Prof.mr. H.E. Bröring & mr. E.M. van Vorselen

‹‹JBplus››

Lex certa en het financieel bestuursrecht

Lex certa en het financieel bestuursrecht Prof.mr. H.E. Bröring & mr. E.M. van Vorselen Trefwoorden: open normen, bestuurlijke sancties, lex certa, financieel bestuursrecht In 2007 is de Wet op het financieel toezicht in werking getreden. Deze wet is principle based en kenmerkt zich daarom door veel open normen. Dit biedt de toezichthouders AFM en DNB veel ruimte om op de – sinds 2008 in een crisis verkerende – financiële markten te kunnen reageren. Daarbij staat de AFM als beleid voor dat niet alleen illegaal gedrag moet worden aangepakt: volgens haar moet ook legaal maar ongewenst gedrag worden bestreden. Tegen deze achtergrond wordt op het terrein van het financieel bestuursrecht nagegaan hoe toezichthouder en rechter met open normen omgaan en welke betekenis in dit kader moet worden gehecht aan een belangrijk aspect van het rechtszekerheidsbeginsel: het lex certa-beginsel ofwel het bepaalbaarheidsgebod. 1.

Inleiding

1.1 Principle based-benadering In de jaren rond de millenniumwisseling was het geloof in marktwerking zeer sterk. De markt moest ruim baan krijgen. Wel werd onderkend dat, om excessen te voorkomen, tegenwicht geboden moest worden. Daarom werd in politiek en wetenschap bijzondere aandacht besteed aan zgn. regulators:2 (niet zozeer regelgevende organen als wel) in verregaande mate onafhankelijke instanties die toezicht op het gedrag van marktactoren uitoefenen.3 1 Eva van Vorselen volgde de Togamaster aan de Rijksuniversiteit Groningen; zij is per 1 september 2013 trainee bij de Academie voor Overheidsjuristen. Herman Bröring is hoogleraar bij de vakgroep bestuursrecht en bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen. Dit artikel is geschreven in het kader van het onderzoeksprogramma Public Trust & Public Law. 2 Zie bijv. de VAR-preadviezen van 2003 en de NJVpreadviezen van 2005, die aan het onderwerp toezicht werden gewijd. 3 En die daarom ook wel markautoriteiten worden

Intussen is het geloof in markwerking flink getaand. Zo heeft een lange reeks feilen – van de woekerpolisaffaire tot het door de overheid (de belastingbetalers) redden van banken – geleid tot groot wantrouwen in de financiële sector. Van de weeromstuit is de roep om meer en steviger toezicht op deze sector opgekomen. Dit roept de vraag op naar de juridische mogelijkheden en grenzen van dit toezicht. De in 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (Wft) verschaft de beide toezichthouders op de financiële markten, De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM), veel speelruimte. In plaats van gedetailleerde gedragsvoorschriften voor de normadressaten (banken, verzekeraars, pensioenfondsen, tussenpersonen) kenmerkt de Wft zich namelijk door gelede normstelling, discretionaire bevoegdheden en open normen. Deze open normen zijn te beschouwen als een uiting van (algemene) principes zoals integriteit van de betrokken marktactoren en transparantie van hun doen en laten. De Wft kenmerkt zich aldus door een zgn. principle based-benadering, die de financiële toezichthouders de gele-

genoemd.

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2013

115

Lex certa en het financieel bestuursrecht genheid biedt te reageren op de dynamische en onvoorspelbare financiële markten.4 1.2 Lex certa; bepaalbaarheid Anderzijds stelt het recht grenzen aan de bevoegdheidsuitoefening door de toezichthouders. Uiteraard behoeven de toezichtsbevoegdheden een basis in de wet. De enkele aanwezigheid – een ‘blote’ wettelijk grondslag, een blanket-bevoegdheid – is in het algemeen onvoldoende: ook dient de wet richting aan de bevoegdheidsuitoefening te geven. Een en ander vloeit voort uit eisen van legaliteit en rechtszekerheid. Rechtszekerheid vergt dat het recht kenbaar en duidelijk is. Die kenbaarheid en duidelijkheid zijn van belang opdat justitiabelen (tevoren) kunnen weten aan welke normen zij zich hebben te houden. Die normen dienen met andere woorden zeker en bepaald, althans bepaalbaar, te zijn. We spreken daarom van de lex certa en het bepaaldheids- of bepaalbaarheidsgebod,5 die – met het oog op sancties – vervat zijn in art. 7 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), art. 15 van het Internatoneel Verdrag inzake de Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR), art. 16 Grondwet (GW), art. 1 lid 1 Strafrecht (Sr) en art. 5:4 Awb. Zie, in overeenstemming met deze artikelen, voorts Aanwijzing 144 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, dat speciaal over het bepaalbaarheidsgebod 4 Nader over de principle based-benadering, zorgplichten en doelvoorschriften onder meer F.J. van Ommeren, ‘Wetgevingsbeleid: remedies en instrumenten’, in: S.E.

‹‹JBplus›› gaat: “Door sancties te handhaven bepalingen worden zo nauwkeurig mogelijk geformuleerd.” De Toelichting zegt: “In het bijzonder bij bepalingen die door sancties worden gehandhaafd is de rechtszekerheid van groot belang. De burger moet uit de bepalingen precies kunnen afleiden in welke gevallen een gedraging tot toepassing van een sanctie kan leiden. Als daarover door verwijzing naar andere bepalingen onduidelijkheid kan ontstaan betekent dat dus dat die verwijzing achterwege moet blijven (zie aanwijzing 78).”6 1.3 Vragen, doel en opzet Deze bijdrage gaat over de vraag hoe de principle based-benadering van de Wft zich verhoudt tot de bepaalbaarheid van de in de wet vervatte normen. Allereerst geven wij een korte schets van de Wft en haar achtergrond en van de taken van DNB en de AFM en geven we een uiteenzetting van een (niet juridische maar) economische visie op (de functie van) financieel toezicht zoals deze ook expliciet door de AFM wordt uitgedragen: de visie van Sparrow (par. 2). Dit plaatsen wij in een meer algemene trend in het wetgevingsbeleid. Vervolgens besteden we aandacht aan de jurisprudentie. In dat kader wordt kort stil gestaan bij het bepaalbaarheidsgebod zoals dit in de rechtspraak van het EHRM, de HR en de ABRvS naar voren komt (par. 3). Daarna volgt de kern van onze bijdrage: een bespreking en analyse van de rechtspraak over het bepaalbaarheidsgebod in het financieel bestuursrecht (par. 4). Onze bijdrage sluit af met een nadere analyse en beoordeling in onze slotbeschouwing (par. 5).

Zijlstra (red.), Wetgeven. Handboek voor de centrale en decentrale overheid, Deventer: Kluwer 2012, p. 176-186. 5 In de literatuur en jurisprudentie worden de begrippen ‘bepaaldheid’ en ‘bepaalbaarheid’ afwisselend gebruikt. Overheersend is het gebruik van het begrip ‘bepaaldheid’ of het ‘bepaaldheidsgebod’. Onzes inziens vergt bepaalbaarheid minder van de normsteller dan bepaaldheid. Deze interessante en onderzoekswaardige kwestie gaat het bestek van dit artikel te buiten. Hieronder spreken wij verder van bepaalbaarheid.

116

6 Stcrt. 1992, 230. Geraadpleegd http://wetten.overheid. nl/BWBR0005730/geldigheidsdatum_27-06-2013.

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2013www.sdu-jb.nl Sdu Uitgevers

‹‹JBplus›› 2.


De Wft, taken en taakopvatting

2.1 Raamwet met open, weinig doelgerichte normen Op 1 januari 2007 is de Wft in werking getreden. Deze omvangrijke wet is een raamwet.7 Dit betekent dat de wet naast vele delegatiemogelijkheden en discretionaire bevoegdheden veel open normen (beoordelingsruimte) bevat.8 De keuze voor een raamwet met open normen houdt rechtstreeks verband met de principle based-benadering. Deze benadering stoelt op de gedachte dat wetten met open normen minder snel verouderen.9 Voorts wordt verwacht dat door betrokkenheid van de normadressaat bij de invulling en uitwerking van zulke normen het draagvlak en daarmee het niveau van naleving wordt vergroot door meer risicobewustzijn bij financiële ondernemingen (compliance-benadering).10 Wat betreft het eerste aspect kan worden geconstateerd dat financiële markten inderdaad continu aan verandering onderhevig zijn. Wat betreft het tweede aspect trekt aandacht dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wft als uitgangspunt heeft genomen dat “eenieder zich uit eigen beweging normconform moet gedragen”.11 Er 7 W.S. Eisma, ‘Het doel van de wet: een juridische bena-

wordt dus nadrukkelijk een beroep gedaan op de eigen verantwoordelijkheid van de normadressaten.12 Ter invulling van de open normen zijn nadere regels en beleidsdocumenten vastgesteld.13 Het beroep op de eigen verantwoordelijkheid van de normadressaten komt tot uiting in allerlei vormen van zelfregulering, zoals door de branche zelf vastgestelde gedragscodes. In de Wft zelf staan de noties van inzichtelijkheid, doelgerichtheid en marktgerichtheid centraal.14 In de literatuur is als kritiek geuit dat de wetgever wel doelstellingen van het toezicht op de financiële markten heeft geformuleerd, maar niet apart ingaat op het doel van de regulering van deze markten.15 Daarmee wordt het moeilijker de wet ‘naar haar doel’ te interpreteren. De combinatie van open normen uit de Wft en de onduidelijkheid over de noodzaak en richting van gereguleerd financieel toezicht geeft de toezichthouders veel interpretatievrijheid.16 2.2 Taken: prudentieel en gedragstoezicht Na de hervorming van het financiële toezicht in Nederland van een sectoraal model naar een functioneel model is sprake van het zgn. twin peaks-model: een toezichtmodel met twee pieken.17 De ene piek wordt gevormd door het

dering’, in: D. Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2007, p. 23 e.v.

12 Eisma 2007, p. 23 e.v..

8 Zie over de kwalificatie als beoordelingsruimte en de

13 Zo zijn er elf algemene maatregelen van bestuur ver-

dientengevolge volle rechterlijke toetsing onder andere

schenen, heeft de minister van Financiën een Uitvoe-

Rb. Rotterdam 8 maart 2012, «JOR» 2012/199 m.nt. Lie-

ringsregeling Wft, een Vrijstellingsregeling Wft en

verse, ECLI:NL:RBROT:2012:BV8617, en Vzngr. Rb.

Besluit aangewezen staten Wft vastgesteld en hebben

Rotterdam 6 juli 2009, «JOR» 2009/233, m.nt. Grund-

tot slot de toezichthouders zelf een groot aantal nieu-

mann-van de Krol, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ2013.

we Regelingen uitgevaardigd, bijv. de Nadere Regeling

9 Zie C.M. Grundmann-van de Krol, ‘Het informatiepa-

gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van de

radigma voorbij’, in: T. Raaijmakers, Met Recht, Deven10 Zie M. Jurgens en R. Stijnen, Compliance in het financieel toezichtrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 29 e.v. 11 Dit blijkt ook uit het Handhavingsbeleid van de AFM en DNB: C.M. Grundmann-van de Krol en C.W.M. Lieverse, Wetgeving toezicht financiële markten 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 839.

www.sdu-jb.nl

AFM. 14 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 3-5.

ter: Kluwer 2009, p. 165-179, p. 175.

15 J.M. van Dijk en H.V. Oppelaar, Voorstel van Wet op het financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2004, p. 8. 16 Wat vanuit democratisch perspectief bedenkelijk is, zie: Van Dijk en Oppelaar 2004, p. 7. 17 H.V. Oppelaar, ‘Van sectoraal naar prudentieel gedragstoezicht’, in: D. Busch, D.R. Doorenbos, N. Lemmers,

Sdu Uitgevers


117


‹‹JBplus››

toezicht op de soliditeit van financiële instellingen (kunnen financiële ondernemingen aan hun financiële verplichtingen voldoen?). Dit is het prudentiële toezicht, dat is belegd bij DNB. De andere piek ziet op het gedragstoezicht (hoe treden instellingen op in de markt?).18 Deze vorm van toezicht is belegd bij de AFM. Volgens de statuten is het doel van de AFM: “het bevorderen op de financiële markten van een ordelijk en transparant marktproces, een zuivere verhouding tussen marktpartijen en de bescherming van de consument”. Anders gezegd, de AFM ziet toe op het gedrag van en de informatieverstrekking door alle partijen op de financiële markten in Nederland. Zo ziet de AFM toe op de financiële bijsluiter van banken, het gebruik van voorwetenschap en koersmanipulatie. De belangrijkste (juridische) bevoegdheden van de toezichthouders betreffen het verlenen van vergunningen (meerdere bepalingen), het geven van – bindende – aanwijzingen (art. 1:75 Wft) en het opleggen van sancties: een last onder dwangsom (art. 1:79 Wft) dan wel een bestuurlijke boete (art. 1:80 Wft). Zowel de AFM als DNB is een zelfstandig bestuursorgaan.19 De AFM en DNB vallen daarmee onder de Kaderwet Zelfstandige bestuursorganen.20

of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren.”21 Toezichthouders moeten dus informatie verzamelen, een oordeel daarover vormen en zo nodig ingrijpen.22 Het doel van toezicht wordt in de literatuur ook wel omschreven als preventie van ongewenst gedrag of ongewenste uitkomsten.23Dergelijk toezicht omvat meer dan het toezicht op de naleving van hetgeen bij of krachtens wettelijk voorschrift is bepaald (waarover hoofdstuk 5 Awb gaat). Dit blijkt ook uit de opvatting van de Amerikaanse hoogleraar economie Malcolm Sparrow,24 die kort gezegd van mening is dat niet alleen illegaal, maar ook weliswaar geoorloofd, maar desalniettemin schadelijk gedrag door toezichthouders moet kunnen worden beïnvloed.25 Een financieel toezichthouder moet volgens hem ook legale gedragingen die het vertrouwen in en de stabiliteit van de financiële markten kunnen schaden (tijdig) signaleren, aanpakken en daarover naar buiten treden.26 Sparrow stimuleert de zgn. ‘creatieve responsieve aanpak’, om in te kunnen spelen op veranderingen in de financiële markten.27 Deze

2.3 Taakopvatting: ook aanpak van legaal, maar onwenselijk gedrag Een algemeen aanvaarde definitie van toezicht is “het verzamelen van informatie over de vraag

22 A.A. van Rossum, L.F.M. Verhey en N. Verheij, Toe-

21 Kamerstukken II 2000-2001, 27 831, nr. 1, p. 7. zicht (NJV-preadvies), Deventer: Kluwer 2005, p. 10 en I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2005, p. 20-21. 23 Giessen 2005, p. 31.

R.H. Maatman, M.P. Nieuwe Weme en W.A.K. Rank,

24 M. K. Sparrow, The Regulatory Craft. Controlling Risks,

Onderneming en financieel toezicht, Deventer: Kluwer

solving problems, and managing compliance, Washington: Brookings 2000.

2007, p. 35-62. 18 http://www.afm.nl/~/media/files/lezingen/2012/rg-

toezicht en risicomanagement: M.K. Sparrow, The

vide-jaarcongres-2012.ashx. 19 http://almanak.zboregister.overheid.nl.

Zie

ook:

Rb. Rotterdam 3 januari 2005, AB 2005/244 m.nt.

Peters,

ECLI:NL:RBROT:2005:AR8687

en

ABRvS 26 oktober 2005, AB 2006/21 m.nt. Peters, ECLI:NL:RBROT:2005:AU4987. 20 Art. 1:30 Wft en Kamerstukken II 2011/12, 33 236, nr. 3.

118

25 Zie voor deze visie en mogelijke verbeteringen voor Character of Harms. Operational Challenges in Control, Cambridge 2008, p. 126 e.v. 26 R.H. Maatman en S. Azahaf, ‘Financieel toezicht en schadelijk gedrag’, OR 2010, 60, p. 60 e.v. 27 M. K. Sparrow, The Regulatory Craft. Controlling Risks, solving problems, and managing compliance, Washington: Brookings 2000.


‹‹JBplus››


aanpak heeft als uitgangspunt dat juridische instrumenten niet het enige middel zijn om ongewenst gedrag aan te pakken. Verder wordt aanvaard dat toezichthouders de grenzen van hun bevoegdheden opzoeken. De benadering van Sparrow ondersteunt een compliance-gerichte handhavingsaanpak (het sterke geloof in het zelfregulerende vermogen van ondernemingen in plaats van – vooral punitieve – handhaving). Deze aanpak is alleen uitvoerbaar indien de handhaving wordt vormgegeven door open normen in de wet te formuleren. Daarbij pleit Sparrow voor een beperkte aansprakelijkheid voor toezichthouders, zodat zij vrijer zijn in hun taakuitoefening en minder risico’s lopen indien het ‘grijze gebied’ van open normen wordt betreden.28 Daarmee wil hij benadrukken dat er ruimte moet blijven voor ‘gezond verstand’.29 In Nederland wordt de compliance-aanpak gesteund door insiders als Van Keulen, Doorenbos en Gerritse.30 De effectiviteit van het financiële toezichtrecht is volgens hen gebaat bij open, voor interpretatie vatbare normen, met aandacht voor zelfcorrigerende mechanismen. Zo betoogt Van Keulen op het symposium ‘De effectiviteit van het financieel toezicht’ van 17 februari 2011 dat “een te groot vertrouwen in regel28 Zie ook het uitgebreide rechtsvergelijkende onderzoek hierover door C. van Dam, Aansprakelijkheid van Toezichthouders. Een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbe-

geving een verlies aan accountability met zich meebrengt”. Zolang de regels worden nageleefd, is niemand aansprakelijk. Echter, aldus Van Keulen, het mijden van risico’s voorkomt wellicht ongelukken, maar men komt in principe ook geen stap verder. Een overkill aan regels werkt volgens Doorenbos averechts, terwijl naming en shaming enkel is gericht op uiterlijk succes, en op de lange termijn het publiek door de bomen het bos niet meer ziet en de beoogde effecten zullen uitblijven. Belangwekkend is dat deze economische visie op (de functie van) toezicht wordt omarmd en uitgedragen door de bestuursvoorzitter van de AFM, Ronald Gerritse. In zijn inleidende speech op het VIDE jaarcongres te Groningen benadrukt hij dat schadelijk gedrag niet altijd illegaal gedrag is: “Ook voorbij de randen van de wetgeving houdt zich het nodige aan onrecht, leed en schade op. Waar de nodeloze, of bewuste – of door onachtzaamheid – toegebrachte schade is, zal een toezichthouder allicht wakker schrikken: wet of geen wet.”31 Een toezichthouder is, aldus Gerritse, “meer dan en handhaver van de wet. Hij treedt niet buiten de wet, maar hij kijkt wel verder dan de wet.” De woorden van Gerritse geven het dilemma bij financieel toezicht haarfijn weer. Enerzijds dient de wetgever kenbare en duidelijke normen te stellen over wat burgers en bedrijven wel en niet mogen, anderzijds is van belang dat de normen ruimte bieden om zo het doel van de regels, het vermijden van schadelijk gedrag, te bereiken.32

velingen voor toekomstig beleid, Londen: British Institute of International and Comparative Law

31 VIDE Jaarcongres 14 juni 2012, Toezicht in de schaduw van het recht, Inleiding Ronald Gerritse,

2006. 29 Zie ook R. Barth en H. van Beusekom, ‘Meer regel-

Bestuursvoorzitter van de AFM, p. 2. Zie voor de

geving of beter toezicht op financiële markten?’,

gehele speech: http://www.afm.nl/~/media/Files/

B&E mei 2009, p. 26-29, p. 29 en K. Akka, ‘Sym-

lezingen/2012/rg-vide-jaarcongres-2012.ashx.

posiumverslag: De effectiviteit van het financieel

32 Zie over de keuze tussen formele en materiële

toezichtrecht’, OR 2011, 50, p. 247-251.

normomschrijvingen: R.J.B. Schutgens, Vorm of inhoud, over de keuze tussen formele en materiële

30 Zie Akka 2011, p. 247-251.

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers


119

Lex certa en het financieel bestuursrecht 2.4 Trend: relativering in wetgevingsbeleid van het legaliteitsbeginsel Sinds de jaren tachtig wordt ruim aandacht besteed aan de nadelen van veel en veel gedetailleerde – ‘regeldichte’ – regels (dereguleringsstreven). Dit impliceert een afzwakking van het legaliteitsbeginsel en de daarop gebaseerde rule-based en command and controlbenadering. Zo stelt het WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat dat “het legaliteitsbeginsel een andere invulling behoeft in die zin dat een zo gedetailleerd mogelijke regeling van de overheidstaak en van aan burgers op te leggen verplichtingen niet meer als rechtsstatelijk ideaal kan gelden, omdat daarmee onvoldoende recht wordt gedaan aan de eigen verantwoordelijkheid van burgers en maatschappelijke organisaties en onvoldoende aansluit bij de deskundigheid die in een snel veranderende, kennisintensieve samenleving voor de goede uitvoering van veel taken is vereist.”33 Hiermee wordt een strikte opvatting van de lex certa verlaten en wordt steeds vaker gekozen voor doelvoorschriften en zorgplichten dan voor gedragsvoorschriften.34 In dit

‹‹JBplus›› opzicht passen de Wft en de met name door de AFM gekozen taakopvatting duidelijk bij een algemene trend. Hetzelfde geldt voor de nieuwe Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen.35 Deze wet beperkt de aansprakelijkheid van de AFM en DNB in het kader van de Wft tot gevallen van opzet of grove schuld (art. 1:25d Wft).36 Ook art. 4:24a van het op 15 mei 2013 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014, waarin een algemene zorgplicht voor financieel dienstverleners is geformuleerd, is een uitdrukking van de gesignaleerde trend.37 3. Het bepaalbaarheidsgebod in de jurisprudentie van EHRM, HR en ABRvS 3.1 Aanvaarding van open normen; foreseeability en accessibility In de jurisprudentie worden vage, open normen eveneens aanvaard. Treffend is de overweging van de ABRvS dat “niet uit het oog moet worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande uit het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen

normoverschrijvingen in het publiekrecht (oratie Nijmegen) d.d. 11 november 2011. Overigens is het nog een

zie Kamerstukken II 2003/04, 29 279, nr. 14: het rapport

vraag of een toezichthoudende instantie zich altijd door

‘Ruimte voor zorgplichten’. Zie voor een bespreking van

een economische of juridische rationaliteit laat leiden.

open normen op het gebied van onderwijs en de vlucht-

Illustratief is het verbod op short selling. Mede omdat de

middelen in de binnenvaartbranche W. Timmer, Het

VS, Engeland en Frankrijk short selling verboden, kon

doel wel gesteld, een praktijkonderzoek naar de toepas-

de Nederlandse AFM niet achterblijven: zij stelde in

sing van doelregelgeving, Rotterdam 2011 en voor zorg-

2008 het verbod in. Economen vreesden voor de onder-

plichten op het gebied van het milieurecht G.C.W. van

gang van veel bedrijven. Juristen betwijfelden of voor

der Feltz, ‘Handhaving van open normen: de kwetsbare

de maatregel wel een voldoende wettelijke grondslag

rechtsstaat’, M&R 2012, 132.

voorhanden was. Maar volgens velen was navolging

35 Stb. 2012, 265.

door de AFM van buitenlandse autoriteiten hoe dan

36 Zie ook het NJV-preadvies van A.J. Verheij, Immuni-

ook onontkoombaar. 33 Rapport aan de regering nummer 63 van de Weten-

teiten in het burgerlijk recht: handhaven of aanpassen?, Deventer: Kluwer 2013, p. 74-75.

schappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), De

37 In haar wetgevingsbrief van 10 oktober 2011 had de

toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag: Sdu

AFM om een dergelijke generieke zorgplicht verzocht

Uitgevers 2002, p. 159 en 170.

(Bijlage bij Kamerstukken II 2011/2, 31 980, nr. 55). Spe-

34 In het milieurecht, omgevingsrecht, vreemdelingen-

ciaal over zorgplichten in het financieel recht de sympo-

recht en op het gebied van onderwijs zijn normen even-

sium-bundel van R. Stijnen en R. Kruisdijk, Zorgplicht

eens vaak gericht op het bereiken van een bepaald doel,

en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2011.

120


‹‹JBplus››


omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.” 38 In onder meer arresten uit 2000 en 2002 overweegt de Hoge Raad dat “het zogenaamde bepaaldheidsgebod” in art. 1 Sr besloten ligt.39 Het EHRM leest het bepaalbaarheidsgebod in art. 7 lid 1 EVRM.40 Volgens het EHRM is aan dit gebod voldaan indien een persoon aan de hand van de bewoordingen van de strafbaarstelling, voor zover noodzakelijk met behulp van de uitleg daarvan in uitspraken van nationale rechters, kan vaststellen welke gedragingen hem (strafrechtelijk) aansprakelijk maken. Zowel wetten in formele zin, wetten in materiële zin, ongeschreven recht als jurisprudentierecht moeten voldoen aan eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid.41 Deze eisen vult het EHRM in samenhang met de aard van de materie in. Dit betekent dat het ingrijpende karakter van een maatregel van invloed kan zijn op de vereiste mate van bepaalbaarheid van de betrokken norm.42 Ook de positie en overige 38 ABRvS 17 maart 2010, AB 2010/182 m.nt. Jansen. Zie ook ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003/176 m.nt. Jansen, ABRvS 15 november 2006, AB 2007/266 m.nt. Jansen en ABRvS 14 december 2005, AB 2006/341 m.nt. Jan-

kenmerken van de marktdeelnemer zijn van betekenis.43 Zo is volgens het EHRM mede van betekenis of de concrete persoon redelijkerwijs (al dan niet met behulp van passend advies) kan voorzien wat de gevolgen zijn van bepaald gedrag.44 Al met al beoordeelt het EHRM per geval of de bepaling voldoet aan de eisen van foreseeability en accessibility. 3.2 Belang van rechtspraak Desondanks eist het EHRM geen volstrekte duidelijkheid: rigiditeit dient vermeden te worden en voorschriften moeten ook functioneren bij gewijzigde omstandigheden.45 In samenhang hiermee hecht het EHRM veel waarde aan (publicatie van) de rechtspraak. Zodra nationale rechters vage begrippen in een bestendige lijn uitleggen, wordt voldaan het criterium van voorzienbaarheid.46 Uitleg van wetgeving hoort bij de taak van nationale rechters: zij dienen onduidelijkheden en twijfel weg te nemen en art. 7 EVRM verzet zich niet tegen een dergelijke handelwijze. Zie nader het EHRM in de C.R.-zaak, waarin wordt overwogen: “However clearly drafted a legal provision may be, in any system of law, including criminal law, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Indeed, in the United Kingdom, as in the other Convention States, the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well entrenched and necessary part of legal tradition. Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the

sen. 39 HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14, en HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483.

44 EHRM 15 november 1996, RJD 1996-V, 1614.

40 EHRM 25 mei 1993, NJB 1995, 340.

45 EHRM 25 mei 1993, NJB 1995, 340. Ter illustratie:

41 EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 m.nt. Dommering, en EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 m.nt. Alkema. 42 Zie o.a. EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 m.nt. Alkema, en EHRM 26 maart 1997, NJ 1996, 741 m.nt.

ABRvS 5 juli 1994, AB 1994/636 m.nt. Michiels, ABRvS 24 oktober 1995, AB 1996/357 m.nt. Backes, ABRvS 3 september 2003, AB 2003/388 m.nt. Michiels en ABRvS 8 december 2005, AB 2005/44 m.nt. Michiels. 46 EHRM 25 mei 1993, NJB 1995, 340, par. 40.

Knigge.

www.sdu-jb.nl

43 HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14.

Sdu Uitgevers


121

Lex certa en het financieel bestuursrecht rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonable be foreseen.”47 3.2 Belang van professionaliteit, deskundigheid en onderzoeksplicht; aard materie Anders dan het EHRM plaatst de Hoge Raad de rol van professionaliteit en deskundigheid van de normadressaat en de aard van de materie in het kader van het kenbaarheidsvereiste, oftewel de inzichtelijkheid en toegankelijkheid van de strafbaarstelling. Zo moeten professionele marktdeelnemers blijkens het zogeheten Krulsla-arrest “zich goed laten informeren over de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen”.48 De mate van vereiste zorgvuldigheid hangt af van de professionaliteit en materiedeskundigheid van de normadressaat. Van personen die een bepaalde beroeps- of bedrijfsmatige activiteit uitoefenen en tot wie de wetgever zich juist in die hoedanigheid heeft gewend, mag worden verwacht dat ze een zekere specialistische deskundigheid bezitten en dat ze bij hun activiteiten bijzondere zorgvuldigheid betrachten en zo nodig nader advies inwinnen.49 Ook de aard van de materie speelt een rol voor de Hoge Raad. Zo blijkt uit het oordeel over een vage verbodsbepaling in een APV dat een lage strafbedreiging als aanvullend argument deze vaagheid kan billijken.50

‹‹JBplus›› Anders gezegd: des te groter de inbreuk in het ‘private domein’ van de burger, des te duidelijker moet het voorschrift zijn. 4. De jurisprudentie op het terrein van het financieel bestuursrecht 4.1

Vooraf

Aandachtspunten Voor juristen staat voorop dat uit de verbodsnorm moet kunnen worden afgeleid welke gedragingen verboden zijn.51 Is de norm in strijd met het bepaalbaarheidsgebod, dan kan de rechter de norm onverbindend verklaren of buiten toepassing laten,52 dan wel, in geval van een bestraffende sanctie, afwezigheid van alle schuld aan de kant van de normadressaat aannemen op grond van een verontschuldigbare rechtsdwaling over de reikwijdte van het verbod.53 Bij een beroep op rechtsdwaling beoordeelt de rechter in hoeverre er een plicht tot inwinnen van advies bestond en aan welke eisen deze adviesaanvraag en -verlening zou moeten voldoen.54 In dit licht is de principle based-benadering inherent problematisch. Verder kan de Sparrow-benadering, waarbij een toezichthouder niet alleen onrechtmatig gedrag maar ook legaal doch onwenselijk gedrag wil aanpakken, erin resulteren dat de een lage geldboete waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten. 51 Dit criterium noemt De Serière ‘het voorzienbaarheids-

47 EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1, par. 34. Zie in vergelijkbare zin voorts, over de bepaalbaarheid van

criterium’. Zie V. de Serière, ‘Lex certa vs. Lex obscura’, OR 2013,19.

het begrip werkgever in het kader van de Wet arbeid

52 Art. 120 Grondwet.

vreemdelingen, EHRM 28 juni 2011, AB 2012/15 m.nt.

53 De Serière 2013. Vgl. G.E. Mulder, ‘Vage normen’, in:

Stijnen.

Naar eer en geweten (liber amicorum voor J. Remme-

48 HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14.

link), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 427, en J. De

49 J.M.H.F. Teunissen, Alternatieve regelgeving en eigen

Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Kluwer 2012, p.

verantwoordelijkheid (oratie Open Universiteit), Nijmegen: WLP 2007, p. 50.

356. 54 De Serière 2013. Zie ook: M. Mussche, Vertrouwen op

50 Zie o.a. HR 2 april 1985, NJ 1985, 796, HR 18 januari

informatie bij bestuurlijke taakvervulling, Deventer:

1985, NJ 1985, 354 en HR 28 maart 2006, NJ 2007, 526

Kluwer 2011, p. 199 e.v. en HR 4 april 2006, NJ 2007,

m.nt. Reijntjes. Onder een lage strafbedreiging valt bijv.

144.

122


‹‹JBplus››


toezichthouder de grenzen van zijn bevoegdheden opzoekt of zelfs overschrijdt.55 Hieronder bespreken wij enige jurisprudentie op het terrein van het financieel bestuursrecht uit grofweg de afgelopen vijf jaar. Allereerst richten wij ons op de vraag of de rechter – het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) of de Rechtbank Rotterdam – open normen in de Wft uit een oogpunt van lex certa überhaupt aanvaardbaar acht en, zo ja, welke factoren daarbij een rol spelen; in dit kader komt tevens een buitengrens ter sprake (par. 4.2). Vervolgens gaan wij in op een aantal aspecten die – binnen de buitengrens – voor de bepaalbaarheid van belang zijn (par. 4.3). Daarna gaan wij in op de rol voor de bepaalbaarheid van open normen van nadere wettelijke voorschriften, beleid en zelfregulering door financiële instellingen (par. 4.4). 4.2

Strijd met lex certa?

Open normen soms onvermijdelijk, maar dan wel zo duidelijk als mogelijk De AFM en DNB krijgen regelmatig te maken met procedures over de vraag of de overtreden norm wel duidelijk genoeg is.56 De huidige 55 Vgl. A.T. Ottow, ‘Het verschil tussen duivenhokken en telecommunicatie’, in: B.M.J. van der Meulen en A.T. Ottow, Toezicht op markten (VAR-preadvies),

jurisprudentielijn wordt goed weergegeven in een uitspraak uit 2008 waarin het CBb oordeelt over een bestuurlijke boete (van bij elkaar € 1.306.875,-) door DNB opgelegd aan de pensioenfondsen ABP en PGGM voor overtredingen van art. 5, 6 en 7 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Bpf 2000).57 Deze bepalingen richten zich op het voorkomen van bevoordeling van aan een bedrijfstakpensioenfonds gelieerde bedrijven, omdat wordt geprofiteerd van de reputatie die het bedrijfstakpensioenfonds heeft bij de deelnemers, de gewezen deelnemers en andere rechthebbenden op pensioen.58 Het bedrijfstakpensioenfonds meende dat de artikelen te onduidelijk waren om als grondslag voor de boeteoplegging te dienen en dat DNB heeft nagelaten duidelijkheid over de interpretatie van deze artikelen te geven. Het CBb acht de normstelling, ondanks dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zich heeft afgevraagd of de eisen die de wet stelt wel realistisch zijn en of het geen aanbeveling verdient de wettelijke bepalingen anders te formuleren, 59 voldoende duidelijk, “ook al moet de norm in een concreet geval nader worden uitgelegd”. Na een prejudiciële vraag te hebben gesteld aan het Hof van Justitie, oordeelt het CBb in zijn uitspraak van 22 februari 2012 over de open norm “houden van een koers op een kunstmatig niveau” uit art. 5:58 lid 1 onder b Wft.60 Het

Den Haag: BJU 2003, p. 156 , en A.P.W. Duijkersloot en F.C.M.A. Michiels, ‘Taken en bevoegdheden van

en C.F.J. van Tuyl, ‘Enkele AFM-boetebesluiten ter zake

onafhankelijke toezichthouders: mogelijkheden en

van overkreditering langs de lat van het bepaaldheids-

beperkingen’, in: H.J. de Ru, J.A.F. Peters en A.P.W.

gebod’, O&F 2012, 2, p. 30-38.

Duijkersloot, Toezicht en regulering van nieuwe mark-

57 CBb 1 april 2008, AB 2010/143 m.nt. Jansen.

ten: opstellen over de juridische aspecten van regulering,

58 Zie ook CBb 30 januari 2009, AB 2010/144 m.nt. Jansen.

Den Haag: Sdu 2000, p. 29. De principle based-benade-

59 Vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 413, nr. 93 en 97.

ring kan bovendien meebrengen dat de toezichthouder

60 CBb 22 februari 2012, «JOR» 2012/146, m.nt. Bruil,

een maatregel neemt die op geen enkele bevoegdheid

Nelemans, LJN BV6713. Op het moment dat IMC in

is terug te voeren. Dit laten wij verder buiten beschou-

beroep ging, gold art. 46b lid 1 sub b Wte 1995 (oud)

wing.

nog. Zie ook eerdere uitspraken: Rb. Rotterdam 17

56 A.J. Boorsma en F.E. de Bruijn, ‘Van informatievorde-

november 2011, «JOR» 2011/372, CBb 1 april 2008,

ringen tot vroegtijdige publicatie; nieuwe ontwikkelin-

AB 2010/143 m.nt. Jansen, CBb 30 januari 2009, AB

gen in de jurisprudentie op het terrein van (financieel)

2009/144 m.nt. Jansen en EHRM 28 januari 2011, «JV»

toezicht en de bestuurlijke boete’, FR 2012, 9, p. 313-319

2011, 372.

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers


123

Lex certa en het financieel bestuursrecht draait om een verbod dat inhoudt dat het niet is toegestaan om een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die instrumenten op een kunstmatig niveau te houden. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat onder ‘houden’ ook ‘brengen’ valt, zodat nieuwe handelwijzen als marktmanipulatie kunnen worden aangemerkt.61 Op basis van de uitleg van de Richtlijn 2003/6/EG door het Hof van Justitie en de wetsgeschiedenis wordt het beroep door appellant (IMC) op de lex certa niet gehonoreerd. Het CBb overweegt: “Het lex certa-beginsel […] verlangt van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedraging omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Dit kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.” 62

‹‹JBplus›› daarom in beginsel toegestaan, ook waar het gaat om handhavend optreden. Hierbij is van belang of de wetgever bij zijn normstelling, gezien de aard van de materie, de “meest duidelijke manier” heeft gehanteerd. De open normen kunnen wettelijke normen zijn, maar ook kan sprake zijn van normen vervat in vergunningvoorschriften. Ook voor deze (normen vervat in) vergunningvoorschriften geldt “dat de rechtszekerheid gebiedt dat het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningvoorschrift wordt verboden”, aldus een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 27 september 2012.63 Buitengrens: bevoegdheidsoverschrijding Dat open normen onvermijdelijk zijn en daarom in beginsel toegestaan, betekent nog niet dat er geen grenzen aan de toepassing van dergelijke normen zijn gesteld. Illustratief waar het gaat om de buitengrens is de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011, in de zaak Mercedes-Benz Financial Services Nederland B.V (MBFS/AFM).64 Uit deze zaak zou men kunnen afleiden dat om handhavend te kunnen optreden meer nodig is dan alleen een open wettelijke norm.65 De rechtbank overweegt meer specifiek ten aanzien van art. 115 lid 1 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo): “In afwijking van hetgeen de voorzieningenrechter van de rechtbank in haar uitspraak van 8 juni 2010 (reg. nr. AWB 10/1294 VBC-T2)

Voorts oordeelt het CBb dat het feit dat een prejudiciële vraag wordt gesteld het betrokken voorschrift niet per se onvoldoende bepaalbaar maakt. Beide CBb-uitspraken getuigen van de opvatting dat open normen een bepaald doel dienen, en in bepaalde gevallen onvermijdelijk zijn en

64 Rb. Rotterdam 4 mei 2011, «JOR» 2011/228 m.nt.

61 HvJ EU 7 juli 2011, «JOR» 2011, 262 m.nt. Nelemans

65 Een ander aspect gaat over de verbindendheid van art.

63 Rb. Rotterdam 27 september 2012, «JOR» 2012/323 m.nt.

Lieverse,

ECLI:NL:RBROT:2012:BX8528

(Koninklijke Wegener). Affourtit.

en Živković.

4:34 lid 2 Wft en art. 115 lid 1 BGfo. Het rechterlijk

62 CBb 22 februari 2012, «JOR» 2012/146 m.nt. Bruil en

oordeel over dit aspect sluit aan bij de – hierboven

Nelemans (cursivering auteurs). Zie ook HR 31 oktober

beschreven – rechtspraak dat open normen in begin-

2000, NJ 2001, 14.

sel toelaatbaar zijn.

124


‹‹JBplus››


heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat artikel 115, eerste lid, van het BGfo niet verder strekt dan dat de aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering criteria vaststelt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij deze criteria toepast bij de beoordeling van elke kredietaanvraag. AFM heeft door in deze bepaling te lezen dat eerst aan deze gebodsbepaling is voldaan indien de vastgestelde criteria, indien deze worden toegepast, daadwerkelijk (in alle gevallen) overkreditering voorkomen een te ruime uitleg aan die bepaling gegeven. Bij een dergelijke ruime uitleg zal, indien de vastgelegde criteria bij onverkorte toepassing daarvan conform het slotdeel van artikel 115, eerste lid, van het BGfo overkreditering niet voorkomen, telkens sprake zijn van overtreding van zowel artikel 115, eerste lid, van het BGfo als artikel 4:34, tweede lid, van het BGfo [bedoeld zal zijn: de Wft]. Naar het oordeel van de rechtbank kan het niet de bedoeling van de regelgever zijn geweest om twee bestuurlijke boetes te stellen op één en dezelfde gedraging.”

willen overschrijden. Wie zich door deze theorie laat inspireren, zal echter geneigd zijn de grenzen van zijn bevoegdheden op te zoeken, waardoor het risico van bevoegdheidsoverschrijding zal toenemen.

De rechtbank concludeert dat enkel noodzakelijk is dàt criteria werden vastgesteld ingevolge art. 115 lid 1 BGfo. Overigens had de AFM zelf niet het verwijt aan MBFS gemaakt dat haar eigen (onjuiste) criteria niet waren toegepast, maar enkel dat geen criteria ter voorkoming van overkreditering waren vastgesteld. Ondanks dat de criteria niet voldeden aan de normen uit de Gedragscode VFN, waren wel degelijk criteria vastgesteld en werd de boeteoplegging op grond van art. 115 lid 1 BGfo herroepen. De AFM had in deze zaak het open artikel te ruim uitgelegd, mede in het licht van de bedoeling van de regelgever. Ofschoon deze toezichthouder als aanhanger kan worden beschouwd van de Sparrow-theorie (op basis van principle based wetgeving niet alleen illegaal gedrag, maar ook onwenselijk gedrag aanpakken), is het onwaarschijnlijk dat de AFM bewust de grenzen van haar bevoegdheid heeft

“Gelet op de wetsystematiek was alleszins voorzienbaar voor De Rekenmeesters dat zij aan AFM diende te melden dat [A] was betrokken in een strafrechtelijke onderzoek en in dat verband meerdere keren was verhoord als verdachte. De rechtbank wijst in dit verband op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 28 juni 2011 (appl.nr. 577/11, gepubliceerd in NJB 2011/1768 en «JV» 2011/403) in de zaak het Financiële Dagblad versus Nederland.”67

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers

4.3

Bepaalbaarheid in stappen

Verduidelijking aan de hand van de wetssystematiek Ook binnen de grenzen van de betrokken bevoegdheid moeten open normen op rechtmatige wijze worden toegepast. Zie allereerst een uitspraak van 17 november 2011, waarin de Rechtbank Rotterdam ingaat op de vraag of art. 102 lid 1 en 2 BGfo wel voldoende kenbaar was.66 Dit artikel houdt in dat een financiële dienstverlener een wijziging van gegevens aan de AFM moet doorgeven ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de dagelijkse beleidsbepalers. De beboete v.o.f. vond dat deze bepaling niet helder was en dus in strijd met art. 7 EVRM. Het oordeel van de rechtbank luidt anders:

Over de wetssystematiek overweegt de rechtbank:

66 Rb. Rotterdam 17 november 2011, «JOR» 2011/372, ECLI:NL:RBROT:2011:BU5321 (cursivering auteurs). 67 EHRM 28 juni 2011, NJ 2012, 401 m.nt. Verhulp, ECLI:NL:XX:2011:BT2901. Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2013

125

Lex certa en het financieel bestuursrecht “naar het oordeel van de rechtbank kan art. 102 van het BGfo niet los worden gezien van art. 4:10 en 4:26 van de Wft en art. 12 van het BGfo. Onder art. 102, eerste lid, van het BGfo […] moet naar het oordeel van de rechtbank worden begrepen handelingen en antecedenten als bedoeld in art. 12 van het BGfo, die mogelijk een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden zouden kunnen opleveren als bedoeld in art. 4:10, tweede lid, van de Wft. Een dergelijke lezing van genoemde zinsneden wordt niet alleen gevergd door een redelijke wetsuitleg, maar is voorts niet in strijd met de tekst van die zinsneden.” Deze uitspraak laat zien dat naast de wettekst ook de wetssystematiek een rol speelt bij de kenbaarheid van open wettelijke normen. Indien uit de wettekst en/of de wetssystematiek valt af te leiden wat het doel van de wetgever is, is de norm voldoende voorzienbaar c.q. niet in strijd met de rechtszekerheid. Een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 17 januari 2013 gaat over de kenbaarheid van art. 4:19 lid 2 Wft.68 Dit artikel eist dat de door een beleggingsonderneming aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is. Uit de uitspraak: “De rechtbank ziet in navolging van de voorzieningenrechter (zie zijn uitspraak van 1 december 2011, LJN BU6946) geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen. Omdat de inhoudelijke normstelling van art. 51a, eerste lid, van het BGfo niet verschilt van art. 4:19, tweede lid, van de Wft, doch daar slechts een concrete invulling aan geeft, staat daarmee voorts vast dat [A] tevens art. 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Gelet op de relatie tussen deze bepalingen volgt tevens dat voor [A] voldoende bepaalbaar was

‹‹JBplus›› wat onder ‘duidelijk’ in de zin van art. 4:19, tweede lid, van de Wft moet worden verstaan.” Hieruit kan worden afgeleid dat een open norm uit de Wft gericht is op het (meer algemene) gedrag van financiële ondernemingen en dat de wetssystematiek van de Wft de open normen uit deze wet en uit het BGfo voldoende bepaald kunnen maken. Evidente of onmiskenbare normschending In de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 1 november 2012 komt een tweede maatstaf naar voren.69 Zo overweegt de rechtbank dat “omdat sprake is van een open norm die zich tot de onderneming richt en AFM naleving daarvan met sancties kan afdwingen, ten aanzien van de inrichting van de bedrijfsvoering niet aan AFM doch aan de onderneming een zekere beoordelingsruimte [zal] toekomen […]. Weliswaar zal de precieze begrenzing tussen het waarborgen van nog net wel een afdoende inrichting van de bedrijfsvoering en het niet (langer) waarborgen daarvan niet telkens eenvoudig zijn te maken, maar evidente gevallen van het niet waarborgen van een afdoende inrichting van de bedrijfsvoering zullen wel eenvoudig kunnen worden vastgesteld. In een dergelijk geval zal het bepaaldheidsgebod er niet aan in de weg staan dat AFM handhavend optreedt.”70 Begin dit jaar heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld over de twee bestuurlijke boetes van de AFM aan de SNS bank wegens overtreding van art. 4:20 lid 1 en 2 Wft jo. art. 58a en 58c BGfo, art. 4:24 jo. 4:25a Wft en art. 4:90 Wft.71 69 Rb. Rotterdam 1 november 2012, «JOR» 2013/14 m.nt. Roth, naar aanleiding van CBb 29 juni 2012, «JOR» 2013/13.

68 Rb. Rotterdam 17 januari 2013, AB 2013/58 m.nt. Koenraad, «JOR» 2013/74 m.nt. Voerman, ECLI:NL:RBROT:2013:BY9417.

126

70 Cursivering auteurs. 71 Rb.

Rotterdam

3

januari

2013,

ECLI:N:RBROT:2013:BY9415, «JOR» 2013/73 m.nt.


‹‹JBplus››


De AFM heeft de SNS beboet, omdat de bank niet op eerlijke, billijke en professionele wijze is omgegaan met cliënten en zich niet heeft onthouden van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt. De boete bedroeg € 5.000,00; een betrekkelijk laag bedrag, zoals ook annotator Affourtit opmerkt. Art. 4:90 Wft bevat vage elementen als ‘eerlijk’, ‘billijk’ en de ‘integriteit van de markt’. Over de overtreding van deze bepaling oordeelt de rechtbank: “Hoewel hier sprake is van een open norm waarvan niet telkens de grenzen precies tevoren kunnen worden aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat de handelwijze van SNS onmiskenbaar afbreuk heeft gedaan aan [de in art. 4:90 Wft geformuleerde] algemene zorgplicht. Door het bundelen van individuele orders die minder bedroegen dan € 50.000,00, tot orders van ten minste € 50.000,00 heeft SNS bewerkstelligd dat een deel van haar cliënten aan een of meer van die fondsen heeft kunnen deelnemen, terwijl die cliënten niet voldeden aan de toetredingseisen van die fondsen. SNS had deze cliënten in bescherming moeten nemen, ook indien zij – zo zij waren voorgelicht over de risico’s die waren verbonden aan de deelname – orders wensten te plaatsen. Daar komt bij dat SNS op de inschrijfformulieren van sommige cliënten heeft aangegeven dat zij vermogend zijn, zonder dat zij dit daadwerkelijk had vastgesteld.”72

Deze overweging maakt niet duidelijk op welke manier art. 4:90 Wft ingevuld had moeten worden, maar constateert alleen dat de SNS in dit concrete geval art. 4:90 Wft heeft overtreden, waardoor de AFM bevoegd is te handhaven. Het lijkt erop dat de rechtbank een nadere invulling van de open norm niet noodzakelijk acht, omdat de handelwijze van SNS onmiskenbaar afbreuk heeft gedaan aan de algemene zorgplicht. Dit stemt overeen met de rechtbankuitspraak van 1 november 2012, waarin wordt overwogen – zie boven – dat “evidente gevallen van het niet waarborgen van een afdoende inrichting van de bedrijfsvoering” wel eenvoudig zullen kunnen worden vastgesteld.73 In het oorspronkelijke art. 4:24a lid 3 van het Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014 was bepaald: “In ieder geval onthoudt een financiëledienstverlener zich van handelen of nalaten dat kennelijk nadelige gevolgen voor de consument, cliënt of begunstigde veroorzaakt of kan veroorzaken.” Dit riep vragen op in relatie tot de in de leden 1 en 2 neergelegde algemene zorgplichten, die een dergelijk kennelijkheidselement niet bevatten. Interessant is dat de bevoegdheden tot het opleggen van een last onder dwangsom en het opleggen van een bestuurlijke boete uitsluitend gekoppeld waren aan overtredingen van het derde lid van het nieuwe art. 4:24a. Na de consultatiefase is de bepaling geschrapt. Het idee is nu dat de algemene zorgplicht – een vangnetbepaling – wordt geconcretiseerd door middel van bindende

Affourtit. 72 Curs. schr. Vgl., op het gebied van het milieurecht, ABRvS 10 augustus 2011, M&R 2012, 20 m.nt. Van ’t

handelen of nalaten van de drijver van de inrichting onmiskenbaar in strijd is met de zorgplicht.’

Lam, ECLI:NL:RVS:2011:BR4631 (Barim), ‘De zorg-

73 Rb. Rotterdam 1 november 2012, «JOR» 2013/14

plicht zoals geregeld in het Barim bevat een aantal

m.nt. Roth. Zie voorts – nog nader te bespreken –

begrippen die nadere invulling behoeven, en waar-

Vzngr. Rb. Rotterdam 29 januari 2012, RF 2012, 30,

bij niet één invulling als de enig juiste kan worden

ECLI:NL:RBROT:2012:BV2271, waarin wordt overwo-

beschouwd. […] Dit in aanmerking genomen, moet

gen dat het ‘evident [is] dat bepaalde gedragingen, zoals

worden geoordeeld dat bestuursrechtelijke handha-

het antedateren van stukken en het lange tijd na afgifte

vingsmaatregelen vanwege overtreding van de in art.

van de accountantsverklaring toevoegen van stukken

2.1, eerste lid, van het Barim opgenomen zorgplicht,

aan het controledossier, in strijd zijn met de toepas-

uitsluitend kunnen worden getroffen wanneer het

selijke weten regelgeving en gedragscode’.

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers


127

Lex certa en het financieel bestuursrecht aanwijzingen. Na het niet opvolgen van een dergelijke aanwijzing kan een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete worden opgelegd.74 Nader hierover in de slotparagraaf. Onderzoeksplicht van normadressaat Het gebruik van open normen kan onontkoombaar zijn. Waar deze normen zich tot een marktpartij richten, is het vervolgens primair aan de marktpartij zelf om tot een invulling te komen. Daarbij kan de wetssystematiek behulpzaam zijn. Verder geldt dat marktpartijen in de gaten moeten hebben dat bepaalde gedragingen onmiskenbaar inbreuk op een norm maken, waarbij gezien die evidentie irrelevant is dat die norm niet nader is ingevuld. In andere gevallen rust op de marktpartij een plicht om navraag bij de toezichthouder te doen. Een paar voorbeelden. In de hierboven besproken uitspraak van 1 april 2008, over een door DNB voor overtredingen van art. 5, 6 en 7 van de Wet Bpf 2000 aan een pensioenfonds opgelegde bestuurlijke boete, overweegt het CBb voorts: “Ook moet de grief worden verworpen dat DNB heeft nagelaten duidelijkheid over de interpretatie van deze artikelen te geven. Het College acht de wettelijke normstelling duidelijk. Van een grote en ervaren marktdeelnemer als ABP mag bovendien worden verwacht dat deze zichzelf op de hoogte stelt van doel en reikwijdte van dit soort bepalingen. Voor zover voor ABP zaken onduidelijk waren, had zij contact kunnen opnemen met DNB als de toezichthoudende instantie. Zij heeft dat echter niet gedaan.”75

‹‹JBplus›› adressaat en voorts dat voor de normadressaat een plicht kan bestaan om bij de toezichthouder informatie in te winnen over de betekenis van een open norm.76 Op beide punten is er aansluiting bij de jurisprudentie van andere rechters over art. 7 EVRM (vergelijk par. 3).77 In een uitspraak van 19 januari 2012 overweegt de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam dat de door AFM gegeven interpretatie van art. 14 Wta voldoende voorzienbaar was.78 Voor dit oordeel is onder meer van belang dat de AFM in een op 19 december 2008 gehouden rondetafelgesprek, waarbij belanghebbende aanwezig was, een aantal kwetsbaarheden in het systeem van accountantscontrole te berde heeft gebracht. Dit bracht de voorzieningenrechter tot het oordeel: “Ten aanzien van de tekortkomingen ter zake van COS 600 was EY dus gewaarschuwd. Daar komt nog bij dat de lezing van AFM van COS 600, paragrafen 8 en 11 wordt ondersteund door de handreiking ‘Minimale betrokkenheid bij controlewerkzaamheden van een Nederlandse holding van een buitenlandse groep’ van EY zelf en dat ook de door EY ingeschakelde deskundige Gortemaker tot eenzelfde lezing komt.”79 Een ander voorbeeld geeft de eerder besproken CBb-uitspraak uit 2012.80 Het CBb:

76 Idem voorts onder andere Rb. Rotterdam 9 juni 2011, «JOR» 2011/292 m.nt. ’t Hart, waarin de rechtbank het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel niet volgt omdat van een professionele marktpartij kon worden

Dit oordeel laat zien dat het CBB veel waarde hecht aan de professionaliteit van de norm-

77 Zie de noot van Jansen onder 4 bij CBB 1 april 2008,

74 Zie K.W.H. Broekhuizen en C.E. Du Perron, ‘De funda-

78 Vzngr. Rb. Rotterdam 19 januari 2012, RF 2012, 30,

verwacht dat de strekking van de norm duidelijk was. AB 2010/143.

mentele uitgangspunten van een generieke zorgplicht’, TvFR 2012, 5, p. 169-170. 75 CBb 1 april 2008, AB 2010/143 m.nt. Jansen (cursivering auteurs).

128

ECLI:NL:RBROT:2012:BV2271. 79 Cursivering auteurs. 80 CBb 22 februari 2012, «JOR» 2012/146 m.nt. Bruil en Nelemans.


‹‹JBplus››


“Van een professionele marktdeelnemer als IMC mag worden verlangd dat deze zich terdege informeert over de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen. Kennisgeving van de relevante wetstekst en de daarbij behorende toelichting heeft haar derhalve in staat gesteld zich een beeld te vormen omtrent de reikwijdte van het verbod en het voor haar mogelijk gemaakt haar gedrag daarop van meet af aan af te stemmen.’81 Opmerkelijk is dat IMC om duidelijkheid te krijgen over deze norm met de AFM had overlegd. Desondanks overwoog het CBB dat de AFM ‘de concrete […] vragen van IMC in overwegende mate in algemene termen heeft beantwoord’, zodat de door IMC bij AFM ingewonnen informatie te weinig aanknopingspunten bevat ‘om te oordelen dat de concrete handelsstrategie die IMC voor ogen stond, ongeacht de gevolgen, in de opvatting van AFM niet onder het verbod van marktmanipulatie zou vallen.” Deze uitspraak heeft heel wat stof doen opwaaien. De manier waarop het CBb de wetsgeschiedenis, de uitleg van de richtlijn door het Hof, de handelwijze van de AFM en de professionaliteit van IMC gebruikt om de norm niet in strijd met het rechtszekerheidbeginsel te vinden, is onder meer volgens Lamp te makkelijk.82 Lamp merkt over de eisen die worden gesteld aan de normadressaat op, dat ook een professionele partij de reikwijdte van een open norm niet zelfstandig kan bepalen. IMC heeft bij de AFM aangegeven zich bewust te zijn van het feit dat de grenzen van het toelaatbare werden opgezocht. Deze handelwijze van IMC heeft de AFM vervolgens tégen IMC gebruikt: de AFM overweegt in het boetebesluit dat “IMC heeft laten zien dat zij zich er terdege van bewust was dat zij de grenzen van wat toelaatbaar is opzocht”. Vervolgens acht het CBB de twijfel niet aannemelijk; het vindt althans dat 81 Cursivering auteurs.

de norm duidelijk had moeten zijn, terwijl IMC juist de AFM inlichtte over onduidelijkheid. Lamp is van mening dat de rekening van onduidelijke wetgeving wel erg gemakkelijk bij IMC wordt gepresenteerd. Deze uitspraak laat zien dat veel van marktpartijen gevraagd wordt. Uit het feit dat de professionele partij om inlichtingen vraagt, blijkt immers dat voor deze partij de norm niet duidelijk is. De overweging dat de partij de interpretatie van de norm “had moeten kennen” gaat dan juist niet op. Bovendien geldt dat open normen ook bestuursorganen meer verantwoordelijkheid geven over de invulling van wetgeving. Met Lamp kan dan ook worden gesteld dat de rekening van onduidelijke wetgeving niet eenzijdig bij de normadressaat dient te worden neergelegd. Wanneer de door het CBb gekozen lijn streng wordt doorgezet, wordt de verantwoordelijkheid van toezichthouders voor de duidelijkheid van principle based-wetgeving te sterk gerelativeerd. Wij achten een onderzoeksplicht voor marktpartijen op zich zelf juist (deze plicht stemt ook overeen met hetgeen meer in het algemeen geldt voor het scheppen van duidelijkheid over de betekenis van open normen; vergelijk par. 3). Wij vinden echter ook dat, wanneer markpartijen deze verplichting ter harte nemen, van de toezichthouder mag worden verlangd dat deze de gevraagde duidelijkheid verschaft en dat bij nalatigheid op dit punt de marktpartij het voordeel van de twijfel toekomt. Zorgvuldigheid en motivering Wanneer een open norm niet of nauwelijks is ingevuld, kan het desalniettemin evident zijn dat gezien die norm een aanvraag moet worden geweigerd of een sanctie moet worden opgelegd. Naar gelang dat minder evident is, komt het meer aan op invulling van de norm en raakt het motiveringsvereiste meer op de voorgrond. Dit geldt ook waar de open norm zich primair richt tot een professionele marktpartij.

82 R.M.I. Lamp, ‘Koersbeïnvloeding en marktmanipulatie – noot bij AFM/IMC Securities’, BB 2012, 17, p. 59-63. www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers


129

Lex certa en het financieel bestuursrecht Zie bijvoorbeeld een tussenuitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 24 november 2011.83 In deze tussenuitspraak wordt overwogen dat “het in eerste instantie aan het pensioenfonds is om de prudent-person regel uit te leggen en aan de toezichthouder om te controleren of de open norm op een goede wijze is ingevuld. […] Er moet sprake zijn van maatwerk. Indien DNB daarbij tot het oordeel komt dat niet wordt voldaan aan de prudent-person regel, zal zij dit oordeel deugdelijk moeten motiveren. […] Op welke wijze DNB de norm invult, dit zal hoe dan ook duidelijk en kenbaar moeten zijn voor het pensioenfonds.” In haar einduitspraak van 15 maart 2012 overweegt de Rechtbank Rotterdam als volgt: “De rechtbank acht de zinsnede van DNB in haar brief dat er geen vraag naar de kenbaarheid van de invulling van de norm rijst omdat door DNB de norm niet door verwijzing naar de GSCI wordt ingevuld bovendien niet begrijpelijk. […]. Uit de motivering zoals deze thans is neergelegd in de brief van 21 december 2011 blijkt nog steeds niet dat er door DNB maatwerk is verricht door de totale beleggingsportefeuille en de specifieke omstandigheden van het fonds in ogenschouw te nemen. DNB heeft de door de rechtbank bij haar tussenuitspraak geconstateerde gebreken niet hersteld.”84 Resultaat is vernietiging van het bestreden besluit wegens een motiveringsgebrek. Indirect volgt uit de uitspraak tevens dat het beleid van DNB kenbaar noch duidelijk is.85

‹‹JBplus›› In geval van een open norm biedt grammaticale interpretatie welhaast per definitie geen uitkomst. Als wetshistorische en systematische interpretaties evenmin uitkomst bieden en evenmin sprake is van een onmiskenbare of evidente normschending, komt men in het stappenplan van de bepaalbaarheid inderdaad uit bij eisen van zorgvuldigheid en motivering.86 Men kan zich afvragen of de rechter in dit verband, waar het draait om open normen en dus om vragen van recht en niet van beleid, niet tekort schiet. Op deze plaats volstaan wij met de opmerking dat naar onze mening enerzijds een marginale toetsing te beperkt is;87 aan de andere kant moet een rechter ook niet meer pretenderen dan wat hij gezien het gebrek aan eigen deskundigheid kan waarmaken.88 Zie verder de slotparagraaf.

DNB tegen Pensioenfonds Glasfabrieken onvoldoende gemotiveerd en het beleid van DNB onvoldoende kenbaar geoordeeld vanwege het feit dat ‘het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert’. 86 Zie ook de noot van S.H. Kuiper onder 14 bij Rb. Rotterdam 4 augustus 2011, PJ 2011, 125. Hij komt tot de conclusie dat het erop lijkt dat ‘de rechtsstrijd in dit type zaken zich verplaatst naar de zorgvuldigheid van de totstandkoming’. 87 Vgl. A.T. Ottow, ‘Het verschil tussen duivenhokken en telecommunicatie’, in: B.M.J. van der Meulen en A.T. Ottow, Toezicht op markten (VAR-preadvies), Den Haag: BJU 2003. 88 Vgl. B.M.J. van der Meulen, ‘Marktautoriteiten. Aanzet tot een interne rechtsvergelijking’, in: B.M.J. van der Meulen en A.T. Ottow, Toezicht op markten (VARpreadvies), Den Haag: BJU 2003, p. 13-130. Zie voorts HvJ EU 8 december 2011, C-389/10 P (KME Germany

83 Rb. Rotterdam 24 november 2011, «JOR» 2012/153 m.nt. Affourtit. 84 Rb.

Rotterdam

e.a./Europese Commissie), AB 2012/325, m.nt. Widdershoven, over de beoordelingsmarge bij economisch

15

maart

2012,

ECLI:NL:RBROT:2012:BV9210, PJ 2012, 92.

ingewikkelde kwesties. Over dit arrest R. Stijnen, ‘Menarini en KME: marginale of volle toetsing van

85 Zie in gelijke zin: Vzngr. Rb. Rotterdam van 8 februari

mededingingsboetes door de rechter?’, NtER 2012, nr.

2011, «JOR» 2011/120 m.nt. Roth en Rb. Rotterdam

4, p. 119-125. Zie voorts Oda Essens, Anna Gerbrandy

24 november 2011, «JOR» 2012/153 m.nt. Affourtit.

and Saskia (eds.), National courts and the Standard of

In de bodemzaak werd geoordeeld dat het besluit van

Review in Competition Law and Economic Reguation,

130


‹‹JBplus››


Een buitenbeentje: bestaan van alternatief Een buitenbeentje is de – al besproken – uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 1 november 2012, over een door de AFM aan AFAB opgelegde boete wegens overtreding van art. 4:9 lid 2 Wft.89 AFAB betoogde dat de AFM ten onrechte een vage, open norm als ‘het borgen van vakbekwaamheid’ direct handhaafde met een bestuurlijke boete, zonder de betrokken onderneming in de gelegenheid te stellen de bedrijfsvoering aan te passen. De rechtbank vult de norm van art. 4:9 lid 2 Wft in met art. 6 lid 1, 2 en 5 BGfo en oordeelt dat de AFM terecht gebruik heeft gemaakt van haar boetebevoegdheid. Het BGfo biedt namelijk alternatieve mogelijkheden aan financiële dienstverleners om te voldoen aan art. 4:9 lid 2 Wft. Volgens de rechtbank strekt dit artikel tot voordeel van financiële dienstverleners en daarom ziet de rechtbank geen aanleiding het artikel buiten toepassing te laten bij de vraag of voldaan is aan de zorgplicht uit de Wft. Hierbij overweegt de rechtbank dat “de financiële dienstverlener een eenduidig alternatief [wordt] geboden ten aanzien van de eisen van vakbekwaamheid, namelijk ervoor zorg dragen dat zowel iedere klantmedewerker als iedere leidinggevende beschikt over de benodigde diploma’s. Als aan die twee eisen wordt voldaan dan gelden op het punt van de vakbekwaamheid geen andere eisen ter zake de inrichting van de bedrijfsvoering.” Hierdoor wordt de bepaalbaarheid van de norm mede afhankelijk van de vraag of een eenduidig alternatief voorhanden is. Echter, zoals annotator Roth opmerkt, het bieden van een alternatief ontneemt niet als zodanig het

Groningen: Europa Law Publishing 2009, met verschil-

te onbepaalde karakter aan een norm.90 Omdat dit alternatief niet wordt beboet, merkt Roth voorts op, prevaleert dit alternatief indirect. Immers, indien het alternatief wordt gekozen, zal de rechter geen boete opleggen. Wordt het alternatief daarentegen niet gekozen en voldoet de onderneming niet aan de eisen van de AFM, dan volgt beboeting. In deze benadering kan niet meer worden gesproken van een ‘alternatief ’.91 Overigens zou een minder verstrekkende lezing kunnen zijn dat een andere keuze dan het ‘alternatief ’ mag, maar dat dan voor de normadressaat een verzwaarde bewijs- en motiveringslast geldt. In deze lezing kunnen wij ons eerder vinden. 4.4 Betekenis van nadere wettelijke voorschriften, beleid en zelfregulering Categorieën Voor de bepaalbaarheid van de open normen van de Wft is van belang dat er allerlei regels bestaan die deze normen invullen. Enerzijds gaat het om nadere wettelijke voorschriften gebaseerd op de Wft of aanverwante wettelijke bepalingen. Deze laatste groep betreft bijvoorbeeld bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek of de verordening Nadere voorschriften Controle en Overige Standaarden (COS), waaraan accountants op grond van art. 19 lid 1 en 2 Wet op de registeraccountants (Wet RA) moeten voldoen terzake van vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit. Anderzijds is er soft law (niet-wettelijke beslisregels) aan de hand waarvan open Wft-normen kunnen worden ingevuld. Te denken valt aan beleidsregels en andere beleidsdocumenten van DNB en de AFM; voorts aan niet-wettelijke, door financiële branches vastgestelde voorschriften: zelfregulering zoals de Gedragscode HF (over in acht te nemen zorgplichten bij hypotheekverlening aan consumenten), en de

lende bijdragen over de zgn. Tetra Laval-doctrine. 89 Rb. Rotterdam 1 november 2012, «JOR» 2013/14 m.nt. Roth naar aanleiding van CBb 29 juni 2012, «JOR» 2013/13. www.sdu-jb.nl

90 Zie noot G.P. Roth onder 6 bij Rb. Rotterdam 24 januari 2013, «JOR» 2013/14. 91 Zie nader de noot van Roth.

Sdu Uitgevers


131

Lex certa en het financieel bestuursrecht Gedragscode VFN (idem bij kredietverlening aan consumenten). Nadere wettelijke voorschriften Aandacht trekt dat privaatrechtelijke normen van invloed kunnen zijn bij de bepaalbaarheid van open normen in de Wft. In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 8 maart 2012, waarin het verweer wordt gevoerd dat het bepaaldheidsgebod uit art. 7 EVRM is geschonden, gaat het om de (eveneens open) normen uit art. 6:193b e.v. BW. 92 Art. 8.8 Whc bepaalt dat een handelaar bij de handelspraktijk afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 BW in acht moet nemen. In deze zaak overweegt de rechtbank: “In afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW is naar het oordeel van de rechtbank voldoende concreet omschreven welke gedragingen als misleidende handelspraktijk [worden] aangemerkt.” Volgens de rechtbank kon de beboete onderneming redelijkerwijs vermoeden dat de uiting misleidend was. De AFM had daarom in redelijkheid kunnen besluiten een last onder dwangsom alsmede een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van art. 6:193c BW jo. art. 8.8 Whc. In haar uitspraak van 21 april 2010 (KSG Registeraccountants/AFM) gaat de Rechtbank Rotterdam in op de betekenis van de verordening COS voor de invulling van een open Wftnorm.93 In deze zaak had de AFM een vergunningaanvraag geweigerd op grond van art. 5 lid 1 Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta), omdat volgens de AFM de organisatie niet heeft voldaan aan art. 14 Wta. De rechtbank overweegt dat de verordening COS, waaraan accountants op grond van art. 19 lid 1 en 2 Wet 92 Rb. Rotterdam 8 maart 2012, «JOR» 2012/119 m.nt. Lieverse, ECLI:NL:RBROT:2012:BV8617. De rechtbank verwijst naar CRvB 6 december 2005, RSV 2006, 57 m.nt. Stijnen, ECLI:NL:CRVB:2005:AU7664 en Vzngr.

‹‹JBplus›› RA en art. 24 lid 1 en 2 Wet op de accountantsadministratieconsulenten moeten voldoen terzake van vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit, “mede een voorwaarde vormt voor verlening van de door KSG verzochte vergunning”.94 Verder overweegt de rechtbank dat bij een verschil van inzicht over de invulling van de toepasselijke normen gelet op de duidelijke tekst van art. 6 lid 1 Wta en de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wta “het op de weg van KSG ligt ten overstaan van AFM aan te tonen dat zijzelf en de bij haar werkzame of aan haar verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 (art. 14 tot en met 21 van de Wta) en afdeling 3.2 (art. 25 tot en met 31 van de Wta) bepaalde.” In verband met het voorgaande overweegt de rechtbank dat “het rechtszekerheidsbeginsel eraan in de weg [staat] dat de AFM thans tot een strengere beoordeling van de toepassing van de COS komt, dan wat tot op heden in de branche algemeen gebruikelijk is en daar als aanvaardbaar professioneel handelen werd geaccepteerd. Dit oordeel laat onverlet dat de AFM, na de markt daaromtrent te hebben geïnformeerd en met inachtneming van een overgangsperiode, tot een eigen volle beoordeling mag komen van de kwaliteit van de wettelijke controles door accountantsorganisaties aan de hand van de COS en ter naleving van die mogelijk strengere eisen handhavend zal mogen optreden tegen organisaties die daaraan niet voldoen.” Het navolgen van hetgeen in de branche gangbaar is, is de toezichthouder dus toegestaan. Het hanteren van eigen, strengere normen is eveneens toegestaan, mits de hierboven in cursief weergegeven voorwaarden in acht worden genomen.

Rb. Rotterdam 6 juli 2009, «JOR» 2009/233 m.nt Grundmann-van de Krol, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ2013. 93 Rb. Rotterdam 7 april 2011, «JOR» 2011/186 m.nt. Affourtit.

132

94 Zie voor het huidige recht de Wet op het accountantsberoep.


‹‹JBplus››


Invullend beleid niet verplicht De AFM onderscheidt beleidsregels, leidraden en interpretaties. Dit door de AFM zelf gemaakte onderscheid in soorten beleid roept vragen op (bijvoorbeeld: wat is precies het verschil tussen een interpretatie en een wetsinterpreterende beleidsregel?),95 die wij in onze bijdrage verder onbesproken laten.96 De site van de AFM stelt dat “de lijst van leidraden nog niet volledig is en binnenkort zal worden uitgebreid”.97 DNB publiceert aanzienlijk minder beleid dan de AFM en maakt geen scherp onderscheid in soorten beleid.98 Overigens is DNB, blijkens de speech van Kellerman op 19 april 2009 en het document ‘Visie op toezicht 2010-2014’, wel voornemens op bepaalde terreinen een actievere rol te gaan spelen op het punt van beleidsvaststelling en -bekendmaking.99 In de jurisprudentie worden de toezichthouders niet verplicht tot het vaststellen en bekend95 Een leidraad is volgens de AFM zelf een visie die niet noodzakelijkerwijs de enige juiste manier van bijv. adviseren weergeeft. De onderneming moet zelf de vertaalslag naar de praktijk maken. Alternatieven zijn mogelijk. Daarbij kan het zijn dat de AFM initiatieven beschrijft die verder gaan dan de Wft. Aldus expliciet bijv. de Inleiding (p. 4-5), van de Leidraad zorgvuldig adviseren over vermogensopbouw. 96 Zie in verband met de juridische betekenis van financieel beleid onder anderen G.J. Brugman en B. Krijnen,

maken van beleid ter invulling van vage normen. Dit sluit aan bij hetgeen in het bestuursrecht in het algemeen geldt.100 Het sluit voorts aan bij het uitgangspunt dat het aan de normadressaten – in de regel professionele en deskundige marktpartijen – is om open normen in te vullen. Illustratief is een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 9 juni 2011.101 Een financiële onderneming, Inhout, betoogde onder andere dat art. 4:23 lid 1 Wft dermate ruim is geformuleerd dat de AFM uitsluitend tot handhaving ter zake van de advisering inzake beleggingsobjecten kan overgaan nadat zij eerst (al dan niet door het vaststellen van een beleidsregel) uitleg aan marktpartijen heeft gegeven ter zake van de toepassing van art. 4:23 Wft van de Wft voor het relevante product. De rechtbank wil daarvan niet weten, mede omdat voor een professionele marktpartij als Inhout ten minste duidelijk moet zijn wat de strekking van deze norm is. We wijzen voorts op een besluit van 12 augustus 2009, waarbij de AFM aan de SNS bank een boete heeft opgelegd; een besluit waartegen geen beroep is ingesteld.102 Uit de zienswijze van de SNS blijkt onder andere dat de SNS meende dat de AFM art. 4:23 Wft onjuist en onkenbaar heeft geïnterpreteerd. Hiernaast stelde de SNS dat de AFM eerst guidance had moeten geven over de interpretatie van art. 4:23 Wft, voordat zij handhavend mocht optreden

‘Regels over beheerst beloningsbeleid en de rol van de toezichthouders’, TvCO 2012, p. 84, V.P.G. de Serière,

100 Zie reeds CRvB 20 juni 1995, Rvwb 1996, 11 m.nt. Klap.

‘Luiheid, opportunisme, of wijsheid. Principle based

In de jurisprudentie waarin een plicht tot het vaststel-

wetgeving in het financiële recht’, OR 2003, 19, p. 99, en

len van beleidsregels nadrukkelijk van de hand wordt

T. Kockelkoren, ‘Effectiviteit van de Wft’, speech van 17

gewezen, lijkt teveel betekenis te worden gehecht aan

februari 2011, http://www.afm.nl/layouts/afm/default.

het feit dat art. 4.4.2 van het voorontwerp Awb III, dat

aspx~/media/files/lezingen/2011/kockelkoren-effecti-

een dergelijke plicht bevatte, is geschrapt. Het verbaast

viteit-wft-speech.

niet dat in de jurisprudentie voorbeelden zijn aan te

97 Zie

http://www.afm.nl/nl/professionals/regelgeving/

treffen die een dergelijke plicht wel weergeven. Zie bijv. ABRvS 21 december 2006, AB 2007/79 m.nt. De Waard.

thema/beleidsuitingen/leidraad.aspx. 98 H. M. Vletter-van Dort, Back to basics, Deventer: Klu-

101 Rb. Rotterdam 9 juni 2011, «JOR» 2011/292 m.nt. ‘t Hart.

wer 2009, p. 23. 99 ‘Visie DNB toezicht 2010-2014’, Amsterdam 2012, p.

102 Besluit tot boeteoplegging aan SNS Bank N.V. van de

20. Idem speech A.J. Kellerman, directeur DNB, ‘2 jaar

AFM van 12 augustus 2009 te vinden op http://www.

Wft en kredietcrisis’, te vinden op www.dnb.nl.

afm.nl/~/media/files/boete/2009/sns-bank-nv.ashx.

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers


133

Lex certa en het financieel bestuursrecht in verband met het rechtszekerheidsbeginsel. De AFM wees dit echter van de hand: “Dat van te voren geen ‘guidance’ is gegeven ten aanzien van de interpretatie van de norm, maakt niet dat van verwijtbaarheid geen sprake kan zijn. Het is immers de verantwoordelijkheid van SNS om het Wft normenkader na te leven, ongeacht of het om open normen gaat of niet. Daarbij geldt dat art. 4:23, eerste lid, Wft reeds vanaf 1 januari 2006 van toepassing is (tot 1 januari 2007 onder de Wet financiële dienstverlening). SNS heeft dus ruim de gelegenheid gehad om haar bedrijfsvoering hierop in te richten.” Zelfregulering en beleid In haar hierboven al aangehaalde rechtbankuitspraak van 4 mei 2011 inzake MBFS/AFM had de rechtbank geconcludeerd dat art. 115 lid 1 BGfo voldoende duidelijk ter invulling van de norm uit art. 4:34 lid 2 Wft was, maar dat het BGfo-artikel onvoldoende bepaald was om specifieke criteria te eisen. Daarbij betoogde MBFS dat de AFM een onjuiste uitleg aan dit artikel had gegeven door bij de invulling van de open norm onverkort aan te sluiten bij de Gedragscode VFN.103 Anders dan bij art. 115 lid 1 BGfo het geval was, had de AFM bij art. 4:34 lid 2 Wft middels een brief de norm kenbaar gemaakt. De rechtbank: “Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM de open normstelling van art. 4:34, tweede lid, van de Wft juist uitgelegd door als uitgangspunt te nemen dat de door de branche zelf vastgestelde Gedragscode VFN als minimumnorm dient te worden gehanteerd om te beoordelen of kredietverstrekkers voldoen aan het verbod van overkreditering. Van strijd met het bepaaldheidsgebod is geen sprake. AFM heeft immers met haar brief van 4 juli 2008 de markt ervan op de hoogte gesteld nieuwe normen in de gedragscodes van onder meer de VFN te

‹‹JBplus›› zien als minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering.” In dit geval had de AFM volstaan met het doen van een schriftelijke mededeling aan de aanbieders, dat de Gedragscode de minimale normen bevat. Ondanks dat het BGfo volgens de rechtbank niet nauwkeurig genoeg geformuleerd is om te mogen handhaven, is art. 4:34 lid 2 Wft dat wel; dit gelet op de verduidelijking in de vorm van het expliciet de Gedragscode VFN van toepassing verklaren. Deze uitspraak laat zien dat wetten kunnen worden verduidelijkt en nader kunnen worden gespecificeerd door het doen van een schriftelijke mededeling aan bijvoorbeeld kredietverstrekkers.104 Zie voorts een uitspraak van 21 maart 2012 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam.105 In deze zaak gaat het om de bestuurlijke boete van de AFM opgelegd aan BRSG Advisors Sa (BRSG) ter hoogte van € 240.000,- wegens overtreding van art. 5:58 lid 1 aanhef en onder a Wft. Bij de vraag of sprake is van een overtreding werd de Joint Guidance on Auction Manipulation betrokken, die volgens de voorzieningenrechter een sterke aanwijzing geeft voor de stelling dat de handelwijze van BRSG niet algemeen geaccepteerd was. Ter zitting betoogde BRSG dat de guidance pas na de gewraakte gedragingen was opgesteld en dat hierdoor de AFM-uitleg van art. 5:58 lid 1 aanhef onder a Wft niet voorzienbaar was. Dit beroep op het bepaalbaarheidsgebod slaagde niet, omdat volgens de voorzieningenrechter voor BRSG duidelijk had kunnen zijn “dat haar handelwijze als misleidend in de zin van voornoemde bepaling zou kunnen worden gekwalificeerd (vergelijk CBb 22 februari 2012, LJN

104 Opmerkelijk blijft overigens dat art. 4:34 lid 2 Wft, mede in het licht van de ‘kenbaar gemaakte’ gedragscode, voldoende bepaald wordt geoordeeld, maar dat het BGfo de Wft in dit geval juist niet verduidelijkt.

103 Rb. Rotterdam 4 mei 2011, «JOR» 2011/228 m.nt. Affourtit.

134

105 Vzngr. Rb. Rotterdam 21 maart 2012, «JOR» 2012/184 m.nt. Zeeman en Nelemans, RF 2012, 67.


‹‹JBplus››


BV6713).”106 Zoals Zeeman en Nelemans in hun noot constateren, is het opmerkelijk dat de rechter een guidance als enige weergave van de geldende algemene marktpraktijk bestempelt, zonder duidelijk te maken of er andere invullingen voorhanden zijn. In elk geval blijft een eigen rechterlijke invulling achterwege. Klaarblijkelijk functioneert de guidance als een soort richtlijn ter bepaling van wat het begrip ‘gebruikelijke marktpraktijk’ inhoudt; een de facto invloedrijke richtlijn, al staat rechtens altijd de mogelijkheid van een alternatieve invulling van dit vage begrip open. Anders gezegd, de richtlijn is leidend, zodat een afwijking – nu het inderdaad gaat om een richtlijn: een afwijking in algemene zin, dus niet enkel in bijzondere omstandigheden – dient te worden gemotiveerd (comply or explain). Daarbij valt op dat de richtlijn van private herkomst als minimumstandaard wordt gehanteerd en dat dit rechtmatig wordt bevonden. Verondersteld kan worden dat een richtlijn van private herkomst met de

status van maximum-standaard hooguit een theoretische mogelijkheid vormt.107. 108 107 Op de verhouding op het terrein van de financiële markten tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke normering gaan wij amper in. Zie onder andere over dit onderwerp uitvoerig A.G. Castermans, ‘Dwaling tussen privaat- en publiekrecht’, WPNR 2001, 143, p. 564-574; O.O. Cherednychenko, 'Het private in het publiek recht: over de opmars van het financiële 'toezichtprivaatrecht' en zijn betekenis voor het verbintenissenrecht.’ RMThemis 2012, 5, p. 223-235; O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010, 11, p. 66-77; en M. Scheltema en M.W. Scheltema, Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht: noodzakelijke veranderingen na de crisis, Deventer: Kluwer 2009; C.M. Grundmann-van de Kroll en J.B.S. Hijink, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: Regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: BJU 2012; en C.W.M. Lieverse en J.G.J. Rinkes, Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector (Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2010, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 106), Deventer: Kluwer 2010, hoofdstuk 5; C.E.C. Jansen, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren, J.W. Rutgers (red.), Zorgplichten tussen publiek- en privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011. 108 Wij signaleren nog dat de Rechtbank Rotterdam en het CBb voor zover ons bekend niet de in ABRvS 21 december 2011, «JB» 2012/33, AB 2012/210 m.nt. Vermeer, neergelegde opvatting van de Afdeling bestuursrechtspraak delen dat er geen bevoegdheid bestaat tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie wegens schending van een beleidsregel omdat een overtreding enkel een schending betreft van het bepaalde bij of krachtens wettelijk voorschrift (art. 5:1 lid 1 Awb). Deze opvatting van de Afdeling overtuigt niet waar het gaat om wetsinterpreterende beleidsregels of beleidsregels die feiten juridisch kwalificeren. Schending van dergelijke beleidsregels kan immers schending van een wettelijke norm impliceren. Dit wil niet zeggen dat de jurisprudentie op het terrein van het financieel bestuursrecht

106 Deze CBb-uitspraak is hierboven besproken. www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers

op dit punt vanzelfsprekend is. Immers, de open WftJurisprudentie Bestuursrecht plus, 2013

135


Slotbeschouwing

5.

5.1 Samenvatting Het financieel bestuursrecht kenmerkt zich door een spanning tussen enerzijds de behoefte aan open normen en anderzijds de behoefte aan voldoende rechtszekerheid. De wetgever heeft de nadruk gelegd op de integriteit van de marktactoren en het zo effectief mogelijk toezicht houden op de maatschappelijk cruciale, maar dynamische en onvoorspelbare financiële markten. De principle based-benadering onderschrijft het zelfregulerende vermogen van de financiële markten en sluit aan bij de visie van economen dat concrete en strikte normen minder doelmatig zijn. Ook juristen sluiten hun ogen niet voor de gunstige, praktische effecten van open normen. Er is duidelijk sprake van dynamiek tussen de economische Sparrow-visie en de in het algemeen striktere juridische zienswijze waarin meer aandacht voor legaliteit en rechtszekerheid bestaat. Men is het erover eens dat rigide wetgeving onhandig is. Het praktische doel van het toezicht, het voorkomen van ongewenst gedrag en ongewenste uitkomsten, staat voorop. Dit pleit voor het gebruik van open normen. Maar waar liggen uit een oogpunt van legaliteit en rechtszekerheid de grenzen? In het algemeen wordt foreseeability and accessibility van wetgeving geëist. In geval van open normen plegen zich vooral tot marktpartijen te richten, vergelijkbaar met zorgplichten in het kader van de kinderopvang (of, andere voorbeelden, het milieurecht en het arbeidsomstandighedenrecht), die zich eveneens primair tot burgers en bedrijven richten. Vanwege deze gerichtheid zou geredeneerd kunnen worden – en dit zou ook achter de opvatting van de Afdeling schuil kunnen gaan – dat het primair aan deze normadressaten is invulling aan deze normen te geven en dat om die reden schending van een (niet door de normadressaten, maar door een bestuursorgaan vastgestelde) beleidsregel op zichzelf nog geen schending van een wettelijk voorschrift impliceert.

136

‹‹JBplus›› normen schiet de wettekst (grammaticale interpretatie) op dit punt eigenlijk per definitie tekort. De jurisprudentie gooit het dan ook over een andere boeg: van invloed op de aanvaardbaarheid van open normen zijn de professionaliteit en deskundigheid van de normadressaat, diens onderzoeksplicht, het ingrijpende karakter van een maatregel en de gepubliceerde rechtspraak (waarin open normen kunnen worden verhelderd). Hiermee is gezegd dat open normen doorgaans geen inbreuk op het lex certa-beginsel vormen. In tegendeel: in de jurisprudentie wordt de noodzaak van open normen erkend, met dien verstande dat de normen wel zo duidelijk als mogelijk geformuleerd moeten worden. Dit alles geldt over de hele linie van het bestuursrecht, dus met inbegrip van het financieel bestuursrecht. In het financieel bestuursrecht blijkt met het oog op foreseeability and accessibility in een aantal casus de wetsgeschiedenis en/of de wetssystematiek van bijzonder belang. In andere gevallen is sprake van een evidente ofwel onmiskenbare schending van een open norm; in deze gevallen is de schending aanstonds duidelijk, zonder dat de norm eerst dient te worden geïnterpreteerd of ingevuld. Wanneer de historische of systematische interpretatie geen of onvoldoende uitkomst biedt en een evidente ofwel onmiskenbare normschending niet aan de orde is, komt het op het terrein van het financieel bestuursrecht vooral aan op de professionaliteit en deskundigheid van de normadressaat en diens onderzoeksplicht. Dit stoelt op het uitgangspunt dat de marktpartijen adressaat van de open norm zijn en het mede aan hen is invulling aan de norm te geven. De eisen die de toezichthouder stelt, zijn volgens de rechter voldoende voorzienbaar en toegankelijk indien de normen in de branche ‘algemeen gebruikelijk’ zijn, vallen onder professioneel handelen of worden ingevuld door (open) BW-normen. Wat de norm concreet inhoudt, wordt nauwelijks door de rechter zelf ingevuld. In dit verband speelt de bewijsrechtelijke positie – het feit dat de rechter het aan


‹‹JBplus››


de normadressaat acht om aannemelijk te maken dat het gedrag normconform was – eveneens een rol. Van de toezichthouder wordt zorgvuldig onderzoek voor en een deugdelijke motivering van het besluit geëist. Dat is iets anders dan een volledige rechterlijke toetsing van de bestuurlijke toepassing van een open norm op basis van een eigen rechterlijke invulling van die norm. In zoverre is de rechter reactief en impliceert beoordelingsruimte voor de toezichthouder daadwerkelijk speelruimte. Het voorhanden hebben van (kenbaar en duidelijk) beleid kan een tegemoetkoming aan eisen van zorgvuldigheid en motivering betekenen. In de jurisprudentie wordt op dit punt de lat echter laag gelegd. Niet alleen wordt geen plicht tot het vaststellen en bekendmaken van beleid aangenomen waardoor de normadressaten tijdig, in het belang van rechtszekerheid en lex certa, op de hoogte raken van waar zij zich aan hebben te houden. Zo al beleid tot stand is gebracht, worden evenmin hoge eisen gesteld aan de scherpte van de eigen nadere normering in dit beleid. De sites van DNB en de AFM bevatten veelal open en algemene verwijzingen. Het is allemaal ‘wat kort door de bocht’; het is eerder uitzondering dan regel dat de toezichthouders daadwerkelijk guidance geven. Hun ‘gemakkelijke’ handelwijze kan op grond van de jurisprudentie even gemakkelijk de (beperkt indringende) rechterlijke toets van het beleid ter invulling van beoordelingsruimte doorstaan. Reeds een waarschuwing, handreiking of rondetafelgesprek wordt door de rechter met het oog op de lex certa als toereikend gezien. Bij de principle based-benadering, die het zelfregulerende vermogen van de financiële markten onderstreept, past dat de normadressaten een eigen verantwoordelijkheid voor de invulling van open normen dragen. Inderdaad spelen veldnormen op het terrein van het financieel bestuursrecht een belangrijke rol. Dit mitigeert de verantwoordelijkheid van de toezichthouders op het punt van de kenbaarheid en duidelijkheid van open normen. Dit met de www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers

aantekening dat een toezichthouder in termen van bekendmaking en overgang van het ene naar het andere regiem extra zorgvuldig dient te zijn wanneer hij zwaardere eisen dan de veldnormen wil hanteren. 5.2 Nadere beoordeling: de rechter Zeker op het terrein van het financieel bestuursrecht zijn open normen onvermijdelijk. De invulling van deze open normen geschiedt via zelfregulering (veldnormen), beleid van de toezichthouder en rechterlijke toetsing. Daarbij is in hoge mate sprake van interactie. Te denken valt aan overleg tussen financiële branches en de toezichthouder; verder aan beleid van de toezichthouder waarmee wordt gereageerd op veldnormen. In deze constellatie heeft de rechterlijke toetsing vooral een reactief karakter. Met name in geval van sancties is dit op het eerste gezicht merkwaardig. Immers, de vraag of sprake is van een overtreding is een rechtsvraag. Vervolgens zou men verwachten dat de rechter in geval van beweerde schending van een open norm zelf die norm volledig invult. Bij nadere beschouwing moet men er echter begrip voor hebben dat de rechter aan die eigen (volledige) operationalisering van open normen niet toekomt. In geval van beoordelingsruimte is de rechter in beginsel tot een dergelijke operationalisering bevoegd. Hij moet daartoe echter ook in staat zijn (wie competent (bevoegd) is, moet ook competent (bekwaam) zijn; ‘kunnen’ als voorwaarde voor ‘mogen’).109 Dit geldt overal waar bijzondere expertise is vereist (denk bijvoorbeeld ook aan het milieurecht).110 In het licht van de jurisprudentie van het EHRM is deze (weliswaar zeker geen marginale maar 109 In het licht hiervan, en voorts met het oog op de rechtseenheid, behoeft de wenselijkheid van concentratie van financiële bestuursrechtspraak geen nadere motivering. 110 Vgl. voorts art. 8:4 lid 3 onder b en c Awb, waar het ‘kennen en kunnen’ en bepaalde technische beoordelingen van beroep bij de bestuursrechter zijn uitgezonderd. Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2013

137

Lex certa en het financieel bestuursrecht wel degelijk) iets terughoudende opstelling van de rechter niet vanzelfsprekend. Volgens het EHRM vervult uitleg van wetgeving door de rechter met het oog op foreseeability and accessibility immers een essentiële functie. Indien open normen in een bestendige lijn worden uitgelegd en gepubliceerd, is er geen strijd met art. 7 EVRM omdat publicatie van deze rechtspraak de open norm volgens het EHRM voldoende voorzienbaar maakt. In zoverre de marktpartijen het voor de invulling van open normen van de rechter moeten hebben maar deze rechterlijke invulling aan de oppervlakte blijft, kan moeilijk van voldoende voorzienbaarheid gesproken worden. Het gaat echter niet enkel om de eigen rechterlijke invulling van open normen, maar om hun concretisering in de gehele context, waarbij ook onder andere veldnormen, beleidsuitingen en verstrekte inlichtingen een rol spelen. Een enigszins beperkte taak van de rechter in deze constellatie betekent daarom niet dat niet aan art. 7 EVRM voldaan zou zijn. 5.3 Nadere beoordeling: de toezichthouders Wij vragen ons wel af of in dit verband niet meer van de toezichthouders verlangd zou moeten worden. Hun huidige interpreterende beleid is deels reactief (op veldnormen) en meestal globaal, en komt niet zelden te laat, namelijk pas in het kader van de besluitvorming (of zelfs de rechterlijke procedure) over het opleggen van een sanctie. Indien enkel wordt getoetst of de ‘meest duidelijke manier’ van kenbaar maken van de norm is gebruikt en of de feiten voldoende zijn weerlegd, wordt ‘de rekening van het gebruik van open normen’ teveel en te eenzijdig bij de normadressaat gelegd.111 De principle based-benadering van de Wft legt weliswaar veel nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van normadressaten, maar dat neemt naar onze mening niet weg dat zij waar

‹‹JBplus›› het gaat om tijdige duidelijkheid over de normen ook extra eisen aan de toezichthouders stelt.112 Anders verwijt de pot de ketel dat hij zwart ziet. De toezichthouders lijken dit te onderkennen. In toenemende mate wordt gewerkt aan toegankelijke beleidsdocumenten waarin nadere de besliskaders worden omschreven.113 Ook het document ‘Visie op toezicht 2010-2014’ van DNB wekt vertrouwen door te erkennen dat transparantie over toezichtstrategie, -regelgeving, -bevindingen en -resultaten bijdragen aan helderheid van en inzicht in het toezichtbeleid, waardoor de effectiviteit en de efficiëntie van het toezicht worden vergroot. Daarbij kunnen wij ons voorstellen dat – naast naming and shaming – tevens meer aandacht wordt besteed aan best practices. Immers, juist ook positieve voorbeelden kunnen richting geven aan gewenst gedrag. In dit kader dient zich voorts de dimensie van de checks and balances aan. De financieel toezichthouders zijn tegelijk normsteller en handhaver. Waar het gaat om de invulling van open normen van schending waarop een herstelsanctie of een bestuurlijke boete staat, sluipen in het antwoord of sprake is van een overtreding beleidsmatige elementen. Dit is geen gelukkige situatie. In dit licht dient zich de vraag aan of in plaats van nadere normstelling door de toezichthouder zelf nadere normstelling in de vorm van een algemene maatregel van bestuur, ministeriële regeling of ministeriële beleidsregels aangewezen zou kunnen zijn. Wij hebben daarover onze twijfels. Niet alleen staat het alternatief van meer wettelijke voorschriften haaks op de principle based-benadering. Ook 112 In het Jaarverslag 2007 van de AFM, p. 24 (te vinden op http://www.afm.nl/~/media/files/jaarverslag/jv-2007. ashx) wordt dit erkend dat de AFM een oriëntatiepunt moet zijn. Zie voorts de speech van T. Kockelkoren, ‘Effectiviteit van de Wft’, van 17 februari 2011, http:// www.afm.nl/layouts/afm/default.aspx~/media/files/ lezingen/2011/kockelkoren-effectiviteit-wft-speech.

111 R.M.I. Lamp, ‘Koersbeïnvloeding en marktmanipulatie – noot bij AFM/IMC Securities’, BB 2012, 17.

138

113 R. Jeurissen, M. De Jong en B. Odijk, ‘Inleiding stimuleringskader Integere Organisatie’, SIO 2012, p. 5.


‹‹JBplus››


rijzen vragen met betrekking tot de vereiste expertise: de kennis van de financiële markten. Het departement zou zelf die kennis moeten vergaren en dus nauwe contacten moeten onderhouden met de financiële markten en voorts regelmatig bij DNB en de AFM te rade moeten gaan. Daar komt bij dat nadere wetgeving en ministeriële beleidsregels niet kunnen verhinderen dat DNB en de AFM ook eigen beleid zullen blijven maken en toepassen. Kortom, we vrezen dat de situatie rond de invulling van open normen nog ingewikkelder – minder toegankelijk en voorzienbaar – zou worden dan zij al is. Indachtig het onderwerp van de VAR-preadviezen van dit jaar, hebben wij ons nog afgevraagd of, op het terrein van het financieel bestuursrecht, aanvragen of verzoekschriften ter verkrijging van rechtsoordelen met de status van een besluit of een rechterlijke uitspraak wenselijk zijn.114 De mogelijkheid van een verzoekschriftprocedure ter verkrijging van een declaratoir met passeren van de toezichthouder zouden wij meteen van de hand willen wijzen.115 Voor rechtsoordelen van de toezichthouder ligt het genuanceerder.116 De onderzoeksplicht van marktpartijen verdient als pendant een informeerplicht van de toezichthouders (de toezichthouder als adviseur).117 114 F.J. van Ommeren, P.J. Huisman, G.A. van der Veen en K.J. de Graaf, Het besluit voorbij (preadviezen, VARreeks 150), Den Haag: BJU 2013. 115 Zie met name het preadvies van K.J. de Graaf, ‘Verzoek naast beroep? Een rechtsvergelijkend perspectief ’, in: Het besluit voorbij, p. 295.

Voorkomen moet echter worden dat deze verplichting denatureert in een soort vergunningverleningsbevoegdheid.118 Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden behoefte zal bestaan aan een structuur waarbinnen meer plaats is voor rechtsoordelen die onder voorwaarden ook vatbaar zouden zijn voor bezwaar en beroep.119 Een betere oplossing vinden wij de later in het kader van de Wijzigingswet financiële markten 2014 gekozen constructie dat een toezichthouder eerst een aanwijzing geeft en dat pas wanneer de aanwijzing niet wordt opgevolgd gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete (zie ook par. 5.3). Weliswaar blijven de normadressaten ook dan te maken krijgen met open normen en daarmee gepaard gaande rechtsonzekerheid, en dus met een onderzoeksplicht. Maar waar het gaat om dwangsommen en bestuurlijke boetes wordt de lex certa-problematiek aanzienlijk gereduceerd. Dit strookt met de gedachte dat het bepaalbaarheidsgebod voor sancties, en met name voor bestraffende sancties, extra gewicht heeft (conform Aanwijzing 144 van de Aanwijzingen voor de regelgeving; zie par. 1). Voordeel voor de normadressaten is dat zij zich niet druk hoeven te maken over de vraag wanneer hun gedrag een kennelijke schending van hun zorgplicht betekent (ook over wat kennelijk is, kan nu eenmaal misverstand bestaan). Voordeel voor de toezichthouders is dat zij, anders dan in een stelsel waarin rechtsoordelen (op verzoek) al snel als een appellabel besluit worden gekwalificeerd, het

116 Zie in dit verband CBb 21 juli 1998, AB 1998/437, Rb. Rotterdam 12 september 2007, «JOR» 2007/275 m.nt.

gen over de regulering van de financiële markten, Deven-

Jong, ECLI:NL:RBROT:2007:BB4566, CBb 4 mei 2009,

ter: Kluwer 2004, p. 131; en A. Schilder en W.H.J.M.

«JOR» 2009/228 m.nt. Peters en Rb. Rotterdam 17

Nuijts, Het advies en de rol van de adviseur, Handelingen

november 2011, «JOR» 2012/45 m.nt. Nuvten.

Nederlandse Juristen-Vereniging, 134e jaargang/ 2004-

117 Zie nader R. van Gestel en W. Ligthart, ‘Zachte toezichthouders maken …?’, in: Ph. Eijlander, R. van Gestel, W. Ligthart, S. Waslander, Dilemma’s rond toezicht, Den

1, Deventer: Kluwer 2004, p. 82, 85 en 132. 118 Vgl. het vroegere vergunningstelsel in het mededingingsrecht en de afschaffing daarvan.

Haag: BJU 2002, p. 23; J.M. van Dijk en H.V. Oppelaar,

119 Vgl. de gang van zaken bij het Commissariaat voor de

Voorstel van Wet op het financieel toezicht: beschouwin-

Media, waar een dergelijke structuur is waar te nemen.

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers


139

Lex certa en het financieel bestuursrecht zelf in de hand hebben om (ambtshalve) normconcretiserende beslissingen te nemen die appellabel zijn. Hiermee is niet gezegd dat de aanwijzingsbevoegdheid en de koppeling daaraan van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete het ei van Columbus zijn. Zo blijft de vraag in welke gevallen een aanwijzing dient te worden gegeven en hoe voorspelbaar dat voor de normadressaten is.120 We merken nog op dat grote aansprakelijkheidsrisico’s in combinatie met de open normen uit de Wft terughoudend toezicht in de hand zouden kunnen werken. De inwerkingtreding op 1 juli 2012 van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen – art. 1:25d Wft: ‘immuniteit’ voor DNB en de AFM, behalve in gevallen van opzet of grove schuld – voor de toezichthouders zou gepaard kunnen gaan met meer, scherper en kenbaarder toezichtbeleid zoals door ons voorgestaan.121 Een dergelijke ontwikkeling doet meer recht aan de eigen verantwoordelijkheid van de toezichthouders en zou kunnen leiden tot enerzijds meer houvast voor de marktpartijen en anderzijds een striktere rechtshandhaving. Uiteindelijk zijn een goed functioneren en de betrouwbaarheid van de financiële markten daarmee gediend. 5.4 Nadere beoordeling: de marktpartijen Met de principle based-aanpak wordt tevens de eigen verantwoordelijkheid van de marktpartijen aangesproken. Die eigen verantwoordelijkheid krijgt gestalte in de vorm van door 120 Zie ook het kritische advies van de Raad van State, No. W06.13.0026/III, p. 1-3. 121 Het verbaast niet dat de Wet aansprakelijkheidsbeperking ook veel kritiek heeft ontmoet. Daarbij is onder

‹‹JBplus›› financiële branches vastgestelde veldnormen zoals codes. Dergelijke vormen van zelfregulering kennen eigensoortige knelpunten (waaronder de positie van bedrijven die niet bij de betrokken branche zijn aangesloten).122 Het spreekt voor zich dat de toekomstige ontwikkeling van het financieel toezicht sterk afhangt van hoe de financiële sector de eigen verantwoordelijkheid en bijbehorende knelpunten oppakt. Op deze plaats volstaan wij met de opmerking dat het maatschappelijk gebrek aan vertrouwen in financiële instellingen in belangrijke mate aan deze instellingen zelf is te wijten. Pogingen tot verbetering – ‘de klant centraal’ – laten onverlet dat het vertrouwen in de financiële sector wankel blijft. Marktwerking en corrigerende mogelijkheden van het privaatrecht zijn beperkt (om redenen van stabiliteit – en de eigen financiële positie – zal ook de overheid niet uitzien naar bijvoorbeeld sterke klantenmobiliteit of het – in plaats van het bieden van financiële compensatie zoals dat nu aan de orde is – op grote schaal wegens dwaling ontbinden van woekerpolissen). Kortom, de roep om meer en steviger financieel toezicht zal aanhouden. 5.5 Wat we niet weten Zoals wij in par. 2 hebben toegelicht, heeft de theorie van Sparrow bijzondere relevantie voor de vormgeving van de Wft en de aanpak van financieel toezichthouders. Deze theorie, die bepleit dat toezichthouders naast alleen illegaal ook weliswaar geoorloofd maar schadelijk gedrag aanpakken, herbergt het risico dat toezichthouders de grenzen van hun – met open normen omgeven – bevoegdheden opzoeken en zelfs overschrijden. We hebben niet de indruk gekregen dat bevoegdheidsoverschrijding in de praktijk, afgezien van een enkel

meer van betekenis dat de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders ook al was beperkt door HR 13

122 De verhouding tussen private en publiekrechtelijke

oktober 2006, NJ 2008, 527, «JB» 2007/20, «JOR»

normering hebben wij in onze bijdrage slechts zijde-

2006/295 m.nt. Busch, ECLI:NL:HR:2006:AW2077 en

lings behandeld. Zie verder de in voetnoot 107 genoem-

ECLI:NL:PHR:2006:AW2077 (Vie d’Or).

de literatuur.

140


‹‹JBplus››

‘ongeluk’, een probleem vormt.123 DNB en de AFM zijn zich er klaarblijkelijk terdege van bewust dat de toepassing van hun formele bevoegdheden, met name die tot het opleggen van een last onder dwangsom en, a fortiori, het opleggen van een bestuurlijke boete, beperkt moet blijven tot illegaal gedrag. De rechter zal hier ook op toezien. Hiermee staat niet vast dat de Sparrow-benadering niet problematisch is. De grens tussen het geven van voorlichting ter voorkoming van legaal maar ongewenst gedrag en beleid ter uitoefening van handhavingsbevoegdheden kan bijvoorbeeld vloeiend blijken te zijn (function creep). We sluiten af met de opmerking dat we heel veel niet weten. Onze bijdrage spitst zich toe op de jurisprudentie. We weten niet wat zich daarbuiten afspeelt. Financiële markten kunnen klein zijn, en de lijnen tussen toezichthouder en marktpartij kort. Dit kan betekenen dat verschil van inzicht over de betekenis van open normen via bilateraal overleg wordt opgelost. Evenmin valt uit te sluiten dat een marktpartij naar aanleiding van zulk overleg, dat het karakter van onderhandelingen kan aannemen, met tegenzin berust. Hierbij kan van belang zijn dat sommige financiële instellingen met een zekere regelmaat of zelfs voortdurend een of meer zaken bij de AFM hebben lopen. Niet valt uit te sluiten dat dit tot strategische overwegingen leidt bij het al dan niet instellen van beroep bij de rechter. Wat we wel weten, is dat het onderwerp open normen en lex certa op het terrein van het financieel bestuursrecht buitengewoon ingewikkeld is en dat eenvoudige juridische redeneringen en oplossingen – zoals: het gaat om rechtsvragen, dus de rechter moet vol toetsen – daarom niet bestaan.

123 De impact van onze bijdrage was groter geweest wanneer het tegendeel was gebleken. Maar ‘negatieve’ onderzoeksresultaten zijn zeker zo belangwekkend als ‘positieve’. www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers


141

‹‹JBplus››

142


Prof.mr. H.E. Bröring & mr. E.M. van Vorselen

Recommend Documents