voor de werkgever zich te beroepen op definitieve arbeidsongeschiktheid om de overeenkomst te beëindigen. Hij zal wel voldoende moeten aantonen dat er geen gepaste alternatieve tewerkstelling mogelijk is voor de werknemer en dat hij de nodige inspanningen gedaan heeft om de werknemer ander werk te geven337. In een andere uitspraak verklaart het arbeidshof de eerdere rechtspraak betreffende de erkenning van medische overmacht achterhaald338. Trouw aan de cassatierechtspraak bevestigen twee arbeidsrechters toch dat de definitieve arbeidsongeschiktheid enkel beoordeeld wordt op grond van de in de overeenkomst overeengekomen arbeid. De beëindiging is aan geen enkele voorwaarde of procedure onderworpen339. De verplichting van de werkgever om een alternatieve tewerkstelling te onderzoeken en de onmogelijkheid ervan te bewijzen om zich op overmacht te beroepen, staat dus niet onomstotelijk vast. Artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet is een nog onbenutte kans om duidelijkheid te scheppen. Het is immers voor het eerst dat de wet het begrip overmacht

333

J. ROELS en A. VAN REGENMORTEL, “De definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer als beëindigingsgrond voor de arbeidsovereenkomst: een standpunt dat ook de arbeidsgeneeskunde in zijn essentie bedreigt? Commentaar bij het arrest van het Hof van Cassatie van 2 oktober 2000”, Soc. Kron. 2002, 421. 334 J. HERMAN, ”De invloed van de definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer op het bestaan van de arbeidsovereenkomst” (noot onder Arbh. Antwerpen 15 september 2004), Soc. Kron. 2005, 229. 335 Arbh. Luik 13 januari 2009, JTT 2009, 132.; Arbh. Luik 2 juni 2009, RRD 2008, 426. 336 Arbh. Luik 16 december 2010, JTT 2011, 294. 337 Arbh. Brussel 5 april 2011, Or. 2011 (weergave I. Plets), 184-185. 338 Arbh. Brussel 21 september 2011, JTT 2012, 106. 339 Arbh. Brussel 23 april 2012, JTT 2012, 282; Arbrb. Dendermonde 7 januari 2014, TGR 2014, 317.

83

vermeldt340. Wanneer de definitieve arbeidsongeschiktheid vastgesteld wordt buiten het gezondheidstoezicht en er bijgevolg geen wedertewerkstellingsplicht op de werkgever rust, wordt in ieder geval aangenomen dat het einde van de overeenkomst op grond van medische overmacht mogelijk blijft341. 162. Zonder wetgevend ingrijpen blijft het m.i. onduidelijk of de arbeidsovereenkomst op grond van medische overmacht kan beëindigd worden. Afhankelijk van welk beleid de wetgever voert, kan hij kiezen voor een bescherming van de werknemer door steeds een tewerkstellingsplicht te voorzien of een verlichte last voor de werkgever door zich op eenvoudige wijze te ontdoen van een definitief arbeidsongeschikte werknemer. Omdat ons (arbeids)recht vaak de zwakkere partij wil beschermen, kan verwacht worden dat de wetgever in dezelfde lijn voor de eerste optie zou kiezen. De wetgever is zich bovendien bewust van het stijgend absenteïsmecijfer waardoor heil kan gezocht worden in een verstrengde plicht voor de werkgever. Het hem moeilijker maken de arbeidsovereenkomst te beëindigen en vooral hem verplichten in elk geval de mogelijkheid van ander werk te onderzoeken, zou kunnen leiden tot meer werknemers die een plaats terugvinden op de arbeidsplaats. De wetgever moet er zich wel van bewust zijn dat aangepast werk een zware last of onmogelijke inspanning voor de werkgever kan betekenen en komt hieraan reeds tegemoet met de uitzonderingsbepaling van technische en objectieve onmogelijkheid en gegronde redenen. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat hij de ontslagbescherming van de werknemer niet miskent door het vervullen van die voorwaarden. Een strengere tewerkstellingsplicht en vooral het onderzoeken naar mogelijkheden tot aanpassingen verplicht maken, zou de beslissing tot beëindiging beter argumenteren aangezien zal blijken dat er werkelijk geen ander werk mogelijk is voor de betrokken werknemer. Voorwaarde voor het ontslag is dat de werkgever de mogelijkheid tot aanpassingen of werkverandering grondig onderzoekt en hiervan de nodige bewijzen kan voorleggen.

Op

die

manier

toont

de

werkgever

zich

bereidwillig

om

zijn

wedertewerkstellingsplicht na te leven. Die inspanning maakt de beëindiging voor de werknemer makkelijker verwerkbaar. De onmogelijkheid aantonen zal gebaseerd moeten zijn op een grondige inspanning. Het is immers enkel dan dat er werkelijk sprake is van overmacht. Wanneer wettelijk duidelijkheid is geschapen, zal de discussie – die zich voornamelijk in de rechtsleer afspeelt – over de voorrang

tussen

het

beëindigen

van

de

arbeidsovereenkomst

en

de

wedertewerkstellingsplicht, gevoerd naar aanleiding van de oude cassatiearresten, zich niet meer stellen. 340

Zie D. Rechtszekerheid met artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet? I. VANDEN POEL, A. VAN EECKHOUTTE, S. HEYNDRICKX, G. DE MAESENEIRE en E. DE KEZEL, “Arbeidsovereenkomsten”, TPR 2014, 291. 341

84

D. Rechtszekerheid met artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet? 1. Doelstellingen van de wetsbepaling 163. Met de programmawet van 27 april 2007 werd een stap in de goede richting van duidelijkheid

gezet.

Maar

doordat

het

heringevoerde

artikel

34

van

de

Arbeidsovereenkomstenwet nog steeds niet in werking is getreden, gaat het om toekomstig recht. De wetsbepaling beschrijft een gelijkaardige en verkorte versie van de reeds bestaande en hierboven besproken re-integratieprocedure, maar verbindt een procedure aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De bedoeling is om na te gaan of de werknemer opnieuw kan ingeschakeld worden in de onderneming342.

De

loutere

vaststelling

en

bevestiging

van

de

definitieve

arbeidsongeschiktheid door de arbeidsgeneesheer zal niet meer volstaan om zich op overmacht te beroepen. Zelfs als de werkgever kan bewijzen dat het technisch noch objectief mogelijk is om de werknemer aan het werk te houden of dit redelijkerwijze niet kan worden geëist, zal er in de toekomst nog een bijkomende beoordeling nodig zijn voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De werknemer krijgt een betere bescherming doordat de bevoegde geneesheer-sociaal inspecteur van de Algemene Directie Toezicht op het Welzijn op het Werk van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg de definitieve arbeidsongeschiktheid moet bevestigen. Ook wanneer de werkgever aangeeft dat er geen werk voorhanden is dat overeenstemt met de mogelijkheden van de werknemer of zelfs wanneer de werknemer een werkaanbieding weigert, is de tussenkomst van de geneesheer-sociaal inspecteur vereist. Laatstgenoemde gevallen zijn niet uitdrukkelijk voorzien in het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers. Slechts na bevestiging door de geneesheer kan de werkgever zich onttrekken aan zijn tewerkstellingsplicht en de beëindiging wegens overmacht vaststellen. 164. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever wou ingaan tegen vaststaande cassatierechtspraak die de automatische beëindiging door overmacht mogelijk maakte343. Volgens het ontwerp van de programmawet dat artikel 34 invoerde, heeft de werkgever in de huidige stand van rechtspraak geen tewerkstellingsplicht bij vaststaande definitieve arbeidsongeschiktheid. Hij kan de arbeidsovereenkomst beëindigen door zich te beroepen op overmacht, zonder te bewijzen dat hij in de onmogelijkheid is de werknemer aan het werk te houden.

342

I. JOOSTEN en L. MONSEREZ, “Beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de definitief arbeidsongeschikte werknemer wegens overmacht”, Or. 2007, 273. 343 Ontwerp van programmawet, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 3058/001, 24.

85

165. Naast de bescherming van de werknemer wil de wetgever met de invoering van artikel 34 ook de sociale fraude aanpakken. Doordat de werkgever de arbeidsovereenkomst van een definitief arbeidsongeschikt verklaarde werknemer op eenvoudige wijze kan beëindigen, wordt geen opzeggingsvergoeding betaald. Dit is niet enkel voordelig voor de werkgever. Ook de werknemer maakt vanaf het ontslag onmiddellijk aanspraak op werkloosheidsuitkeringen, in de mate dat hij niet meer als arbeidsongeschikt wordt beschouwd in de zin van de Ziektewet. Bij naleving van een opzeggingstermijn heeft hij daar slechts recht op na het verstrijken van die termijn. In de praktijk wordt de arbeidsgeneesheer onder druk gezet om de werknemer definitief ongeschikt te verklaren, eerder dan een re-integratie van de werknemer te steunen344. Vaak is de beëindiging nochtans in het nadeel van de werknemer, omdat hij door het verliezen van zijn vaste betrekking nog minder hoop op verbetering ziet. De controlerende functie van de geneesheer-sociaal inspecteur zal dit in de toekomst afraden. Wanneer deze immers beslist dat de werkgever zich ten onrechte op overmacht heeft beroepen, moet hij toch nog een opzeggingsvergoeding wegens onrechtmatige beëindiging betalen. 166. Aan de werknemer zou een nog betere bescherming kunnen geboden worden door overmacht los te koppelen van definitieve arbeidsongeschiktheid. De procedure tot reintegratie en de wedertewerkstellingsplicht van de werkgever blijven in principe onaangetast, waardoor laatstgenoemde aangepast en ander werk bij een beslissing tot definitieve arbeidsongeschiktheid moet blijven onderzoeken. In geval van onmogelijkheid zou de arbeidsovereenkomst dan niet op grond van overmacht, maar met naleving van opzeggingstermijn of –vergoeding beëindigd worden345. Zo krijgt de werknemer ook bij definitieve arbeidsongeschiktheid de nodige bescherming. Inspiratie hiervoor kan gezocht worden in het Nederlandse recht, waar overmacht geen beëindigingsgrond is346. De Nederlandse werkgever kan de arbeidsovereenkomst bovendien slechts ontbinden na twee jaar arbeidsongeschiktheid347. Vanuit het standpunt van de werkgever kan deze verregaande bescherming echter niet geboden worden. Het is niet redelijk om te eisen dat hij een opzeggingsvergoeding betaalt aan een definitief arbeidsongeschikte werknemer. Op dat moment ontstaat immers de vervangende kost van een nieuwe werknemer. Het onderzoek naar ander werk en het aantonen van de onmogelijkheid vooraleer hij de overeenkomst beëindigt, in combinatie met een verstevigd bewijs dat de definitieve arbeidsongeschiktheid vaststaat, moet volstaan om 344

“Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, 69. A. VAN REGENMORTEL, “Specifieke beëindigingsmodaliteiten: definitieve arbeidsongeschiktheid” in M. RIGAUX en W. RAUWS, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 400. 346 I. VERELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, 158. 347 Art. 7:670 BW. 345

86

de arbeidsongeschikte werknemer te kunnen ontslaan zonder nog in te staan voor de opzeggingsvergoeding. Op dat moment komt de werknemer terecht in het vangnet van de sociale zekerheid. 2. Rechtszekerheid die nog lang op zich zal laten wachten 167. De geschetste rechtszekerheid en bescherming voor de werknemer kan echter nog niet geboden worden. Het artikel is acht jaar na de programmawet nog steeds niet in werking getreden. Een koninklijk besluit moet de datum van inwerkingtreding nog bepalen. Dit besluit laat op zich wachten omdat het op zijn beurt afhankelijk is van een koninklijk besluit dat de procedures voor de arbeidsgeneesheer en de geneesheer-sociaal inspecteur moet vastleggen. Zolang dit alles niet geregeld wordt, kan artikel 34 niet in werking treden. Vandaag kunnen werkgevers zich dus blijven beroepen op overmacht om de arbeidsovereenkomst wegens definitieve arbeidsongeschiktheid te beëindigen, weliswaar binnen de hierboven geschetste grenzen en risico’s. 168. De vraag is welke invloed de tussenkomst van de geneesheer-sociaal inspecteur zal teweegbrengen. Een koninklijk besluit moet de procedure nog vastleggen. Het is wenselijk richtlijnen en concrete criteria vast te leggen waarop de geneesheer zich kan beroepen. Hij vervult immers een belangrijke controlerende functie en zijn beslissing bepaalt het definitieve lot van de arbeidsongeschikte werknemer. Deze sociaal inspecteur hoeft enkel te bevestigen en voert geen nieuw medisch onderzoek. Het besluit moet duidelijk bepalen hoe hij de definitieve arbeidsongeschiktheid kan bevestigen, op grond van welke procedure en vaststellingen hij tot zijn beslissing komt en of er een beroepsmogelijkheid voor de werkgever bestaat. 169. Het uitstellen van de inwerkingtreding heeft zijn oorzaak. Algemeen genomen komt de wetsbepaling niet tegemoet aan de in het arbeidsrecht beoogde bescherming van de werknemer. De werknemer lijkt gebaat te zijn bij een beëindiging zonder opzeggingstermijn, omdat

hij

onmiddellijk

beroep

kan

doen

op

werkloosheidsuitkeringen.

Een

arbeidsongeschikte werknemer beoogt echter zeker niet in alle gevallen in de werkloosheid te vallen of beroep te blijven doen op zijn ziekte-uitkering en wil liever het behoud van zijn arbeidsovereenkomst aan de hand van aanpassingen bekomen. Het is langs de kant van de werknemer tevens te betreuren dat de vaste cassatierechtspraak behouden blijft, in het opzicht dat de huidige bewoordingen van artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet definitieve arbeidsongeschiktheid met overmacht blijven gelijkstellen. Het wordt weliswaar moeilijker voor de werkgever om zich erop te beroepen,

87

maar dit neemt niet weg dat het een beëindigingsgrond blijft348. De afdeling Wetgeving van de Raad van State betreurt de gelijkstelling omdat het oorspronkelijk opzet van de wetgever, om overmacht geen gevolg te laten zijn van een arbeidsongeschiktheid, niet meer geldt349. 170. Deze kritiek wordt versterkt door een negatief advies van de Hoge Raad voor Preventie en Bescherming op het Werk. De Hoge Raad kaart vooral de onduidelijkheid aan in verband met de verenigbaarheid van het ontwerp van het uitvoeringsbesluit met de andere reglementeringen.

Zij

raden

aan om

te

onderzoeken of

het

mogelijk

is

de

uitvoeringsbepalingen op te nemen in het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers om tot een transparante en coherente regelgeving te komen. De regeling van de procedure bij afzonderlijk besluit biedt niet de beste garanties voor optimale reclasseringskansen voor de betrokken werknemers350. 3. Recent wetsvoorstel 171. Het zag er niet naar uit dat artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet met zijn bewoordingen en geduide kritiek in werking zou treden. Daarom diende de wetgever begin dit jaar een wetsvoorstel in om het artikel te hervormen. De doelstelling van het artikel blijft de werkgever verplichten inspanningen te doen om te onderzoeken of de werknemer nog in de onderneming kan worden ingezet351. Met dit wetsvoorstel wordt gehoor gegeven aan de kritiek van de Hoge Raad voor Preventie en Bescherming op het Werk. De vraag hoe de reclasseringsprocedure van het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers te rijmen valt met artikel 34, valt eenvoudig op te lossen door slechts één procedure te voorzien. De procedure in het koninklijk besluit blijft behouden. Het herschreven artikel 34 bevat enkel nog een verwijzing naar die regeling. Op die manier wordt een wettelijke basis gecreëerd voor de onderzoeksplicht naar de mogelijkheden tot wedertewerkstelling. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt de wetgever hiermee een bijkomende bescherming tegen stopzetting van de arbeidsovereenkomst wegens overmacht te willen bieden. Er verandert echter niets aan de hele procedure en de onderzoeksplicht wordt al zeker niet verzwaard of beter gecontroleerd, waardoor niet duidelijk is hoe een betere bescherming zal

348

A. VAN REGENMORTEL, “Specifieke beëindigingsmodaliteiten: definitieve arbeidsongeschiktheid” in M. RIGAUX en W. RAUWS, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 393. 349 Adv.RvS 42.177/1 bij het ontwerp van amendement van de regering op het ontwerp van wet “houdende diverse bepalingen (IV)” van 22 februari 2007, 3-4. 350 Adv. nr. 128 van 20 juni 2008 over het ontwerp van koninklijk besluit tot uitvoering van artikel 34 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. 351 Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten wat de bescherming van werknemers met een blijvende arbeidsongeschiktheid betreft, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0911/001, 4.

88

worden geboden. De huidige tekst met een additionele toetsing van de definitieve arbeidsongeschiktheid door de geneesheer-sociaal inspecteur zal immers verdwijnen. Een koninklijk besluit zal de datum van inwerkingtreding moeten vaststellen. Het is afwachten of het vernieuwde artikel wel op een positief advies van de Hoge Raad kan rekenen. E. Beëindigingsgrond medische overmacht vanuit discriminatieoogpunt 172. Het arbeidshof van Brussel vraagt zich in een arrest over medische overmacht af of de problematiek niet beoordeeld moet worden in het licht van het discriminatiecontentieux352. De definitieve arbeidsongeschiktheid is nauw verbonden met de discriminatiegrond “huidige of toekomstige gezondheidstoestand”. In alle arbeidsbetrekkingen, waaronder de ontslagregeling, mag de werknemer niet gediscrimineerd worden omwille van zijn huidige of toekomstige gezondheidstoestand353. De beëindigingsgrond medische overmacht valt onder het materieel toepassingsgebied van de Antidiscriminatiewet. Een onderscheiden behandeling op grond van één van de beschermde criteria is een discriminatie. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens definitieve arbeidsongeschiktheid zonder opzeggingstermijn of –vergoeding is gebaseerd op een discriminatiecriterium, namelijk de huidige gezondheidstoestand354. In dit opzicht houdt de hele regeling van medische overmacht een verboden discriminatie in. 173. De uitweg van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste kan een direct onderscheid op grond van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand niet rechtvaardigen omdat de gezondheidstoestand niet is opgenomen in de uitzonderingsbepaling355. Omdat een definitieve arbeidsongeschiktheid meestal als handicap wordt aangemerkt op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie, zal de beroepsvereiste wel een onderscheid kunnen rechtvaardigen. Vooraleer de werkgever zal kunnen overgaan tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal hij nog de mogelijkheid tot redelijke aanpassingen moeten nagaan356. De werkgever kan in geval van definitieve arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst dus niet zomaar beëindigen. De weigering om redelijke aanpassingen te treffen teneinde de werknemer terug aan het werk te stellen kan een discriminatie inhouden.

352

Arbh. Brussel 21 september 2011, JTT 2012, 106. Art. 4,1° Antidiscriminatiewet. 354 A. VAN REGENMORTEL, “Specifieke beëindigingsmodaliteiten: definitieve arbeidsongeschiktheid” in M. RIGAUX en W. RAUWS, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 408. 355 Art. 8 Antidiscriminatiewet. 356 Zie afdeling II, § 2. Is arbeidsongeschiktheid een handicap? 353

89

AFDELING II. Redelijke aanpassingen ten behoeve van personen met een handicap 174. In het discriminatiecontentieux kan ook aan de hand van het begrip handicap een reintegratie beoogd worden. Personen met een handicap mogen immers in het arbeidsmilieu niet ongelijk behandeld worden. Dit betekent dat er een gelijke participatiekans moet gewaarborgd worden voor personen met een handicap, waarvoor er redelijke aanpassingen nodig kunnen zijn. Als een arbeidsongeschiktheid erkend zou worden als een handicap, zou de werkgever verplicht zijn om die aanpassingen te verrichten. Het begrip handicap is echter niet gelijk te stellen met elke arbeidsongeschiktheid en er is een onderscheid met het begrip ziekte. § 1. Het begrip handicap 175. Vooreerst is het belangrijk om het begrip handicap te definiëren. In het Europese discriminatierecht achtte het Hof van Justitie zich als enige bevoegd om het begrip te interpreteren, aangezien de richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep zelf geen definitie hanteert. In het arrest Chacón Navas waagt het Hof zich aan een algemeen omschreven begrip dat uniform moet geïnterpreteerd worden in elke lidstaat. Een handicap is een beperking die het gevolg is van een lichamelijke, geestelijke of psychische aandoening die de deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven belemmert op voorwaarde dat deze belemmering van lange duur is357. De vraag in het geding van de genoemde zaak was of een zieke werknemer een handicap heeft in de zin van het Europees discriminatierecht en of hij zich kan beroepen op de bescherming tegen discriminatie. In de genoemde Europese kaderrichtlijn wordt door het gebruik van het begrip handicap bewust een onderscheid gemaakt met ziekte. Bij handicap ligt de nadruk op de waarschijnlijkheid van de lange duur van de beperking. Een kortstondige ziekte kan dus niet zonder meer gelijkgesteld worden met een handicap. Anders is het met chronische ziekten, waar de beperking van de deelname aan het beroepsleven per definitie wel van lange duur is. Personen die lijden aan ziekten als kanker en diabetes worden in de zin van de Europese kaderrichtlijn beschouwd als personen met een handicap en kunnen steunen op dezelfde discriminatiebescherming358. § 2. Is arbeidsongeschiktheid een handicap? 176. De aandacht in deze verhandeling ligt nog steeds bij arbeidsongeschikten en breidt zich niet uit tot gehandicapten. Toch is deze afdeling relevant in de mate dat arbeidsongeschikten in bepaalde gevallen gelijk gesteld worden met personen met een handicap. In die gevallen

357

HvJ C-13/05, Chacón Navas, 2006. J. HUYS, “Begripsomschrijving van “handicap” en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 71. 358

90

zullen ook zij zich kunnen beroepen op hun recht op redelijke aanpassingen en zal een weigering een verboden discriminatie uitmaken. 177. Een gelijkstelling van een definitief arbeidsongeschikte werknemer met een persoon met een handicap zou hem een dubbel recht geven. Enerzijds kan hij gebruik maken van bovenstaande re-integratieprocedure. Anderzijds kan hij eisen dat de werkgever de mogelijkheid onderzoekt om redelijke aanpassingen te treffen eens hij door de arbeidsgeneesheer definitief ongeschikt is verklaard. In principe vermengen beide rechten zich en leggen ze de werkgever een verplichting op om de mogelijkheid tot aanpassingen te onderzoeken. In ieder geval zal dit een beroep op de beëindigingsgrond medische overmacht door de werkgever verhinderen of minstens uitstellen. Natuurlijk mag een arbeidsongeschikte in de meeste gevallen niet aanzien worden als een persoon met een handicap. Er is enkel sprake van een handicap als het gaat om een lichamelijke, psychische of fysische aandoening die de deelneming aan het beroepsleven belemmert en als de beperking van waarschijnlijke lange duur is. Enkel dan bestaat er een recht op redelijke aanpassingen. Volgens de definitie van het begrip handicap gegeven door het Europees Hof van Justitie kan een definitief arbeidsongeschikte werknemer als persoon met een handicap worden beschouwd. Een blijvende arbeidsongeschiktheid vervult per definitie de voorwaarde van langdurige beperking. Dit wordt voor het eerst gesteld door het arbeidshof van Antwerpen 359. Ook het arbeidshof van Brussel stelt een fysieke aandoening gelijk met een handicap omwille van de onbepaalde duur van de beperking360. 178. In principe zou ook een langdurige, nog niet definitieve arbeidsongeschiktheid een handicap kunnen uitmaken. Het is niet noodzakelijk dat een persoon blijvend arbeidsongeschikt is om te kunnen spreken van een handicap in de zin van de richtlijn 2000/78361. Het Hof van Justitie bevestigt dit door te stellen dat een geneeslijke of ongeneeslijke ziekte die een fysieke, mentale of psychologische belemmering tot professionele participatie inhoudt, gelijk gesteld kan worden met een handicap op voorwaarde dat het gaat om een langdurige beperking362. Het Hof maakt duidelijk dat het begrip handicap niet vereist dat er een volledige uitsluiting tot het beroepsleven is. Een handicap hindert een persoon in de 359

Arbh. Antwerpen 12 mei 2009, Soc. Kron. 2012, 8. Arbh. Brussel 9 januari 2013, JTT 2013, 137. 361 “Aanbeveling met betrekking tot de verplichting van redelijke aanpassingen in het kader van de beroepsherinschakeling van werknemers met een handicap” van het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding gericht tot de federale Ministers van Werkgelegenheid en van Gelijke Kansen, 26 september 2011, 5. 362 HvJ C-335/11 j° C-337/11, Ring en Skouboe Werge, 2013. 360

91

uitoefening van zijn beroep, maar maakt dit niet onmogelijk. Een persoon die nog geschikt is om (deeltijds) te werken, kan aan een handicap lijden. Het volstaat dat de aandoeningen de betrokkene beletten om op gelijke voet met andere werknemers deel te nemen aan het beroepsleven. De beoordeling van de gevolgen voor de volledige en effectieve participatie in het beroepsleven gebeurt in het algemeen en hoeft niet in verband te staan met het specifieke werk of de specifieke handicap363. In de mate zij als persoon met handicap erkend zouden worden, zou dit als gevolg hebben dat ook voor langdurig zieken redelijke aanpassingen onderzocht moeten worden om hen terug in het arbeidsproces op te nemen. Deze behoorlijk recente Europese rechtspraak is nog niet doorgedrongen bij de Belgische rechters. Zij stellen in sommige arresten een definitieve arbeidsongeschiktheid gelijk met een handicap, maar een langdurige ongeschiktheid werd nog niet als dusdanig gekwalificeerd. Het verdient aanbeveling om de hele regeling uit te breiden naar alle ongeschiktheden van lange duur, zodat discussie vermeden wordt en de betrokken werknemers van dezelfde bescherming kunnen genieten364. 179. Waar de grens ligt tussen een kortere ziekte en een langdurige handicap is moeilijk te bepalen en wordt ook niet aangegeven door het Hof van Justitie. Zeker niet alle langdurige ziekten mogen als handicap gekwalificeerd worden. Chronisch zieken en kankerpatiënten zullen wel onder het begrip vallen, omdat zij voldoen aan de vereiste van de langdurigheid van de beperking. Toch blijft er een groot verschil tussen een (langdurige) al dan niet definitieve arbeidsongeschiktheid en een handicap. De betrokken werknemers kunnen niet automatisch beroep doen op de bescherming en de rechtbank zal moeten bepalen of de ziekte als handicap aanzien kan worden. Diabetes werd al door het arbeidshof te Antwerpen aanvaard als handicap365, epilepsie werd daarentegen niet als handicap gekwalificeerd366. § 3. Het begrip handicap herdefiniëren 180. Een eenduidig begrip zou de mogelijkheid om zich te beroepen op het recht op redelijke aanpassingen duidelijker maken voor personen met een langdurige ziekte. Ook de problematiek van medische overmacht zou zich in mindere mate stellen moest er duidelijkheid komen omtrent het begrip handicap, omdat definitief arbeidsongeschikten die als persoon met een handicap worden beschouwd in ieder geval beroep zouden kunnen doen op hun recht op redelijke aanpassingen. Personen die voldoen aan de voorwaarden kunnen 363

HvJ C-354-13, Fag og Arbejde tegen Kommunernes Landsforening, 2014. A. RAHMÉ, F. HENDRICKX, O. VANACHTER en A. VAN BEVER, Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 129. 365 Arbrb. Antwerpen 2 maart 2010, AR 08/2534/A, onuitg.; Arbrb. Antwerpen 15 juni 2010, AR 09/18/A, onuitg. 366 Arbrb. Brussel 30 november 2006, Soc. Kron. 2008. 364

92

immers de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verhinderen door voorafgaand redelijke aanpassingen te eisen. Met de huidige begrippen krijgt de rechter een ruime beoordelingsvrijheid tot kwalificatie van een handicap. De wetgever zou eenvormigheid moeten creëren door te bepalen of een langdurige en/of definitieve arbeidsongeschiktheid gelijkgesteld wordt aan een handicap en bijgevolg bijhorende bescherming geniet. Een werkgever zou zich bij een gelijkstelling van definitieve arbeidsongeschiktheid met handicap niet meer op medische overmacht kunnen beroepen om de arbeidsovereenkomst zomaar te beëindigen. Een ontslag op grond van de handicap houdt immers een verboden discriminatie in wanneer er geen redelijke aanpassingen getroffen zijn. De discussie of de wedertewerkstellingsplicht van de werkgever het beroep op medische overmacht verhindert, zou zich niet meer stellen367. 181. Het Gelijkekansencentrum stelt voor om de definitie van handicap aan te passen. Het intussen bijna tien jaar oude mijlpaalarrest van het Hof van Justitie368 gaat uit van het medische model en geeft volgens het Centrum een nauwe interpretatie aan het begrip handicap. Zij stellen voor om zich bij het definiëren te baseren op het sociale model dat het uitgangspunt vormt voor de redelijke aanpassingen369. Ze verwijzen naar het VN-verdrag inzake de rechten van personen met een handicap dat een andere omschrijving geeft370. De nadruk ligt op de belemmering om te kunnen participeren in de samenleving. In die visie zouden zij het begrip handicap verruimen, waardoor zich meer personen kunnen beroepen op het re-integratierecht. Het arrest van het Hof van Justitie dat toelaat een langdurige ziekte gelijk te stellen met een handicap, lijkt nog niet doorgedrongen in de Belgische praktijk. 182. De Vlaamse overheid heeft reeds gekozen voor een beperkte gelijkstelling door definitief arbeidsongeschikt verklaarde werknemers als persoon met een indicatie van een arbeidshandicap te beschouwen371. Dit geldt echter enkel in hun activeringsbeleid voor personen met een arbeidshandicap en is minder ruim dan de redelijke aanpassingsplicht van

367

I. VANDEN POEL, A. VAN EECKHOUTTE, S. HEYNDRICKX, G. DE MAESENEIRE en E. DE KEZEL, “Arbeidsovereenkomsten”, TPR 2014, 291. 368 HvJ C-13/05, Chacón Navas, 2006. 369 “Aanbeveling met betrekking tot de verplichting van redelijke aanpassingen in het kader van de beroepsherinschakeling van werknemers met een handicap” van het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding gericht tot de federale Ministers van Werkgelegenheid en van Gelijke Kansen, 26 september 2011, 3. 370 Art. 1 Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, VN 2006, 3. 371 Art. 3, 4° Besluit van 18 juli 2008 van de Vlaamse Regering betreffende de professionele integratie van personen met een arbeidshandicap.

93

werkgevers372. In de ruimere discriminatiecontext wordt nog steeds naar concrete criteria gezocht om personen onder het begrip te laten vallen. § 4. Redelijke aanpassingen A. Belang voor het re-integratierecht Belangrijk in het kader van de re-integratie is niet de handicap als discriminatiegrond, vooral gebruikt in toepassing van het daardoor onrechtmatig karakter van het ontslag, maar de vereiste van redelijke aanpassingen. Redelijke aanpassingen zijn een aanpassing van functie of werkplek, een andere taakomschrijving, ander werk verstrekken of het uurrooster aanpassen. Het discriminatierecht vereist een (redelijke) aanpassing van de werkplek aan de handicap. Van zodra een aandoening als handicap wordt aanvaard, kan de werknemer eisen dat de werkgever de mogelijkheden onderzoekt om redelijke aanpassingen te doen om hem aan het werk te stellen of te houden. Een weigering om redelijke aanpassingen te nemen ten behoeve van een persoon met een handicap is een verboden discriminatie373. B. Definitie 1. Abstracte begripsomschrijving 183. In tegenstelling tot het begrip handicap wordt het begrip redelijke aanpassingen wel gedefinieerd in de Europese kaderrichtlijn en de Belgische implementatie daarvan in de vorm van de Antidiscriminatiewet. Het houdt in dat de werkgever passende maatregelen moet nemen om personen met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen een onevenredige belasting voor de werkgever vormen374. Een decreet van de Vlaamse Gemeenschap herhaalt dezelfde definitie375. De wetgever specifieert dat die belasting niet als onevenredig mag worden beschouwd wanneer zij in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen. 184. Het Samenwerkingsprotocol tussen de federale staat en de deelstaten benadrukt dat aanpassingen concrete maatregelen zijn die doeltreffend moeten zijn, zodat de persoon met een handicap daadwerkelijk op de arbeidsmarkt kan participeren376. Het concept redelijke

372

Zie § 5. Invulling van het begrip handicap en redelijke aanpassingen door de Vlaamse regering. Art. 14 Antidiscriminatiewet. 374 Art. 4, 12° Antidiscriminatiewet. 375 Art. 5, § 4 decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt. 376 Art. 2 Protocol van 19 juli 2007 betreffende het begrip redelijke aanpassingen in België krachtens de wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding. 373

94

aanpassingen moet worden beoordeeld in het licht van de concrete omstandigheden377. Het is de arbeidsrechter die zal moeten bepalen wat redelijk is, rekening houdende met de in het protocol opgesomde richtlijnen. 185. Een beperking wordt enerzijds gesteld doordat de aanpassingen “redelijk” moeten zijn. Dit verlicht de aanpassingsverplichting voor de werkgever doordat er geen bovenmatige belasting op hem mag rusten378. Om het bovenmatig karakter te beoordelen, licht overweging 21 van de kaderrichtlijn toe dat rekening moet worden gehouden met financiële en andere kosten, omvang en financiële middelen van de organisatie en de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen. Anderzijds wordt de verplichting beperkt doordat het Hof van Justitie in zijn overwegingen de bescherming voor personen met een handicap afbakent voor zij die in staat zijn de essentiële taken van de functie uit te voeren of om een specifieke opleiding te volgen. Een persoon die het overeengekomen werk niet meer kan uitvoeren doordat hij arbeidsongeschikt is, kan nog bekwaam zijn de essentie van de taak uit te oefenen net door die redelijke aanpassingen. Er bestaat geen verplichting om een werknemer aan het werk te houden die niet bekwaam is om de essentiële taken van de betreffende functie te verrichten. 2. Concrete beoordeling 186. Het Samenwerkingsprotocol reikt een aantal indicatoren aan in het licht waarvan de redelijkheid beoordeeld moet worden, zoals de financiële en organisatorische impact van de aanpassing, het ontbreken van gelijkwaardige alternatieven of de te verwachten frequentie en gebruiksduur van de aanpassing door de persoon met een handicap379. 187. Bij de beoordeling zal vooral gekeken worden naar de belasting in hoofde van degene op wie de aanpassingsverplichting rust. Er moet gekeken worden naar de concrete mogelijkheden van de werkgever. Een niet onmogelijke aanpassing om een gehandicapt persoon (terug) tewerk te stellen, kan niet geëist worden als dit een onevenredige belasting voor de werkgever inhoudt380. Hiermee wordt vooral gedoeld op de financiële draagkracht van de werkgever. Een grote financiële investering voor één werknemer zal zeker niet in alle gevallen redelijk zijn.

377

N. BETSCH en A. VAN REGENMORTEL, “Definitieve arbeidsongeschiktheid bekeken vanuit het antidiscriminatierecht. Wordt het recht op redelijke aanpassingen voor werknemers met een “beperking” niet al te zeer “beperkt?”, Soc. Kron. 2012, 4. 378 J. HUYS, “Het niet voorzien van redelijke aanpassingen voor de persoon met een handicap is een vorm van discriminatie”, TSR 2003, 387-429. 379 Art. 2, § 3 Samenwerkingsprotocol. 380 Wetsontwerp ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1578/008, 30.

95

188. Een informatiebrochure van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg somt enkele criteria op waaraan aanpassingen moeten voldoen om als redelijk te worden beschouwd381. Een aantal algemene zaken kunnen daaruit afgeleid worden. Zo speelt bij de afweging van de financiële draagkracht en organisatorische mogelijkheden van de werkgever de omvang van het bedrijf een grote rol. Wat betreft de maatregelen, vermeld in het decreet houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt, worden

de

tegemoetkomingen

van

de

overheid

en

de

tussenkomst

van

verzekeringsondernemingen vermeld. Deze maatregelen kunnen een last compenseren, waardoor de werkgever de aanpassingen zal moeten treffen omdat ze niet (meer) als onevenredig worden aanzien. 3. Invulling door de rechtspraak 189. Omdat er zoals hierboven gesteld een concrete beoordeling gebeurt van wat redelijk is, zal de rechter geval per geval de redelijkheid van de aanpassingen moeten evalueren. Hij zal daarbij zowel het belang van de werknemer als dat van de werkgever in acht moeten nemen382. De rechter moet beslissen welk belang het zwaarst doorweegt en naargelang tot het al dan niet vereist zijn van redelijke aanpassingen concluderen. Hij houdt zich daarbij niet steeds aan vaste beoordelingscriteria, maar meet zichzelf een grote waarderingsvrijheid toe. De werkgever zou kunnen pleiten dat een financieel zware inspanning tot verandering van de werkpost een onevenredige belasting inhoudt of dat een wijziging van functie niet mogelijk is in de onderneming omdat er geen werk voorhanden is dat de betrokkene nog kan uitoefenen. De werkgever zal grondig moeten bewijzen dat er geen aangepast werk aangeboden kan worden of deze inspanningen redelijkerwijze niet van hem geëist kunnen worden. Indien de werkgever geen concrete inspanningen heeft verricht of wanneer de rechter van oordeel is dat het desondanks mogelijk is om de werknemer aan het werk te houden, zal het evenwicht in het voordeel van de werknemer uitvallen. 190. Wat het onderzoek naar aanpassingen door de werkgever betreft, pleit het arbeidshof van Antwerpen in het voordeel van de werkgever door dit tot de bedongen arbeid te beperken383. De bijhorende noot betreurt dit terecht, maar gaat hierin zeer ver 384. De auteurs pleiten niet alleen om het onderzoeksdomein uit te breiden naar ander werk, wat te 381

Wegwijs in … de redelijke aanpassingen ten behoeve van personen met een handicap op het werk, Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Brussel, Arbeid en Sociaal Overleg, 2005, 19-26. 382 N. BETSCH en A. VAN REGENMORTEL, “Definitieve arbeidsongeschiktheid bekeken vanuit het antidiscriminatierecht. Wordt het recht op redelijke aanpassingen voor werknemers met een “beperking” niet al te zeer “beperkt?”, Soc. Kron. 2012, 4. 383 Arbh. Antwerpen 12 mei 2009, Soc. Kron. 2012, 8. 384 N. BETSCH en A. VAN REGENMORTEL, “Definitieve arbeidsongeschiktheid bekeken vanuit het antidiscriminatierecht. Wordt het recht op redelijke aanpassingen voor werknemers met een “beperking” niet al te zeer “beperkt?”, Soc. Kron. 2012, 4.

96

verdedigen is, maar ook naar werk bij een andere werkgever. Dit leidt tot een zware inspanningsverplichting voor de werkgever. Diezelfde auteurs bekritiseren in het algemeen de restrictieve invulling van de redelijke aanpassingsverplichting. Het arbeidshof vertrekt vanuit wat de werknemer niet meer kan, terwijl het omgekeerd zou moeten vertrekken vanuit de mogelijkheden van betrokkene. In een latere zaak beoordeelde hetzelfde arbeidshof de situatie positiever door de restmogelijkheden van de betrokkene te benadrukken385. De arbeidsrechter was van oordeel dat de werkneemster, ondanks haar fysieke beperking, aan het werk kon blijven. Daartoe volstond een kleine wijziging in de taakverdeling of het ter beschikking stellen van een hulpmiddel. C. Omvang van het recht op redelijke aanpassingen 1. Aanpassingsplicht van de werkgever 191. De werkgever moet de aanpassingsmogelijkheden onderzoeken. Redelijke aanpassingen kunnen geëist worden als ze geen onevenredige belasting voor de werkgever vormen, wat door die laatste kan weerlegd worden. De evenwichtsoefening door de rechter zal hier bepalen of er een verplichting bestaat om de arbeidspost aan te passen. 192. Niet alleen de weigering tot het treffen van redelijke aanpassingen is een verboden discriminatie. Ook wanneer de werkgever niet de nodige inspanningen heeft geleverd om de werknemer opnieuw tewerk te stellen, maakt hij zich schuldig aan discriminatie. De arbeidsrechter zal aan de hand van de concrete feiten onderzoeken of de werkgever zijn verplichting heeft nageleefd. Het arbeidshof van Brussel oordeelde dat de werkgever niet de nodige bewijselementen kon aanvoeren om aan te tonen dat de aanpassingen redelijkerwijze onmogelijk waren 386. Hij moet dus concreet bewijzen dat redelijke aanpassingen niet mogelijk zijn of dat een voorstel tot werkaanpassing door de werknemer geweigerd werd. Het arbeidshof oordeelde dat mits een kleine aanpassing aan de taakomschrijving het werk hervat kon worden. Ook het arbeidshof van Antwerpen besloot eerder al dat door de aanbevelingen van de arbeidsgeneesheer en de aard van de onderneming vaststond dat de werkneemster aan het werk kon gehouden worden mits een kleine wijziging in de taakverdeling387.

385

Arbh. Antwerpen 23 april 2010, Soc. Kron. 2011, 79. Arbh. Brussel 9 januari 2013, JTT 2013, 137. 387 Arbh. Antwerpen 23 april 2010, Soc. Kron. 2011, 79. 386

97

2. Beëindigingsrecht voor de werkgever 193. Naar analogie met de medische overmacht eindigt de aanpassingsplicht waar het beëindigingsrecht begint. Een werkgever die concrete inspanningen heeft geleverd om de aanpassingsmogelijkheden te onderzoeken, kan niet verplicht worden de werknemer aan het werk te houden als hij tot de vaststelling komt dat aanpassingen niet mogelijk zijn of een onevenredige last vormen. De werknemer is dan immers niet (meer) in staat het overeengekomen werk uit te voeren. Hij kan in dit geval ook niet meer eisen tewerkgesteld te worden in een aangepaste functie, omdat aangetoond is dat de aanpassingen niet redelijk zijn en hij zonder aanpassingen geen functie bij de werkgever kan innemen. In dergelijke situaties heeft de werkgever het recht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen op grond van medische overmacht. Het arbeidshof van Antwerpen onderzocht de redelijke aanpassingsverplichting van de werkgever aan de hand van de industriële activiteit van de onderneming en kwam tot het besluit dat redelijke aanpassingen binnen de werkorganisatie

niet

tot

de

mogelijkheden

behoorden.

De

werkgever

kon

de

arbeidsovereenkomst beëindigen zonder zich schuldig te maken aan een discriminatie op grond van handicap388. 194. Het beëindigen van een arbeidsovereenkomst van een werknemer met een handicap blijft wel een delicate aangelegenheid. In een zaak waar het arbeidshof van Antwerpen een definitieve arbeidsongeschiktheid gelijk had gesteld met een handicap, vernietigde de rechter de beëindiging van de arbeidsovereenkomst389. De werkgever die ten onrechte de beëindiging van de overeenkomst op grond van overmacht inroept, zal alsnog een opzeggingsvergoeding moeten betalen. Bovendien stelt hij zich door de gelijkstelling met handicap bloot aan een schadevergoeding wegens discriminatie, omdat hij geen concrete inspanningen heeft geleverd voor de tewerkstelling van de betrokkene390. 195. Het niet treffen van redelijke aanpassingen kan in bepaalde gevallen gerechtvaardigd worden door een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste391. Als de werkgever kan aantonen dat een werknemer voor een bepaalde functie over een specifiek kenmerk moet beschikken en de persoon met een handicap dit niet (meer) bezit, zal een direct onderscheid tussen de gehandicapte en andere werknemers geen verboden discriminatie meer uitmaken. Voorwaarde is dat het kenmerk verband houdt met de aard van de betrokken beroepsactiviteit en de context, dat de vereiste berust op een legitieme doelstelling en dat ze proportioneel is.

388

Arbh. Antwerpen 12 mei 2009, Soc. Kron. 2012, 8. Arbh. Antwerpen 23 april 2010, Soc. Kron. 2011, 79. 390 Arbh. Brussel 9 januari 2013, JTT 2013, 137. 391 Art. 8 Antidiscriminatiewet. 389

98

Als een werknemer arbeidsongeschikt wordt en zijn arbeidsongeschiktheid als handicap wordt erkend omdat het gaat om een langdurige of definitieve beperking van zijn arbeidsmogelijkheden, kan het daardoor niet meer voldoen aan een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste een ontslag rechtvaardigen. Wel moet vaststaan dat redelijke en aanvaardbare aanpassingen binnen de context en werkorganisatie van de werkgever kennelijk niet tot de mogelijkheden behoren392. Het blijft dus zo dat de werkgever eerst moet nagaan of er redelijke aanpassingen kunnen getroffen worden om de werknemer aan het werk te houden, vooraleer hij de arbeidsovereenkomst van een definitief arbeidsongeschikte werknemer op grond van medische overmacht kan beëindigen. § 5. Invulling van het begrip handicap en redelijke aanpassingen door de Vlaamse regering A. Persoon met arbeidshandicap 196. De abstracte omschrijving van het begrip handicap door het Hof van Justitie krijgt een concrete invulling door een besluit van de Vlaamse regering. Een arbeidshandicap is een langdurig en belangrijk probleem van deelname aan het arbeidsleven als gevolg van functiestoornissen en beperkingen bij het uitvoeren van activiteiten393. Personen met een arbeidshandicap

kunnen

genieten

van

een

aantal

tewerkstellingsondersteunende

maatregelen die een re-integratie kunnen bevorderen. De omschrijving vindt concretisering in een lijst met zeven categorieën van personen die een indicatie van een arbeidshandicap hebben394. Een arbeidsongeschiktheid maakt dan ook niet in alle gevallen een arbeidshandicap uit. In die categorie beschikken uitsluitend personen die in het bezit zijn van een afschrift waaruit een blijvende

graad 395

van

arbeidsongeschiktheid

blijkt

over

een

indicatie

van

een

arbeidshandicap

. De VDAB bepaalt of een persoon al dan niet (een indicatie van) een

arbeidshandicap

heeft

en

of

hij

recht

tewerkstellingsondersteunende maatregelen

396

heeft

op

een

of

meer

bijzondere

. Daarvoor beroept de dienst zich op de

verklaring van definitieve arbeidsongeschiktheid van de arbeidsgeneesheer. De moeilijkheid ligt hem in het niet overeenstemmen van arbeidsongeschiktheid en arbeidshandicap. Arbeidsongeschiktheid schorst de arbeidsovereenkomst, terwijl dit niet per definitie het geval is bij een arbeidshandicap. Enkel in geval van (progressieve) werkhervatting

392

Arbh. Antwerpen 12 mei 2009, Soc. Kron. 2012, 8. Art. 1, 3° besluit van 18 juli 2008 van de Vlaamse Regering betreffende de professionele integratie van personen met een arbeidshandicap. 394 Art. 3 besluit van 18 juli 2008. 395 Art. 3, 4° besluit van 18 juli 2008. 396 Art. 2, laatste lid decreet van 7 mei 2004 tot oprichting van het publiekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigd agentschap "Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding" en art. 4 besluit van 18 juli 2008. 393

99

na een erkenning van blijvende graad van arbeidsongeschiktheid zullen deze bepalingen dus relevant zijn in het kader van de re-integratie. Werknemers die gewoon arbeidsongeschikt zijn of zelfs enkel aanpassingen vragen zonder de arbeidsovereenkomst te laten schorsen, geven de werkgever geen recht om te genieten van de aanmoedigingsmaatregelen. 197. De groep van arbeidsgehandicapten is veel ruimer dan enkel arbeidsongeschikten en is vooral ontwikkeld in het ruimere werkloosheidsbeleid. De bijzondere wet van 6 januari 2014 met betrekking tot de zesde staatshervorming hevelt het doelgroepenbeleid over naar het Vlaamse Gewest. De Vlaamse regering wil in het kader van de activering van personen met een handicap en andere werkzoekenden met zijn bevoegdheid de doelgroepen vereenvoudigen. Een efficiënt en effectief beleid moet de arbeidsmarktpositie van de kwetsbare groepen verbeteren397. Door de beoogde vereenvoudiging zullen personen met een arbeidshandicap, naast jongeren en 55-plussers, een van de drie nieuwe doelgroepen vormen398. Door moeilijkheden bij sociale onderhandelingen over de invulling van de bevoegdheden die aan het Vlaamse Gewest werden toegekend, werden de doelgroepen nog niet vereenvoudigd. Vlaams minister van Werk Philippe Muyters kondigt aan niet langer te wachten op een akkoord van vakbonden en werkgeversvertegenwoordigingen om zijn beleid verder uit te werken. Begin volgend jaar zou zijn voorstel ongewijzigd in werking treden in de vorm van een decreet399. B. Tewerkstellingsondersteunende maatregelen 198. Met activeringsmaatregelen wil de Vlaamse regering inactieve personen (terug) naar het werk begeleiden. De ondersteuning is vooral gericht op werklozen, maar ook arbeidsongeschikten kunnen er in de mate dat zij erkend worden als persoon met een arbeidshandicap van genieten. In zekere zin is het de concretisering van de redelijke aanpassingen die geëist worden van de werkgever die een werknemer met beperkingen in dienst neemt of wil houden. De Vlaamse overheid geeft financiële ondersteuning aan de inspanningen van de werkgever door tegemoet te komen in bepaalde aanpassingen. De belangrijkste activeringsmaatregel is de

Vlaamse

ondersteuningspremie

(VOP).

Ook

andere

deelstatelijke

aanmoedigingsmaatregelen moeten werkgevers aanzetten tot redelijke aanpassingen. 1. Vlaamse ondersteuningspremie 199. Een werkgever die een persoon met een arbeidshandicap in dienst neemt, kan de Vlaamse ondersteuningspremie aanvragen. Hij kan dit ook doen voor een werknemer met wie 397

Conceptnota Vlaams doelgroepenbeleid, Parl. St. Vl. Parl. 2014-15, nr. 0062/1, 1. Beleidsnota 2014-2019 Werk, Economie, Wetenschap en Innovatie, Parl. St. Vl. Parl. 2014-15, nr.1/144, 36. 399 W. WINCKELMANS, “Muyters zet door met banenpact”, De Standaard 20 april 2015, 10-11. 398

100

er reeds een arbeidsovereenkomst gesloten was400. De VDAB beslist over de toekenning van de VOP en staat in voor de betaling401. Enkel arbeidsongeschikte werknemers die erkend zijn als persoon met een indicatie van een arbeidshandicap, zullen recht geven op een tegemoetkoming aan de werkgever. De VOP compenseert aan werkgevers de meerkost door aanpassingen of de verminderde productiviteit van de werknemer. De invulling van de premie wordt overgelaten aan de werkgever402. Mogelijke toepassingen van de VOP zijn aanpassingen aan het uurrooster, waarbij de werkgever de verminderde arbeidsduur compenseert met de VOP en de werknemer toch nog een voltijds loon kan uitbetalen. De premie kan ook rendementsverlies door verminderde productiviteit of het overdragen van bepaalde taken aan collega’s vergoeden403. 200. De premie bedraagt in een eerste periode veertig procent van het referteloon, waarvoor rekening wordt gehouden met de eerste datum van indiensttreding404. Vanaf een jaar wordt de premie verminderd tot dertig procent van dat loon en na twee jaar krijgt de werkgever nog twintig procent van het referteloon. In de tweede helft van het vijfde jaar waarin de werkgever de VOP krijgt, moet hij een gemotiveerde aanvraag doen wil hij genieten van een verlenging voor de volgende vijf jaar. De VDAB stelt hem in kennis van die mogelijkheid. Ook na die bijkomende periode kan de werkgever tegemoetkomingen blijven aanvragen bij de VDAB, die aan de hand van een herevaluatie van het rendementsverlies een verlenging van de premie kunnen toestaan405. 2. Overige tegemoetkomingen 201. Naast de VOP kent de VDAB nog een aantal gewestelijke maatregelen toe die werkgevers ondersteunen bij het in dienst nemen of houden van werknemers met een arbeidsbeperking. Soms is een materiële aanpassing nodig voor de re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers. De VDAB draagt alle werkelijke kosten die vanwege de arbeidshandicap vereist zijn voor de aanpassing van de arbeidspost, als de werkgever kan bewijzen dat de aanpassingen niet gebruikelijk zijn in de beroepstak en hij zich ertoe verbindt

400

K. BOGAERTS, D. DE GRAEVE, I. MARX, en P. VANDENBROUCKE, Inactiviteitsvallen voor personen met een handicap of met langdurige gezondheidsproblemen, Antwerpen, Centrum voor Sociaal beleid Herman Deleeck, 2009, 68. 401 Art. 29-30 besluit van 18 juli 2008 van de Vlaamse Regering betreffende de professionele integratie van personen met een arbeidshandicap. 402 K. BOGAERTS, D. DE GRAEVE, I. MARX, en P. VANDENBROUCKE, Inactiviteitsvallen voor personen met een handicap of met langdurige gezondheidsproblemen, Antwerpen, Centrum voor Sociaal beleid Herman Deleeck, 2009, 68. 403 www.vdab.be/sites/web/files/publiek/arbeidshandicap/FicheVOP.pdf (laatst geraadpleegd op 25 april 2015). 404 K. BOGAERTS, D. DE GRAEVE, I. MARX, en P. VANDENBROUCKE, Inactiviteitsvallen voor personen met een handicap of met langdurige gezondheidsproblemen, Antwerpen, Centrum voor Sociaal beleid Herman Deleeck, 2009, 68. 405 Art. 30 besluit van 18 juli 2008 van de Vlaamse Regering betreffende de professionele integratie van personen met een arbeidshandicap.

101

om de persoon minimum zes maanden in dienst te houden406. Daarnaast bestaan er nog tegemoetkomingen in arbeidsgereedschap en –kleren, verplaatsingskosten en kosten gemaakt voor doven en slechthorigen. Deze laatste vergoedingen worden rechtstreeks aan de werknemer toegekend407. 202. Personen met een indicatie van arbeidshandicap kunnen bij wijze van herscholing een gespecialiseerde individuele beroepsopleiding in een onderneming (GIBO) volgen. De beroepsopleiding kan de uitkomst zijn van een trajectbepaling door de VDAB of een gespecialiseerde trajectbepaling en –begeleidingsdienst (GTB) in het bijzonder408. Onder gelijklopende voorwaarden als de VOP en met rechtstreekse noodzakelijkheid voor het uitoefenen van de professionele activiteit, kan de werkgever ook voor een werknemer die een GIBO volgt een tegemoetkoming in de kosten van de aanpassing van de werkplek ontvangen. Tevens kan hij daarvoor de Vlaamse ondersteuningspremie verkrijgen van de VDAB409. HOOFDSTUK IV. Werkhervatting na langdurige afwezigheid AFDELING I. Probleem van langdurig absenteïsme 203. De kans op een (geslaagde) werkhervatting daalt naarmate de arbeidsongeschiktheid aanhoudt in tijd. Buiten de gevallen waarvan de duur van de arbeidsongeschiktheid niet verder reikt dan de door het gewaarborgd loon gedekte periode, blijkt uit cijfers van het RIZIV dat de meerderheid van de arbeidsongeschikte werknemers binnen de drie maanden zijn beroepsactiviteit hervat. Daarna daalt dat aantal en komen velen in de invaliditeit terecht410. Langdurige afwezigheid is dan ook vaak een stap in de richting van de blijvende invaliditeit411. Europees onderzoek drukt in cijfers de kans op een terugkeer naar het werk uit als minder dan vijftig procent tussen drie en zes maanden arbeidsongeschiktheid en minder dan twintig procent voor afwezigheden langer dan een jaar412.

406

Art. 9-11 besluit van 18 juli 2008. Art. 5-27 besluit van 18 juli 2008. 408 Art. 2, § 1 besluit van de Vlaamse regering van 15 februari 2008 tot vaststelling van de regels voor de erkenning en financiering door de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding van de gespecialiseerde trajectbepaling- en -begeleidingsdienst, de gespecialiseerde arbeidsonderzoeksdiensten en de gespecialiseerde opleidings-, begeleidings- en bemiddelingsdiensten. 409 Art. 9-11 besluit van 18 juli 2008 van de Vlaamse Regering betreffende de professionele integratie van personen met een arbeidshandicap. 410 RIZIV Jaarverslag 2013, www.riziv.fgov.be, 110 (cijfers ziekteverzekering). 411 P. MAIRIAUX, “ Retour au travail après une absence de longue durée. Comment dynamiser le dispositif légal existant?” in M. DAVAGLE, Le maintien au travail de travailleurs devenus partiellement inaptes, Limal, Anthemis, 2013, 255. 412 “Employment and disability: back to work strategies”, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, 2004, 21. 407

102

204. Langdurige afwezigheid betekent in het ene onderzoek een periode langer dan een maand en in de andere studie langer dan een jaar413. Hoe dan ook tonen de cijfers aan dat lange ziekteverzuimpercentages jaar na jaar blijven stijgen. De cijfers van Securex, die een langdurige afwezigheid aanmerken als een periode langer dan een jaar, laten makkelijker toe conclusies te nemen door de gelijkstelling en de vergelijking met de invaliditeitscijfers. Uit een steekproef bij meer dan 250.000 werknemers berekende Securex voor 2014 dat meer dan twee procent langdurig afwezig is. De langdurig zieken maken op een totaal ziektepercentage van 6,30 procent meer dan een derde van alle werknemers uit 414. Ten opzichte van 2013 is dit een lichte stijging, maar de verhouding tussen de langdurig afwezigen en alle afwezigheden blijft dezelfde. Het aantal invaliden maakte op 31 december 2013 iets meer dan zeven procent uit van alle arbeidsongeschikte personen415. Nochtans is die kleine zeven procent goed voor een derde van de afwezigheidscijfers. De arbeidsdeelname van die groep die langer dan een jaar niet gewerkt heeft, moet omhoog. Sinds 2008 zijn niet alleen de algemene absenteïsmecijfers gestegen, maar vooral de cijfers van langdurige afwezigheden. In dat jaar lag het cijfer van de afwezigheden langer dan een jaar nog lager dan de korte verzuimen. Terwijl de korte afwezigheidscijfers het jaar nadien zijn beginnen dalen, blijven de lange ziektepercentages elk jaar stijgen. Het is dan ook logisch dat de gemiddelde duur van de afwezigheden blijft toenemen. Ten opzichte van het gemiddelde in 2013 is daar in 2014 met 15,35 werkdagen meer dan een dag bijgekomen416. 205. Hoewel de gemiddelde duur en de lange afwezigheden stijgen, is het opvallend dat vorig jaar het aantal ziekmeldingen sterk gedaald is. Volgens Securex ligt dit niet alleen aan minder gezondheidsproblemen die werknemers van het werk houden, maar ook aan werknemers die zich minder snel ziek melden, ondanks ziekte of ongeschiktheid. Het fenomeen presenteïsme leidt tot dalende afwezigheidscijfers, maar kan daarentegen toekomstig langdurig ziekteverlof in de hand werken. Vaak of langdurig doorwerken met gezondheids- of lichamelijke klachten kan door het negeren van signalen leiden tot een breekpunt, waarna werknemers maanden

413

Respectievelijk “Ziekteverzuim in België 2013, benchmarks, cases & beleid”, SD Worx 2014, 3 - “Absenteïsme in 2014, absenteïsme kritische succesfactor voor het management”, White paper Securex, 2015, 7. 414 “Absenteïsme in 2014, absenteïsme kritische succesfactor voor het management”, White paper Securex, 2015, 7. 415 www.riziv.fgov.be/SiteCollectionDocuments/statistieken_uitkeringen_2012_2013.pdf (299.408 invaliden op 4.102.085 arbeidsongeschikten). 416 “Absenteïsme in 2014, absenteïsme kritische succesfactor voor het management”, White paper Securex, 2015, 7.

103

ziek blijven in plaats van een paar dagen417. Daarnaast zorgt presenteïsme ook nog eens voor productiviteitsverlies, waardoor ziek aan het werk blijven echt af te raden is418. AFDELING II. Re-integratie na langdurige afwezigheid § 1. Nood aan (vroegtijdige) begeleiding bij werkhervatting 206. Omdat de cijfers van het RIZIV aantonen dat de werkhervattingskansen het hoogst zijn tijdens de eerste drie maanden arbeidsongeschiktheid, moeten lange afwezigheidsperiodes vermeden worden door begeleiding en bevordering van re-integratie. Europees onderzoek toont aan dat tachtig procent van de werknemers die zes weken of langer afwezig is van het werk begeleiding voor, tijdens of na de werkhervatting nodig heeft419. Een vroegtijdige interventie is aangewezen omdat het risico op verbreking van de arbeidsovereenkomst evenredig is met de duur van de afwezigheid. Bovendien is bewezen dat de oorzaak van de afwezigheid steeds minder verband houdt met de initiële reden om het werk stop te zetten naarmate de arbeidsongeschiktheid langer duurt. Langdurige arbeidsongeschiktheid vormt op zich een psychologisch en sociaal probleem die de werkhervatting belemmert420. Reden genoeg om vroegtijdig in te grijpen. Onderzoek toont aan dat inspanningen tot re-integratie en ondersteuning het meest opportuun zijn tijdens de subacute fase van de arbeidsongeschiktheid, die loopt vanaf de eerste tot de vierde maand. In de voorafgaande acute fase kunnen werknemers meestal zonder begeleiding het werk hervatten. Na vier maanden arbeidsongeschiktheid komen werknemers in de chronische fase, is de werkhervattingskans klein en komt reintegratieondersteuning te laat. Re-integratiemaatregelen en begeleiding worden dus het best uitgewerkt vanaf de vierde tot zesde week en blijven zinvol tot de derde maand arbeidsongeschiktheid421. 207. Het belang van een vroegtijdig optreden, zowel op vlak van initiatief door de werknemer als opstarten van de eigenlijke werkhervatting, staat vast. Een bezoek voorafgaand aan de werkhervatting bij de arbeidsgeneesheer kan binnen de huidige wetgeving slechts na vier weken arbeidsongeschiktheid aangevraagd worden422. Omdat het oordeel van de bedrijfsarts 417

“Absenteïsme in 2014, absenteïsme kritische succesfactor voor het management”, White paper Securex, 2015, 12-16. 418 T. SMEDLEY, “Ongewenste aanwezigen”, P&O 2011, 23-24. 419 “Employment and disability: back to work strategies”, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, 2004, 21. 420 P. MAIRIAUX, M. SCHIPPERS, F. KÉFER, S. CORNÉLIS, P. DONCEEL en P. SOMMEVILLE, Werkhervatting na een langdurige afwezigheid, 2012, 13 (samenvatting van het onderzoeksrapport). 421 K. MORTELMANS, Enhancing work resumption of patients on sub-acute sickness absence. Intervening in information asymmetry among medical stakeholders involved in disability management in Belgium, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 12-13. 422 Art. 36bis KB Gezondheidstoezicht Werknemers.

104

een belangrijke invloed kan hebben op de beslissing van de werknemer om het werk terug te (willen) hervatten, is het misschien aan te bevelen deze mogelijkheid al vroeger aan de werknemer te bieden. Bovendien is het uitsluitende initiatiefrecht van de werknemer, die vaak niet op de hoogte is van het bestaan van een bezoekrecht, het zwakke punt in de procedure. Het medisch onderzoek voorafgaand aan de werkhervatting een gangbare praktijk maken door de werknemer te informeren, zou bijdragen aan een grotere en snellere betrokkenheid van de arbeidsgeneesheer. De keerzijde is de stijgende werklast van de arbeidsgeneesheer, die nu soms al geen grondige analyse kan verrichten wegens te veel werk en te weinig tijd. Het voordeel is een professioneel oordeel dat de werknemer kan reoriënteren naar het werk en aanpassingen die een langdurige arbeidsongeschiktheid kunnen tegengaan. Een onderzoeksteam stelde een aantal jaar geleden voor om het recht om een bezoek voorafgaand aan de werkhervatting aan te vragen, uit te breiden naar de adviserend geneesheer en de huisarts voor iedere arbeidsongeschiktheid die langer duurt dan drie maanden423. Die artsen kunnen immers vaak de situatie van de werknemer goed inschatten en voorspellen op grond van hun ervaring met andere arbeidsongeschikte patiënten. Dit initiatiefrecht na drie maanden versnelt het re-integratieproces en kan de kans op doorstroming naar de langdurige arbeidsongeschiktheid verminderen. § 2. Absenteïsmebeleid A. Langdurig ziekteverzuim voorkomen 208. Een belemmering op een vlotte re-integratie in veel ondernemingen is de onwetendheid over de bestaande procedures en reglementering. Zo goed als geen werkgever kent een gesystematiseerde praktijk om de terugkeer naar het werk te bevorderen. Een gebrek aan kennis gaat gepaard met een beperkt gebruik van de procedures424. Een absenteïsme- en reintegratiebeleid, bestaande uit maatregelen die de terugkeer naar het werk bevorderen en afwezigheden van lange duur verminderen, kan het risico op langdurige afwezigheden binnen een onderneming beperken. 209. Een onderzoek in opdracht van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg benadrukt het belang van het behoud van contact met de werknemer tijdens de arbeidsongeschiktheidsperiode425. De VDAB is zich daar als werkgever van bewust. Sinds eind februari 2015 worden VDAB-werknemers die langer dan vier weken afwezig zijn per brief 423

“Verbetering van de samenwerking tussen de huisarts, de verzekeringsarts en de bedrijfsarts voor de preventie van langdurige en beroepsgerelateerde arbeidsongeschiktheid”, Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 2011, 11 (verkort). 424 P. MAIRIAUX, M. SCHIPPERS, F. KÉFER, S. CORNÉLIS, P. DONCEEL en P. SOMMEVILLE, Werkhervatting na een langdurige afwezigheid, 2012, 14 (samenvatting van het onderzoeksrapport). 425 Idem, 18-19.

105

gecontacteerd door een re-integratiebegeleider. Deze goede praktijk biedt werknemers een begeleiding aan om de terugkeer naar het werk te vergemakkelijken, terwijl het aanbod vrijblijvend blijft. De VDAB wil hiermee lange afwezigheden die de re-integratie bemoeilijken, tegengaan en werknemers oriënteren naar een mogelijke werkhervatting. In het gesprek met de re-integratiebegeleider kunnen aanpassingen, begeleiding en deeltijds werk besproken worden. De goede praktijk is te recent om conclusies over de effectiviteit te nemen, maar een voorafgaand proefproject binnen de VDAB waarin gesprekken met de werknemer centraal stonden, leverde een begeleiding van 70 procent van de gecontacteerde werknemers op 426. Een return-to-work coördinator lijkt in elk geval de werkgever te ontlasten van de opvolgingstaak en zou als gespecialiseerd begeleider ook in andere ondernemingen de werknemer schriftelijk of telefonisch kunnen contacteren na een aantal weken afwezigheid. In de huidige praktijk volgen werkgevers de cijfers van afwezigheden langer dan een jaar niet op en beperkt het contact zich vaak tot de periode van het gewaarborgd loon427. Een praktijkaanbeveling die in dit kader zijn nut zal bewijzen en ook een algemeen overzicht biedt, is het bijhouden van lijsten met de langdurig afwezige werknemers. Vooral in grote ondernemingen biedt dit het voordeel van overzicht en mogelijke opvolging van elke arbeidsongeschiktheid. De werkgever kan voor het contact met thuisblijvende werknemers en bijhouden van afwezigheidslijsten een beroep doen op interne of externe diensten voor preventie en bescherming op het werk, die het best geplaatst zijn om gepaste begeleiding te bieden. De werkgever of de door hem aangestelde dienst kan de werknemer contacteren om te informeren naar zijn gezondheidstoestand en de terugkeermogelijkheden bespreken. Zij kunnen de werknemer doen inzien dat het terug opnemen van zinvolle taken en contact met collega’s het genezingsproces kunnen bevorderen428. Een dialoog tussen de partijen zal de moeilijkheden blootleggen en uitmonden in een passende oplossing en een samenwerking die rekening houdt met de behoeften van de werknemer. De werknemer zal zich door dit contact niet minder ziek of ongeschikt voelen, maar wel meer betrokken in de arbeidsorganisatie en zal in het beste geval zijn restcapaciteiten positiever inschatten. De interventie gebeurt volgens een auteur-preventieadviseur het best door een soort sociaal assistent, die goed op de hoogte is van de werking binnen de organisatie en het best geplaatst is om met vertrouwen en een persoonlijke aanpak de werknemer te contacteren 429.

426

“VDAB begeleidt werknemers bij terugkeer na lange afwezigheid”, Mark Magazine, maart 2015, 14. “Absenteïsme in 2013, versnelde stijging lange afwezigheden maakt re-integratiebeleid noodzakelijk”, White paper Securex, 2014, 13. 428 “Absenteïsme in 2013, versnelde stijging lange afwezigheden maakt re-integratiebeleid noodzakelijk”, White paper Securex, 2014, 14. 429 J. CALOMME, “Een model voor het managen van ziekteverzuim”, Soc.Weg. 2014, 16. 427

106

Deze persoon kan ook instaan voor de opvolging van de werknemer die het werk heeft hervat. Intern

kunnen

leidinggevenden

opgeleid

worden

in

werkhervattings-

en

re-

integratiegesprekken. Zij nemen meestal contact op met de werknemer en vangen hem op bij een terugkeer na langdurige ziekte. Leidinggevenden moeten op de hoogte zijn van de bestaande werkhervattingsmaatregelen en bekwaam zijn om de actoren samen te brengen in het re-integratietraject430. Opleiding van leidinggevenden en humanresources-managers wordt bijvoorbeeld aangeboden door de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk Mensura431.

210. In Nederland is bewezen dat een werkhervatting op proef op substantiële wijze de duur van de arbeidsongeschiktheid vermindert en de functionele capaciteiten van de werknemer verhoogt. De werknemer behoudt tijdens de proefperiode de uitkeringen van de sociale zekerheid, maar krijgt geen loon van de werkgever. Er wordt van de werknemer dan ook geen productiviteit verwacht, maar de werkhervatting op zich zou therapeutisch werken en met opvolging door de arbeidsgeneesheer moeten voortvloeien in een volledige arbeidsdeelname. Onderzoekers willen ook in België de mogelijkheid van werkhervatting op proef invoeren in de regelgeving432. Ook in het Verenigd Koninkrijk blijkt dat proberen het werk te hervatten zonder verlies van uitkering tot het herwinnen van arbeidsgeschiktheid kan leiden433. B. Goede praktijken 211. De wetgeving voorziet (nog) niet in een tussenkomst bij arbeidsongeschiktheid die adequaat genoeg is om langdurige arbeidsongeschiktheid tegen te gaan. Omdat blijkt dat ondernemingen zelf weinig initiatief nemen om een absenteïsmebeleid te voeren, moet er wettelijk initiatief op basis van (buitenlandse) voorbeelden, pilootprojecten en goede praktijken genomen worden om een gecoördineerd re-integratiebeleid ruimer toepassing te laten vinden. 1. Externe diensten voor preventie en bescherming op het werk 212. Securex biedt als externe dienst voor preventie en bescherming op het werk ondersteuning in het absenteïsme- en re-integratiebeleid. Een verpleegkundige bespreekt de gezondheidstoestand met de werknemer en biedt zelf ondersteuning of verwijst hem door. Zo krijgt de werknemer de gepaste behandeling op het juiste moment. Vanaf het moment dat 430

“Hoe ziekteverzuim voorkomen?”, ADMB 2014, 35-36. “Terug op de werkvloer na een langdurige afwezigheid”, Mensura 2014, 11 ; zie B, 1. Externe diensten voor preventie en bescherming op het werk. 432 P. MAIRIAUX, M. SCHIPPERS, F. KEFER, S. CORNELIS, P. DONCEEL en P. SOMMEVILLE, Retour au travail après une absence de longue durée, 2012, 75 (eindrapport). 433 “Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 117. 431

107

de eigenlijke werkhervatting bespreekbaar wordt, zal een re-integratiecoördinator een rapport aan de werkgever voorleggen met de mogelijkheden en nodige maatregelen om de werknemer opnieuw tewerk te stellen. Het doel van de aanpak is het bezoek voorafgaand aan de werkhervatting bij de arbeidsgeneesheer meer toegankelijk te maken voor elke werknemer434. 213. Ook

Mensura

biedt

begeleiding

aan

werknemers

en

opleiding

aan

personeelsverantwoordelijken aan. Het “Return To Work”-programma richt een werkgroep op die een beleidsverklaring, de praktische organisatie en evaluatiemomenten van de reintegratie vastlegt. Zij stellen een werkhervattingsplan op maat op waarmee leidinggevenden langdurig afwezige werknemers naar het werk kunnen reoriënteren. Na een onderzoek naar de mogelijkheden van de werknemer door de arbeidsgeneesheer in samenspraak met de behandelende arts, volgt een analyse van het werk en de arbeidsomstandigheden. Daarna moet een overleg over de werkvereisten en capaciteiten van de werknemer tot een reintegratietraject op maat komen. De begeleiding moet ervoor zorgen dat de werknemer sneller het werk kan hervatten435. 214. Bij de begeleiding van de werkhervatting door de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk Idewe staat het samenwerkingsverband tussen de werknemer, de werkgever en het multidisciplinair team van de dienst centraal. Na een maand arbeidsongeschiktheid krijgt de werknemer een aanbod tot een bezoek voorafgaand aan de werkhervatting bij de arbeidsgeneesheer. Na het onderzoek wordt er overleg gepleegd met de behandelende arts en de adviserend geneesheer over werkhervattingsmogelijkheden, hinderpalen en aanpassingen. De arbeidsgeneesheer kan de werknemer met specifieke klachten doorverwijzen naar een ergonoom, preventieadviseur psychosociale aspecten of een andere interventie aangepast aan zijn gezondheidsproblemen. De nadruk wordt gelegd op het behoud van contact met de werknemer, door een opvolging door de arbeidsgeneesheer tijdens en na de werkhervatting436. 2. Fit for work 215. Uit een rapport van de OESO blijkt dat de beroepsbevolking in het Verenigd Koninkrijk bijna voor twintig procent uit langdurig afwezigen bestaat437. Er bestaat een goed uitgewerkt socialezekerheidssysteem, maar om langdurige afwezigheid tegen te gaan, heeft de overheid recent een goed uitgewerkte re-integratiedienst opgericht.

434

“Absenteïsme in 2013, versnelde stijging lange afwezigheden maakt re-integratiebeleid noodzakelijk”, White paper Securex, 2014, 19. 435 “Terug op de werkvloer na een langdurige afwezigheid”, Mensura, 2014, 9-13. 436 “Er terug-zijn³, begeleiden van werkhervatting na langdurige afwezigheid”, i-Flash, Idewe 2015, 1-4. 437 “Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 22.

108

Sinds december 2014 voorziet Fit for Work enerzijds een gratis website met gezondheids- en werkadvies aan de werknemer, werkgever en huisarts438. Anderzijds contacteert de dienst “Health & Work Service” sinds maart 2015 werknemers die meer dan vier weken afwezig zijn of dreigen te zijn, op aangeven van de huisdokter of de werkgever439. Binnen de dienst identificeert een soort arbeidsgeneesheer belemmeringen voor de terugkeer naar het werk en stelt een “return to work plan” op, dat beantwoordt aan de noden van de werknemer440. 216. Deze goede praktijk voorziet in een aantal essentiële elementen die in ons systeem niet of onvoldoende aanwezig zijn. Het online platform met advies voor de drie partijen concentreert de nodige informatie. Werkgever, werknemer en huisarts krijgen op een toegankelijke wijze gedetailleerd advies over de terugkeer naar werk en kunnen via een chat bijkomende vragen stellen. De gespecialiseerde begeleidingsdienst neemt bovendien de taak van de werkgever om contact te behouden met langdurig afwezige werknemers over. Met hun focus vanaf vier weken willen zij vroeg genoeg, want dan nog efficiënt, optreden. Ten slotte is ook het persoonlijk re-integratieplan een goed voorbeeld van een aanpak op maat. Ook bij ons wordt binnenkort een soortgelijk plan ingevoerd441. 3. Sherbrooke model 217. Een concrete toepassing van een re-integratiebeleid is het “Sherbrooke model”. Het in Canada uitgewerkte en ook in Nederland onderzochte programma wil werknemers die langdurig ziek zijn in fasen terug naar het werk leiden. Het toont aan dat vroegtijdig ingrijpen, tussen de vierde en twaalfde week arbeidsongeschiktheid, de duur van de afwezigheid aanzienlijk verkort. Het “Sherbrooke model” is toegespitst op lage rugpijnproblemen, maar er wordt onderzocht of de aanpak ook nuttig kan zijn bij langdurige mentale gezondheidsproblemen442. De eerste fase bestaat uit een bezoek aan de werkplaats na zes weken arbeidsongeschiktheid door een ergonoom en de arbeidsgeneesheer die evalueren of een werkhervatting mogelijk is en een oplossing zoeken voor eventuele knelpunten. Als er geen werkhervatting volgt uit dit overleg, wordt in de tweede fase een rugpijnspecialist ingeschakeld en kan de betrokkene rugschool volgen. Na twaalf weken zal een psycholoog hersteltherapie bieden aan de werknemer die nog niet opnieuw aan het werk kan.

438

www.fitforwork.org/ (laatst geraadpleegd op 20 april 2015). www.gov.uk/government/collections/fit-for-work-guidance (laatst geraadpleegd op 20 april 2015) 440 www.gov.uk/government/policies/helping-people-to-find-and-stay-in-work/supporting-pages/co-ordinatingthe-health-work-and-wellbeing-initiative (laatst geraadpleegd op 20 april 2015). 441 Zie § 3. Re-integratieplan. 442 P. MAIRIAUX, M. SCHIPPERS, F. KÉFER, S. CORNÉLIS, P. DONCEEL en P. SOMMEVILLE, Werkhervatting na een langdurige afwezigheid, 2012, 13 (samenvatting van het onderzoeksrapport). 439

109

Het resultaat van het pilootproject was een grotere werkhervattingskans na de eerste fase en zelfs een verdubbeling van die kans na het hele programma te hebben doorlopen443. Daarom kan de praktijk als model dienen voor een re-integratiebeleid. Het “Sherbrooke model” is ontworpen om personen met rugproblemen te re-integreren, maar de idee om te werken in fasen kan ook gebruikt worden voor andere arbeidsongeschiktheden. De multidisciplinaire begeleiding door de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk Idewe is erop gebaseerd444. 4. Disability management 218. In verschillende landen waar de uitgaven aan ongeschiktheidsuitkeringen beperkt moesten worden, ontwikkelde zich het concept “case management” om werknemers met een begeleiding op maat te re-integreren op het werk. Een speciaal opgeleide “case manager” navigeert de betrokkene doorheen de bestaande diensten en overlegt met de werkgever en de artsen over de best passende oplossing om de persoon terug naar het werk te begeleiden. De ondersteuning wordt aangeboden door een interne of externe case manager, maar de deelname aan het begeleidingsprogramma is geenszins verplicht445. In België heeft “case management” geen algemene toepassing gevonden, maar is “disability management” wel onderzocht, doeltreffend gebleken en wordt het aangeboden door verschillende diensten. Personen uit de arbeidsgeneeskundige dienst of het ziekenfonds kunnen de rol van “disability manager” op zich nemen en daartoe opleidingen volgen446. Daarnaast kunnen actoren binnen de externe of interne dienst voor preventie en bescherming op het werk of onafhankelijke personen een re-integratietraject coördineren. 219. Een samenwerking van een achttal organisaties, waaronder Mensura, Unizo en Prevent, introduceerde een aantal jaren geleden disability management in het project Intro_DM (Introductie in Disability Management). De doelstelling is de re-integratie van werknemers met langdurige gezondheidsproblemen ondersteunen en werkgevers helpen met het ontwikkelen van een re-integratiebeleid447. Het project wil jobbehoud en re-integratie van werknemers bevorderen en hen individueel begeleiden448. Disability management spitst zich toe op werknemers die minstens een maand arbeidsongeschikt zijn en zonder ondersteuning 443

P. LOISEL, P. DURAND, L. ABENHAIM, L. GOSSELIN, R. SIMARD, J. TURCOTTE, en J. ESDAILE, “Management of occupational back pain: the Sherbrooke model. Results of a pilot and feasibility study”, Occupational & Environmental Medicine 1994, 597-601. 444 “Er terug-zijn³, begeleiden van werkhervatting na langdurige afwezigheid”, i-Flash, Idewe 2015, 2; zie nr. 214. 445 P. MOSER, “From sick to fit Case management gaining ground as work reintegration tool”, World of Work (ILO) 2011, 34-36. 446 P. MAIRIAUX, M. SCHIPPERS, F. KÉFER, S. CORNÉLIS, P. DONCEEL en P. SOMMEVILLE, Werkhervatting na een langdurige afwezigheid, 2012, 18 (samenvatting van het onderzoeksrapport). 447 “Disability management eindrapport”, Prevent, 2008, 9. 448 www.prevent.be/kennisbank/introdm-een-re-integratietraject-in-de-praktijk (laatst geraadpleegd op 22 april 2015).

110

het werk niet kunnen hervatten. Daarnaast werkt de systematiek ook preventief door zich te richten op werknemers die dreigen langdurig uit te vallen wegens gezondheidsproblemen449. Werkgevers die een re-integratiebeleid willen uitwerken, kunnen beroep doen op een disability manager binnen of buiten de onderneming die een dergelijke opleiding gevolgd heeft. 220. De disability manager, gespecialiseerd in re-integratie, brengt alle partijen samen en kan passende ondersteuning bieden door zijn expertise in de re-integratiemogelijkheden. Hij geeft advies, verwijst door naar gespecialiseerde organisaties wanneer interventie nodig is en streeft naar een door werkgever en werknemer positief ervaren werkhervatting450. Concreet doorloopt de disability manager samen met de werknemer een in stappen opgebouwd re-integratietraject, van problemen signaleren en oplossen over een bezoek aan de werkplaats tot follow-up eens de werknemer terug aan het werk is451. § 3. Re-integratieplan 221. De regering is zich bewust van de stijgende langdurige afwezigheden en de noodzaak van vroegtijdig ingrijpen en begeleiding bij de re-integratie. De programmawet van eind vorig jaar wil een re-integratieplan voor werknemers invoeren452. De minister Sociale Zaken en Volksgezondheid Maggie De Block wil hiermee langdurig zieken terug aan het werk krijgen 453. Voor verschillende bestaande pijnpunten wordt, althans voorlopig nog enkel in theorie, een mooie oplossing aangereikt. 222. Het re-integratieplan noodzaakt de samenwerking tussen de behandelende arts, de arbeidsgeneesheer en de adviserend geneesheer, die in grondig overleg het plan opmaken. Het is de bedoeling dat de adviserend geneesheer van het ziekenfonds een multidisciplinair plan opstelt, waarop de andere artsen voortwerken en waaruit ze informatie kunnen halen. De arbeidsgeneesheer zal aanpassingen aanbevelen. Ook werkgever en werknemer hebben inspraak. Voor hen is dit vooral een nuttige informatiebron van werkmogelijkheden en aanpassingsvereisten. In de praktijk zal een elektronisch communicatiemiddel worden ontwikkeld dat alle actoren betrekt454. De voorbereidingen zijn aan de gang, maar een dergelijk communicatietool zal niet werkzaam zijn vooraleer het re-integratieplan wordt ingevoerd. De bedoeling is gebruik te maken van het bestaande eHealth-platform, maar uitvoeringsmodaliteiten in verband met 449

“Disability management in Belgische ondernemingen”, Prevent, 2011, 7. “Disability management eindrapport”, Prevent, 2008, 17-22. 451 Idem, 94-97. 452 Art. 153 Programmawet 19 december 2014; art. 100, § 1/1 Ziektewet. 453 “Belg met gezondheidsproblemen werkt minst”, De Standaard, 16 februari 2015, 11. 454 Federale regeringsverklaring, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/001, 30. 450

111

budget, privacy van de patiënt en toegang voor alle betrokkenen moeten nog uitgewerkt worden455. In afwachting moet door de betrokken artsen geïmproviseerd worden. Een goede praktijk die als voorbeeld kan dienen, is het “werkhervattingsboekje” van het Onafhankelijk Ziekenfonds

(OZ).

De

adviserend

geneesheer

overhandigt

na

de

aangifte

van

arbeidsongeschiktheid een “inlichtingenblad uitkeringen”, waarop de werknemer en werkgever ook gegevens moeten invullen456. Hoe het re-integratieplan er dan uiteindelijk zal uitzien, is voorwerp van onderzoek door het kenniscentrum arbeidsongeschiktheid van het RIZIV. Het is niet de bedoeling met standaarden te werken, want er moet een vrijheid gelaten worden aan de adviserend geneesheer om een aanpak op maat uit te werken. Het RIZIV wil eerder richtlijnen en goede praktijkvoorbeelden uitwerken die de opstellers van het re-integratieplan als leidraad kunnen gebruiken. 223. Vroegtijdig ingrijpen wil de regering door ten laatste drie maanden na de start van de primaire arbeidsongeschiktheid een re-integratieplan op te stellen, rekening houdend met de cijfers die aantonen dat de werkhervattingskansen het hoogst liggen tijdens de eerste drie maanden457. Tijdens de eerste drie maanden arbeidsongeschiktheid voert de adviserend geneesheer een “quickscan” uit, waarbij hij nagaat of een re-integratiebegeleiding werkelijk nodig is. De grote meerderheid hervat zijn werk immers zonder hulp. Voor een kleine minderheid is het nog te vroeg om een plan voor re-integratie op te stellen, omdat de behandeling nog niet is afgelopen of de arbeidsongeschiktheidsoorzaak nog niet voldoende bekend is. Voor de overige kleine groep arbeidsongeschikte werknemers waarvan de adviserend geneesheer beslist dat zij klaar zijn om het werk te hervatten, wordt tussen de zesde en zevende maand van de arbeidsongeschiktheid een re-integratieplan opgesteld. Dit kantelmoment is bewust gekozen omdat voor de ongeschiktheidsbeoordeling vanaf dan niet alleen rekening wordt gehouden met het beroep dat de betrokkene vroeger uitoefende, maar met alle andere beroepen die de betrokkene zou kunnen uitoefen rekening houdende met zijn restcapaciteiten en beroepsopleiding458. 224. De nood aan begeleiding na de werkhervatting wordt opgevangen door regelmatige opvolgings- en evaluatiegesprekken van het re-integratieplan te reorganiseren. Die opvolging wordt voorzien om de zes maanden en zal uitgevoerd worden door de adviserend geneesheer. De wetgever wil hem een coördinerende rol geven, maar nu het 455

Zie hoofdstuk I, afdeling II, § 6. Verbetering van de communicatie. www.oz.be/~/media/oz/pdf/brochures/oz501_arbeidsongeschikt.ashx?la=nl (laatst geraadpleegd op 22 april 2015). 457 Zie § 1. Nood aan (vroegtijdige) begeleiding bij werkhervatting. 458 Art. 100, § 1 Ziektewet. 456

112

uitvoeringsbesluit nog niet is gestemd, willen bepaalde politieke partijen (voornamelijk N-VA) die rol liever toekennen aan de arbeidsgeneesheer. Het kabinet Sociale Zaken en Volksgezondheid heeft op zich geen bezwaar tegen de coördinerende functie van de arbeidsgeneesheer, maar wijst erop dat de wettelijke bepaling die hem een re-integratierol toekent pas met het voorliggend koninklijk besluit zal uitgevoerd worden459. Tot zolang en al sinds de Beroepsherinschakelingswet van 2006 is de re-integratietaak van de adviserend geneesheer beperkt tot wat in het Koninklijk Besluit Gezondheidstoezicht Werknemers staat, met name een algemene doelstelling, het werkhervattingsonderzoek en de gezondheidsbeoordeling van definitief arbeidsongeschikte werknemers460. Bovendien moet rekening worden gehouden met de werklast van de arbeidsgeneesheer, die voor het overgrote deel periodieke onderzoeken verricht. De onderzoeken bij werkhervatting maken een klein deel van zijn dagtaak uit. Er zou een manier gevonden moeten worden om die verhouding om te keren, zodat arbeidsgeneesheren een coördinerende re-integratierol in de opvolging van het plan kunnen vervullen. Het kabinet Sociale Zaken en Volksgezondheid benadrukt in dit kader het knelpunt dat er niet steeds een arbeidsgeneesheer aanwezig is. Dit is vooral het geval wanneer de arbeidsovereenkomst verbroken is, maar ook wanneer hij niet beschikbaar is op het juiste moment. Ook de onafhankelijkheid van de arbeidsgeneesheer stellen zij in vraag. Werknemers klagen vaak aan dat de werkgever en de arbeidsgeneesheer als dezelfde partij optreden. 225. Met de invoering van het re-integratieplan heeft de regering ambitieuze plannen. Ze wil vooreerst een mentaliteitswijziging doorvoeren door in sterke mate rekening te houden met de restcapaciteiten van de betrokkene. De artsen mogen niet alleen uitgaan van de beperkingen van de werknemer, maar vooral van zijn mogelijkheden. Tijdens de werkzaamheden en voorbereiding van dit plan denkt de regering ook na over andere instrumenten van re-integratie, naast de bestaande progressieve werkhervatting en het beroepsherscholingsprogramma. De parlementaire voorbereiding spreekt bovendien van een verplicht aanbod van een socioprofessioneel re-integratieplan461. De verplichting moet gezien worden in hoofde van de adviserend geneesheer, die een re-integratieplan moet opstellen indien hij dit opportuun acht na de eerste “quickscan”. Het re-integratieplan zal niet activerend werken, in de zin dat er geen uitkeringsverlies wordt gekoppeld aan het niet opvolgen van het opgestelde re-integratieplan. Werknemers zijn niet verplicht om in te gaan op een aanbod dat de adviserend geneesheer heeft geformuleerd. 459

Art. 153, § 2, tweede lid Ziektewet. Art. 3 en 16 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 461 Ontwerp van programmawet, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0672/001, 68-71. 460

113

Via een koninklijk besluit dienen de betrokken actoren, de inhoud en de modaliteiten van dit re-integratieplan nog nader te worden omschreven. Ook de modaliteiten van de regelmatige opvolging moeten via een koninklijk besluit worden bepaald. Dit koninklijk besluit wordt voorbereid. § 4. Vermindering uitkeringen 226. Omdat een invaliditeitsuitkering in een vervangingsinkomen voor langdurig zieken voorziet, kan het uitkeringssysteem in de sociale zekerheid enerzijds een belemmering zijn voor de werkhervatting. Een ongemotiveerde werknemer die zijn behoeften kan vervullen met deze uitkering zal niet gestimuleerd worden om het werk te hervatten. Anderzijds zouden

werknemers

juist

naar

het

werk

geleid

kunnen

worden

door

de

uitkeringsafhankelijkheid te beperken. Een prestatievermindering kan verhinderen dat van het systeem geprofiteerd wordt. 227. Uit Europees onderzoek blijkt dat een grote meerderheid die invaliditeitsuitkeringen geniet nooit meer aan het werk gaat. De OESO stelt aan zijn lidstaten twee oplossingen voor. Enerzijds raadt de organisatie een verbetering aan van het identificeringsproces van personen die nog in staat zijn om te werken. De intredingen in de invaliditeit beperken is de meest efficiënte manier, maar vergt een wijziging in de beoordeling door en mentaliteit van geneesheren. De positieve benadering die de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid De Block in haar beleidsverklaring

beoogt, beantwoordt aan die mentaliteitshervorming. Er moet

gekeken worden naar wat de werknemer nog kan en niet langer naar wat hij niet meer kan 462. Concreet wachten de beleidsmakers op een mentaliteitswijziging bij werkgevers en werknemers vooraleer zij de negatieve terminologie wettelijk willen wijzigen. Zij overwegen om de term invaliditeitsuitkering te vervangen omdat die te veel de nadruk legt op wat de betrokkene niet meer kan. Anderzijds wil de OESO de passiviteit van de invaliditeitssystemen aanpakken. De organisatie stelt vast dat er weinig of geen verwachtingen op vlak van activiteit van invaliden met een (kleine) resterende arbeidsgeschiktheid zijn. Om de invaliditeitsval te vermijden, moeten er participatie-eisen in overeenstemming met de arbeidscapaciteit ingevoerd worden463. 228. In

verschillende

Europese

landen

worden

invaliden

geactiveerd

door

invaliditeitsuitkeringen in verhouding met de restmogelijkheden van de betrokkene toe te kennen. Invaliden die geen arbeidsmogelijkheden (meer) hebben, behouden een volledige

462 463

Beleidsverklaring Sociale Zaken en Gezondheidszorg, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/008, 5. “Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 104.

114

uitkering, maar deze neemt af naargelang de graad van arbeidsongeschiktheid vermindert464. Zo worden invaliden met resterende werkcapaciteiten financieel aangespoord om een (deeltijdse) activiteit te blijven uitoefenen, omdat ze de gedeeltelijke invaliditeitsuitkeringen met loon zullen moeten aanvullen om in hun levensonderhoud te kunnen voorzien. Nederland wil werken tijdens de arbeidsongeschiktheid aantrekkelijk maken door loontoeslag te geven aan werknemers die blijven of terug gaan werken. Personen met resterende arbeidscapaciteiten die niet aan het werk blijven, krijgen een lagere invaliditeitsuitkering en worden dus dubbel benadeeld465. Omdat invaliditeit aan evolutie onderhevig is, moet er regelmatig een herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid zijn. Uit een grootschalige reevaluatie van de uitkeringsgerechtigden in Nederland bleek dat bijna veertig procent een lager percentage arbeidsongeschiktheid moest worden toegekend of zelfs geschikt was om het werk te hervatten466. Deze motivatie door de gradatie in uitkeringen ontbreekt in België, waar een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering berekend op het gederfde loon uitbetaald wordt 467. Enkel bij progressieve werkhervatting is er door de plafonnering van de uitkering, gecumuleerd met het loon voor de verrichte prestaties, een zekere prestatievermindering. 229. Een ideaal ziekteverzekeringssysteem keert prestaties uit aan personen die omwille van hun arbeidsongeschiktheid niet (meer) kunnen werken en laat de andere groep zelf met werk loon verdienen, eventueel met aanvulling van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. De steeds waarheidsgetrouwe toekenning van uitkeringen is echter een utopie. Personen die een uitkering trekken en die niet gemotiveerd maar wel geschikt zijn om te gaan werken, kunnen door gaten in het genereus systeem toch uitkeringen blijven krijgen. Met de stijgende uitgaven van onze sociale zekerheid moet het profitariaat tegengegaan worden468. Het moet met andere woorden lonen om te werken, maar vooral onterecht niet werken moet financieel afgeraden worden. Ons socialezekerheidssysteem kent dit bestraffend effect in de ziekteverzekering niet en ook met de invoering van het reintegratieplan wordt er geen uitkeringsactivering beoogd. Het herzien van toekenningscriteria en vooral herbeoordelingsprocedures zoals in Nederland kunnen een stap in de goede richting zijn.

464

“Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 108. Idem, 110-111. 466 Idem, 116-117. 467 Art. 213 Uitvoeringsbesluit Ziektewet. 468 Uitgaven primaire arbeidsongeschiktheid 2013: 1.555.128.948 euro en invaliditeit 3.962.176.604 euro (RIZIV Jaarverslag 2013, www.riziv.fgov.be, 109-114 ). 465

115

230. Alvorens in ons socialezekerheidssysteem een uitkeringsvermindering in te voeren, moet de grootste inactiviteitsval weggewerkt worden. Aangezien een invaliditeitsuitkering steeds een percentage van het gederfde loon bedraagt, 65, 55 of 40 procent naargelang men personen ten laste heeft, alleenstaand of samenwonend is, moet het steeds financieel interessanter zijn om het werk (gedeeltelijk) te hervatten bij herwinning van de arbeidsgeschiktheid. Deze regel kent uitzondering wanneer de betrokkene na de periode van arbeidsongeschiktheid niet kan terugkeren naar zijn vorige functie of een functie met hetzelfde loonniveau en geniet van een maximale arbeidsongeschiktheidsuitkering469. Het bedrag van de arbeidsongeschiktheidsuitkering hangt af van het gederfde loon vastgesteld bij aanvang van de arbeidsongeschiktheid en ook de gezinssituatie speelt een rol in de invaliditeit. In het algemeen maken de fiscale afhoudingen en socialezekerheidsbijdragen op het loon het voordeel dat uitkeringsgerechtigden winnen met werken in vergelijking met een uitkering soms klein. Dit kan ervoor zorgen dat personen verkiezen om thuis te blijven. De echte problematische inactiviteitsval situeert zich in de progressieve werkhervatting, waar het soms gunstiger is om deeltijds te blijven werken dan de stap te zetten naar een voltijdse tewerkstelling. Tijdens de gedeeltelijke werkhervatting kan het loon gecumuleerd worden met arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, die wegvallen bij een volledige werkhervatting. Er zou een inactiviteitsval kunnen zijn als het loon dat voortvloeit uit de tewerkstelling na de periode van arbeidsongeschiktheid lager zou uitvallen dan de combinatie van (gedeeltelijke) uitkeringen en (gedeeltelijk) loon. Ondanks de wens van personen om actiever aan het werk te gaan, houden de nadelige financiële gevolgen hen tegen470.

469

K. BOGAERTS, D. DE GRAEVE, I. MARX, en P. VANDENBROUCKE, Inactiviteitsvallen voor personen met een handicap of met langdurige gezondheidsproblemen, Antwerpen, Centrum voor Sociaal beleid Herman Deleeck, 2009, 26-28. 470 “Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 121.

116

DEEL III. RE-INTEGRATIE NA ARBEIDSONGESCHIKTHEID HOOFDSTUK I. Volledige arbeidsgeschiktheid 231. De re-integratie na een periode van arbeidsongeschiktheid beperkt zich voor werknemers die zonder begeleiding of aanpassingen het werk kunnen hervatten tot de heropname in de onderneming. Het niet meer arbeidsongeschikt zijn veronderstelt immers dat de werknemer terug in staat is om het overeengekomen werk uit te oefenen. 232. Na het verstrijken van de periode van arbeidsongeschiktheid mag de werknemer zich in principe op het werk aanbieden zonder verplichting om een getuigschrift voor te leggen dat hem arbeidsgeschikt verklaart. De werkgever kan de werkhervatting immers niet afhankelijk maken van het voorleggen van een medisch attest waarin de arbeidsgeschiktheid van de werknemer wordt vastgesteld. Een weigering om de werknemer het werk te laten hervatten, maakt een onrechtmatig einde van de arbeidsovereenkomst uit471. Dit geldt logischerwijze bij het einde van de periode die is vastgesteld in het medisch attest, maar ook wanneer de werknemer zich aanbiedt voor het verstrijken van die periode in het geval hij zich al volledig arbeidsgeschikt zou achten. Het Hof van Cassatie leidt uit artikel 20, 1° van de Arbeidsovereenkomstenwet een werkgeversverplichting af om de werknemer te doen arbeiden op de wijze, tijd en plaats zoals is overeengekomen472. Een werknemer wordt immers in beginsel geacht arbeidsgeschikt te zijn om het overeengekomen werk uit te voeren473. De werkgever is er daarentegen niet toe gehouden de werkhervatting te aanvaarden van de werknemer die slechts gedeeltelijk arbeidsgeschikt is474. De werkgever laat de werknemer zijn werk opnemen of biedt hem een andere functie aan wanneer de vroegere taak van de werknemer niet meer bestaat of dit geëist wordt op grond van redelijke aanpassingen475. Als een terugkeer naar de oorspronkelijke functie niet mogelijk is en de werknemer een positie krijgt aangeboden die in alle opzichten gelijkwaardig is met zijn vroegere werk, kan hij dit aanbod op grond van de goede trouw niet weigeren. Functiewijzigingen mogen wel geen nadeel toebrengen aan de werknemer. Een functie die in meerdere aspecten verschilt van de vroegere werkomschrijving, houdt een eenzijdige

471

Arbh. Bergen 19 maart 1987, Soc. Kron. 1988, 46. Cass. 11 maart 1985, Arr. Cass. 1984-85, 941. 473 L. VANDENPLAS, “Arbeids(on)geschiktheid – Rechten en plichten van de werkgever”, Or. 2014, 41. 474 I. VANDEN POEL, A. VAN EECKHOUTTE, S. HEYNDRICKX, G. DE MAESENEIRE, en E. DE KEZEL, “Arbeidsovereenkomsten”, TPR 2014, 277. 475 N. BETSCH, “Gezondheid, arbeids(on)geschiktheid en onderneming" in F. HENDRICKX en D. SIMOENS (eds.), Arbeids- en Socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2010, 72-73. 472

117

wijziging van een essentieel element van de arbeidsovereenkomst in. Dit leidt op zijn beurt tot een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsverhouding476. De werkgever heeft enerzijds het recht om de uitvoering te eisen zoals overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst en is niet verplicht om ander werk aan te bieden bij volledige arbeidsgeschiktheid. Anderzijds mag de werknemer het voorstel van ander dan het overeengekomen werk weigeren indien de taakomschrijving niet gelijkwaardig is en de vroegere functie nog bestaat in de onderneming477. De werknemer mag een aanpassing van de functie vragen, maar de werkgever is vrij die al dan niet te aanvaarden478. 233. Hoewel de werkgever een arbeidsgeschikte werknemer die zich aanbiedt niet mag weigeren, zal hij wel geïnteresseerd zijn of de werknemer wel degelijk genezen is om zijn taak terug uit te voeren. Vooral wanneer de werknemer zich aanbiedt vooraleer de door de behandelende geneesheer voorgeschreven periode van arbeidsongeschiktheid verstreken is, kan de werkgever gerechtvaardigde twijfels hebben over het effectief volledig arbeidsgeschikt zijn479. De beslissing van de adviserend geneesheer in het medisch attest is voor de werknemer bepalend om het werk te hernemen. Als daarin beslist wordt dat hij niet langer minstens 66 procent arbeidsongeschikt is, verliest hij zijn recht op uitkeringen. Dit attest is niet bepalend voor de geschiktheid van de werknemer voor het overeengekomen werk. Toch levert de adviserend geneesheer een formulier “einde arbeidsongeschiktheid” af aan de gerechtigde wanneer hij oordeelt dat de gerechtigde het werk kan hervatten 480. De beslissing bindt de werkgever niet481. Als de werkgever dit oordeel betwist, mag hij zijn werknemer wel niet verplichten om hem opnieuw te laten onderzoeken482. De werkgever is wel niet verplicht om de werknemer in dienst te houden wanneer uit onderstaande controleonderzoeken blijkt dat hij niet in staat is om de overeengekomen arbeid te verrichten. Voor de werkgever is het in dat opzicht te betreuren dat bij twijfels over de volledige geschiktheid niet in alle gevallen een controlerecht en dus weigeringsrecht tot tewerkstelling bestaat. 476

K. VAN DEN LANGENBERGH, De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 630 -632. 477 F. LAMBINET en S. GILSON, “Quelques réflexions sur le sort du travailleur qui n’est pas complètement apte à reprendre le travail convenu après une incapacité de travail” in M. DAVAGLE, Le maintien au travail de travailleurs devenus partiellement inaptes, Limal, Anthemis, 2013, 124. 478 Idem, 125. 479 J. MATTHYS, Arbeidsongeschiktheid, invaliditeit en handicap: transversaal overzicht doorheen het Belgisch recht, Brussel, Larcier, 2011, 107. 480 Art. 17 Verordening van 16 april 1997 tot uitvoering van artikel 80,5° van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994. 481 Arbh. Brussel 17 april 1984, JTT 1985, p. 89. 482 Arbh. Gent 15 mei 1995, RW 1996-97, 56.

118

234. De werkgever kan in geval van twijfel aan de arbeids(on)geschiktheid een controle laten uitvoeren door de controlearts, voor zover dit gebeurt voorafgaand aan de werkhervatting. De werkgever beschikt immers tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid over een controlerecht483. Afhankelijk van diens antwoord zal de werkgever de wedertewerkstelling aanvaarden of weigeren. De werknemer kan in het laatste geval beroep doen op de scheidsrechterlijke procedure484. Het gaat hier echter niet om een echt onderzoek met het oog op de werkhervatting. Dit controlerecht mag niet meer uitgeoefend worden vanaf dat de werknemer, die zich arbeidsgeschikt acht, zich op de werkplaats aanbiedt. Net voor het einde van de arbeidsongeschiktheidsperiode zou er wel nog een controleonderzoek kunnen plaatsvinden. Behoudens enkele uitzonderingen mag de werkgever de werknemer niet verplichten zich aan een medisch onderzoek te onderwerpen485. Die uitzonderingen verwijzen naar het onderzoek bij werkhervatting voorzien voor bepaalde werknemers die omwille van risicofactoren, gezondheids- of veiligheidsredenen onderworpen zijn aan een verplicht gezondheidstoezicht. Bij werkhervatting en na minstens vier weken arbeidsongeschiktheid moeten zij zich laten onderzoeken door de preventieadviseurarbeidsgeneesheer. Eens de werknemer het werk hervat heeft, mag enkel deze arts de werknemer nog onderzoeken. Meer nog, het onderzoek mag zelfs maar plaatsvinden ten vroegste op de dag dat de werknemer het werk herneemt en ten laatste acht dagen hierna486. Voor de andere werknemers beschikt de werkgever over geen enkele juridische controlemogelijkheid als de werknemer niet wil meewerken aan de medische controle487. De werkgever stelt deze werknemers op de hoogte van hun recht op een bezoek voorafgaand aan de werkhervatting, maar kan geen onderzoek afdwingen omdat het akkoord van de betrokken werknemer vereist is488. Nochtans hebben hij en de werknemer er beide belang bij dat er pas bij volledige arbeidsgeschiktheid een werkhervatting plaatsvindt489. De werkgever een wettelijk recht geven om een onderzoek bij werkhervatting op te leggen, zou discussies over de geschiktheid kunnen vermijden, het vertrouwen tussen partijen ten goede komen en herval in de arbeidsongeschiktheid minder waarschijnlijk maken.

483

W. VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S. VANOVERBEKE, “Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, 335. Art. 31, § 5 Arbeidsovereenkomstenwet. 485 Arbrb. Gent 3 oktober 2005, TGR 2006, 71. 486 Art. 35 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 487 N. BETSCH, “Gezondheid, arbeids(on)geschiktheid en onderneming" in F. HENDRICKX en D. SIMOENS (eds.), Arbeids- en Socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2010, 69. 488 Art. 36 en 36bis, § 1 KB Gezondheidstoezicht Werknemers. 489 Tenzij bij gedeeltelijke werkhervatting (zie deel II. Re-integratie tijdens arbeidsongeschiktheid). 484

119

HOOFDSTUK II. Onvolledige arbeidsgeschiktheid 235. Re-integratie na arbeidsongeschiktheid is ook op zijn plaats waar materiële aanpassingen, aangepast werk of een andere functie nodig zijn en men niet onder de regels van de progressieve werkhervatting valt. Dit zal het geval zijn wanneer de adviserend geneesheer de werknemer niet meer als arbeidsongeschikt erkend omdat hij geen vermindering van verdienvermogen van ten minste vijftig procent behoudt490, maar de werknemer toch nog niet volledig in staat is om het overeengekomen werk te verrichten. De werknemer die meer dan de helft, maar nog niet de volledige arbeidsgeschiktheid herwonnen heeft, zal niet aangemoedigd worden om het werk te hervatten omdat hij geen toelating zal verkrijgen van de adviserend geneesheer. Het gevolg is dat hij bij een werkhervatting het recht op arbeidsongeschiktheidsuitkeringen verliest en toch nog geen aanspraak maakt op een voltijds loon. Eventueel kan de werkgever de verminderde productiviteit of verkorte arbeidsduur laten compenseren door de Vlaamse ondersteuningspremie aan te vragen491. Enkel werknemers die definitief arbeidsongeschikt zijn verklaard en erkend als persoon met een arbeidshandicap geven aan de werkgever een recht op dergelijke premie. Die eerder uitzonderlijke situatie noopt tot het zoeken naar een tussenoplossing voor bijna volledig arbeidsgeschikte werknemers. De VOP geeft de idee van een financiële compensatie voor werkgevers. Een premie kan hen aanmoedigen om te investeren in het aan het werk houden van hun werknemers.

490 491

Art. 100, § 2 Ziektewet. Zie deel II, hoofdstuk III, afdeling II, § 5, B, 1. Vlaamse ondersteuningspremie.

120

CONCLUSIE 236. De wetgever is

zich bewust

van de

nood aan verandering

in de

re-

integratiereglementering. De drempel tot progressieve werkhervatting moet omlaag, de werkgever wordt geresponsabiliseerd door voor twee maand in te staan voor het gewaarborgd loon en re-integratie wordt bevorderd door uit te gaan van de mogelijkheden van de betrokkene492. De meeste aandacht gaat naar de versterking van de bestaande procedure in de ziekteverzekering. Naar het voorbeeld van goede praktijken zoals disability management en begeleidingsdiensten is een invoering van het re-integratieplan in voorbereiding. Dit plan zal een re-integratie faciliteren door een samenwerking tussen de betrokken geneesheren te stimuleren en te voorzien in een opvolging van de werknemer. Het voeren van een reintegratiebeleid binnen een onderneming kan hier een uitloper van zijn. Daarnaast zijn ook gewestelijke maatregelen belangrijk voor de stimulatie van re-integratie. Deze zijn echter niet specifiek ontworpen voor arbeidsongeschikten en kunnen enkel gebruikt worden bij een erkenning als definitief arbeidsongeschikte persoon door de VDAB. Naast begeleidingsmaatregelen zou ook moeten nagedacht worden over financiële stimulering om het werk te hervatten. Een inactiviteitsval moet vermeden worden en werken moet steeds interessanter blijven. De loontoeslag uit Nederland is een voorbeeld dat in overweging zou genomen kunnen worden. Zelfs met die bijkomende maatregelen is het arbeidsongeschiktheidsprobleem verre van opgelost. Om inactieven met resterende arbeidscapaciteiten te activeren is financiële aanmoediging een grote stap, maar een mentaliteitswijziging bij de betrokkene en zijn omgeving is essentieel. Regelgeving geeft de nodige basis daarvoor, maar de geneesheren en werkgever moeten zich de positieve benadering eigen maken. Gemotiveerde begeleiding kan de duw zijn die de werknemer nodig heeft om opnieuw de stap naar werk te zetten.

492

Federale regeringsverklaring, Parl. St. Kamer 2014-15, nr. 0020/001, 29-30.

121

BIBLIOGRAFIE Rechtsleer ANKAERT, E., VERDEYEN, V. en PUT, J., Arbeidsongevallen, Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 40, 69-98. BETSCH, N. en A. VAN REGENMORTEL, “Definitieve arbeidsongeschiktheid bekeken vanuit het antidiscriminatierecht. Wordt het recht op redelijke aanpassingen voor werknemers met een beperking niet al te zeer beperkt?”, Soc. Kron. 2012, 1-6. BETSCH, N., “Bewijs van definitieve arbeidsongeschiktheid vereist meerdere medische attesten in geval van betwisting”, NJW 2012, 553-554. BETSCH, N., “Gezondheid, arbeids(on)geschiktheid en onderneming" in HENDRICKX F. en SIMOENS D. (eds.), Arbeids- en Socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2010, 47-82. BOGAERTS, K., DE GRAEVE, D., MARX, I. en VANDENBROUCKE, P., Inactiviteitsvallen voor personen met een handicap of met langdurige gezondheidsproblemen, Antwerpen, Centrum voor Sociaal beleid Herman Deleeck, 2009, 120 p. CALLEWIER, B., “Kan de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer worden beëindigd?”, Or. 2002, 172-186. CALOMME, J., “Een model voor het managen van ziekteverzuim”, Soc.Weg. 2014, 11-20. DAVAGLE, M., “L’incapacité de travail de droit commun et les obligations qui en découlent pour l’employeur et le travailleur” in LECLERCQ, M., PLAS, D., VAN GEHUCHTEN, P. en VERHEYDEN, T., Etudes pratiques de droit social, Waterloo, Kluwer, 2006, 328 p. DAVAGLE, M., “L’incapacité définitive d’exercer son travail (II/III). Les obligations de l’employeur d’adapter le poste de travail ou de proposer un autre travail au travailleur considéré incapable par le médecin du travail de continuer à exercer son travail”, Ors. 2011, 10-19. Davagle, M., Tussenkomst van werkgever bij arbeidsongeschiktheid van gemeen recht, Mechelen, Kluwer, 2006, 194 p. DE SAEDELEER, V., “K.B. betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers: een impressie”, Or. 2003, 285-286. DE WOLF, B. en VAN HIEL, I., “Tijd voor een terugblik op de rechtspraak van 2013”, Or. 2014, 222-238. GILIS, N., Het gezondheidstoezicht op de werknemers, Mechelen, Kluwer, 2012, 118 p. GILSON, S., “Force majeure médicale et obligation de reclassement: les devoirs des uns et des autres” (noot onder Arbh. Bergen 21 december 2011), Soc. Kron. 2013, 285-290.

122

HERMAN, J., ”De invloed van de definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer op het bestaan van de arbeidsovereenkomst” (noot onder Arbh. Antwerpen 15 september 2004), Soc. Kron. 2005, 229. HERMAN, J., Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge, die Keure, 2010, 305 p. HUYS, J., “Begripsomschrijving van “handicap” antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 65-74.

en

aanverwante

termen

in

het

JACQUEMART, G. en STRONGYLOS, M., “Kan arbeidsongeschiktheid een geval van overmacht vormen?”, Pacioli 2012, 1-5. JOOSTEN, I. en MONSEREZ, L., “Beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de definitief arbeidsongeschikte werknemer wegens overmacht”, Or. 2007, 269-276. LAMBINET, F. en GILSON, S., “Quelques réflexions sur le sort du travailleur qui n’est pas complètement apte à reprendre le travail convenu après une incapacité de travail” in DAVAGLE, M., Le maintien au travail de travailleurs devenus partiellement inaptes, Limal, Anthemis, 2013, 117-146. MAIRIAUX, P., “ Retour au travail après une absence de longue durée. Comment dynamiser le dispositif légal existant?” in DAVAGLE, M., Le maintien au travail de travailleurs devenus partiellement inaptes, Limal, Anthemis, 2013, 255-299. MATTHYS, J., “Re-integratie in het arbeidsproces na een arbeidsongeval, een beroepsziekte of bij arbeidsongeschiktheid”, Anthémis 2012, 62-84. MATTHYS, J., Arbeidsongeschiktheid, invaliditeit en handicap: transversaal overzicht doorheen het Belgisch recht, Brussel, Larcier, 2011, 271 p. PATERNOSTRE, B., “Obligations de l’employeur dans le cadre d’une incapacité de travail temporaire” (noot onder Arbrb. Luik 26 maart 2012), Ors. 2012, 28-29. RAHMÉ, A., HENDRICKX, F., VANACHTER, O. en VAN BEVER, A., Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 175 p. ROELS, J. en VAN REGENMORTEL, A., “De definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer als beëindigingsgrond voor de arbeidsovereenkomst: een standpunt dat ook de arbeidsgeneeskunde in zijn essentie bedreigt? Commentaar bij het arrest van het Hof van Cassatie van 2 oktober 2000”, Soc. Kron. 2002, 417-431. SIMOENS, S., “Evaluatie van arbeidsongeschiktheid bij mentale, psychische of neurologische stoornissen”, TSR 2003, 23-46. SMEDLEY, T., “Ongewenste aanwezigen”, P&O 2011, 23-24.

123

VAN DEN LANGENBERGH, K., De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 610. VAN EECKHOUTTE, W., TAGHON, A. en VANOVERBEKE, S., “Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, 129-751. VAN REGENMORTEL, A., “Specifieke beëindigingsmodaliteiten: definitieve arbeidsongeschiktheid” in RIGAUX, M. en RAUWS, W., Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 367-419. VAN STRIJTHEM, D., VAN INGELGEM, M. en PELICAEN, N., “De begroting van de opzeggingsvergoeding in geval van ontslag op de gedeeltelijke werkhervatting na arbeidsongeschiktheid” (noot onder GwH 16 oktober 2014), RABG 2015, 160-173. VANDEN POEL, I., VAN EECKHOUTTE, A., HEYNDRICKX, S., DE MAESENEIRE, G. en DE KEZEL, E., “Arbeidsovereenkomsten”, TPR 2014, 258-285. VANDENPLAS, L., “Arbeids(on)geschiktheid – Rechten en plichten van de werkgever”, Or. 2014, 34-47. VANDERSCHAEGHE, A., Arbeidsongeschiktheid door ziekte: verplichtingen werknemer en rechten werkgever, Mechelen, Kluwer, 2013, 62 p. VANDERSCHAEGHE, A., Progressieve tewerkstelling, Mechelen, Kluwer, 2014, 38 p. VERELST, I., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, 158. Praktijkgerichte - en onderzoeksliteratuur “Absenteïsme in 2013, versnelde stijging lange afwezigheden maakt re-integratiebeleid noodzakelijk”, White paper Securex 2014, 40 p. “Absenteïsme in 2014, absenteïsme kritische succesfactor voor het management”, White paper Securex 2015, 44 p. “Disability management eindrapport”, Prevent, 2008, 171 p. “Disability management in Belgische ondernemingen”, Prevent, 2011, 87 p. “Employment and disability: back to work strategies”, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, 2004, 114 p. “Er terug-zijn³, begeleiden van werkhervatting na langdurige afwezigheid”, i-Flash Idewe, 2015, 5 p.

124

“Fit Mind, Fit Job – From evidence to practice in mental health and work”, OESO, 2015, www.oecd-ilibrary.org/employment/fit-mind-fit-job_9789264228283-en, 173 p. “Hoe ziekteverzuim voorkomen?”, ADMB, 2014, 43 p. “Mental Health and Work: Belgium”, OESO, 2013, www.oecdilibrary.org/employment/mental-health-and-work-belgium_9789264187566-en, 120 p. “Sickness, Disability and Work Breaking the barriers”, OESO, 2010, 165 p. “Socio-professionele re-integratie van mensen die het verst van de arbeidsmarkt af staan, resultaten van het seminarie van 27 januari 2015”, FOD Sociale Zekerheid 2015, 14 p. “Stress & burn-out, dreiging voor werknemers … én werknemers?”, White paper Securex 2015, 41 p. “Terug op de werkvloer na een langdurige afwezigheid”, Mensura, 2014, 13 p. “Validatie van de voorstellen uit het project betreffende de verbetering van de samenwerking tussen de huisarts, de raadgevende artsen en de bedrijfsartsen voor een betere behandeling van de beroepsziekten - synthese eindrapport”, Directie van het onderzoek over de verbetering van de arbeidsomstandigheden (DiOVA), 2013, 39 p. “Ziekteverzuim in België 2013, benchmarks, cases & beleid”, SD Worx, 2014, 43 p. Adv. nr. 1923, 24 februari 2015, NAR, 85 p. LOISEL P., DURAND P., ABENHAIM L., GOSSELIN L., SIMARD R., TURCOTTE J. en ESDAILE J., “Management of occupational back pain: the Sherbrooke model. Results of a pilot and feasibility study”, Occupational & Environmental Medicine 1994, 597-602. MAIRIAUX, P., SCHIPPERS, M., KÉFER, F., CORNÉLIS, S., DONCEEL, P. en SOMMEVILLE, P., Werkhervatting na een langdurige afwezigheid, 2012, 24 p (samenvatting van het onderzoeksrapport). MAIRIAUX, P., SCHIPPERS, M., KEFER, F., CORNELIS, S., DONCEEL, P. en SOMMEVILLE, P., Retour au travail après une absence de longue durée, 2012, 143 p (eindrapport). MORTELMANS, K., Enhancing work resumption of patients on sub-acute sickness absence. Intervening in information asymmetry among medical stakeholders involved in disability management in Belgium, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 183 p. MOSER P., “From sick to fit Case management gaining ground as work reintegration tool”, World of Work (ILO) 2011, 34-36. Nota BU 2014/93 deeltijdse werkhervattingen met toestemming van de adviserend geneesheren bij arbeidsongeschikte gerechtigden – periode 2010-2013, Dienst voor

125

Uitkeringen RIZIV aan Beheerscomité van de uitkeringsverzekering voor werknemers, november 2014, 47 p. Platform “return to work” – aan het werk houden en herinschakelen van arbeidsongeschikte werknemers – socialezekerheidsregelgeving (bijgewerkt tot 1 februari 2015; laatst geraadpleegd 4 april 2015). RIZIV Jaarverslag 2013, www.riziv.fgov.be/SiteCollectionDocuments/jaarverslag-2013.pdf, 154 p.