rans 119189/1301513/035 Rechtbank Amsterdam Zitting d.d. 16 december 2014 Rolnummer 13/553686
PLEITNOTA Van mr. W.M. Schonewille Inzake: mr. Rutger Jan Schimmelpenninck en mr. Bernardus Franciscus Maria Knüppe in hun hoedanigheid van curatoren van de naamloze vennootschap DSB Bank N.V. ('Curatoren'), eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, advocaten: mr. V.H. Affourtit en mr. A.C. Beijering-Beck de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging DSBspaarder.nl, statutair gevestigd te Lemmer ('DSBspaarder.nl'), eiseres in conventie, advocaat: mr. W.M. Schonewille de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid DSBdepositos.nl, statutair gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, advocaat: mr. K. Rutten de stichting Stichting Belangen Rechtsbi jstandverzekerden DSB, statutair gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, advocaat: J.H. Lemstra tegen: de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V., statutair gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaten: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer en mr. A.J. Haasjes
rans
Edelachtbaar College,
Een schorpioen staat aan de kant van de rivier. Hij wil naar de overkant, maar kan niet zwemmen. Toevallig zwemt er op dat moment een kikker voorbij. "Wil jij mij helpen?", vraagt de schorpioen aan de kikker. "Als ik op je rug kan zitten, kun jij mij naar de overkant brengen." "Ben je gek", antwoordt de kikker. "Je zal me onderweg steken en dan ga ik dood." "Lieve kikker", lacht de schorpioen. "Dat zou toch niet logisch zijn. Als ik zou steken, dan ga jij dood en verdrinken we allebei." "Okee dan", zegt de kikker. "Spring er maar op." De schorpioen klimt op de rug van de kikker. De kikker is halverwege de overtocht als hij opeens een scherpe steek in zijn nek voelt. Terwijl de wereld om hem heen wazig wordt zegt de kikker: 'Wat doe je nu? Je zei zelf dat het niet logisch is wanneer je me zou stekenl" "Logica staat hierbuiten", zegt de spartelende schorpioen. "Het zit in mijn karakter."
De verhouding tussen DNB en DSB Bank vertoont met deze parabel grote overeenkomsten. En natuurlijk, er zijn ook verschillen. Op de verschillen kom ik terug. Eerst de parallellen. DSB Bank geeft op 19 maart 2004 in een gesprek met DNB aan dat zij volwassen geworden is. Volgens haar is het daarom logisch1 dat de DSB-groep een bankvergunning krijgt. Die bankvergunning is de rivier die moet worden overgestoken om als bank in Nederland actief te mogen zijn. En dat is niet voor niets. Primair is het de verantwoordelijkheid is van banken om te zorgen dat ze niet in de problemen raken. Maar het publieke belang (de stabiliteit van de financiële markten en in het belang van de crediteuren van de bank, waaronder de spaarders) is veel te groot om dat aan de private verantwoordelijkheid van banken over te laten. Dus is er toezicht en dus is er een vergunningsplicht. Zonder DNB - die als toezichthouder deze vergunning moet afgeven - kan DSB Bank deze rivier niet oversteken. Het gesprek van 19 maart 2004 leidt tot intensief overleg aan de waterkant. DNB sputtert een beetje. Er zijn strafrechtelijke antecedenten van de heren Scheringa en Van Dijk. Het interne Expertise Centrum Integriteit adviseert de betrouwbaarheid van beide heren niet buiten twijfel te stellen", Ook is er wat DNB betreft aanleiding voor een "scherp gesprek". DNB constateert dat de aandacht van DSB Bank voor de administratieve organisatie duidelijk te lieht is, de Interne Accounts Dienst (lAD) nog in opbouw is en dat met betrekking tot Compliance sprake is van een rommelige situatie. DNB drukt DSB Bank nogmaals op het hart hoe belangrijk het is dat bankbestuurders zich netjes gedragen en geen dingen doen die afbreuk kunnen doen aan hun reputatie". Toch haalt DNB uiteindelijk bakzeil: DSB Bank mag op de rug van DNB
1 Rapport Commissie Scheltema, pagina 40. 2 De betrouwbaarheid van de heer Van Goor wordt gelet op zijn korte dienstverband niet in twijfel getrokken. 3 Rapport Commissie Scheltema, pagina 42.
Pagina 2 van 7 119189/1301513/035
rans naar de andere kant van de rivier. Ze krijgt de gewenste vergunning. DSB Bank zal toch niet in problemen willen komen door eigen toedoen? Dat is toch niet logisch? Toch: zittend op de rug van DNB gaat het mis. DSB Bank onttrekt geld aan de onderneming. Veel geld. Voor de sportieve en museale hobby's van de directeur-groot aandeelhouder van DSB Bank. Die zijn zeggenschap gebruikt om dividenden uit keren en leningen te verstrekken om die hobby's te financieren. Te veel leningen. Leningen ook die samenhangen met transacties bedoeld om de prudentiële regels te omzeilen. Als DNB haar toestemming weigert voor de overname van een aantal bemiddelingsbedrijven door DSB Bank, kiest DSB Bank ervoor de overnames toch te laten plaatsvinden. Weliswaar formeel door DSB Bank Beheer, maar DSB Bank financiert de volledige overnamesom. En het business model van DSB Bank, waarover DNB zich al langer zorgen maakt (en ook moet maken) vanwege de prudentiële risico's, leidt tot steeds meer klachten van klanten. Het wordt duidelijk dat de zorgplicht ten opzichte van een groot aantal klanten is geschonden. Met grote financiële moeilijkheden voor deze klanten tot gevolg. Klachten die DSB Bank niet op professionele wijze oppakt. Maar klachten die wel leiden tot een steeds heviger wordende stroom aan negatieve publiciteit. Dat negatieve mediabeeld en het achterwege blijven van een oplossing voor de klachten van klanten blijken bovendien belemmeringen bij het zoeken naar mogelijkheden om de bank te redden. Potentiële redders zijn bang voor besmetting met de negatieve beeldvorming. En weten ook niet welke bedragen voor het oplossen van de klachten nodig zou zijn. Het einde van het spartelende DSB Bank dat uiteindelijk op 19 oktober 2009 volgt, is dan niet meer te vermijden. Maar ik zei al: er zijn ook verschillen. •
In het verhaal van de kikker en de schorpioen gaan beiden ten onder, zonder dat iemand de kikker ervan zal beschuldigen schuldig te zijn aan de verdrinkingsdood van de schorpioen. Dat is hier compleet anders. DSB Bank is niet meer. Maar DNB is springlevend en nog steeds belast met het toezicht op financiële instellingen. Wel vol in de ontkenning van haar aandeel in het leed dat hier is geschied, maar springlevend.
•
Bovendien blijven in de parabel de gevolgen beperkt tot fatale gevolgen voor de kikker en de schorpioen. Maar in het geval van DSB Bank zijn onder meer heel veelonschuldige spaarders de dupe. Mijn cliënt, de Vereniging DSBspaarder.nl, vertegenwoordigt maar liefst 7.045 oud-rekeninghouders. Zij hadden (na de uitkering uit het deposito garantiesteisei) nog vorderingen op DSB Bank van € 111 miljoen. Daarvan is vandaag, ruim vijf jaar na het faillissement, 39% betaald. Er is een betaling van nog
Pagina 3 van 7 119189/1301513/035
rans eens 35% aangekondigd. Maar wel met de zekerheid dat er daarna vijf jaar lang geen uitkering meer volgt! Zij verkeren in doorlopende onzekerheid hoeveel nog zal worden betaald van de resterende € 29 miljoen. En wanneer wordt die betaald? Op z'n vroegst over vijf jaar is er weer ruimte om rond de 3% per halfjaar te betalen. En of zij ooit al hun geld terugzien? En dan is er nog een rentevordering! •
In de parabel komt de steek van de schorpioen uit het niets. De kikker was er bang voor, maar de steek zelf komt uit het niets. Dat is in het geval van DSB Bank allerminst het geval. Er was al zoveel aan de hand, dat DNB DSB Bank nooit naar de overkant had mogen brengen. In de woorden van de Commissie Scheltema: Terugkijkend op de ervaringen bij DSB Bank, meent de Commissie dat het belang van de inrichting van de bestuursstructuur en de organisatie van DSB Bank sterk is onderschat. Bij de verlening van de bankvergunning waren deze voor een bank zodanig gebrekkig, dat de vergunning niet verleend had behoren te worden. Dit gebrek heeft een stempel gedrukt op het beleid van DSB Bank. Pogingen van DNB om alsnog verbetering in de inrichting van DSB Bank te brengen, hebben onvoldoende resultaat gehad. (...) In wezen heeft men niet de oorzaak - de gebrekkige, inrichting - bestrijdt, maar de gevolgen ervan. ( ..) In haar optreden is zij evenwel niet krachtdadig genoeg geweest om voldoende resultaten te bereiken.
•
Dat brengt me bij een volgend verschil. De kikker en de schorpioen ontmoeten elkaar voor het eerst aan de waterkant. DSB Bank en DNB hadden al wat langer ervaringen met elkaar. En die waren bepaald niet positief. o
DNB heeft aan de hand van een in juli 2003 uitgevoerd onderzoek zelf al vastgesteld dat er grote problemen waren met de governance. DNB noemt de Raad van Commissarissen. Die was onevenwichtig samengesteld. Twee commissarissen zijn niet extern en één van hen (Scheringa zelf) is naast voorzitter van de Raad van Commissarissen als indirect aandeelhouder ook nog eens bestuurder van DSB Groep. Ook wil DNB dan al verbetering van de informatievoorziening aan de Raad van Commissarissen.
o
In de eerste helft van 2004 doet DNB onderzoek naar treasury bij DSB Bank. De conclusie is dat het risicobeheer ten aanzien van treasury en balansbeheer met name als gevolg van het ontbreken van voldoende functiescheiding onvoldoende is.
o
Er is dan al eem incident geweest met een transactie waaraan DNB haar toestemming onthield. In het najaar van 2004 wil DSB Bank een CDO investering doen van € 200 miljoen. DNB eonstateert dat de grote postenregeling ver te boven wordt gegaan met deze transactie en er is grote twijfel of DSB Bank voldoende kennis heeft voor zo'n gecompliceerde transactie. Het mag
Pagina 4 van 7 119189/1301513/035
rans dus niet. Dan doet DSB Bank alsnog een andere transactie. Die leidt tot een verlies van zo'n € 5,2 miljoen", •
Het gesprek aan de waterkant tussen de kikker en de schorpioen was in het geval van DSB Bank ook wat anders. In dit geval waren er niet alleen bedenkingen bij de kikker, maar ook bij de schorpioen zelf. o
Op 24 maart 2004 uit de directie van DSB Bank (oud), bestaande uit de heren Cornet en EI Sayed, tegenover DNB zorgen. Zorgen over de voorgenomen plannen van DSB Groep. Zorgen in het bijzonder over het feit dat bij de nieuwe geïntegreerde DSB Bank, de commerciële aspecten de overhand zouden krijgen. En het blijft niet bij woorden alleen: Cornet laat zelfs weten om die reden niet tot de Raad van Bestuur van de geïntegreerde DSB Bank te willen toetreden.
o
Dit was niet de eerste keer dat DNB alarmerende signalen van bestuurders van DSB Bank kreeg. Op 7 november 2003 had DNB al een signaal van deze ervaren bankman gehad over de kwaliteit van de governance en het spanningsveld dat naar zijn mening bestaat tussen de grillige Scheringa (toen nog in zijn hoedanigheid als Voorzitter van de Raad van Commissarissen) en DSB Bank. "Scheringa verdeelt en heerst, aldus Cornet in dat gesprek. Ook twijfelt Cornet aan de duurzaamheid van de winst van DSB Groep.
o
Zelfs de accountant waarschuwde. In het accountsverslag naar aanleiding van de jaarrekeningcontrole van DSB Bank over 2003 wordt nadrukkelijk gerapporteerd over leemten in de interne organisatie.
o
Oh ja, en dan is er nog die andere toezichthouder. Die zat bepaald niet stil. In 2004 legt de AFM DSB Bank twee bestuurlijke boetes op naar aanleiding van een onderzoek naar het DSB Bank product Hollands Welvaren Select II. De boete wordt gebaseerd op het gebrekkig inwinnen van cliënteninformatie door DSB Bank en ontoereikende informatieverstrekking aan klanten. Misleiding kortgezegd.
o
Diezelfde AFM adviseert DNB voor de vergunningverlening de betrouwbaarheid van Scheringa en Van Dijk niet buiten twijfel te stellen. De AFM baseert dat op: •
Diverse overtreding van de Wte, respectievelijk het Bte en de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 2002, waarvoor door de AFM boetes zijn opgelegd;
•
Aangiftes van de AFM bij de FIOD-ECD in verband met vermoedelijke overtreding van de Wck door DSB Bank;
4 Zie paragraaf 2.3.22 van het Onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van OSB Bank N.v. van de hand van curatoren.
Pagina 5 van 7 119189/1301513/035
rans •
Een vergrijpboete, opgelegd door de Belastingdienst (naheffing inclusief boete en rente) van € 2 miljoen.
o
Dit advies van de AFM om de betrouwbaarheid van Scheringa en Van Dijk niet buiten twijfel te stellen wordt door DNB's eigen Expertise Centrum Integriteit overigens overgenomen. De antecedenten op zichzelf bezien worden niet zwaar genoeg gevonden voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel over Scheringa en Van Dijk, maar de combinatie en herhaling duiden volgens ECI op een patroon van niet-integer handelen, mede veroorzaakt door een gebrekkige opzet en werking van de administratie. Maar de directie van DNB is eigenwijs en besluit uiteindelijk anders. Met alle gevolgen van dien.
Het besluit van DNB om de vergunning ondanks alles wel te verlenen had nooit mogen worden genomen. Ook niet met de bril van toen. En niet alleen curatoren, DSBspaarder.nl, DSBdepositos.nl en de Stichting Belangen Rechtsbijstandverzekerden DSB vinden dat. De Commissie Scheltema vindt dat na uitgebreid onderzoek. De voormalig president van de DNB, Nout Wellink, vindt dat in retrospectief. En bij de huidige president van DNB Knot zouden alle alarmbellen gaan rinkelen. Nu de advocaten van DNB nog. De spaarders vinden de gang van zaken onverkwikkelijk. DNB heeft in dit dossier op veel, zelfs te veel, momenten een zichtbare hoofdrol gespeeld. Een hoofdrol die spaarders op het verkeerde been heeft gezet. Een hoofdrol zelfs die vertrouwen wekte, dat niet terecht was. Niet alleen bij de vergunningverlening. Tot op de dag van het faillissement verklaarde Wellink dat er bij DSB Bank niet zoveel aan de hand was. DNB hield toezicht en de solvabiliteit en liquiditeit van DSB Bank waren in orde, aldus Wellink. Zelfs na de oproep tot een bankrun van Lakeman, hield Wellink namens DNB vol dat het goed zat met DSB Bank! En opeens is daar die haircut van € 875 miljoen, die DSB Bank definitief de das om doet. Met DNB die de geldkraan dichtdraait. Nota bene vlak nadat Wellink zegt dat het goed zit! DNB kan en mag niet aan haar aansprakelijkheid ontkomen. De vorderingen van eisers liggen dan ook voor toewijzing gereed. Maar met die constatering ben ik nog niet uitgesproken. Misschien nog wel het meest onverteerbare voor de spaarders is toch wel het feit dat DNB niet eens een begin heeft gemaakt met een oplossing. DNB heeft zelfs geen begin willen maken. Een verzoek tot overleg om te kijken of er wellicht een minnelijke regeling kan worden bereikt voorafgaand aan deze procedure: simpelweg geweigerd. Natuurlijk zitten spaarders niet te wachten op nog jaren proeederen over de aansprakelijkheid van DNB, maar als de houding van DNB er één is van "wij bewegen niet", dan is er geen enkel alternatief. Ook niet voor spaarders, die op leeftijd zijn en van wie een aanzienlijk aantal nooit meer op tijd hun geld zullen terugontvangen, als het al wordt terugontvangen. Schrijnend vind ik dat. Het zijn mensen die hun hele leven hard gespaard hebben, dat op hun oude dag onder de handen van een falende toezichthouder zien verdwijnen in een faillissement en niet
Pagina 6 van 7 119189/1301513/035
rans lang genoeg zullen leven om ermee te kunnen doen wat ze hadden willen doen. Of dat nou uitgeven is of schenken met de warme hand: nu komt het in te veel gevallen terecht in een kille nalatenschap. De oproep van DSBspaarder.nl aan DNB is dan ook: neem nu eindelijk je verantwoordelijkheid! En als dat een brug te ver is: ligt het dan niet voor de hand te kijken of bijvoorbeeld mediation een opening kan bieden? Of zou DNB gaan stellen dat zo'n oplossing niet past bij het karakter van een toezichthouder? Worden de spaarders voor de tweede keer slachtoffer en blijkt de kikker een gifkikker?
MrW.M. Schonewille, BarentsKrans N.v., behandelt deze zaak - 070 - 376 06 50 -
[email protected]
Pagina 7 van 7 119189/1301513/035
