*UOHSX0045HZV* UOHSX0045HZV
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R32/2012/VZ-5758/2012/310/PSe
V Brně dne: 26. března 2012
V správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 23. 2. 2011 navrhovatelem –
společností SaJ a.s., IČ 25643169, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4, za niž jedná JUDr. Oto Jirout, předseda představenstva,
proti výrokům I., II. a III. usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHSS85/2012/VZ-2654/2012/540/IMa ze dne 7. 2. 2012 vydaném ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –
České pošty, s.p., IČ 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha, za nějž jedná Ing. Petr Zatloukal, generální ředitel, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 13. 12. 2011 Dr. Iur. Jiřím Němcem, LL. M., advokátem, ev. č. ČAK 03471, BBH, advokátní kancelář, v.o.s., IČ 26143119, se sídlem Klimentská 1270/10, 110 00 Praha,
učiněných v části 1 „Úklidové služby – region Střední Čechy“ a v části 2 „Úklidové služby – region Jižní Čechy“ nadlimitní veřejné zakázky „Úklidové služby“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním podle § 29 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050060, ve znění oprav ze dne 5. 10. 2010 a ze dne 7. 10. 2010, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2010 pod ev. č. 2011/S 182-278366, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl o výrocích I., II. a III. výše uvedeného usnesení takto:
Č. j.: ÚOHS-R32/2012/VZ-5758/2012/310/PSe
Výroky I., II. a III. usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S85/2012/VZ2654/2012/540/IMa ze dne 7. 2. 2012 potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Dne 26. 1. 2012 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh společnosti SaJ, a.s., IČ 25643169, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“), návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – České pošty, s.p., IČ 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha (dále jen „zadavatel“), při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Úklidové služby“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním podle § 29 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050060, ve znění oprav ze dne 5. 10. 2010 a ze dne 7. 10. 2010, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2010 pod ev. č. 2011/S 182-278366, (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Z obsahu zadávací dokumentace vyplývá, že veřejná zakázka byla zadavatelem dle § 98 zákona rozdělena na následující části: část 1 veřejné zakázky – Úklidové služby – region Střední Čechy část 2 veřejné zakázky – Úklidové služby – region Jižní Čechy část 3 veřejné zakázky – Úklidové služby – region Západní Čechy část 4 veřejné zakázky – Úklidové služby – region Severní Čechy část 5 veřejné zakázky – Úklidové služby – region Východní Čechy část 6 veřejné zakázky – Úklidové služby – region Jižní Morava část 7 veřejné zakázky – Úklidové služby – region Severní Morava část 8 veřejné zakázky – Úklidové služby – region Praha
1
Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.
2
Č. j.: ÚOHS-R32/2012/VZ-5758/2012/310/PSe
3.
Navrhovatel podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 1 veřejné zakázky „Úklidové služby – region Střední Čechy“ a v části 2 veřejné zakázky „Úklidové služby – region Jižní Čechy“ veřejné zakázky (dále jen „návrh“).
II.
Napadené usnesení
4.
Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S85/2012/VZ-2654/2012/540/IMa ze dne 7. 2. 2012 (dále jen „usnesení“) stanovil navrhovateli podle §§ 36 a 39 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), v návaznosti na § 117a písm. b) zákona, lhůtu do 22. 2. 2012, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko (výrok I.) a lhůtu do 24. 2. 2012, ve které se mohl navrhovatel vyjádřit k podkladům rozhodnutí (výrok II.). Dále určil Úřad navrhovateli usnesením lhůtu pět dnů ode dne doručení usnesení k doplnění návrhu o doklad o složení kauce na účet Úřadu (výrok III.). Zadavateli určil Úřad usnesením rovněž lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení – a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu (výrok IV.).
5.
Úřad při vydávání usnesení vycházel z výše uvedeného rozdělení veřejné zakázky, dále ze zákonné úpravy § 98 odst. 4 zákona, § 115 odst. 1 zákona a § 117a písm. b) zákona, kterou v usnesení citoval. Přitom konstatoval, že nabídková cena navrhovatele k datu podání návrhu Úřadu v části 1 veřejné zakázky činila 5 859 503,- Kč, nabídková cena navrhovatele k datu podání návrhu Úřadu v části 2 veřejné zakázky činila 9 137 451,- Kč.
III.
Námitky rozkladu
6.
Proti usnesení podal navrhovatel rozklad, který Úřad obdržel dne 23. 2. 2012.
7.
V rozkladu navrhovatel namítá, že v usnesení Úřad neuvádí, zda za „složení kauce vycházející z nabídkových cen navrhovatele“ považuje úhradu procentuální částky z částek uvedených v bodě 8 odůvodnění napadeného usnesení, či zda se má jednat o částku 100 000 Kč za „řízení v každé jednotlivé části předmětného zadávacího řízení“, tedy v tomto případě v části 1 a 2 veřejné zakázky. Výše uvedená nejednoznačnost podle navrhovatele činí napadené usnesení zmatečným a nepřezkoumatelným.
8.
Navrhovatel dále namítá, že vzhledem ke zmínce v části 8 odůvodnění usnesení o „výši nabídkových cen navrhovatele“ a vzhledem k tomu, že navrhovatel již složil v rámci jiného správního řízení vedeného pod spis. zn. S564/2011 kauci v celkové výši 288 436 Kč, se lze domnívat, že záměrem Úřadu bylo požadovat složení kauce vypočítané jakožto procentuální „část ze v odůvodnění usnesení uvedených částek“, a to pro řízení ohledně každé jednotlivé části předmětné veřejné zakázky. Takový postup však považuje navrhovatel za postup v rozporu se zákonem a rovněž v rozporu s účelem existence řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a to i přesto, že by celková výše takto vypočtených kaucí nedosáhla částky 2 mil. Kč.
9.
Podle námitky navrhovatele, pokud by samotné rozdělení veřejné zakázky na části, mělo znamenat „zmnožení“ kauce podle zadavatele určených jednotlivých částí, pak by to znamenalo „posvěcení“ postupu zadavatelů, kdy by tito mohli účelově dělit veřejné zakázky pouze proto, aby v případě protiprávních postupů zadavatelů byly vyžadovány kauce 3
Č. j.: ÚOHS-R32/2012/VZ-5758/2012/310/PSe
v mnohem vyšších hodnotách, než bylo záměrem zákona. V důsledku by tak podle navrhovatele právní výklad Úřadu zastávaný v napadeném usnesení způsobil, že by vyžadováním kaucí v mnohem vyšších hodnotách, než bylo záměrem zákona bylo uchazečům neodůvodněně a nad rámec zákona bráněno v možnosti přezkumu postupu zadavatelů správním orgánem, čímž by jim bylo upíráno právo na spravedlivý proces. 10.
Podle další námitky navrhovatele je zřejmé, že v rámci předmětného zadávacího řízení nejde v případě nabídek uchazečů o nabídky v tom smyslu, že by součet ocenění úklidových prací v jednotlivých objektech mohl být považován za celkovou nabídkovou cenu uchazečů. Jediným objektivním kritériem určení nabídkových cen jsou podle navrhovatele jednotkové ceny obsažené v nabídkách uchazečů.
11.
Proto se navrhovatel domnívá, že za řízení ohledně všech částí veřejné zakázky měla být uhrazena kauce pouze jednou, a to ve výši 100 000 Kč.
IV.
Řízení o rozkladu
12.
Úřad stanovil usnesením č. j. ÚOHS-S85/2011/VZ-4767/2012/540/IMa ze dne 9. 3. 2012 zadavateli lhůtu pěti dnů k vyjádření k rozkladu navrhovatele. Zadavatel se vyjádřil dopisem ze dne 14. 3. 2012 k rozkladu i k jednotlivým námitkám navrhovatele. V něm uvádí, že s tvrzeními uvedenými v rozkladu zásadně nesouhlasí a ztotožňuje se s usnesením. Zadavatel má za to, že právní názor Úřadu týkající se určení výše kauce v řízení o veřejné zakázce, která je rozdělena na části, je zcela správný a je plně v souladu s ustálenou rozhodovací praxí. Zadavatel zdůrazňuje, že je povinností navrhovatele vypočíst výši kauce a tuto uhradit, přičemž Úřad není povinen navrhovateli výši kauce sdělovat. Dodává, že vzhledem k nedosažení celkové výše kauce maximální možné výše kauce podle zákona, nemohl být navrhovatel postupem Úřadu být krácen na svých právech. Zadavatel považuje za bezpředmětnou námitku navrhovatele, že nebylo ve veřejné zakázce možné stanovit nabídkovou cenu určující pro výpočet výše kauce a že se v nabídkách uchazečů jedná pouze o uvedení jednotkových cen. Zadavatel má za to, že nabídkovou cenu bylo možné stanovit, přičemž zadávací dokumentace pro tento účel určovala zcela jasná pravidla.
13.
Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého usnesení v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
14.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené usnesení přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
15.
Úřad tím, že usnesením č. j. ÚOHS-S85/2012/VZ-2654/2012/540/IMa ze dne 7. 2. 2012 v jeho výroku I. stanovil navrhovateli lhůtu do 22. 2. 2012, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko a tím, že ve výroku II. stanovil lhůtu do 24. 2. 2012, ve které se navrhovatel mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, postupoval v souladu se zákonem.
16.
Úřad dále tím, že usnesením č. j. ÚOHS-S85/2012/VZ-2654/2012/540/IMa ze dne 7. 2. 2012 v jeho výroku III. stanovil navrhovateli lhůtu pět dnů ode dne doručení k doplnění návrhu o doklad o složení kauce na účet Úřadu, postupoval správně a v souladu se zákonem. V další 4
Č. j.: ÚOHS-R32/2012/VZ-5758/2012/310/PSe
části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného usnesení. V.
K námitkám rozkladu
17.
Ačkoli se navrhovatel v rozkladu domáhá zrušení výroků I., II. a III. usnesení a navrhuje zrušení usnesení v rozsahu těchto výroků, nevyjadřuje v rozkladu žádnou námitku, která by proti výrokům I. a II. usnesení směřovala. Přezkoumání těchto výroků jsem tedy provedl v rozsahu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jejich zákonnosti. Neshledal jsem přitom žádný rozpor se zákonnými ustanoveními, a tedy ani žádný důvod pro jejich zrušení. K výroku III. napadeného ustanovení navrhovatel namítá níže uvedené námitky.
18.
Navrhovatel namítá, že zadavatel nebyl oprávněn předmět veřejné zakázky rozdělit způsobem uvedeným v § 98 zákona. Rozdělením zakázky mělo být skrze požadavek složení kauce u každé části zakázky zvlášť navrhovateli upíráno právo na spravedlivý proces, a to podle tvrzení navrhovatele i přes to, že v konkrétním případě nemohly výše kaucí ve všech částech veřejné zakázky přesáhnout 2 mil. Kč.
19.
K námitce neoprávněnosti rozdělení veřejné zakázky odkazuji na znění § 98 zákona, podle něhož může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky. Zadavatel je tak obecně oprávněn předmět veřejné zakázky rozdělit na části, toto rozdělení však nesmí mít vliv na možnost přezkumu postupu zadavatele před správním orgánem, jak obdobně uvádí též rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 56/2010.
20.
V projednávaném případě není možné mít za to, že by konkrétní rozdělení veřejné zakázky na části podle regionů, v nichž je zadavatelem požadováno plnění, bylo dělením, které by bylo v rozporu se zákonem, a nebo které by mohlo mít vliv na možnost přezkumu postupu zadavatele před správním orgánem.
21.
Navrhovatel v této své námitce však dále namítá, že jeho právo na spravedlivý proces, mělo být kráceno postupem Úřadu, který požadoval doklad o složení kauce vypočítané jakožto procentuální „část ze v odůvodnění usnesení uvedených částek“, a to pro řízení ohledně každé jednotlivé části předmětné veřejné zakázky.
22.
K této námitce konstatuji, že výše kauce je upravena § 115 zákona, a je omezena její nejvyšší částkou 2 mil. Kč. Tato výše je limitem ve smyslu rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 57/2010. Podle tohoto rozsudku výše kauce jako celku, byť za jednotlivé části veřejné zakázky, nesmí překročit hranici 2 mil. Kč. Celková úřadem požadovaná výše kaucí v částech veřejné zakázky napadených navrhovatelem činila 149969,54 Kč. Nedosáhla tedy hranice maximální možné částky 2 mil. Kč pro výši kauce. Nebylo tedy možné, aby Úřad požadoval prokázání splnění zákonné povinnosti nad rámec maximální hranice stanovené zákonem ani ve světle výše uvedené judikatury.
23.
K námitce navrhovatele, že v rámci předmětného zadávacího řízení nejde v případě nabídek uchazečů o celkovou nabídkovou cenu uchazečů, uvádím následující.
24.
Z nabídek navrhovatele do jednotlivých částí veřejné zakázky vyplývá, že se jedná o nabídkové ceny za jeden rok služeb, přičemž konstrukci nabídkové ceny stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci. Jednotlivými uchazeči vypočtené ceny jejich nabídek byly součástí 5
Č. j.: ÚOHS-R32/2012/VZ-5758/2012/310/PSe
podepsaných návrhů smluv a i navrhovatel byl tímto svým návrhem při případné realizaci veřejné zakázky vázán. Rozhodující pro posouzení této námitky je, že v daný okamžik zadávacího řízení se jednalo o nabídkovou cenu navrhovatele a při výpočtu kauce tedy bylo nutno vycházet z navrhovatelem uvedené nabídkové ceny konstruované podle požadavků zadavatele. 25.
Nelze se tedy ztotožnit s navrhovatelem namítanou nesprávností postupu Úřadu za situace, kdy navrhovatel nabídku s nabídkovou cenou v zadavatelem požadované struktuře již podal. Nabídkovou cenu navrhovatele bylo možné, v souladu s ustanovením § 115 odst. 1 zákona, při podání návrhu stanovit. Na tomto závěru nic nemění ani možnost, že předmět veřejné zakázky může být v budoucnu realizován na základě dílčích výzev za nižší ceny.
26.
K námitce navrhovatele o nejednoznačnosti usnesení ohledně výše kauce, kdy Úřad v usnesení neuvádí výši ani přesný popis výpočtu výše, což podle návrhu navrhovatele činí napadené usnesení zmatečným a nepřezkoumatelným uvádím následující.
27.
Úřad v usnesení uvedl příslušná ustanovení zákona, ze kterých vyplývá, že je-li veřejná zakázka rozdělena na části, vztahují se ustanovení zákona týkající se postupů zadavatele v zadávacím řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li ze zákona jinak, a že je navrhovatel povinen s podáním návrhu složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. Z odůvodnění usnesení dále vyplývá, že měl navrhovatel složit kauci vypočítanou z nabídkových cen obsažených v jeho nabídkách do částí 1 a 2 předmětné veřejné zakázky. Je to tedy navrhovatel, komu je zákonem uložena povinnost mj. výši kauce vypočítat podle svých nabídkových cen, neboť povinnost složit kauci je termínovaná ke dni podání návrhu. Přestože jsou tyto povinnosti zákonem uloženy přímo navrhovateli, navrhovatel s podáním návrhu nesložil vůbec žádnou kauci s odkazem na svou argumentaci o účastenství v jiném správním řízení vedeném Úřadem ohledně jiných částí téže veřejné zakázky. Úřad do povinnosti navrhovatele složit kauci v zákonem stanovené výši nezasahoval, ani mu svým postupem nijak neznemožnil její splnění, naopak mu stanovil dodatečnou lhůtu ke splnění této jeho zákonné povinnosti.
28.
Nelze se přitom ztotožnit s argumentací navrhovatele, že bod 8 napadeného usnesení neuvádí, jaká částka je požadována na složení kauce, neboť uvedený bod pouze obsahuje výši nabídkových cen navrhovatele do částí 1 a 2 předmětné veřejné zakázky a neobsahuje žádné sdělení týkající se částky 100 000 Kč. V bodě 11 napadeného usnesení pak Úřad výslovně uvedl, že „vzhledem k tomu, že z nabídkových cen navrhovatele do všech částí veřejné zakázky je zřejmé, že celková výše kauce nepřekročí hranici 2 000 000 Kč, složí navrhovatel kauci za část 1 a část 2 veřejné zakázky v souladu s § 115 odst. 1 zákona“.
29.
Na závěr svého odůvodnění uvádím, že o tom, že navrhovatel si byl vědom toho, že Úřad požaduje složení kauce v procentuálním vyjádření z nabídkových cen, svědčí nejen argumentace navrhovatele v rozkladu, ale i jeho předchozí postup v rámci dalšího správního řízení vedeného pod sp. zn. S564/2011, kde na výzvu doplatek kauce podle výše nabídkové ceny v částech 3 a 8 předmětné veřejné zakázky složil.
30.
Vzhledem k výše uvedenému vypořádání navrhovatelových námitek nemohu postup Úřadu považovat ani za postup v rozporu se zákonem ani za postup v rozporu s účelem existence řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jak namítá navrhovatel. Navrhovatel nebyl 6
Č. j.: ÚOHS-R32/2012/VZ-5758/2012/310/PSe
postupem Úřadu krácen na svých právech podat návrh na přezkum úkonů zadavatele v daném zadávacím řízení. S podáním návrhu však byla spjata povinnost složit kauci. Povinnost složit kauci vyplývá z faktu rozdělení veřejné zakázky na části. Veřejná zakázka byla na části rozdělena dovoleným způsobem. Výše kauce měla být odvozena od nabídkových cen navrhovatele. Nabídkové ceny navrhovatele podle požadavků zadavatele existovaly. Povinnost složit kauci však navrhovatel s odkazem na svou argumentaci o účastenství v jiném správním řízení vedeném Úřadem ohledně jiných částí téže veřejné zakázky nesplnil. VI.
Závěr
31.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení z důvodů uváděných v rozkladu.
32.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené usnesení změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. SaJ a.s., Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 2. Dr. Iur. Jiří Němec, LL. M., advokát, Klimentská 1270/10, 110 00 Praha Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
7
