332
BOEKEN
JULI 2010 TV CR
E. Christodoulidis, S. Tierney (red.)
Public Law and Politics, The Scope and Limits of Constitutionalism Aldershot: Ashgate 2008, 232p., ISBN 978-0-7546-7363-7.
A.C.M. MEUWESE1
1 Dr. A.C.M. Meuwese is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit van Tilburg. 2 E. Christodoulidis & S. Tierney (red.), Public Law and Politics. The Scope and Limits of Constitutionalism, Aldershot: Ashgate 2008, p. 16. 3 M. Loughlin, The Idea of Public Law, Oxford: Oxford University Press 2003. 4 Christodoulidis & Tierny 2008 (supra noot 1), p. 69.
Verfijnde rechtstheoretische uiteenzettingen roepen bij beoefenaren van het positieve recht vaak een reactie van enige vertwijfeling op vanwege de beperkte praktische relevantie ervan. De band tussen de staatsrechtelijke gemeenschap en de constitutionele theorie is vergeleken met die algemene houding innig te noemen. Public Law and Politics stelt de verwevenheid van publiekrecht en constitutionele theorie centraal door de aard van het constitutionalisme te onderzoeken en betrekt daar de politieke arena bij, waardoor ook de verhouding tussen politieke theorie en constitutionele theorie aan bod komt. Het resultaat is een bundel vol prikkelende bijdragen die een goed beeld geven van de hedendaagse constitutionele theorie. De auteurs lijken allen Veitch te volgen in het erkennen van de noodzaak zowel karikaturen in de trant van ‘law as politics’ als extreem gesloten doctrinaire benaderingen achter ons te laten.2 Het boek is opgebouwd uit drie delen, elk gewijd aan het gedachtegoed van een hedendaagse constitutionalist met steeds een andere achtergrond en invalshoek. Het eerste deel zet het debat over het controversiële boek The Idea of Public Law van de Brit Martin Loughlin voort.3 In het tweede deel presenteert de Canadese politiek filosoof James Tully zijn radicale theorie over het verband tussen imperialisme en publiekrecht. Centraal in het derde deel staat de procedurele benadering van constitutionalisme van de Amerikaanse staatsrechtgeleerde Frank Michelman. De vraag die door de redacteuren aan de drie constitutionalisten is gesteld (“[s]hould constitutionalism be envisaged as a discrete sphere, hermeneutically closed off or selfstanding, subject to its own proper logic which can be described without the deployment of categories of political theory?” ) vormt zo aanleiding voor een breder debat over publiekrecht en politiek. De term ‘publiekrecht’ (‘public law’) wordt in dit boek overigens bewust als verwisselbaar met de term ‘constitutioneel recht’ gebruikt. 4 The Idea of Public Law wordt dusdanig bekend verondersteld dat deel één begint met drie commentaren op het oorspronkelijke boek, waarop
TV CR JULI 2010
BOEKEN
Loughlin vervolgens antwoordt. Dit maakt de bijdragen in dit deel soms wat moeilijk toegankelijk voor wie het werk niet gelezen heeft. Loughlin gebruikt zijn hoofdstuk in Public Law and Politics om de belangrijkste kritiekpunten op zijn door Kelsen geïnspireerde ‘pure theorie van het publiekrecht’ te weerleggen. Zo geeft hij nu duidelijk aan dat degenen die menen dat hij een specifieke bijdrage heeft willen leveren aan het Britse debat het mis hebben: zijn doel is altijd transsystemisch van aard geweest. Ook mogen we in The Idea of Public Law geen ideologische stellingname lezen. Loughlin bekritiseert juist de ongefundeerde normatieve aanpak van wat hij de ‘nieuwe intelligentsia’ noemt, bestaande uit rechtsgeleerden die allerlei vanuit normatieve politieke theorie gedicteerde beginselen en waarden herontdekken in bestaande constitutionele praktijken.5 Loughlin acht normatieve theorieën (in de zin van theorieën die universele morele claims maken en zich dus bezighouden met “the way we wish the world to be”6) van beperkt belang voor het beter begrijpen van het publiekrecht.7 Beginselen van het publiekrecht moeten volgens hem uit bestaande praktijken worden afgeleid. Loughlin ziet als de belangrijkste activiteit van de academische publiekrechtsbeoefening het begrijpen van de normen die constitutionele orde zin verlenen ofwel het begrijpen van de wijzen waarop constitutionele maatregelen en structuren werken.8 Het politieke domein is autonoom, maar niet in de zin van een autonome sub-sfeer van de maatschappij, maar in de zin van een coherente manier om de wereld waarin wij leven te begrijpen. Publiekrecht is een verklarende en rechtvaardigende taal voor een bepaalde manier van heersen en is als zodanig ook autonoom.9 Loughlin wil deze taal conceptueel doorgronden, of beter gezegd, de structuur van overtuigingen die publiekrecht mogelijk maken in kaart brengen. Hij laat zowel de mogelijkheid dat deze taal de werkelijkheid beïnvloedt (de ontwikkeling van een formeel gelijkheidsbeginsel maakt een meer gelijkwaardige wijze van besturen in ieder geval mogelijk)10 als de mogelijkheid dat de werkelijkheid deze taal vormgeeft (“[p]olitical practices not only fill the silences and abeyances of constitutional documents, but also alter the meaning – often radically – of a fixed text”)11 open. Natuurlijk wil het feit dat de auteur geen ideologische intentie had, niet zeggen dat zijn theorie geen ideologische implicaties met zich meebrengt. Dit laatste is dan ook de kern van de kritiek van zowel Veitch als Christodoulidis. Gewezen op de mogelijke gevaren van het omarmen van een door de politieke werkelijkheid gevormd publiekrecht, heeft Loughlin steeds het antwoord klaar dat veel vanuit normatief oogpunt ongewenste constitutionele oplossingen ook de test van coherentie die binnen zijn pure theorie van het publiekrecht geldt, niet zullen doorstaan.12
333
boeken
5 6 7 8 9 10 11 12
Idem, p. 52. Idem, p. 64. Idem, p. 52. Idem, p. 49. Idem, p. 57. Idem, p. 58. Idem, p. 64. Idem, p. 65.
334
13 J. Tully, ‘The Imperialism of Modern Constitutional Democracy’, in: M. Loughlin & N. Walker (red.), The Paradox of Constitutionalism, Oxford: Oxford University Press 2007, p. 315-338. 14 Christodoulidis & Tierny 2008 (supra noot 1), p. 205.
BOEKEN
JULI 2010 TV CR
Tully bouwt voort op de eerder door hem geponeerde stelling dat het historische succes van de nationale staat slechts één kant van het verhaal is.13 De andere kant, die volgens hem ook gevolgen moet hebben voor onze evaluatie van het publiekrecht, wordt gevormd door het verhaal van kolonisatie en onderdrukte inheemse volkeren. Zijn bijdrage is erop gericht aan te tonen dat het ‘imperialistische’ aspect ook vandaag de dag nog relevant is. De drie reacties op zijn bijdrage (door Lindahl, Walker en Anderson) ontkennen dat niet, maar zijn er op gericht Tully’s theorie te nuanceren of te relativeren. Michelman maakt in het derde deel een rondgang langs Rawls, Hobbes, Kant, Habermas en Waldron, op zoek naar een antwoord op de vraag in hoeverre constitutionalisme een zelfstandig discours is, los van politieke theorie. Proceduralisme kan conflicten over inhoudelijke normen oplossen en daar waar conflicten blijven bestaan dwanguitoefening legitimeren.14 Ondanks dat procedurele benaderingen van constitutionalisme op het eerste gezicht zeer aantrekkelijk lijken, komt de kwestie van de wisselwerking met inhoudelijke normen steeds weer als onvermijdelijk bovendrijven. Dat een proceduralistische benadering van constitutionalisme problematisch is, wordt door alle auteurs wel erkend; over de vraag hoe problematisch (genoeg om de benadering te laten vallen?) en waarom dit zo is, verschillen zij van mening. Zo noemen verschillende auteurs de onmogelijkheid constitutionalisme los te weken van politieke theorie en inhoudelijke waarden. Michelman erkent deze zelf ook en stelt als oplossing een afgezwakt proceduralisme voor. Voor Van der Walt is dit niet voldoende omdat er meer inzichten van buitenaf te accomoderen zijn dan alleen politiek-theoretische. De vraag blijft of procedurele legitimiteit te verkrijgen is door het onderscheid tussen procedure en inhoud strikt, of zo strikt mogelijk, te hanteren of door procedures juist bewust te verbinden met de inhoud. Voor de meeste beoefenaren van het constitutionele recht (of ‘publiekrecht’ in de terminologie van het boek) zal het derde deel het meest direct toepasbaar zijn, omdat hier de vraag naar de aard van constitutionalisme het minst filosofisch wordt ingevuld. Toch is het juist dit deel dat een beetje apart blijft staan van de eerste twee delen. De inleiding hergroepeert een aantal argumenten uit de twaalf bijdragen, maar met name uit de Loughlin- en Tully-debatten, rond een aantal belangrijke thema’s in de hedendaagse constitutionele theorie . Eén van die thema’s is de ‘constitutionele paradox’, ofwel de verhouding tussen de constituerende macht en de continuïteit die ook met constitutioneel handelen geassocieerd wordt. Een ander thema is soevereiniteit, een concept dat voor Loughlin nog steeds centraal staat, zo lang het maar los wordt gezien van ‘de soeverein’
TV CR JULI 2010
BOEKEN
als actor. Een hieraan gerelateerd thema is rechtspluralisme en de vraag of dit kan bestaan zonder een bepaalde mate van politiek monisme.16 Het boek laveert tussen een behoorlijk oncomfortabel beeld van het publiekrecht als door en door problematisch en een pragmatisme dat desondanks de zware taak waarmee het publiekrecht belast is, niet schuwt. De redacteuren verklaren het relatieve optimisme van Loughlin tegenover het pessimisme van Tully door het verschil in benadering van de twee auteurs. Loughlin is vooral geïnteresseerd in de constituerende functie van het publiekrecht, terwijl de sociologische lens van Tully ertoe leidt dat hij veel meer naar de uitwerking van bepaalde publiekrechtelijke mechanismen kijkt.16 Het lastige aan de benadering van Tully, ook gesignaleerd door de redacteuren en door Loughlin, is dat deze de discipline van het publiekrecht wel een erg grote mokerslag toebrengt. Als men meegaat met de claim van Tully dat het publiekrechtelijk denken een imperialistische inslag heeft (niet alleen historisch, maar juist ook fundamenteel bezien) is een mogelijke implicatie dat er helemaal geen plaats meer is voor het type denken dat wij, met Loughlin, publiekrecht plegen te noemen. Loughlin merkt terecht op dat in dat geval, net als wanneer soevereiniteit als fundering van het publiekrecht losgelaten wordt, geheel nieuwe concepten voor collectieve besluitvorming moeten worden bedacht, die er tot nog toe simpelweg niet zijn. Deze constatering roept vervolgens weer de nog fundamentelere vraag op in hoeverre wij (de mens, maar de publiekrechtelijke jurist in het bijzonder) in staat zijn om te anticiperen op verschuivingen binnen de maatschappij. Loughlins eigen pragmatische benadering in deel één zal vooral de interesse wekken van lezers die geïnteresseerd zijn in de aanpak van publiekrechtelijk onderzoek. Loughlin maakt zich sterk voor het belang van empirisch onderzoek, maar waarschuwt juist voor de neiging om normatieve uitspraken dan vervolgens ook met die empirische bevindingen te voeden. In zijn benadering zijn relevante uitspraken over de werking van het publiekrecht echter niet ‘normatief’ of ‘doctrinair’ in traditionele zin maar ‘verklarend’. Zoals Tierney ook naar voren brengt in zijn bijdrage kan Loughlins opvatting over de centrale taak van het publiekrecht een interessant uitgangspunt zijn voor onderzoek naar pluralistische rechtssystemen. Maar de openheid naar politieke invloeden toe, is ook de beperking van Loughlins theorie: juist omdat hij deze ‘puur’ wil houden, biedt hij, behalve wellicht ‘coherentie’, geen criteria om te besluiten of een nieuwe norm zou moeten behoren tot het publiekrechtelijk stelsel, maar ook niet of dat feitelijk al het geval is. Public Law and Politics is geen ‘constitutionele theorie light’. Ondanks het informele taalgebruik (zeker in de bijdrage van Michelman die vol uitroeptekens en korte zinnetjes staat) is de stijl van het boek er een van
335
15 Lindahl denkt van niet, Tully waarschijnlijk van wel. Idem, p. 114. 16 Idem, p. 4-5.
336
BOEKEN
JULI 2010 TV CR
filosofen in onderling gesprek. Dat betekent dat het soms wel debatteren op de vierkante millimeter is. Maar ondanks dat er iets meer concrete casus gebruikt hadden mogen worden door de meeste auteurs, wordt er door het boek heen toch voldoende moeite gedaan om de filosofische argumenten te relateren aan de veranderende wereld waar het publiekrecht zich dienstbaar aan moet zien maken of zich juist tegen moet zien te verzetten.
