‘Proactief juridisch handelen binnen de bouw als de nieuwe norm’ ‘Een onderzoek naar het implementeren dan wel verbeteren van juridisch risicomanagement in de precontractuele fase bij bouwbedrijven’
Jan-Willem van Vossen
Abstract Met dit onderzoek wordt een eerste inzicht verkregen in de toepasbaarheid van het gedachtegoed ‘proactief juridisch handelen’ in relatie met risicomanagement in Nederland en de oorzaken van aanbestedings- en uitvoeringsgeschillen in de bouw. Door de toegenomen complexiteit van bouwprojecten, veranderende contractuele voorwaarden, nieuwe aanbestedingsvormen en recente geschillen in Nederland, is de roep naar het voorkomen van geschillen en daarmee de identificatie en beheersing van juridische risico’s in Nederland toegenomen. Het onderzoek is uitgevoerd onder juristen, projectleiders en tenderteamleden bij opdrachtgevers en opdrachtnemers in de bouw en getoetst middels een casestudie bij Koninklijke BAM Groep nv. De resultaten van dit onderzoek tonen aan dat de bouwsector veel problemen heeft met het contractueel duiden van risico’s en dus het vertalen van de techniek naar de contracten. Verder is aangetoond dat er een verzuiling tussen disciplines plaatsvindt binnen bouwbedrijven en dat roep naar een betere interne communicatie tussen de verschillende specialisten groot is. Ook in de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer is een slechte communicatie de belangrijkste oorzaak van veel geschillen en daarmee onduidelijke juridische risico’s. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers meer samen willen werken en transparanter willen zijn over potentiële juridische geschillen. Om dit te bereiken, moet de cultuur binnen de bouw proactief zijn. Uiteindelijk hebben de onderzoeksresultaten ertoe geleidt dat er een aanbeveling wordt gegeven tot het implementeren van een juridisch risicomanagementsysteem met haar randvoorwaarden om het proactief juridisch handelen concreet vorm te geven. Hierbij krijgt de jurist een proactieve rol in het precontractuele proces.
Proactief juridisch handelen Een onderzoek naar het implementeren dan wel verbeteren van juridisch risicomanagement in de precontractuele fase bij bouwbedrijven
Onderwerp van het afstudeeronderzoek: Opdrachtnemers en opdrachtnemers zijn steeds vaker betrokken bij geschillen tijdens en voor bouwprojecten. In deze thesis wordt onderzocht in hoeverre het gedachtegoed omtrent proactief juridisch handelen kan bijdragen aan een beter identificeren en beheersen van de juridische risico’s in de precontractuele fase van bouwprojecten. Het doel van deze thesis is om ervoor te zorgen dat zowel in de aanbestedings- als uitvoeringsfase minder geschillen tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers ontstaan omtrent bouwprojecten door het toepassen van goed juridisch risicomanagement.
Auteur: Studentnummer: ANR: Opleiding: Afstudeerrichting: Afstudeerdatum- en tijd:
Jan-Willem van Vossen U1232463 315609 Master Ondernemingsrecht Risicomanagement Vrijdag 19 december 2014 om 16:00
Afstudeercommissie:
Prof. dr. C.F. van der Elst Mr. dr. W.C.T. Weterings Drs. C.H.G. de Vries RA
Tilburg University Tilburg University Koninklijke BAM Groep nv
Universiteit van Tilburg Faculteit: Opleiding:
Rechtsgeleerdheid Ondernemingsrecht
Koninklijke BAM Groep nv Unit: Afdeling:
December 2014 / definitief eindverslag
Financiën Risk Management
Inhoudsopgave Inhoudsopgave ........................................................................................................................................ 1 Voorwoord ............................................................................................................................................... 3 Gebruikte afkortingen .............................................................................................................................. 4 Hoofdstuk 1: Inleiding .............................................................................................................................. 5 1.1 Aanleiding ...................................................................................................................................... 5 1.2 Probleemstelling .......................................................................................................................... 11 1.3 Doelstelling onderzoek................................................................................................................. 12 1.4 Verantwoording, afbakening en beperkingen van het onderzoek ............................................... 13 1.5 Plan van aanpak .......................................................................................................................... 14 Hoofdstuk 2: Juridisch risicomanagement in de bouw .......................................................................... 16 2.1 Risico’s: wat zijn dat?................................................................................................................... 16 2.2 De ontwikkeling van risicomanagement ...................................................................................... 22 2.3 Wat is risicomanagement anno 2014 .......................................................................................... 25 2.4 Het risicomanagementproces ...................................................................................................... 30 2.5 Risicomanagement in de bouwpraktijk ........................................................................................ 32 2.6 Tussenconclusie .......................................................................................................................... 36 Hoofdstuk 3: Het aanbesteden en uitvoeren van contracten in de bouw .............................................. 37 3.1 Het proces van aanbesteden in een notendop ............................................................................ 37 3.2 Rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures ......................................... 43 3.3 De verschillende contractvormen bij aanbestedingen ................................................................. 51 3.4 Tussenconclusie .......................................................................................................................... 55 Hoofdstuk 4: Reactief- vs. Proactief handelen ...................................................................................... 56 4.1 Reactief juridisch handelen .......................................................................................................... 56 4.2 Proactief en preventief juridisch handelen ................................................................................... 61 4.3 Juridisch handelen als een ‘Competitive Advantage’ .................................................................. 68 4.4 De bouw vanuit een proactieve juridische benadering ................................................................ 71 4.5 Tussenconclusie .......................................................................................................................... 78 Hoofdstuk 5: Empirisch onderzoek naar de oorzaken van juridische geschillen in de bouw ................ 80 5.1 Methodologie ............................................................................................................................... 80 5.2 Resultaten onderzoek naar juridische geschillen rondom aanbestedingsprocedures ................ 89 5.3 Resultaten onderzoek naar juridische geschillen in de uitvoeringsfase .................................... 105 5.4 Tussenconclusie ........................................................................................................................ 131
~1~
Hoofdstuk 6: Voorlopige conclusies en voorlopige aanbevelingen ..................................................... 133 6.1 Inleiding ...................................................................................................................................... 133 6.2 Proactief juridisch handelen ....................................................................................................... 133 6.3 Het uitrollen van juridisch risicomanagement ............................................................................ 134 Hoofdstuk 7: Confrontatie theorie en de praktijk ................................................................................. 149 7.1 Policy to win fase en pre-kwalificatie ......................................................................................... 149 7.2 Strategie en uitwerken varianten ............................................................................................... 154 7.3 Selecteren en uitwerken oplossingsrichtingen .......................................................................... 164 7.4 Uitwerken en indienen aanbieding ............................................................................................. 166 7.5 De evaluatie als extra stap......................................................................................................... 168 7.6 Tussenconclusie ........................................................................................................................ 169 Hoofdstuk 8: Definitieve conclusie en aanbevelingen ......................................................................... 170 8.1 Conclusie onderzoek ................................................................................................................. 170 8.2 Aanbevelingen onderzoek ......................................................................................................... 171 8.3 Aanbevelingen voor verder onderzoek ...................................................................................... 175 Literatuurlijst ........................................................................................................................................ 176 Jurisprudentielijst ................................................................................................................................. 189 Wet- en regelgeving ............................................................................................................................ 194 Appendices thesis Jan-Willem van Vossen ......................................................................................... 195
~2~
Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeeronderzoek dat ik heb geschreven in het kader van de afronding van mijn master Ondernemingsrecht aan de Tilburg University. Gaandeweg mijn studie is de interesse voor het vakgebied ondernemingsrecht sterk toegenomen. Vooral het terrein aangaande risicomanagement spreekt mij erg aan. Het was voor mij dan ook vrij duidelijk dat ik een afstudeeronderzoek op dit vakgebied wilde gaan schrijven.
Aan deze thesis hebben uiteindelijk veel mensen meegewerkt. Dit voorwoord wil ik dan ook gebruiken om hen te bedanken.
In de eerste plaats gaat mijn dank uit naar Camiel de Vries en Cees Luijendijk van Koninklijke BAM Groep nv. Zij hebben mij de mogelijkheid tot afstuderen geboden bij BAM. In het bijzonder wil ik daarbij Camiel bedanken voor zijn kritische inbreng en begeleiding tijdens mijn onderzoek. Dankzij zijn sturing en aanwijzingen is deze thesis nog voor 2015 afgekomen.
In de tweede plaats wil ik de Tilburg University en daarbij in het bijzonder Christoph van der Elst bedanken voor het verkregen onderwijs en de begeleiding van mijn thesis. Zonder uw medewerking had ik deze thesis niet kunnen schrijven.
Mijn collega’s bij BAM wil ik van harte bedanken. Iedereen is altijd bereid geweest om mee te denken met mijn onderzoek. Zo zorgde Jurgen Leissner voor de juridische feedback, Jan Verweij voor het cultuuraspect en Patricia de Greef voor de uitleg van het tenderhandboek. Daarnaast wil ik ook Tom, Celine, Kees, Max, William en Michiel bedanken voor de leuke gesprekken en adviezen. De sfeer binnen BAM heb ik altijd als zeer prettig ervaren.
Tenslotte wil ik mijn ouders en vriendin bedanken voor de jarenlange steun die zij hebben gegeven tijdens mijn studie. Zonder jullie steun had ik nu niet eens rechten meer gestudeerd. Jullie hebben ervoor gezorgd dat ik sta waar ik nu sta.
Jan-Willem v. Vossen Sint-Annaland, 19 December 2014 “Risk is like fire: If controlled it will help you; if uncontrolled it will rise up and destroy you.” – Theodore Roosevelt –
~3~
Gebruikte afkortingen Art.
-
Artikel
ARW 2012
-
Aanbestedingsreglement 2012
Aw
-
Aanbestedingswet 2012
BAM
-
Koninklijke BAM Groep nv
BAM IPM
-
BAM Infraprojectmanagement
BW
-
Burgerlijk Wetboek
CAS
-
Casualty Actuarial Society
COSO
-
Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway commission
DBFM
-
Design, Build, Finance & Maintain.
D&C
-
Design en Construct
de Code
-
De Nederlandse Corporate Governance Code
EMVI
-
Economisch Meest Voordelige Inschrijving
ERM
-
Enterprise Risk Management
ERM-II
-
ERM Institute International
nr.
-
nummer
p.
-
pagina
PPS
-
Publiek Private Samenwerking
RMA
-
Risk Management Association
Rv
-
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
RvB
-
Raad van Bestuur
RvC
-
Raad van Commissarissen
SOA
-
Society of Actuaries
UAV
-
Uniforme Algemene Voorwaarden
WTC
-
World Trade Center
~4~
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding 1.1.1 Algemeen Het bovenstaande krantenartikel uit de Cobouw1 staat helaas niet op zichzelf. Vele bouwbedrijven kampen dit jaar met slechte resultaten door tegenvallende projecten.2 Bouwreuzen zoals Koninklijke BAM Groep nv (hierna: BAM), Heijmans en Ballast Nedam hebben stuk voor stuk te maken met negatieve jaarcijfers door verliesgevende projecten. Neem nu bijvoorbeeld het bovenstaande project A15 Maasvlakte-Vaanplein. De bouwbedrijven Ballast Nedam, Strukton en Strabag werken gezamenlijk in een combinatie aan dit project in opdracht van Rijkswaterstaat. Een project dat vanaf het begin stroef loopt en voor grote projectverliezen bij de partners in deze combinatie zorgt.3 De koers van Ballast Nedam is zelfs door dit project meer dan gehalveerd.4 Grote kostenoverschrijdingen die voor (juridische) geschillen zorgen, vormen de rode draad door dit project. Miljoenenclaims zijn het gevolg. Het betreft hier een project wat gekenmerkt wordt door een andere rol voor de opdrachtgever en een andere rol voor de opdrachtnemer door het zogenaamde DBFMO contract. Deze contractvorm houdt in dat de opdrachtnemers het ontwerp, de uitvoering, de financiering en het onderhoud van 1
Cobouw 7 oktober 2014 (www.cobouw.nl/nieuws/grootbedrijf/2014/10/07/geldzorgen-ballast-nedamnemen-toe-door-pps-a15). 2 Zie de jaarrekeningen van de verschillende bouwbedrijven voor de cijfers. 3 Cobouw 6 oktober 2014 (www.cobouw.nl/nieuws/algemeen/2014/10/06/nieuw-winstalarm-ballastnedam). 4 Financieel Dagblad 6 oktober 2014 (www.fd.nl/beurs/897097/bam-krijgt-tik-op-licht-hoger-damrak).
~5~
het bouwproject voor meerdere jaren voor hun rekening nemen. Opdrachtgevers maken steeds meer gebruik van dit soort contracten bij grote projecten. Contractvormen zijn in de loop van de tijd aan het veranderen van traditioneel naar geïntegreerd bij deze grote projecten. De ontwerp- en onderhoudsrisico’s zijn hierdoor steeds vaker voor de bouwbedrijven. Bouwbedrijven lopen hierdoor veel grotere risico’s dan vroeger en dit vraagt meer risicobewustzijn en een betere (juridische) risicobeheersing. Dit zogenaamde nieuwe werken vergt andere competenties van medewerkers en inherent hieraan dus een andere cultuur. Goed (juridisch) risicomanagement en meer proactief juridisch handelen in het voortraject van een project zijn bij deze contractvormen noodzakelijk. Iets wat door bouwbedrijven wel erkend wordt, maar waarvan nog onvoldoende duidelijk is hoe dit toegepast moet worden en wat dit überhaupt is. De actuele vraag voor veel bouwbedrijven is: Welke rol kan (juridisch) risicomanagement spelen bij het beheersen van die oorzaken/risico’s, zodat projectverliezen en de daarbij behorende juridisch geschillen beheerst worden? En nog belangrijker: Wat zijn nu eigenlijk juridische risico’s? Er moet dus proactief juridisch gehandeld worden in de precontractuele fase (het voortraject/ de periode van aanbesteden) van bouwprojecten. Met dit zogenaamde proactief handelen wordt bedoeld dat zo vroeg mogelijk in de precontractuele fase van een bouwproject de potentiële juridische problemen of wel potentiële geschillen al beheerst worden. Dit is een tegenstelling met de oude cultuur waarin reactief handelen centraal staat. Een cultuur waarbij er pas met mogelijke juridische problemen en risico’s gewerkt wordt wanneer zij zich openbaren of wanneer er ad hoc een jurist ingeschakeld wordt. Een cultuur waar de focus veel meer op het aannemen van zoveel mogelijk werk ligt en waar door middel van het claimen van meerwerk, een voorbeeld van een geschil, een zo gunstig mogelijk financieel resultaat behaald wordt. Nu risicomanagement een hoge vlucht heeft genomen door de veranderde en risicovollere vraag van de opdrachtgever, is het vanzelfsprekend dat ook (bedrijfs)juristen5 een bijdrage moeten gaan leveren aan (juridisch) risicomanagement. (Bedrijfs)juristen worden de laatste jaren acuut bij het proces van risicomanagement betrokken, maar kennen vaak niet de achterliggende gedachtes achter risicomanagement en lopen dan ook vast op beheersen van de juridische risico’s. (Bedrijfs)juristen hebben vaak nog geen inzicht in alle juridische risico’s en de oorzaken hiervan en zien deze dan ook eenvoudig over het hoofd. Het is zelfs schrijnend om te zien dat (bedrijfs)juristen geen idee hebben welke rol, taak en verantwoordelijk zij hebben binnen het juridische risicomanagement van organisaties en dat het daarnaast überhaupt onduidelijk is wie de verantwoordelijkheid heeft over het beheersen van de juridische risico’s.6 Vaak wordt er pas een beroep op een jurist gedaan
5
Hieronder worden in deze thesis ook de contractmanagers en contractdeskundigen met een juridische achtergrond verstaan. 6 Goudswaard 2011, (www.advocatie.nl/juridisch-risicomanagement-nog-te-vaak-onderbelicht).
~6~
wanneer een risico zich geopenbaard heeft en de ‘zwarte zwaan’ voor negatieve juridische gevolgen zorgt7 of wordt de jurist af en toe ad hoc geconsulteerd. Dit wordt het zogenaamd reactief handelen genoemd. Hoe zit het nu echter met juridisch risicomanagement in de bouw? Hoe kunnen juridische risico’s al meer in het voortraject beheerst worden, het zogenaamde proactief juridisch handelen? Kunnen naast de (bedrijfs)juristen ook andere medewerkers hieraan bijdragen is dan één van de vragen. Deze problematiek staat in deze thesis centraal. Het behalen van een zo goed mogelijk resultaat op een project wordt tegenwoordig steeds sterker bepaald in het voortraject (tenderfase). Veranderende contracttypen en condities vormen voor de aannemende partij aan de ene kant een risico, maar aan de andere kant ook een kans om zich te differentiëren van andere partijen op de markt.8 Gezien de steeds scherper wordende aannemingsprijzen, lagere marges, veranderende wetgeving en andere ontwikkelingen, wordt het steeds belangrijker om kansen te grijpen in de voorfase van een project. Al gaat dit misschien door een ‘nieuwe richtlijn’ veranderen.9 Het gaat erom om dat er aan de ene kant voldaan wordt aan de wensen van de opdrachtgever, maar aan de andere kant een zo goed mogelijk financieel resultaat wordt geboekt door de opdrachtnemer. Bouwbedrijven hebben te maken met uiteenlopende projecten die in verschillende fases verkeren, ieder met haar eigen risico’s. Zo is er de precontractuele fase die loopt vanaf het ‘gerucht’ van een project tot het daadwerkelijk tekenen van een contract. In deze precontractuele fase bevindt zich de tenderfase die loopt vanaf het in de markt zetten van de vraag voor project tot aan het daadwerkelijk tekenen van het contract. Na het tekenen van het contract bevinden partijen zich in de uitvoeringsfase en wordt het aanbestede contract dus uitgevoerd. Risicomanagement is in het kader van deze fases het geheel van activiteiten en maatregelen gericht op het omgaan met risico’s ter beheersing van een project.10 Bij veel projecten wordt er wel rekening gehouden met bepaalde risico’s, maar staat men niet echt bij de beheersing van de oorzaken stil. 1.1.2 Inzoomen op de problematiek De indirecte aanleiding kan grofweg worden onderverdeeld in drie verschillende gebieden. Deze drie gebieden bestaan uit aanbestedingsgeschillen, uitvoeringsgeschillen en mogelijke geschillen door toekomstige wetgeving. Misschien wel één van de meest financieel bedreigende juridische risico’s voor bouwbedrijven is het risico dat zij een werk niet gegund krijgen, terwijl zij dit onder ‘normale’ condities wel gegund zou hebben gekregen. Met andere woorden gezegd, betekent dit min of meer dat een bouwbedrijf of 7
Taleb 2007. Zie bijvoorbeeld het ondernemingsplan 2015 van Rijkswaterstaat: (www.rijkswaterstaat.nl/images/Ondernemingsplan%202015_tcm174-308047.pdf). 9 Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014, art. 57 lid 4 sub g. 10 Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 44-45. 8
~7~
een aanbestedende dienst zich niet aan de relevante aanbestedingswet- en regelgeving heeft gehouden. Dit is mogelijk mede door onduidelijke aanbestedingsstukken veroorzaakt. Hierdoor kan een bouwbedrijf worden uitgesloten of in een juridisch geschil het project alsnog verliezen aan een andere partij en omzet misgelopen, zoals BAM overkwam bij de aanbesteding van de N23 Westfrisiaweg.11 Door kleine fouten bij inschrijvingen kan een bouwbedrijf toch mogelijk een paar orders mislopen op jaarbasis. Neem nu bijvoorbeeld het risico dat de aanmelding voor een aanbesteding ongeldig is of dat de inschrijving ongeldig wordt verklaard in een juridische procedure door de rechter. Wat een mogelijke financiële klapper leek te worden voor een onderneming wordt een grote teleurstelling nu bijvoorbeeld de inschrijving ongeldig is. Dit zijn risico’s die onwenselijk zijn. Maar wat is de oorzaak hiervan? Vinden dergelijke risico’s nu alleen plaats bij grote projecten en waar worden deze fouten nu door veroorzaakt? Ook kan de vraag rijzen of het gunningscriterium van invloed is op het aantal procedures. Zorgt de onduidelijkheid over de beoordelingssystematiek rond aanbestedingen op basis van EMVI12 nu voor meer aanbestedingsgeschillen? Vervolgens rijst dan de vraag of dit risico en de oorzaak hiervan te beheersen vallen. Dienen tenderteams van bouwbedrijven bij specifieke projecten of bij grote projecten meer rekening te houden met juridische procedures en vergen bepaalde type aanbestedingen nu extra aandacht van de tenderteams in de voorbereiding op een aanbesteding. Vooral de rol van de bedrijfsjurist ten aanzien van deze risico’s is vaak onduidelijk. Kan deze nu een rol spelen in het voorkomen van juridische geschillen in het voortraject? Denk hierbij bijvoorbeeld aan een claimscan. Juridische risico’s zijn er niet alleen in de vorm van aanbestedingsrisico’s. Ze kunnen ook zogenaamd extern zijn. Hiermee worden bijvoorbeeld risico’s in toekomstige en huidige wetgeving bedoeld. De vraag die hierbij rijst is hoe ervoor te zorgen dat de betrokken medewerkers op de hoogte zijn van deze wet- en regelgeving, zodat zij hier alvast op in kunnen spelen. Naast de bovengenoemde problematiek aangaande aanbestedingsprocedures kan een bouwbedrijf ook een geschil krijgen bij het uitvoeren van projecten rond de uitleg van de contracten die in de precontractuele fase onderhandeld zijn, de zogenaamde uitvoeringsrisico’s. Zo kan het bouwbedrijf in de optiek van de opdrachtgever het project anders uitvoeren dan contractueel was afgesproken of weigeren om een onderdeel uit te voeren vanwege bijvoorbeeld veiligheidsredenen.13 Kostbare juridische geschillen over de veranderde contractvoorwaarden kunnen het gevolg zijn, evenals flinke projectverliezen. Adequaat risicomanagement rondom de oorzaken van deze geschillen is dan ook
11
Rb. Noord-Holland (vzr.) 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2536. EMVI is een aanbesteding op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. 13 Cobouw 25 februari 2014 (www.cobouw.nl/nieuws/aanbesteden/2014/02/26/bam-moet-tempomaken-met-lastig-knooppunt-bij-waalwijk). 12
~8~
gewenst in de precontractuele fase. Een vraag als: ‘Kunnen wij dit type contract wel beheersen bij ons bouwbedrijf’, moet hierbij de boventoon voeren. 1.1.3 Directe aanleiding thesis Uit een verschenen eindrapport (2010), uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, bleek dat in de periode 1 september 2004 – 31 augustus 2009 het aantal uitspraken in aanbestedingsrechtelijke geschillen verdubbeld is van 69 naar 140 (zie figuur 1.1) bij een afname van het aantal aanbestedingen de laatste jaren.14 De vraag is wel of deze trend zich heeft doorgezet tot 2014, maar gezien de in een rap tempo toegenomen juridisering van de maatschappij lijkt dit wel het geval.
Figuur 1.1 - Aantal uitspraken per onderzoeksjaar
Bron: Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2010, p. 7.
Daarnaast vermeldt dit rapport eveneens dat de aanbestedende dienst in ruim 65% van de gevallen in het gelijk wordt gesteld(zie figuur 1.2).15 Dit betekent dat opdrachtnemers in ongeveer 2/3 van de aanbestedingsrechtelijke geschillen het onderspit delven.
Figuur 1.2 - Uitkomst procedure
Bron: Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2010, p. 36. 14 15
Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2010, p. 7. Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2010, p. 36.
~9~
Door de financiële crisis die voor lagere marges zorgt, de toegenomen complexiteit van bouwprojecten en contracten door de jaren heen en de toename van het aantal aanbestedingsrechtelijke geschillen wordt het voor bouwbedrijven steeds belangrijker om te voorkomen dat men in een slepend juridisch geschil terecht komt. Deze geschillen moeten in het voortraject beheerst worden, oftewel er moet juridisch risicomanagement worden toegepast. Dat deze noodzaak voor juridisch risicomanagement niet alleen voor de aanbestedingsrechtspraak noodzakelijk is, maar ook rond contractuele risico’s in de uitvoeringsfase blijkt wel uit een onderzoek onder bedrijfsjuristen in Engeland in opdracht van Winmark (zie figuur 1.3 op de volgende pagina)16. Uit dit rapport blijkt dat liefst 75% van de geënquêteerde bedrijfsjuristen contractuele risico’s in hun top 3 van prioriteit aangaande de noodzakelijkheid van risicomanagement zet. Gezien deze ontwikkelingen is het dus van belang om te onderzoeken hoe de rol van de bedrijfsjurist en andere medewerkers in het licht van deze ontwikkelingen moet zijn in het voortraject. Moet de bedrijfsjurist bijvoorbeeld meer betrokken worden in het voortraject om zo juridische geschillen te voorkomen en wanneer deze onvermijdelijk zijn, deze dan te ‘winnen’. Bedrijven willen liever proactief handelen dan reactief handelen. Hierdoor kunnen beheersmaatregelen worden getroffen en loopt men minder snel de kans op onverwachtse projectverliezen.
Figuur 1.3 - Risk areas legal counsels
Bron: The case for change 2012, p. 7. De actualiteit van deze problematiek wordt eens te meer bevestigd in de verklaring die topman Erik van der Noordaa recent geeft in een interview met de Cobouw naar aanleiding van het artikel in de
16
The case for change 2012, p. 7.
~ 10 ~
introductie van deze thesis.17 Noordaa geeft in dit interview aan hoe in zijn optiek de verliezen van Ballast Nedam voorkomen moeten worden. Bij bepaalde projecten worden geen duidelijke afspraken over de contractuele risico’s gemaakt en daarnaast veranderen de contracten behoorlijk na het sluiten van de overeenkomst. Noordaa geeft aan dat het tenderproces beter moet om dergelijke problemen te voorkomen. Indirect hint hij hiermee op de rol van de bedrijfsjurist. Duidelijke afspraken met de opdrachtgever en afwijkingen in contracten vallen onder de portefeuille van juristen en zij zullen dus ‘proactief’ in het tenderproces betrokken moeten worden. Dit geldt zowel met betrekking tot verliezen veroorzaakt door geschillen rond aanbestedingsprocedures dan wel voor geschillen ontstaan tijdens de uitvoering van een project die terug te leiden zijn op de gemaakte afspraken in het voortraject. Zie hiervoor ook het geschil rond het stadhuis in Velsen waar de discussie rond meerwerk zelfs tot eenzijdige contractopzegging leidde. Op welke wijze had dit geschil in het voortraject beter beheerst kunnen worden is hierbij een actuele vraag.18 Tenslotte neemt de aandacht voor proactief juridisch denken ook in de academische wereld toe. Zo ziet hoogleraar Bedrijfsrecht Brack een toenemende belangstelling voor op preventie gerichte juridische kwaliteitszorg.19 1.2 Probleemstelling Uit de geschetste problematiek vloeit de volgende probleemstelling uit voort:
‘Hoe kunnen bouwbedrijven de juridische risico’s, die hun oorsprong vinden in de precontractuele fase, proactief beheersen in deze zelfde fase van een project en welke rol dient de (bedrijfs)jurist hierbij te spelen?
Voor de beantwoording van deze probleemstelling zijn de volgende deelvragen relevant: 1. Wat is risicomanagement en op welke wijze wordt risicomanagement in de bouw gebruikt? Met deze deelvraag probeer ik risicomanagement aan de bouw te koppelen en het belang hiervan te schetsen. 2. Wat is juridisch risicomanagement en wat zijn juridische risico’s? Om juridische risico’s te beheersen is het allereerst belangrijk om te definiëren wat juridisch risicomanagement is, en wat juridische risico’s zijn. 3. Hoe gaat het aanbesteden van een project globaal in zijn werk en wat wordt er aanbesteed?
17
Cobouw 7 juli 2014 (http://www.cobouw.nl/nieuws/algemeen/2014/07/08/selectiever-zijn-bij-grotereprojecten). 18 Cobouw 29 januari 2014 (http://www.cobouw.nl/nieuws-kort/algemeen/2014/01/29/bam-verbijsterdna-opzegging-contract-stadhuis-velsen). 19 Brack 2013, p. 20.
~ 11 ~
Om beheersmaatregelen te maken is het belangrijk om te onderzoeken in hoeverre nieuwe ideeën passen binnen de bestaande wetgeving van het aanbestedingsrecht. Daarnaast willen we er via de literatuur achter komen welke contractvormen er zijn. 4. Welke rol heeft de hedendaagse (bedrijfs)jurist volgens de literatuur en wat is zijn functie? Wat zijn daarbij de verschillen tussen proactief en reactief handelen? Om verandering aan te brengen in de beheersing van juridische risico’s is het van wezenlijk belang om een literatuurstudie te doen naar hoe op de beste manier juridisch risicomanagement kan worden toegepast. Op welke manier zou een (bedrijfs)jurist te werk moeten gaan bij het managen van deze risico’s. Dit wordt gedaan vanuit de stroming van het proactief juridisch handelen. 5. Welke juridische risico’s vinden hun oorsprong in de precontractuele fase? Wanneer een bouwbedrijf juridische risico’s wil beheersen, is het van essentieel belang dat de oorzaken/juridische risico’s worden achterhaal die in de precontractuele fase in de bouw gelopen worden. 6. Wat is de rol van de (bedrijfs)jurist binnen het tenderproces bij een bouwproject? Voor het verbeteren van de beheersing is het ook van vitaal belang om te achterhalen hoe juridische risico’s nu beheerst worden in de bouw. Door een enquête te doen, wordt inzicht verkregen over de plaats van (bedrijfs)jurist in het proces. 7. Hoe zou de toevoegde waarde van de bedrijfsjurist binnen het tenderproces verhoogd kunnen worden bij de verschillende werkmaatschappijen (casestudy stukken BAM) Om deze deelvraag te beantwoorden zal de literatuurstudie in combinatie met de gevonden risico’s verwerkt worden tot een aanbeveling over hoe het voortraject in de precontractuele fase verbeterd kan worden. 8. Hoe kunnen niet-juristen in het tenderproces bijdragen aan het beheersen van juridische risico’s? Bij het beheersen van juridische risico’s is het ook van belang om te onderzoeken of ook de niet-juristen een bijdrage kunnen leveren aan het beheersen van juridische risico’s. 9. Op welke wijze kan de juridische risicobeheersing actueel worden gehouden en in overeenstemming met de steeds veranderende wet- en regelgeving? Tenslotte dient bij de beheersing ook rekening te worden gehouden met toekomstige weten regelgeving. Hoe wordt dit in het voortraject geborgd. 1.3 Doelstelling onderzoek Doelstelling van mijn onderzoek is om een aanbeveling te schrijven aan de bouw over hoe de juridische risico’s van bouwprojecten, die haar oorsprong vinden in de precontractuele fase, beter
~ 12 ~
beheerst kunnen worden. Het zogenaamd externe doel. Door deze betere beheersing raken bouwbedrijven minder betrokken bij aanbestedings- en uitvoeringsgeschillen. Hiervoor moet mogelijk de positie van de bedrijfsjurist binnen het tenderproces naar aanleiding van de recente ontwikkelingen in de aanbestedingsrechtspraak, de juridisering van de samenleving en de toegenomen projectverliezen door juridische geschillen heroverwogen worden voor bouwbedrijven. Daarnaast moet er binnen bouwbedrijven een proactieve juridische cultuur ontstaan. Om hier een betrouwbare aanbeveling over te geven, zal er niet alleen gebruik gemaakt worden van een literatuurstudie, maar ook van een onderzoek naar de oorzaken van juridische risico’s en juridische geschillen in de bouw. De methodologie hiervoor wordt in hoofdstuk 5 nader toegelicht. Dit onderzoek is noodzakelijk om de oorzaken en achtergronden van juridische geschillen en het verkeerd inschatten van juridische risico’s te begrijpen en zo beter de juridische risico’s die gelopen worden tijdens het bouwproces te kunnen beheersen. Het achterhalen van de oorzaken van juridische geschillen in de bouw wordt ook wel het interne doel van het onderzoek genoemd. Vervolgens zal er gekeken worden in hoeverre het huidige tenderhandboek van BAM IPM al proactief werkzaam is met potentiële juridische geschillen bij bouwprojecten en zullen verbeterpunten gegeven worden. Het onderzoek is vernieuwend, aangezien over het proactief beheersen van de oorzaken van juridische risico’s nog weinig tot geen onderzoek is verricht en er daarnaast in Nederland weinig aandacht is voor het proactief handelen van juristen bij juridische risico’s. De onderzoeksresultaten zullen naar verwachting leiden tot een eenduidige definitie en beheersing van juridische risico’s en voor een grotere toevoegde waarde van bedrijfsjuristen in de precontractuele fase (en daarmee de tenderfase) in Nederland. Daarnaast wordt met dit onderzoek duidelijk dat juridische risico’s een veel groter arsenaal aan risico’s omvatten dan waar tot nu toe vanuit wordt gegaan in de Nederlandse literatuur. 1.4 Verantwoording, afbakening en beperkingen van het onderzoek Dit onderzoek richt zich op het integreren van proactief juridisch risicomanagement in de precontractuele fase van de aanbesteding van een bouwproject binnen bouwbedrijven. Op basis van wetenschappelijk onderzoek wordt de koppeling tussen bedrijfsjuristen, proactief juridisch handelen en risicomanagement gemaakt en wordt deze link te verbeterd door een aanbeveling hiervoor te schrijven. In deze thesis is ervoor gekozen om dit onderzoek in de bouwsector te doen. In de onderstaande alinea’s zal uitgelegd worden waarom dit gedaan is, wordt de afbakening gegeven en zal daarnaast ingegaan worden op de beperkingen.
~ 13 ~
De keuze voor de bouwsector komt voort uit het feit dat de bouw een vrij traditioneel bolwerk met veel geschillen is20 en de bouw op dit moment een sector is die in zwaar weer verkeert. Ballast Nedam, Heijmans en BAM21 zijn, zoals al eerder aangehaald, slechts enkele voorbeelden van bouwbedrijven die op dit moment tegenvallende projecten hebben met aanzienlijke verliezen. Juist wanneer er grote verliezen worden geleden door bijvoorbeeld geschillen aangaande contractuele bepalingen, aanbestedingen en het verkeerd inschatten van juridische risico’s is het interessant om uit te zoeken hoe dit voorkomen had kunnen worden op juridisch gebied en hoe juridisch risicomanagement hierbij behulpzaam kan zijn. Sectoren waar juist nagenoeg geen rode cijfers geschreven worden, vragen nog niet zozeer om een urgente beheersing van juridische risico’s en vallen daarom ook af. Bovendien is de bouwsector een belangrijke en grote sector voor de Nederlandse economie. Het interessante aan de bouwsector is dat er unieke producten worden gemaakt onder zeer wisselende omstandigheden in steeds veranderende tijden. Dit maakt het dus behoorlijk lastig om deze risico’s te managen en zorgt voor een interessante wetenschappelijke uitdaging. In deze thesis wordt juridisch risicomanagement gedefinieerd voor de bouw door de oorzaken achter bouwgeschillen en de kansen die in de voorfase van een project bepaald worden in beeld te brengen en te beheersen. Centraal hierbij zal het gedachtegoed achter proactief juridisch handelen staan. Aangezien er op basis van algemeen verkrijgbare gegevens en de literatuur geen beeld gevormd kan worden hoe juridisch risicomanagement moet worden toegepast binnen een bouwbedrijf en er dan geen gebruik gemaakt kan worden van het aanbestedingsproces van een organisatie in de precontractuele fase en de relevante juridische documentatie, is het noodzakelijk om een thesis binnen een bouwbedrijf (BAM) te doen. Hierdoor wordt een beter inzicht verkregen in de achterliggende oorzaken bij geschillen en geschillen aangaande aanbestedingsprocedures en de uitvoering van projecten. Daarnaast ligt er bij BAM specifiek de mogelijkheid om het proces over het beheersen van juridische risico’s te bestuderen. Tenslotte is het mogelijk om door gesprekken met de medewerkers van BAM het procesmodel in de precontractuele fase goed te begrijpen en zo een beter gevoel bij het onderwerp te krijgen en gebruik van te maken van alle ‘kennis’ binnen een organisatie als BAM. 1.5 Plan van aanpak Dit hoofdstuk is de inleiding waarin zal worden uitgelegd hoe het onderwerp van de thesis is ontstaan en waarom dit een actueel onderwerp is. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk de doelstelling en het plan van aanpak behandeld.
20 21
Dorée 2001, p. 5. Zie de meest recente kwartaalcijfers op de verschillende websites van deze bouwbedrijven.
~ 14 ~
In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op risicomanagement in de bouw. Dit hoofdstuk is een inleidend hoofdstuk waarin definities zullen worden gecreëerd van de begrippen juridisch risicomanagement en juridisch risico. Vervolgens zal in dit hoofdstuk de opkomst van risicomanagement in het algemeen en de toepassing hiervan op de bouwsector worden behandeld. Hoofdstuk 3 staat in het teken van het beschrijven van de processen die voor deze thesis belangrijk zijn. Allereerst zullen alle mogelijke aanbestedingsprocedures beschreven worden. In deze procedures komen verschillende contractvormen voor die ieder andere risico’s kennen. Over deze contractvormen zal dan ook een nadere beschouwing worden gedaan. Tenslotte zal nog aandacht aan het kort geding worden besteed, omdat dit rechtsmiddel centraal staat in de juridische geschillen rondom aanbestedingsprocedures en de rechtsbescherming bij het aanbesteden en de uitvoering van contracten in het algemeen. Hoofdstuk 4 is een belangrijk hoofdstuk over de theorie van reactief versus preventief en proactief handelen. In dit hoofdstuk zal aan de hand van een literatuurstudie het belang van proactief juridisch handelen worden uitgelegd. Daarbij zal niet alleen naar de Nederlandse literatuur worden gekeken, maar zal ook buitenlandse literatuur worden behandeld. Dit gebeurd door een algemene bespreking van de definities en door specifiek naar de concurrentievoordelen te kijken. Hierbij zal ook specifiek aandacht aan de bouw worden gegeven. Tenslotte zal in dit hoofdstuk door de paragrafen heen de rol van de managers, juristen en technici behandeld worden. Hoofdstuk 5 betreft het praktische onderzoek naar de oorzaken achter juridische geschillen en geschillen. Allereerst zal de methodologie behandeld worden alvorens een onderzoek naar aanbestedingsgeschillen en contractuele geschillen te doen. Hierbij zullen ook alle oorzaken achter de rechtsgronden worden verzameld. Dit is noodzakelijk, omdat deze oorzaken nog niet adequaat in kaart zijn gebracht. Vervolgens zal er in hoofdstuk 6 met behulp van de theorie en de gevonden oorzaken een voorlopige aanbeveling worden geschreven voor het toepassen van juridisch risicomanagement in de precontractuele fase van een bouwbedrijf. Hierbij worden verbeteringen gegeven voor het proactief beheersen van potentiële juridische geschillen. Het gaat hier om een zogenaamd praktijkgericht onderzoek. In hoofdstuk 7 zal de theorie getoetst worden aan de praktijk door een onderzoek bij BAM Infraprojectmanagement (hierna: BAM IPM). In het tenderhandboek wordt onderzocht welke rol de (bedrijfs)jurist vervult in het huidige tenderhandboek in de precontractuele fase en hoe juridische risico’s nu worden geïdentificeerd en beheerst. Tenslotte zullen in hoofdstuk 8 de definitieve conclusies en definitieve aanbevelingen worden gegeven aan de wetgever, opdrachtgever en opdrachtnemer.
~ 15 ~
Hoofdstuk 2: Juridisch risicomanagement in de bouw
Het bovenstaande artikel22 suggereert dat contractrisico’s meer prioriteit krijgen bij bedrijven en dat er daardoor ontwikkelingen zijn op het gebied van juridisch risicomanagement. Maar wat zijn juridische risico’s nu eigenlijk? En wat is juridisch risicomanagement? Vragen waar in de praktijk veel onduidelijkheid over is. Voor een goed onderzoek naar het proactief beheersen van (juridische) risico’s in de precontractuele door de bedrijfsjurist en andere medewerkers bij een bouwproject is het noodzakelijk om een theoretisch hoofdstuk te wijden aan wat (juridisch)risicomanagement nu eigenlijk in de bouw is. Uit onderzoek blijkt dat een groot gedeelte van de bedrijfsjuristen niet precies weet wat er onder juridische risico’s en juridisch risicomanagement wordt verstaan.23 Het valt dan ook te betwijfelen of de andere medewerkers een beter beeld bij juridisch risicomanagement hebben. Het begrip juridisch risicomanagement zal dan ook in zijn geheel herleid worden tot de bron waar risicomanagement vandaan komt om zo achter de betekenis te komen. Aan de orde in dit hoofdstuk komen achtereenvolgende de definiëring van risico’s (par. 2.1), de ontwikkeling van risicomanagement (par. 2.2), wat risicomanagement nu is (par. 2.3), het risicomanagementproces (par. 2.3) en risicomanagement in de praktijk (par. 2.4). Het hoofdstuk sluit af met een samenvatting (par. 2.5). Hoofdstuk 2 maakt samen met de hoofdstukken 3 en 4 onderdeel uit van het theoriedeel. 2.1 Risico’s: wat zijn dat? In deze paragraaf zal geprobeerd worden het begrip risico te definiëren en de type risico’s te beschrijven. 22 23
Achtereekte 2013, p. 7. Zie figuur 1.3 en de uitleg hiervan
~ 16 ~
2.1.1 Definitie risico Allereerst is het interessant om de definitie van een risico te achterhalen. Een risico is volgens ‘de dikke Van Dale’ het gevaar van schade of verlies. Deze definitie doet al gelijk de alarmbellen rinkelen. De woorden gevaar, schade en verlies klinken menigeen niet positief in de oren. Positiever klinkt het dan ook om te spreken van een mogelijkheid. Wanneer een risico genomen wordt, kan het namelijk ook zijn dat dit risico zich niet verwezenlijkt en een organisatie er zo voordeel van heeft en het dus eigenlijk een kans is. Ik wil me dan ook meer aansluiten bij de definitie zoals die door Claes e.a. wordt gegeven met daarbij een kleine toevoeging die onderstreept is:
“Risico is de mogelijkheid van een gebeurtenis die in een gegeven periode en situatie, een negatief dan wel positief effect heeft, waardecreatie voorkomt dan wel genereert of bestaande waarde uitholt dan wel oprekt.”24
Het gaat er dus eigenlijk om dat een risico wordt bepaald door de kans op een negatieve dan wel positieve gebeurtenis en het gevolg hiervan. In formulevorm: Risico = kans x gevolg. Een risico is groter wanneer de kans van optreden en de impact van een risico groter zijn. Volgens Claes e.a. zijn er eigenlijk drie elementen die van belang zijn bij het begrip risico.25 Allereerst gaat het erom wie of wat negatief dan wel positief kan worden aangetast. Zo kunnen bijvoorbeeld personen, eigendommen en bijvoorbeeld doelstellingen van bedrijven worden aangetast. In de tweede plaats is het van belang om de oorzaak van de gebeurtenis te achterhalen. Veranderingen in wetten, natuurlijke oorzaken en menselijk handelen kunnen bijvoorbeeld ten grondslag liggen aan de gebeurtenis. Zo is bijvoorbeeld het ondeugdelijk construeren van een brug door het verkeerd lezen van de tekening een voorbeeld van menselijk handelen. Niet alle oorzaken zijn echter beïnvloedbaar door het bedrijf. Zo zijn extreme weersomstandigheden tijdens een project nauwelijks beïnvloedbaar door het bouwbedrijf. In de derde plaats zijn de gevolgen van een risico belangrijk. Naast economische waardevermindering kan er ook sprake zijn van bijvoorbeeld reputatieschade en emotionele schade. Zo kan het mogelijk manipulatief inschrijven een slechte reputatie geven in de media, waardoor een bouwbedrijf in de toekomst mogelijk niet meer uitgenodigd wordt voor het inschrijven op een bouwproject. Tenslotte kunnen ook kansen gemist worden.
24 25
Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 27. Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 29.
~ 17 ~
2.1.2 Het onderscheid tussen statische risico’s en dynamische risico’s Het is in deze thesis van belang om een onderscheid te maken tussen statische risico’s en dynamische risico’s. Met dynamische risico’s worden de risico’s bedoeld die een onderneming bewust oproept.26 Deze risico’s komen dan ook vaak voor bij het doen van investeringen en het ondernemen. Een bouwbedrijf neemt bijvoorbeeld een opdracht aan tegen een bepaalde prijs, terwijl zij weet dat er verschillende factoren kunnen zijn die de opdracht kunnen laten mislukken. Voorbeelden hiervan zijn hoge boetes bij een te late oplevering of de uitvoerbaarheid van een ontwerp. Vooraf valt het aantal juridisch geschillen niet met zekerheid te voorspellen. Een bouwbedrijf maakt hier een bepaalde afweging in. Dit is de risicoacceptatiegraad. Deze dynamische risico’s worden door andere schrijvers ook wel speculatieve risico’s genoemd.27 Het gaat er bij de risicoacceptatiegraad om dat een organisatie tot op zekere hoogte risico’s moet nemen om winst te generen. Ergens moet er echter een grens worden getrokken bij het nemen van risico’s. Ze moeten wel beheersbaar blijven. De balans risico/belang moet positief zijn. Naast dynamische risico’s kent men ook nog de statische risico’s. Statische risico’s worden gekenmerkt door het feit dat er louter sprake kan zijn van verlies. Het zijn risico’s die ongewenst zijn, maar die zich toch met enige regelmaat verwezenlijken.28 Zo is bijvoorbeeld de ontvreemding van gereedschap van de bouwplaats een voorbeeld van een statisch risico. Ook het instorten van een bouwwerk door een tornado valt hieronder. Kenmerkend voor dit soort risico’s is dat zij verzekerd kunnen worden. Sommige zijn echter zo ernstig dat verzekeren nagenoeg onmogelijk is en in beginsel geen verzekeringsmaatschappij hier polissen voor verstrekt. In de literatuur worden dit ook wel zuivere risico’s genoemd.29 Het belang om hier onderscheid in te maken is dat beide risico’s een andere wijze van beheersing vragen. Wanneer uit het onderzoek in deze thesis blijkt dat sommige beslissingen aangaande aanbestedingsprocedures bewust zijn gemaakt vanuit het speculatieve perspectief met een verhoogd risico op bijvoorbeeld een ongeldige inschrijving, dan zijn dit dynamische risico’s waarbij ook de risicobereidheid van het bouwbedrijf naast een adequate preventie van belang is. 2.1.3 Juridische risico’s Risico’s zijn er in alle soorten en maten. Zo kunnen er ICT risico’s zijn, zoals cyberaanvallen en personele risico’s, zoals ziekte. Naast deze risico’s zijn er ook de juridische risico’s, die in deze thesis centraal staan. In de literatuur is er geen eenduidige definitie te vinden van juridische risico’s en is er
26
Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 31. Bodéwes & Van der Hoeven 2009, p. 18. 28 Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 33. 29 Bodéwes & Van der Hoeven 2009, p. 18. 27
~ 18 ~
veel onduidelijkheid over de betekenis van dit begrip.30 Juridische risico’s kunnen in ieder geval samenhangen met de juridische vorm van de onderneming, de aansprakelijkheid dan wel het handelen van een onderneming.31 Hiermee lijken juridische risico’s dus eigenlijk samen te hangen met wet- en regelgeving en dus met het recht. Bakker & van Houten verstaan onder juridische risico’s:
“het risico dat niet wordt voldaan aan wet- of regelgeving en daarnaast het risico dat niet wordt voldaan aan afgesloten contracten.”32
Vooral deze laatste toevoeging geeft een belangrijke pijler aan gezien de actualiteit. Juist aangaande contractuele bepalingen gaat veel mis binnen de bouw en lijkt het juridisch risicomanagement niet optimaal. Toch is naar mijn mening deze definitie nog niet helemaal afdoende voor de bouw. Een juridisch risico omvat ook andere aspecten dan alleen de naleving van wet- en regelgeving en contracten. Deze definiëring is te eng. Het gaat namelijk meer concreet om een bepaalde gebeurtenis die, of een bepaald handelen dat mogelijk in strijd is met het recht met daarbij horend ook een potentiële overeengekomen verbintenis, die mogelijk leidt tot een geschil. De grondslag in de wet is niet zozeer het risico, maar waar het risico uiteindelijk toe leidt bepaalt of iets een juridisch risico is. Een juridisch risico moet te maken hebben met de kans op een geschil met de wetgever of de potentiële opdrachtgever. Het gaat dus meer om geschilpreventie. Ook de communicatie in de precontractuele fase valt hieronder. Onder een juridisch risico wordt dus ook het kwalificeren van de feiten in het licht van het contract en de wet- en regelgeving door het tenderteam verstaan. Wanneer geschillen adequaat beheerst worden, dan leiden alle risico’s bij bijvoorbeeld een bouwproject in beginsel niet tot de verwezenlijking van juridische risico’s en wanneer ze zich toch verwezenlijken niet tot een geschil. Met andere woorden: wanneer de oorzaken van geschillen beheerst worden dan worden daarmee de juridische risico’s beheerst en heeft de jurist niet de primaire verantwoordelijkheid voor het risico. In de praktijk valt namelijk aan alle risico’s wel een juridisch sausje te geven en daarom is het van belang om een juridisch risico goed af te bakenen. Waar het om gaat is dat er door het verwezenlijken van een risico geen geschil ontstaat tussen partijen. Op deze manier worden andere risico’s geen juridische risico’s en kunnen zij bij de specialismen blijven die hiermee werken. Dit
30
Mahler 2010, p. 5. Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 92. 32 Bakker & Van Houten 2009, p. 49. 31
~ 19 ~
onderscheid is van wezenlijk belang om zo niet alle risico’s op het bord van de jurist te leggen.33 De jurist houdt zich dus bezig met de toetsing van de beheersing van risico’s tegen geschillen. Er wordt dus pas over een juridisch risico gesproken wanneer een risico uiteindelijk tot een mogelijk geschil leidt en de jurist houdt zich dan ook bezig met voorkomen van geschillen door na te gaan of de beheersing van de risico’s en de gevolgen van een eventuele verwezenlijking voor alle betrokken partijen duidelijk zijn, de zogenaamde contractuele duiding van de juridische risico’s. Neem nu het volgende voorbeeld over een bodemrisico. Voor een geïntegreerd bouwproject op basis van de UAV-gc 2005 (zie hoofdstuk 3) moet er 17 meter diep worden geboord. Bij de aanbestedingsdocumenten is er een sonderingsrapport opgenomen die aangeeft wat er zich tot 15 meter diep bevindt in de grond. 2 meter is dus onduidelijk. Door in te schrijven verplicht de inschrijver zich tot het nemen van een risico met betrekking tot deze 2 meter. Wanneer door obstakels in deze 2 meter onvoorziene vertraging ontstaat dan kan er een geschil komen over wie er verantwoordelijk is voor de kosten van deze vertraging. Voor het bodemrisico worden in de precontractuele fase al beheersingsmaatregelen genomen door het tenderteam voor de boringen. De taak van de jurist is hierbij het kijken naar het juridisch risico. Dus in dit geval nagaan hoe de beheersing van dit risico in het contract en daarmee dus de contractuele duiding geregeld is. Wie is er verantwoordelijk als het misgaat en is het voor alle partijen duidelijk wie wanneer moet betalen voor extra kosten. De jurist dient hierbij het tenderteam te wijzen op de juridische risico’s. In dit geval specifiek aangaande de extra 2 meter aan boringen. De specialismen moeten dus een zeker risicobewustzijn hebben en de jurist kan helpen bij het creëren hiervan en de contractuele duiding van de toprisico’s.34 Dit laatste is namelijk volgens Twynstra Gudde cruciaal voor de ‘nieuwe’ bouwpraktijk.35 In het bovenstaande gedeelte zijn er een aantal kenmerken voorbij gekomen voor een juridisch risico. In de definitie moet echter ook het woord mogelijkheid worden opgenomen. Een risico kenmerkt zich, zoals eerder beschreven, door het begrip kans. Het is dus nog onzeker dat de gebeurtenis gaat plaatsvinden. Kortom gaat het er dus eigenlijk om dat de rechtspositie van een organisatie of een persoon bedreigd wordt bij het lopen van een mogelijk juridisch risico. Uit het bovenstaande stuk kunnen nu in ieder geval de volgende elementen gefilterd worden: Kans/mogelijkheid Oorzaak dat tot een geschil leidt met mogelijk daaropvolgend nadeel/winst Juridisch gerelateerd (contract/wet)
33
Uit bedrijfsjuristen Monitor 2012, p. 14 Uit bedrijfsjuristen Monitor 2012, p. 14-16. 35 Dols e.a. 2014, p. 67-69. 34
~ 20 ~
Een betere definitie van een juridisch risico aan de hand van deze elementen zou dan ook zijn:
“Het mogelijk optreden van een bepaalde oorzaak (risico) die tot een potentieel geschil tussen twee partijen leidt dan wel in strijd met de wet- en regelgeving is en nadeel dan wel voordeel voor één der partijen tot gevolg heeft”.
In deze definitie wordt bij het woord geschil ook het woord juridisch inbegrepen. Een geschil houdt namelijk altijd verband met het recht. Het gaat hier om een brede definitie die ook wel het belang van juridische risico’s aangeeft. Bij vele risico’s wordt de juridische component over het hoofd gezien waardoor het belang van een dergelijk risico onderschat wordt. Elk risico kan uiteindelijk een juridisch risico worden wanneer de verwezenlijking ervan tot een potentieel geschil leidt. Bij een bouwproject zijn er eigenlijk twee juridische hoofdrisico’s. Enerzijds het risico op een geschil in de precontractuele fase dat te maken heeft met de aanbesteding van een project en anderzijds het risico op een geschil in de uitvoeringsfase van een project, doordat de oorzaak van het geschil mogelijk niet voldoende wordt behandeld is in de precontractuele fase. In de precontractuele fase van een project gaat het bijvoorbeeld om de vraag: kunnen wij het project maken in overeenstemming met geëiste criteria uit de aanbestedingsdocumenten om zo niet bij een aanbestedingsgeschil betrokken te raken en wat houden die criteria precies in? Daarnaast kennen alle contractvormen ook ieder verschillende voorwaarden waarbij vooraf moet worden ingeschat of een organisatie aan deze voorwaarden kan voldoen. Kleine bouwbedrijven zullen bijvoorbeeld eerder moeite hebben met complexe contractvormen, zoals Design en Construct contracten dan grote bouwbedrijven die hier al jaren mee werken. Vooraf dient het bedrijf al in te schatten of je dit project wel op die manier kan uitvoeren zonder geschillen over bijvoorbeeld de oplevertermijn. Het is van belang om de juridische risico’s binnen een onderneming beheersbaar te maken en te verdelen. Iedereen dient zijn/haar verantwoordelijkheid te weten. Goudswaard benadrukt dit in zijn artikel,36 waarin hij aangeeft dat binnen ondernemingen er vaak geen sluitende verdeling van juridische risico’s is en dat men binnen een onderneming ook vaak niet weet wat precies de juridische risico’s zijn. Vanwege dit laatste is het dus noodzaak om goed te beseffen wat juridische risico’s nu eigenlijk inhouden en de gekozen definitie goed binnen de onderneming te communiceren.
36
Goudswaard 2011, (www.advocatie.nl/juridisch-risicomanagement-nog-te-vaak-onderbelicht).
~ 21 ~
Om preventief met juridische risico’s te werken, wordt er gebruik gemaakt van een techniek die bekend staat onder de naam risicomanagement. In de volgende paragraaf zal deze techniek beschreven worden waarna langzamerhand naar het begrip juridisch risicomanagement wordt toegewerkt. 2.2 De ontwikkeling van risicomanagement Nu duidelijk geschetst is wat risico’s inhouden, kan vervolgens aandacht besteed worden aan het managen hiervan en de ontwikkeling van risicomanagement in de afgelopen jaren. Risicomanagement heeft de afgelopen jaren een hoge vlucht genomen. Oorzaken37 hiervoor zijn onder andere de toegenomen concurrentie, de snelle ontwikkelingen in de markt en de steeds kleiner worden marges als gevolg hiervan. Daarnaast hebben ook de talloze financiële schandalen meegeholpen in de groei van risicomanagement. Effectief risicomanagement is dus vereist. 2.2.1 Vanaf het begin Het managen van risico’s heeft al zijn oorsprong in de Bijbel. De eerste joden baden al tot God voor bescherming tijdens oorlogen en reizen. Peter Bernstein beschrijft in zijn boek ‘Against the Gods’ de ontwikkeling van het vertrouwen op God bij risico’s naar het onder controle brengen van risico’s bij mensen zelf. De kans dat een bepaalde gebeurtenis plaatsvond, was niet langer verbonden aan het geloof dat God dit beïnvloedde. Mensen hadden dit nu in eigen hand. Later werd ook het gevolg van een risico toegevoegd aan de kans en zo ontstonden uiteindelijk de begrippen kans en impact.38 Vervolgens volgden de ontwikkelingen elkaar snel op en werd er steeds meer gebruik gemaakt van statistische gegevens waarbij rekening werd gehouden met alle mogelijke kansen en alle mogelijke gevolgen. De wereld beleefde een verandering van afhankelijke passiviteit van de voorzienbaarheid van risico’s naar het onafhankelijk managen van risico’s.39 Beck vatte deze ontwikkeling samen in zijn boek ‘Risk Society’.40 Beck legt in zijn boek uit dat er in de ontwikkeling naar een ‘risk society’ sprake is van een maatschappij waarbij de meeste mensen stakeholders zijn die, afhankelijk van hoe organisaties hun risico’s managen, proberen deze risico’s zoveel mogelijk te vermijden. Beslissingen kunnen alleen gemaakt worden wanneer ondernemingen deugdelijke risicoanalyses doen. Volgens Beck zal het huidige systeem uiteindelijk falen doordat de bevolking alle risico’s niet meer kan beheersen. Beck blijft ook nu in 2006, 14 jaar later,41 nog vasthouden aan deze gedachte en beargumenteert dat wereldwijde risico’s uiteindelijk tot ‘mislukte’ staten leiden, zelfs in het westen. Ineffectiviteit zal hieraan ten grondslag liggen. Dit wordt bijvoorbeeld ook terug gezien in de nieuwe 37
Louwman, Ridderbos & Steens 1994, p. 3. Bernstein 1996, p. 71. 39 Van Daelen & Van der Elst 2010, p. 3. 40 Beck 1992. 41 Beck 2006, p. 344-345. 38
~ 22 ~
geïntegreerde contractvormen, waarbij steeds verder vooruit moeten gekeken moet worden en het dus ook moeilijker is om alle risico’s in te schatten en te kunnen beheersen.42 Beck zijn voorspelling is naar mijn idee dus niet onrealistisch. 2.2.2 Het ontstaan van het begrip risicomanagement Risicomanagement is een term die voor het eerst opdook in een artikel in 1956 in de ‘Harvard Business Review.43 In dit artikel kwam voor het eerst de rol van de risicomanager aan bod. In dit primaire begin lag de focus vooral op het voorkomen van verliezen in de bedrijfsvoering. Vanzelfsprekend waren het dan ook de beveiligingsindustrie en de verzekeringsbranche die zich gingen bezig houden met risicomanagement. Uiteindelijk leek risicomanagement zelfs alleen voorbestemd voor de verzekeringsindustrie. Dit is vrij opmerkelijk nu juist de organisatie die één van de instrumenten van risicobeheersing heeft aan de basis staat van risicomanagement. Het idee van verzekeren heeft echter langzamerhand plaatsgemaakt voor het idee van het vermijden of elimineren van risico’s. Verzekeren is voorbestemd voor de restrisico’s die niet vermeden of geëlimineerd kunnen worden. Het gaat in dit geval om de hierboven al behandelde statische risico’s. Risico’s die louter tot negatieve gevolgen leiden. 2.2.3 Opkomst Enterprise Risk Management Nadat risicomanagement aangaande statische risico’s vanzelfsprekend was geworden, werd de aandacht verlegd naar het beheersen van de dynamische risico’s. Het zogenaamde Enterprise Risk Management (hierna: ERM) kwam op. Volgens o.a. Kieft:
“stelt ERM het management in staat om de relevante risico’s die het realiseren van de doelstelling van de organisatie bedreigen, te kunnen identificeren, te prioriteren, te analyseren en te beheersen.”44
Het verschil met betrekking tot het hierboven geschetste risicomanagement is dat het hier gaat om het beheersen van alle risico’s binnen een organisatie en niet alleen de statische risico’s. Er is dus sprake van zogenaamd organisatie breed risicomanagement. Hierbij is het van belang dat de organisatiedoelstellingen worden bereikt. Binnen deze doelstellingen kunnen een viertal categorieën onderscheiden namelijk: Strategische doelstellingen Operationele doelstellingen 42
Neem bijvoorbeeld de DBFMO contracten zoals die in hoofdstuk 3 beschreven staan. Het onderhoud kan soms wel 30 jaar duren. Er moet dus 30 jaar vooruit worden gekeken. 43 Gallagher 1956, p. 75-86. 44 Kieft a) 2011, p. 6.
~ 23 ~
Doelstellingen voor wet- en regelgeving Doelstellingen over de Betrouwbaarheid van informatie.45
Het doel van ERM aangaande deze doelstellingen is niet om de doelstellingen daadwerkelijk te halen, maar om de risico’s te beheersen die opdoemen bij het behalen van deze doelstellingen.46 Met andere woorden dient inzichtelijk te zijn welke risico’s er gelopen worden om de gegeven doelstelling te behalen en hoe deze adequaat beheerst kunnen worden. Uiteindelijk nam het belang van ERM pas echt toe na implementatie van de wet Sarbanes Oxley. COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission), een samenbundeling van organisaties op het gebied van accountancy en consulting, stelde naar aanleiding van deze wet nieuwe richtlijnen op ten behoeve van haar leden. Dit resulteerde uiteindelijk in een raamwerk voor de interne controle van organisaties die vandaag de dag de standaard is voor interne beheersing bij veel organisaties. Na dit zogenaamde COSO I volgden er nog twee updates. Allereerst werd het raamwerk uitgebreid naar een Enterprise Risk Management framework die ook wel COSO II wordt genoemd. COSO II dient/diende voor vele organisaties als inspiratie tot het opzetten van risicomanagement. Uiteindelijk is dit raamwerk verder ontwikkeld naar COSO III. COSO III is in mei 2013 ingevoerd en speelt in op de drastische wijzigingen die hebben plaatsgevonden binnen ondernemingen en operaties. Ondernemingen en operaties worden namelijk steeds complexer, technologischer en globaler. Daarnaast zijn de stakeholders meer betrokken bij organisaties en verwachten zij verantwoording en transparantie van de organisaties voor de integriteit van systemen. COSO III probeert een zo adequaat mogelijk antwoord te geven op deze veranderingen en heeft verschillende concepten uit de eerste versies nu geformaliseerd.47 ERM, ontworpen door COSO, vergroot met andere woorden de transparantie van organisaties en creëert daarnaast een concurrentievoordeel in vergelijking met andere organisaties. Door ERM wordt voldaan aan nieuwe wetgeving en worden de belangen van de aandeelhouders beschermd. Kanttekening die bij de bovenstaande definiëring van ERM moet worden geplaatst, is dat niet alleen COSO zich bezig houdt met de ontwikkeling van ERM, maar dat ook andere organisaties zoals het CAS, ERM-II, de RMA en de SOA48 zich hiermee bezig houden. Het gevolg hiervan is dat ieder van deze organisaties zijn eigen invulling aan het begrip ERM geeft en een eensgezinde definitie ontbreekt. Aangezien COSO de meest gebruikte is, wordt er in deze thesis gewerkt met de opvattingen uit COSO.
45
Emanuels & De Munnik 2006, p. 5. Emanuels & De Munnik 2006, p. 3. 47 COSO III Rapport 2013, p. 7. 48 Zie afkortingenlijst voor de volledig uitgeschreven naam. 46
~ 24 ~
2.3 Wat is risicomanagement anno 2014 In bovenstaande paragrafen is de ontwikkeling van risicomanagement door de jaren heen geschetst en is daarnaast ook gedefinieerd wat risico’s zijn. Hieruit komt duidelijk naar voren dat risicomanagement door de jaren flink van betekenis is veranderd. Voor het onderzoek is het daarom ook noodzakelijk om risicomanagement in samenhang met de huidige (rechts)wetenschap te definiëren, dit mede vanuit een juridische invalshoek. 2.3.1 Risicomanagement in de literatuur COSO heeft in haar rapporten van 1992 en 2004 Enterprise Risk Management als volgt gedefinieerd:
“Een proces dat bewerkstelligd wordt door het bestuur van de onderneming, het management en ander personeel en dat wordt toegepast bij het formuleren van de strategie en binnen de gehele onderneming, ontworpen om potentiële gebeurtenissen die invloed kunnen hebben op de onderneming te identificeren en om risico’s zodanig te beheren dat deze binnen de risicoacceptatiegraad vallen, met als doel een redelijke zekerheid te bieden ten aanzien van het behalen van de ondernemingsdoelstelling.”49
Claes50 sluit hier in zijn boek op aan en breidt dit nog uit met de beleidsmatige en organisatorische aspecten van risicomanagement. Volgens hem dient benadrukt te worden dat het bij risicomanagement gaat om een geïntegreerde benadering. Janzing51 legt echter in zijn definitie ook specifiek de aandacht op de kansen en potentiële voordelen die risico’s opleveren. Om vooruitgang met een onderneming te boeken is het noodzakelijk om bepaalde risico’s zelf actief op te zoeken. Vooral dit laatste aspect is in de bouw van groot belang. Bij het aanbesteden van werken dienen er nu eenmaal risico’s genomen te worden om een project überhaupt te krijgen, gezien de moordende concurrentie en het lage aantal opdrachten in de afgelopen jaren. De vraag hierbij is hoe moeten die risico’s nu beheerst worden? Het betrekken van de potentiële kansen en voordelen bij risicomanagement staat haaks op de gedachtegang die er nog onder veel organisaties leeft dat risico’s alleen te maken hebben met mogelijke bedreigingen.52 Bedreigingen die voorkomen dat een onderneming haar gestelde doelstelling binnen de verschillende categorieën gaat behalen. Organisaties denken teveel aan het voorkomen van mogelijke schadelijke gebeurtenissen en zien nog niet allemaal in dat voor de ontwikkeling, groei en het succes van een onderneming het benutten van kansen, die voortvloeien 49
COSO II Rapport 2004, p. 11. Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 45. 51 Janzing 2006, p. 3. 52 Knechel 2001, p. 26. 50
~ 25 ~
uit onzekerheden, echter cruciaal is. Zie het als een medaille met twee keerzijdes. Ieder dynamisch risico heeft een kans in zich en vice versa. Het is wel belangrijk voor een onderneming om door weloverwogen keuzes over het risiconiveau te voorkomen dat een onderneming tegen een incidentele en heftige gebeurtenis aanloopt, welke de continuïteit van de onderneming op het spel zet. Deze gebeurtenissen worden ook wel de 'Black Swans’ genoemd en deze komen veel vaker voor dan gedacht.53 Voorbeelden hiervan zijn een tsunami en een olieramp zoals in de golf van Mexico. 2.3.2 Juridisch risicomanagement Hierboven is nader beschouwd wat risicomanagement is. Om nu de rol van de bedrijfsjurist in proces te bepalen is het ook noodzakelijk om het begrip juridisch risicomanagement zorgvuldig af te bakenen. Ter introductie van dit begrip is hieronder een tabel weergegeven (zie figuur 2.1)54 uit een onderzoek van 2012 met daarin de aantallen serieuze juridische geschillen waarmee het MKB heeft gekampt in 2006.
Figuur 2.1 - Serieuze juridische problemen in Nederland
Bron: Companies on their Paths to Justice – How Small and Medium-Sized Enterprises in the Netherland Deal with Potential Legal Problems, p. 60.
Uit deze tabel blijkt dat ruim 37% van het MKB (van de respondenten) in dat jaar met dergelijke geschillen te maken had. Het gaat hier om geschillen waar juristen, advocaten of deurwaarders voor nodig waren. Nadrukkelijk gaat het hier om het MKB, maar eenieder kan zich voorstellen dat bij grote organisaties het aantal juridische problemen niet minder zal zijn. Uit deze resultaten volgt dat veel van deze problemen dus aan de ‘achterkant’ (reactief) opgelost moeten worden. Risicomanagement 53 54
Taleb 2007. Croes 2012, p. 60.
~ 26 ~
gaat juist over een proces dat dergelijke risico’s die zich in deze juridische problemen verwezenlijken, probeert te beheersen in het voortraject, zodat er aan de ‘achterkant’ minder juridische problemen zijn ergo minder reactieve juristen, advocaten en deurwaarders nodig zijn. Met andere woorden gaat het dus bij juridisch risicomanagement niet om het achteraf oplossen van juridische problemen, maar het aan de voorkant beheersen hiervan. Dit voorkomt dat organisaties de oplossingen uit moeten besteden en daardoor aanzienlijke kosten moeten maken. Daarnaast ontstaan er betere relaties met alle partijen in de bouwketen. Het is echter wel belangrijk om de definitie van een juridisch risico er weer bij te pakken.55 Hieruit volgt dat een organisatie niet zozeer de rechtsgronden voor het starten van een procedure an sich kan beheersen, maar juist de oorzaken/risico’s die leiden tot een geschil tussen partijen. Met partijen wordt zowel opdrachtgevers, opdrachtnemers als derden bedoeld. Bij juridisch risicomanagement moet het dan ook niet oppervlakkig gaan om het preventief voorkomen van de rechtsgronden, maar juist om het beheersen van de achterliggende oorzaken, veroorzaakt door natuurlijke personen binnen de organisatie, die leiden tot een potentieel (juridisch) geschil. Het bewust zijn van deze oorzaken is dan ook cruciaal.
Op basis van het bovenstaande kan nu de volgende definitie voor juridisch risicomanagement worden gedefinieerd:
“Het identificeren, analyseren en vervolgens beheersen van de oorzaken (risico’s) die mogelijk leiden tot een potentieel juridisch geschil tussen twee partijen en nadeel dan wel winst generen in overeenstemming met de organisatiedoelstellingen.”
Hiermee wordt bedoeld dat een organisatie alle juridische risico’s en haar oorzaken kent, de impact hiervan weet en de oorzaken ook adequaat en effectief beheerst en dit proces ook steeds opnieuw weer evalueert. Wanneer er op een goede wijze uitvoering aan dit proces wordt gegeven, loopt een organisatie nimmer tegen onvoorziene juridische problemen aan en zal de organisatie in het voortraject deze optimaal beheersen. Hierdoor hoeft er achteraf slechts af en toe beroep op een jurist/advocaat gedaan te worden. Dit proces geschiedt dan onder toezicht van het bestuur en is in lijn met de doelstellingen van de organisatie. Daarbij is het belangrijk dat de gevonden juridische risico’s binnen de acceptatiegraad van de onderneming vallen zoals Claes ook aangeeft.56 Het is echter wel essentieel om goed het verschil tussen ‘gewoon’ risicomanagement en juridische risicomanagement te begrijpen. Juridisch risicomanagement wordt gekenmerkt door een schatting 55 56
Zie par. 2.1.3. Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 45.
~ 27 ~
van de mogelijke juridische uitkomst, die gebaseerd is op juridische onzekerheid. Het analyseren van hoe de relevante wet of het contract een bepaald punt regelt, is hierbij leidend. Het gaat erom dat deze uitkomst het belang van de betrokkene dient en dat deze uitkomst moeilijk uit te drukken valt in termen als gevolg en kans. ‘Gewoon’ risicomanagement is juist wel gebaseerd op een kans en gevolg uitkomst.57 2.3.3 De Nederlandse Corporate Governance Code en risicomanagement De maatschappij heeft de laatste jaren flink wat financiële tegenvallers van zowel private als publieke organisaties moeten slikken.58 Hierbij werden door veel van deze organisaties pogingen gedaan om deze verliezen te camoufleren door verslaggevingsfraude. Geen van de organisaties wilde de verliezen bekend maken en men hoopte deze verliezen in de toekomst snel te verbloemen met goede resultaten. Daarnaast voldoet de verslaggeving zoals die vroeger plaatsvond niet meer aan de eisen van de maatschappij. De aandeelhouders van vandaag de dag willen niet alleen informatie over de cijfers, maar willen ook meer weten over de cultuur en integriteit van de organisatie. Zij willen weten wat voor gedachte er achter een bedrijf zit en zij willen de daarbij horende visie weten. Aandeelhouders investeren namelijk niet in een organisatie die vroeg of laat omvalt door fraude en slechte cijfers. Aandeelhouders willen daarnaast ook resultaat behalen en daarbij verwachten ze dat de RvB tijdig inspeelt op maatschappelijke ontwikkelingen en de risico’s die hierbij om de hoek komen kijken beheerst. Aandeelhouders willen daarbij waarde op de lange termijn gecreëerd zien.59 De RvC heeft hierbij de taak om toezicht te houden binnen de afgesproken kaders. Hoe dit toezicht plaatsvindt, wordt dan weer weergegeven in het jaarverslag ter verantwoording. Van organisaties wordt verwacht dat zij ‘betrouwbaar’ zijn en dat zij dus handelen in overeenstemming met alle relevante wet- en regelgeving. Daarnaast wordt ook van de organisatie verwacht dat haar processen functioneren en zij in staat is om alle risico’s die hierbij geïdentificeerd worden, kan beheersen. Het verantwoorden van de risico’s die gelopen worden is dus steeds belangrijker geworden.60 Dit wordt ook door Tabaksblat gedeeld in zijn boek: ‘De regels en het spel’. Hij zegt hierin o.a.:
“We stellen tegenwoordig veel hogere eisen aan het expliciet maken en de verantwoording van risico’s. (…). Het belang is evident. Daarom heeft het me verbaasd dat daar aanvankelijk zo weinig reactie op is gekomen. Iedereen fixeerde zich maar op de beloning. Maar risico’s identificeren en ze onder controle hebben, is veel belangrijker.”61
57
Mahler 2010, p. 7-8. Denk hierbij aan crisis bij de banken en bedrijven als Imtech. 59 De Groot 2006, p. 64. 60 De NIVRA-werkgroep Corporate Governance 2009, p. 5-6. 61 Couwenbergh & Haenen 2007. 58
~ 28 ~
Tabaksblat is ook diegene die als voorzitter van de commissie Tabaksblat medeverantwoordelijk is voor het verschijnen van de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: de Code). In 2008 is de Code geactualiseerd door de Commissie Frijns. Deze Code probeert een platform te bieden voor het deugdelijk, efficiënt en verantwoord leiden van een organisatie. Binnen het Ondernemingsrecht wordt dit ook wel gekend onder de term ‘Corporate Governance’. De Code is in Nederland nog niet geïmplementeerd in de dwingendrechtelijke wetgeving. Wanneer de bepalingen door een organisatie, zoals omschreven in de eisen62, niet wordt toegepast dan dient de organisatie uit te leggen waarom zij deze bepalingen niet toepast.63 Dit wordt het ‘pas toe of leg uit’ principe genoemd. De informatie over deze naleving vindt men terug in het jaarverslag. Wanneer een organisatie de code niet toepast en dit niet uitlegt dan is er sprake van niet-naleving. In de Code wordt het belang van risicomanagement onderstreept in een aantal principes en best practice bepalingen(hierna: BP-bepalingen). Corporate Governance in ultimo forma brengt met zich mee dat een organisatie zich bewust is van de risico’s waaraan zij onderhevig is en daarover rapporteert.64 BP-bepaling II.1.3 verwoordt dit als volgt:
“In de vennootschap is een op de vennootschap toegesneden intern risicobeheersings- en controlesysteem aanwezig.”65
Uit BP-bepaling II.1 volgt dat dit een verantwoordelijkheid van het bestuur is66 en dat zij volgens BPbepaling II.1.4 in het jaarverslag moet onderbouwen dat het systeem goed functioneert en daarnaast effect heeft.67 Daarnaast wordt er door het bestuur ook over de externe risico’s gerapporteerd in het jaarverslag. In principe III wordt daarbij ook de rol van de RvC uitgelegd en op welke wijze zij hier toezicht op houdt.68 Van belang voor deze thesis zijn vooral de instrumenten die genoemd worden in BP-bepaling II.1.3. Onder a staat dat er:
“Risicoanalyses van de operationele- en financiële doelstellingen van de vennootschap worden gemaakt.”69
62
De Nederlandse Corporate Governance Code 2008, Preambule 2. De Nederlandse Corporate Governance Code 2008, Preambule 4. 64 De Groot 2006, p. 64. 65 De Nederlandse Corporate Governance Code 2008, BP-bepaling II.1.3. 66 De Nederlandse Corporate Governance Code 2008, BP-bepaling II.1. 67 De Nederlandse Corporate Governance Code 2008, BP-bepaling II.1.4. 68 De Nederlandse Corporate Governance Code 2008, BP-bepaling III. 69 De Nederlandse Corporate Governance Code 2008, BP-bepaling II.1.3. 63
~ 29 ~
In deze thesis wordt min of meer een risicoanalyse gemaakt van juridische risico’s die de doelstellingen van een bouwbedrijf bedreigen. Met behulp van dit onderzoek zal in kaart worden gebracht hoe deze risico’s beter te beheersen zijn en hoe bestaande processen aangepast kunnen worden om deze doelstellingen te behalen. 2.3.3 De wet en risicomanagement In de wet is ondertussen een verankering gekomen over het vastleggen van risico’s en onzekerheden. In artikel 2:391 lid 1 BW staat:
“Het jaarverslag geeft tevens een beschrijving van de voornaamste risico’s en onzekerheden waarmee de rechtspersoon wordt geconfronteerd.”70
Door deze bepaling is de noodzaak van de bepalingen met eenzelfde strekking uit de Code enigszins voorbij. Organisaties zijn verplicht om de belangrijke risico’s en onzekerheden te vermelden in het jaarverslag. De toevoegde waarde van de Code zit hem nu alleen nog in een verduidelijking/toelichting van de wettelijke verankering. Daarnaast bepaalt de wet ook nog in lid 3 van art. 2:391 BW dat:
“Ten aanzien van het gebruik van financiële instrumenten door de rechtspersoon en voor zover zulks van betekenis is voor de beoordeling van zijn activa, passiva, financiële toestand en resultaat, worden de doelstellingen en het beleid van de rechtspersoon inzake risicobeheer vermeld.”71
Met deze bepaling probeert de wetgever aandacht te besteden aan de risico’s die gelopen worden bij het aangaan van allerlei financiële transacties. In het beleid wordt aandacht besteed aan de afdekking van alle risico’s die hiermee gepaard gaan. 2.4 Het risicomanagementproces Om juridische risico’s in de precontractuele fase te kunnen beheersen, wordt gebruik gemaakt van de onderdelen uit het risicomanagementproces, zoals hierboven al summierlijk duidelijk werd. Dit proces zal hieronder verder uitgewerkt worden. 2.4.1 Risico-identificatie Nu bouwbedrijven steeds vaker met projectverliezen te maken hebben en er daarbij verschillende juridische geschillen ontstaan, is het belang van het beheersen van deze ‘risico’s’ voor hen steeds
70 71
Burgerlijk Wetboek 2, art. 391 lid 1. Burgerlijk Wetboek 2, art. 391 lid 3.
~ 30 ~
duidelijker geworden. De eerste stap om deze risico’s te beheersen, is het in kaart brengen hiervan, het zogenaamde identificeren. Claes e.a. formuleren het begrip risico-identificatie als volgt:72
“Een systematische exercitie waarbij de organisatie de potentiële gevaren opspoort liefst voor, maar ook op het moment dat deze zich manifesteren”.
Terugkomend op deze thesis gaat het dus om het maken van een bestand waarin alle mogelijke oorzaken die tot juridische geschillen leiden worden opgenomen en die in de precontractuele fase beheerst kunnen worden. De focus is vooral gericht op de risico’s die zich in juridische geschillen openbaren. Hierbij moet ook oog zijn voor risico’s die pas in de toekomst een rol kunnen gaan spelen.73 Voor het identificeren van risico’s kunnen een aantal technieken gebruikt worden waarvan de belangrijkste hier weergegeven worden:74
Interviews: Een gesprek met medewerkers waarbij kennis kan worden uitgewisseld. Documentenstudie: Het bestuderen van bijvoorbeeld jurisprudentie, contracten en tenderdocumenten om de risico’s te achterhalen. Vragenlijst: Met behulp van een vragenlijst kennis verzamelen. Deze bevat meer subjectiviteit. Checklijst: De persoon die controleert vinkt de risico’s af en vult ze aan. Scenarioanalyses: Van nut voor toekomstige risico’s. Mogelijke alternatieven worden tegen elkaar afgewogen. Workshops: Medewerkers kunnen met elkaar de discussie aangaan over risico’s.
Uiteindelijk zal elke risico-identificatie dezelfde elementen vertonen. Er moet in ieder geval een overzicht zijn van de materiële en immateriële belangen. Daarnaast zijn de risico’s onderverdeeld in groepen en wordt er te allen tijde beschreven hoe de risico’s nu beheerst worden. In deze thesis zullen deze elementen ook uiteindelijk opgenomen worden. 2.4.2 Risicobeoordeling Na het in kaart brengen van alle potentiële juridische geschillen en haar oorzaken, moet ook bepaald worden in hoeverre deze een bedreiging vormen voor de organisatie. Van al deze oorzaken die leiden tot potentiële juridische geschillen moet aangegeven worden hoe groot de kans op voordoen is en 72
Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 73. Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 73. 74 Kieft b) 2011, p. 8 73
~ 31 ~
wat het gevolg hiervan kan zijn. Hierbij wordt in deze thesis gebruik gemaakt van het gebeurde in het verleden. Door juridische geschillen uit het verleden te bestuderen en enquêtes bij alle betrokken partijen te houden, wordt achterhaald wat de oorzaak van deze juridisch geschillen zijn en hoe deze beter kunnen beheerst worden in de toekomst.75 2.4.3 Het risico-behandelingsbeleid Nu inzichtelijk is gemaakt welke risico’s er zijn en nu ze ook beoordeeld zijn, is het mogelijk om de juiste behandeling te kiezen en een aanbeveling te maken hoe de bedrijfsjurist de geïdentificeerde potentiële juridische risico’s beter kan beheersen en hoe alle medewerkers hieraan bij kunnen dragen. Daarbij moeten alle lagen van de organisatie betrokken worden. Voor de beheersing van risico’s kan uit vier opties worden gekozen. Deze opties zijn het vermijden, het verminderen, het overdragen en het zelf accepteren van risico’s.76 Belangrijk is dat vooral de top van de organisatie zich herkent in de aanbeveling tot beheersing. De aanbeveling moet uiteindelijk leiden tot het op een juiste wijze beheersen van potentiële juridische geschillen. 2.4.4 Evaluatie en monitoring Uiteindelijk moet het niet alleen bij een papieren aanbeveling blijven, maar zal er ook gekeken moeten worden of het nieuwe beleid ook daadwerkelijk werkt. Daarnaast ontstaan er ook nieuwe potentiële juridische risico’s. Deze zullen ook weer beheerst moeten worden. Het is dus noodzakelijk om het beheersingsproces steeds weer opnieuw te toetsen op haar functioneren. Het goed beheersen van dit proces kan ervoor zorgen dat een organisatie een concurrentievoordeel heeft in vergelijking met haar concurrenten.77 Nu in deze paragraaf de werking van het risicomanagementproces is beschreven, wordt met deze kennis in de volgende paragraaf gekeken hoe dit in de bouwpraktijk vormgegeven wordt. 2.5 Risicomanagement in de bouwpraktijk Nu in de bovenstaande paragrafen duidelijk is gemaakt wat risicomanagement inhoudt, zal in deze paragraaf geprobeerd worden om de vertaalslag naar risicomanagement in de bouwpraktijk te maken. Risico’s in de bouw zijn niet te vergelijken met het beheersen van risico’s in andere sectoren zoals de industrie-, agrarische- of transportsector. Bij bijvoorbeeld een metaalfabriek vindt het merendeel van de processen plaats binnen de fabriek. Alle risico’s die zich kunnen verwezenlijken vinden rond deze fabriek plaats. Het unieke aan de bouwsector is dat er bij elk project weer sprake is van een nieuw uniek bouwproject waar verschillende partijen op locatie moeten samenkomen om dit project te 75
Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 154. Bakker & Van Houten 2009, p. 51. 77 Claes, Janićijević & Lengkeek 2012, p. 68-69. 76
~ 32 ~
realiseren. Dit zorgt er vanzelfsprekend voor dat het lastig is om alle risico’s die er zijn in te schatten, al zijn de processen op zichzelf elke keer hetzelfde. Bovendien wordt er met verschillende contracten en partijen gewerkt die ieder totaal andere eisen hanteren. Dit geldt ook voor het aanbesteden van een project. Zo is het ene project een Europese openbare aanbesteding met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (hierna: EMVI)78 als gunningscriterium en is het andere project een onderhandse aanbesteding met de laagste prijs als gunningscriterium.79 Ook de contracten die worden aanbesteed zijn zeer divers. Zo komt bij het ene contract het ontwerp voor risico van de aannemer en bij het andere contract weer voor risico van de opdrachtgever. Om risicomanagement in de bouw te begrijpen is het noodzakelijk om een onderscheid te maken tussen de oude bouwpraktijk in paragraaf 2.4.1. en de nieuwe bouwpraktijk in paragraaf 2.4.2. 2.4.1 De oude bouwpraktijk De ‘oude’ bouwpraktijk kenmerkt zich door een praktijk waarbij veel vermijdbare kosten worden gemaakt. Wanneer een willekeurige krant wordt opengeslagen, dan vindt men dagelijks wel een artikel over vermijdbare kosten zoals claims en boetes. Zo staat er op het moment van schrijven van dit gedeelte in de thesis een artikel in de Cobouw over de gemeente Delft die extra maatregelen gaat nemen om een dreigend tekort van 30 miljoen bij de ontwikkeling van de spoorzone tegen te gaan.80 Voor veel van dit soort kosten worden geen maatregelen door de bouwbedrijven genomen. Zolang de inkoop van onderaannemers en materialen maar voor rendabele projectresultaten zorgt, is het terugdringen van deze faalkosten en geschillen geen belangrijke zaak. In de ‘oude’ bouwpraktijk vindt al wel risicomanagement plaats, maar is het proces nog niet af en ontbreken er nog allerlei schakels. Daarnaast kenmerkt de ‘oude’ bouwpraktijk zich door wantrouwen, vriendjespolitiek en juridische procedures. Wanneer opdrachtgevers gevraagd wordt hoe ze tegen aannemers aankijken, dan worden deze laatste vaak neergezet als organisaties die puur uit zijn op het claimen van meerwerk en daarmee dus geschillen. Aannemers zien opdrachtgevers echter juist vaak weer als onbetrouwbaar en steeds wisselend van mening. Ergernis nummer één is dat zij contracten steeds weer willen veranderen. Dit alles zorgt ervoor dat beide partijen veel energie steken in het vinden van lacunes in de aanbestedingsstukken en de contracten en dat er vaak voorbij gegaan wordt aan het wederzijdse einddoel; namelijk het voltooien van een succesvol bouwproject. Er heerst dus met andere woorden een wederzijds wantrouwen dat leidt tot veel
78
Het verschil tussen een aanbesteding op basis van EMVI dan wel op basis van laagste prijs zal in hoofdstuk 3 uitvoerig behandeld worden. 79 Art. 2.114 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). 80 Cobouw 14 juli 2014 (www.cobouw.nl/nieuws/algemeen/2014/07/14/extra-maatregelen-voor-kostenspoorzone).
~ 33 ~
geschillen. Volgens Twynstra Gudde zorgt dit ervoor dat het realiseren van toekomstwaarde en het voorkomen van faalkosten vaak ondergesneeuwd is.81 Hier komt echter verandering in. 2.4.2 De nieuwe bouwpraktijk De ‘nieuwe’ bouwpraktijk wordt gekenmerkt door een hoog risicobewustzijn en andere contractvormen. Nieuwe risicodragende contractvormen zoals Design & Construct (hierna: D&C) contracten en de zogenaamde Design Build Finance Maintain (hierna: DBFM) contracten zorgen voor een andere risicospreiding dan de vroegere contractvormen volgens de RAW-systematiek.82 Deze veranderde contractvormen zijn veroorzaakt door de ontwikkelingen in de ‘nieuwe’ bouwpraktijk. De eisen en wensen van de eindgebruiker zijn door de ontwikkeling naar een vraag gestuurde markt steeds belangrijker geworden. Bij dit nieuwe type contracten is de bouworganisatie formeel aangewezen om de risico’s te dragen. Dit in tegenstelling tot hoe het zou moeten zijn, namelijk een toedeling van een risico aan de partij die dit zonder onnodige kosten het meest efficiënt kan accepteren en verminderen. Moeilijke projecten leveren potentieel de grootste beloning. Wanneer een organisatie echter een risico aanvaardt dat hij niet kan beheersen of waarvan hij de beheersing onderschat dan raken risico en beloning uit balans. Deze ontwikkeling heeft gezorgd voor een stuk meer risicobewustzijn in Nederland. Risicomanagement in het voortraject is hierbij essentieel geworden. Voor dit risicomanagement in het voortraject wordt gebruik gemaakt van verschillende risicomanagementprogramma’s, zoals de Rismanmethodiek en het Monte-Carlo-model. Hierbij is het echter belangrijk om niet zonder meer te vertrouwen op deze computerdatabases, maar juist proactief met elkaar de oorzaken die leiden tot potentiële bouwgeschillen te bespreken en hierover met de opdrachtgever te communiceren. In de tweede plaats zorgt ook de juridisering voor een stuk risicobewustzijn in Nederland. Met dit laatste is echter niet iedereen even gelukkig.83 Eekhout is van mening dat door de toegenomen juridisering de innovatie binnen de bouw wegsijpelt. De risico’s rusten namelijk steeds meer bij de organisaties die zich in de onderste laag van de bouwpiramide bevinden. Hierdoor durven deze geen nieuwe ideeën meer uit te voeren, omdat ze bang zijn dat zij door de verhoogde risico’s van deze ideeën torenhoge kosten krijgen die ze niet kunnen betalen. De risicobereidheid van deze organisaties is veel minder. Daarnaast zorgt ook de toegenomen kennis, veroorzaakt door de eindeloze stroom informatie, voor steeds complexer wordende bouwprocessen waardoor risicomanagement noodzakelijk is geworden
81
Dols e.a. 2014, p. 67. Zie hoofstuk 4 voor het verschil tussen deze contractvormen. 83 Cobouw 15 juli 2014 (www.cobouw.nl/nieuws/aanbesteden/2014/07/15/juridisering-van-de-bouw). 82
~ 34 ~
om niet tegen allerlei onverwachte risico’s aan te lopen. Bij onvoldoende risicobeheersing kan het voortbestaan van een bouwbedrijf bedreigd worden.84 De nieuwe contractvormen zorgen ook voor de noodzaak tot samenwerking. Alle partijen in een bouwproject moeten samen tot een project gaan komen. Langdurige relaties zoals bij een DBFM contract zorgen ervoor dat partijen gaan kijken naar datgene wat de meeste waarde gaat opleveren. Daarbij moet er geïnvesteerd worden in samenwerken. Twynstra Gudde formuleert dit als volgt:
“Samenwerken op basis van betrokkenheid en vertrouwen en het vinden van gezamenlijk belang zijn de sleutel.”85
Dit is een behoorlijke cultuuromslag voor de betrokken partijen. Waar zij elkaar vroeger bestookten in juridische geschillen, dienen zij nu samen te werken en samen tot een ‘best value’ oplossing te komen. Ook het feit dat contractrelaties steeds langer duren is daarbij van belang. Het is belangrijk om de risico’s die hierbij gelopen worden te beheersen om zo tot een optimale samenwerking en een optimaal resultaat te komen. De juridisering van de samenleving zorgt ervoor dat de focus meer en meer op de risico’s wordt gelegd die bij de projecten gelopen worden. Met een adequaat en effectief (juridisch) beheersbeleid ontstaan er minder juridische geschillen en zal er gegroeid kunnen worden naar een optimale samenwerking binnen de bouw door alle betrokken partijen. Uiteindelijk levert dit het beste (financiële) resultaat op voor alle betrokken partijen. 2.4.3 Kansen Tenslotte willen wordt hier nog duidelijk gemaakt dat goed risicomanagement niet alleen het verminderen en identificeren van risico’s is. In paragraaf 2.1 werd al uitgelegd dat een risico ook een kans kan zijn. Sterker nog: een kans is het tegenovergestelde van een risico. Neem bijvoorbeeld een oplevertermijn. Het te laat opleveren van een project kan een boete betekenen volgens het contract, maar aan de andere kant kan het te vroeg opleveren juist een bonus betekenen. Het risicomanagementproces moet juist ook op dit aspect gericht zijn. Risico’s en belangen moeten echter wel in balans blijven en een bouworganisatie moet geen projecten willen aannemen die niet in haar profiel passen, omdat zij denkt dat hier een kans in zit. De grootste waarde van een bouworganisatie bestaat juist uit het herkennen en het op de juiste manier managen van de gedeelde risico’s. Dit kan niet in projecten die buiten het profiel van de organisatie vallen.
84 Cobouw 7 juli 2014 (www.cobouw.nl/nieuws/algemeen/2014/07/08/selectiever-zijn-bij-grotereprojecten). 85 Dols e.a. 2014, p. 68.
~ 35 ~
2.6 Tussenconclusie In dit hoofdstuk werd ingegaan op de algemene achtergrond achter risicomanagement en zijn een aantal begrippen gedefinieerd waaronder de begrippen risico en juridisch risico. Na deze definiëring is ingegaan op de ontwikkeling van risicomanagement in de afgelopen decennia. In de daaropvolgende paragraaf stond de vraag centraal wat risicomanagement nu eigenlijk anno 2014 is. Belangrijk hierbij is vooral het juridisch risicomanagement. Dit begrip kende nog geen duidelijk werkbare definitie. Met behulp van de literatuur en de definitie van een juridisch risico is er een nieuwe definitie gemaakt. Na het vaststellen van het begrip juridisch risicomanagement is gekeken naar risicomanagement in het recht. Vervolgens is uitgewerkt hoe het proces van risicomanagement werkt waarbij duidelijk werd dat dit proces uiteen valt in de identificatie, beoordeling, beheersing, evaluatie en het monitoren. Tenslotte staat in de laatste paragraaf het begrip risicomanagement in de bouw centraal. Hierbij viel op dat er de laatste jaren een verschuiving is van de zogenaamde ‘oude’ naar de ‘nieuwe’ bouwpraktijk. In dit hoofdstuk stond het preventief voorkomen van juridische geschillen door middel van de techniek van risicomanagement centraal. Om risico’s echter preventief te kunnen beheersen is er kennis nodig van de sector waarin de organisatie opereert. In het volgende hoofdstuk zal dan ook ingegaan worden op het aanbesteden van contracten in de bouw, waarbij tevens de verschillende contractvormen aan bod komen.
~ 36 ~
Hoofdstuk 3: Het aanbesteden en uitvoeren van contracten in de bouw Nederland kent een sterk toegenomen juridisering in de bouw. Het technisch project van vroeger is langzamerhand vooral een papieren project aan het worden. Wie kijkt naar het aantal documenten dat bij grote bouwprojecten gebruikt wordt, ziet tegenwoordig al snel circa 40.000 documenten voorbij komen, zoals vraagspecificaties en leidraden. Verscheidene van deze documenten kunnen een potentieel juridisch geschil herbergen. Hoe meer documenten er gebruikt worden, hoe groter de kans op een potentieel geschil over deze documenten is. Nederland, wat gekenmerkt wordt door het klassieke poldermodel, kent dus een ontwikkeling waarbij we langzaam toegroeien naar de claimcultuur op basis van deze documenten zoals die in Angelsaksische landen heel gewoon is. Een ontwikkeling waar veel prominenten in de bouw zich zorgen over maken. Onder andere Stark vindt dat we terug moeten naar het ouderwetse polderen en dat wederzijds vertrouwen de boventoon moet voeren in de bouw.86 Om deze juridisering tegen te gaan, zal er meer aandacht aan de voorfase van een project besteed moeten worden om de kans op geschillen te verkleinen en potentiële juridische problemen vooraf te beheersen. Om de oorzaken achter potentiële juridische geschillen in de voorfase te kunnen beheersen is het noodzakelijk om enige kennis van het aanbestedingsrecht en de verschillende contractvormen te hebben. Aan de orde komen daarom achtereenvolgende het proces van aanbesteden (par. 3.1), de rechtsbescherming van opdrachtnemers in aanbestedingsprocedures (par. 3.2) en de verschillende contractvormen (par. 3.3). Het hoofdstuk sluit af met een samenvatting (par. 3.4). Hoofdstuk 3 maakt samen met de hoofdstukken 2 en 4 onderdeel uit van het theoriedeel. 3.1 Het proces van aanbesteden in een notendop In deze paragraaf staat de vraag centraal wat aanbesteden nu eigenlijk is. Hieronder zal een summier overzicht worden gegeven over de belangrijkste onderdelen van het aanbesteden met daarbij extra aandacht voor de onderdelen die van belang zijn voor deze thesis. 3.1.1 Definitie aanbesteden In de literatuur wordt aanbesteden gezien als een vorm van gereguleerde inkoop. Bij het aanbestedingsrecht draait het om de procedurele en de inhoudelijke relatie tussen een aanbestedende dienst, ook wel opdrachtgever genoemd, en zich in de markt begevende aanbieders 86
Stark 2014, p. 5.
~ 37 ~
(bijvoorbeeld BAM).87 De opdrachtgever zet een vraag in de markt waarbij hij aan aanbieders vraagt om een offerte in te dienen. De opdrachtgever hoopt hiermee tegen de beste prijs/kwaliteitverhouding zijn vraag gerealiseerd te zien worden. Bij kwaliteit moet je dan denken aan het totaalpakket van onder andere risicoverdeling, plan van aanpak en de kwaliteit van het product. Bij aanbestedingen is het van cruciaal belang dat de mededinging tussen partijen niet geschaad wordt. Dit is de zogenaamde horizontale relatie tussen marktpartijen. Bij aanbestedingen horen alle partijen gelijk behandeld te worden om de concurrentie te bevorderen.88 Dit is uitgewerkt in het nondiscriminatiebeginsel en in het gelijkheidsbeginsel. Juridisch gezien vindt er bij aanbestedingen een uitnodiging tot het doen van een onherroepelijk aanbod plaats. Door het aanvaarden van één van de aanbiedingen zou er volgens de wilsovereenstemmingsleer een rechtsgeldige overeenkomst tot stand zijn gekomen.89 We zullen echter in de tweede paragraaf zien dat dit in de praktijk anders ligt in de bouwsector. 3.1.2 Nieuwe aanbestedingswet en regelgeving De wetgeving over het aanbestedingsrecht in Nederland is afkomstig uit Europese richtlijnen die omgezet dienen te worden naar regels van nationaal recht.90 Deze richtlijnen kunnen in de nationale regelgeving nader ingevuld worden. Op 8 november 2012 is het voorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) aanvaard door de eerste kamer.91 Deze nieuwe wet heeft onder meer als toegevoegd element dat alle bekendmakingen die met aanbestedingsprocedures te maken hebben via TenderNed moeten plaatsvinden. Doel hiervan is het zo transparant mogelijk maken van de systematiek van bekendmaken. Naast de aanbestedingswet is er als onderdeel van het zogenaamde flankerende beleid de Gids proportionaliteit gekomen die een dwingende wettelijke grondslag kent92 en aangeeft wat wel en niet proportioneel is bij aanbesteden. Een ander onderdeel van ditzelfde beleid is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: ARW 2012).93 Het ARW 2012 moet in beginsel verplicht toegepast worden door alle aanbestedende diensten in Nederland bij aanbestedingen onder de Europese drempel. De Europese drempelwaarden bepalen welke wettelijke voorschriften van toepassing zijn op de aanbesteding. De waarden hiervan fluctueren jaarlijks doordat zij
87
Van Romburgh 2014, p. 1. Van Romburgh 2014, p. 2. 89 Burgerlijk Wetboek 6, art. 217 lid 1. 90 Verdrag betreffende de werking van de EU, art. 288. 91 Stb. 2012, 542. 92 Aanbestedingswet 2012, art. 1.10 lid 3. 93 Stcrt. 2013, nr. 3075. 88
~ 38 ~
gebaseerd zijn op meerdere valuta’s. De huidige drempelwaarden zijn de te vinden in de geldende verordening van 2011.94 Tenslotte is er voor de aanbestedingspraktijk een model eigen verklaring gekomen die in beginsel verplicht is voorgeschreven voor alle aanbestedende diensten bij Europese aanbestedingen, en onder voorwaarden voor nationale aanbestedingen. Dit model eigen verklaring dient de wettelijk voorschreven informatie te bevatten.95 3.1.3 De interpretatie van begrippen In het aanbestedingsrecht komen veel begrippen voor die op meerdere wijze geïnterpreteerd kunnen worden. Voor een goed begrip van waar deze thesis over gaat, dienen bepaalde begrippen nader uitgewerkt te worden. Allereerst het begrip ‘aanbestedende dienst’. De aanbestedingswet 2012 definieert dit begrip als volgt:
“de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.”96
Hieruit volgt dus dat de staat en de decentrale overheden aanbestedende diensten zijn. Ook samenwerkingsverbanden hiertussen vallen onder aanbestedende diensten. De restcategorie bestaat tenslotte uit publiekrechtelijke instellingen. Een ander kernelement uit het aanbestedingsrecht is het begrip ‘overheidsopdracht’. Volgens Van Romburgh gaat het bij een overheidsopdracht om:
“een overeenkomst onder bezwarende titel gesloten tussen één of meer marktpartijen en één of meer aanbestedende diensten die betrekking heeft op het realiseren van een werk, het doen van leveringen of het verrichten van diensten.97
Met andere woorden sluit een onderdeel van de overheid een contract af met de aannemer die vervolgens een werk, levering dan wel dienst realiseert ten bate van de het overheidsonderdeel. Ook het bovengenoemde begrip ‘werk’ is interpretatiegevoelig. De aanbestedingswet heeft ook hierin voorzien door een definitie op te nemen:
94
Verordening (EU) Nr. 1251/2011 2011, p. 1-2. Aanbestedingswet 2012, art. 2.84 junto 2.85. 96 Aanbestedingswet 2012, art. 1.1. 97 Van Romburgh 2014, p. 53. 95
~ 39 ~
“Het moet gaan om: 1. De uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken in het kader van in bijlage I van richtlijn 2004/18/EG aangewezen werkzaamheden; 2. De uitvoering of het ontwerp en uitvoering van een werk; of 3. Het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.”98
Bij een werk gaat het dan om:
“het product van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.”99
Een duidelijke uitleg waar iedere lezer in onze optiek zich wel een beeld bij kan vormen. Voorbeelden van deze werken zijn: wegen, bruggen en tunnels. Deze bouwwerken geschieden doorgaans door een bestek met een uitgebreide specificatie, maar dit is de laatste jaren wel aan verandering onderhevig door de toename van geïntegreerde contracten. In deze thesis, waarin ik mij op de bouwsector richt, beperk ik mij tot het aanbesteden van werken. 3.1.4 Aanbestedingsprocedures Aanbestedingen kunnen plaatsvinden via een zevental procedures welke in de Aanbestedingswet 2012 worden onderscheiden. Om te bepalen welke procedure er gevolgd moet worden, moet de aanbestedende dienst de aspecten uit de Gids Proportionaliteit in acht nemen.100 De mogelijke procedurevormen zijn: De openbare procedure De niet-openbare procedure De concurrentiegerichte dialoog De onderhandelingsprocedure De meervoudig onderhandse procedure De nationale procedure De prijsvraag
De openbare procedure is een procedure die plaats vindt in één fase. Hierbij kan eenieder zich inschrijven. Deze procedure is voor de aanbestedende dienst de beste keuze wanneer er slechts
98
Aanbestedingswet 2012, art. 1.1. Aanbestedingswet 2012, art. 1.1. 100 Gids Proportionaliteit, p. 23. 99
~ 40 ~
enkele geschikte potentiële inschrijvers zijn.101 De uitwerking van deze procedure vindt plaats in art. 2.26 Aw. De tweede procedure is de niet-openbare procedure. Hierbij zijn er twee verschillende fases waarbij eerst een selectie van potentiële geschiktheid plaatsvindt in fase één en er vervolgens in fase twee pas een inschrijving wordt gedaan. Deze procedure is het meest geschikt bij veel potentiële inschrijvers.102 Voor beide procedures geldt dat er vanwege het beginsel van gelijke behandeling geen onderhandeling tussen partijen mag plaatsvinden over de wezenlijke elementen van de aanbesteding. Hieronder vallen in ieder geval de essentialia van de overeenkomst.103 Dit verbod is nu gecodificeerd in art. 2.112 lid 2 Aw. Dit verbod maakt proactief juridisch handelen tussen contractspartijen bij dit type aanbesteding na de inschrijving behoorlijk lastig. Bij bijzonder complexe en ingewikkelde opdrachten wordt er tegenwoordig gebruik gemaakt van de concurrentiegerichte dialoog.104 Het gaat om een niet-openbare procedure waarbij er na fase één een dialoog plaatsvindt met de geselecteerde partijen. In deze fase is het van belang dat de aanbestedende dienst geheimhouding betracht over de oplossing van de andere concurrenten in de dialoogfase. De concurrentie gerichte dialoog wordt in de toekomst steeds belangrijker en wordt vaak toegepast bij de later nog te bespreken DBFM(O) contracten.105 Deze aanbestedingsprocedure zou vanwege het interactieve karakter wel mogelijkheden kunnen bieden voor proactief juridisch handelen. Een ander geschikte variant voor proactief juridisch handelen is de onderhandelingsprocedure. Deze mag alleen in uitzonderlijke en gelimiteerde gevallen worden toegepast volgens de Aanbestedingswet 2012.106 Hierbij wordt door de aanbestedende dienst uitvoerig onderhandeld met de aannemer. Dit maakt deze procedure uitermate geschikt voor proactief juridisch handelen. Eén van de belangrijkste procedurevormen is de meervoudig onderhandse procedure. Deze aanbestedingsprocedure wordt veelal gebruikt voor opdrachten onder de Europese aanbestedingsdrempel. Bij deze procedurevorm worden er in overeenstemming met de Gids Proportionaliteit107 en de Aanbestedingswet 2012108 twee/drie of meer bedrijven uitgenodigd. Ook dient er gehandeld te worden in overeenstemming met de uitgangspunten van gelijkheid en transparantie uit deel één van de Aanbestedingswet 2012.
101
Van Romburgh 2014, p. 80. Van Romburgh 2014, p. 81. 103 HvJ EG van 19 juni 2008, zaak C-454/06, Pressetext, Jur. 2008, p. I-4401, r.o. 35,36 en 37. 104 Aanbestedingswet 2012 art. 2.110 t/m art. 2.112. 105 Van Romburgh 2014, p. 82. 106 Aanbestedingswet 2012, art. 2.30 t/m 2.37. 107 Gids Proportionaliteit, Voorschrift 3.4.B, p. 26. 108 Aanbestedingswet 2012, art. 1.14. 102
~ 41 ~
De nationale procedure onderscheidt zich van de bovengenoemde meervoudig onderhandse procedure doordat zij een vraag op de markt zet waarop elke potentiële inschrijver zich kan inschrijven. Hierdoor zijn de al eerder aangehaalde beginselen van gelijkheid en transparantie op al deze potentiële inschrijvers van toepassing. De laatste procedure die in de Aanbestedingswet 2012109 voorkomt is die van de prijsvraag. Deze procedure hoeft niet te leiden tot gunning, maar dit is wel mogelijk. Bij deze procedure wordt ook daadwerkelijk onderhandeld waardoor er veel ruimte is voor het gedachtegoed van het later te bespreken proactief juridisch handelen. De meeste van de hierboven genoemde aanbestedingsprocedures worden aangekondigd op grond van de Aanbestedingswet 2012 via TenderNed. Vooraankondigingen zijn voor aannemers van belang om zo inzicht te krijgen in de te verwachten opdrachten. 3.1.5 Selectie- en Gunningscriteria Om uiteindelijk tot één aanbieder te komen die ‘het werk’ gaat realiseren, dienen aanbieders te voldoen aan een aantal selectie- en gunningscriteria. Deze beide criteria moeten in de aankondiging bekend worden gemaakt.110 Het verschil tussen deze criteria is dat er bij selectiecriteria sprake is van criteria die te maken hebben met de ‘persoon van de aanbieder’ en dat er bij gunningscriteria gekeken wordt naar het ‘voorwerp van de opdracht’.111 Bij beide criteria dient er wel op basis van het proportionaliteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel te worden gehandeld.112 Op grondslag van art. 2.86 Aw en 2.87 Aw kunnen partijen uitgesloten worden van de aanbesteding. Hierbij valt te denken aan gronden als criminaliteit en beroepsfouten. Na het toetsen van de uitsluitingsgronden gaat de aanbestedende dienst over tot de geschiktheidseisen. Art. 2.93 en art. 2.95 Aw geven bijvoorbeeld de mogelijkheid aan partijen om hun technische- en beroepsbekwaamheid te tonen. Naast de selectiecriteria zijn er ook nog gunningscriteria. De gunning van de opdracht vindt uiteindelijk plaats op basis van deze criteria. Deze criteria gaan over het voorwerp van de opdracht. De aanbestedende dienst kan hierbij kiezen voor de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (hierna: EMVI) of voor het ‘laagste prijs’ criterium, waarbij EMVI in beginsel het uitgangspunt is.113 EMVI houdt in dat er mede beoordeeld wordt op wat de totale kosten in de toekomst zijn. Ook kunnen criteria als duurzaamheid, plan van aanpak en architectonische waarde een rol spelen.114 Bij de daadwerkelijke beoordeling zal er gebruik gemaakt worden van weegfactoren. 109
Aanbestedingswet 2012, art. 2.42, art. 2.43 en de art. 2.157-2.163. Aanbestedingswet 2012, art. 2.63 lid 3. 111 Van Romburgh 2014, p. 96. 112 Van Romburgh 2014, p. 97. 113 Aanbestedingswet 2012, art. 2.114 lid 2. 114 Van Romburgh 2014, p. 110. 110
~ 42 ~
3.1.6 Inschrijving Alvorens een opdracht op basis van de gunningscriteria gegund wordt, vindt eerst het meest wezenlijke onderdeel van de aanbesteding plaats: de inschrijving. Bij de inschrijving doet de aannemende partij een aanbod tot het realiseren van het project. De inschrijving geschiedt schriftelijk tegen een bepaalde termijn.115 Veel voorkomende juridische geschillen vinden plaats over dit inschrijven. Ongeldige inschrijvingen, abnormaal lage inschrijvingen en manipulatieve inschrijvingen zijn enkele voorbeelden van mankementen aan inschrijvingen. Bij ongeldige inschrijvingen gaat het vaak om niet-bestekconforme inschrijvingen. De inschrijvers wijken daarbij af van de gegeven aanbestedingsdocumenten.116 Ook abnormaal lage inschrijvingen vinden in beginsel wettelijk geen doorgang bij de aanbestedende dienst.117 Zij hebben teveel continuïteitsrisico’s en uitvoeringsrisico’s.118 Deze inschrijvingen kunnen van de verdere procedure worden uitgesloten. Tenslotte zijn manipulatieve inschrijvingen interessant. Hierbij wordt door de inschrijver de grens van het toelaatbare strategische inschrijven opgezocht. Het gaat erom dat beoordelingssystematiek niet in zoverre mag worden verstoord dat het doel van de aanbestedende dienst in de knel komt.119 Aanbestedende diensten spelen op dit handelen in door in de aanbestedingsdocumenten bepalingen op de nemen waarin staat dat inschrijvers geen negatieve prijzen mogen opnemen.120 Hiermee wordt bedoeld dat een organisatie bijvoorbeeld voor een bepaalde post - €XXX,XX rekent en dus eigenlijk van de kostenpost een inkomstenpost maakt. Na het beoordelen van de inschrijvingen kan de aanbestedende dienst overgaan tot de voorlopige gunning van de opdracht. In deze paragraaf is duidelijk geworden hoe een aanbesteding zich ontwikkeld van uiteindelijk een vraag door een aanbestedende dienst naar een voorlopige gunningsbeslissing op de inschrijvingen. De vraag is echter wat er tegen een voorlopige gunningsbeslissing kan worden gedaan. Hiermee loopt deze paragraaf naadloos over in de volgende paragraaf. Een paragraaf waarin de rechtsbescherming van de ondernemer in aanbestedingsprocedures centraal zal staan. 3.2 Rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures In deze paragraaf zal het naleven van gedragsregels door de betrokken partijen bij aanbestedingsprocedures de kern vormen. Centraal hierbij staat de rechtsbescherming van ondernemers. Hierbij wordt duidelijk waar ondernemers hun ‘beklag’ kunnen doen en wanneer zij dit kunnen doen. Daarnaast passeren talloze problemen rondom aanbestedingsprocedures de revue, 115
Aanbestedingswet 2012, art. 2.107 lid 2 junto art. 2. 108. Van Romburgh 2014, p. 121. 117 Aanbestedingswet 2012, art. 2.116. 118 RvA 6 december 2002, nr. 24.954 (ireële uitvoeringsduur), BR 2003, p. 533. 119 Van Romburgh 2014, p. 125. 120 Van Romburgh 2014, p. 126. 116
~ 43 ~
zoals obstakels voor inschrijvers en bewijsproblemen. Tenslotte zal worden ingegaan op de voorlopige maatregelen die door de voorzieningenrechter opgelegd kunnen worden. 3.2.1 Het voornemen tot gunnen Naar men zou verwachten, ontstaat er bij het gunnen van de opdracht in beginsel een obligatoire overeenkomst naar Nederlands recht tussen de partijen. Door het uitnodigen van partijen tot het doen van het aanbod en de aanvaarding hiervan door het gunnen, lijkt een rechtsgeldige overeenkomst tot stand te zijn gekomen. Niets is echter minder waar blijkt uit art. 2.129 Aw. Voor de aanvaarding moet namelijk in beginsel121 eerst een opschortingstermijn worden overbrugd die ontstaan is door het beroemde Alcatelarrest122 (hierna de Alcatelperiode genoemd). De ratio hierachter is dat de rechter de mogelijkheid tot opheffing van het gunningsbesluit moet hebben. Zo kan een inschrijver die de opdracht (onterecht) niet gegund heeft gekregen, alsnog via de rechter proberen de opdracht binnen te halen. Deze Alcatelperiode is nu gecodificeerd in art. 2.127 Aw en beslaat ten minste 20 kalenderdagen. Art. 2.127 lid 2 Aw bepaalt dat deze termijn begint te lopen nadat de aanbestedende dienst een mededeling van de gunningsbeslissing met motivering naar alle betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden heeft verzonden. Deze motivering mag later in beginsel niet aangevuld worden. De inschrijvers moeten vanaf het begin van de Alcatelperiode de mogelijkheid hebben om te kunnen beslissen of zij wel of niet opkomen tegen de gunningsbeslissing. De hier al aangehaalde plicht tot motiveren geldt voor iedere beslissing die door de aanbestedende dienst wordt gemaakt in een aanbestedingsprocedure.123 3.2.2 Toegang tot geschiloplossing Volgens Van Romburgh valt de kern van de rechtsbescherming bij aanbestedingsgeschillen in twee elementen uiteen:124 De toegang tot de rechter moet voor benadeelde partijen steeds zijn gewaarborgd Er moeten voorzieningen zijn waarop deze partijen aanspraak kunnen maken
Daarnaast dient daar in onze optiek ook nog het element van de doeltreffendheid en het nuttig effect aan toe te worden gevoegd. Het gaat namelijk vaak om projecten die op de korte termijn moeten worden gerealiseerd waarbij er geen tijd is om jaren te procederen. In het kader van het door constructief overleg verminderen van (juridische) problemen bij aanbestedingen is zeker de rol van de Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra van belang. Zij attenderen na aankondiging, al dan niet op aangeven van opdrachtnemers, opdrachtgevers op 121
De uitzonderingen uit art. 2.127 lid 4 Aw daargelaten. HvJ EG van 28 oktober 1999, zaak C-81/98, Alcatel Austria e.a., Jur. 1999, p.I-7671, r.o. 50. 123 Aanbestedingswet 2012, o.a. art. 2.130 Aw. 124 Van Romburgh 2014, p. 139. 122
~ 44 ~
gemaakte fouten bij de aanbestedingsconstructies. Hierdoor worden juridische procedures voorkomen waar niemand op zit te wachten. Hun sterke punt is niet alleen het aangeven van een fout, maar ook zelf met een tegenvoorstel komen hoe het beter kan.125 Een partij die deelneemt aan een lopende aanbestedingsprocedure en vindt dat de regels niet goed zijn toegepast of onheus is behandeld, kan een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Tevens kan ook de aanbestedende dienst vice versa een klacht indienen. Deze commissie vindt haar wettelijke grondslag in art. 4.27 Aw. Het advies is volgens de rechter nietbindend en geeft slechts aan hoe een situatie kan worden opgelost.126 Alvorens er een klacht ingediend wordt, dient de klagende partij aan de volgende cumulatieve voorwaarden te voldoen:127 De klagende partij moet de andere partij in duidelijke bewoordingen informeren dat hij een klacht heeft Binnen de lopende aanbesteding moet er een redelijke termijn gegund zijn om op de klacht te reageren De reactie op de klacht heeft niet geleid tot intrekking
Aangezien een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts niet bindend is, zal niet elk geschil door deze instantie opgelost worden. Gezien het spoedeisend belang van de situatie bij aanbestedingen is een bodemprocedure onwenselijk en dus geen optie. Het kort geding kan uitkomst bieden in situaties waarin spoed vereist is.128 Art. 254 Rechtsvordering (hierna: Rv) geeft hiervoor de wettelijke grondslag:
“In alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, is de voorzieningenrechter bevoegd deze te geven.”
Volgens Schenk en Blaauw komt het bij de beoordeling niet in de eerste plaats aan op wat recht is tussen partijen, maar hoe, rekening houdend met de wederzijdse belangen, een toestand kan worden geschapen die het mogelijk maakt de rechtsverhouding die het voorwerp is van het geschil te verwezenlijken.129 Met andere woorden zou bij een normaal kort geding het recht niet altijd zijn loop hoeven te hebben wanneer dit niet doelmatig is. Bij aanbestedingen is dit echter onwenselijk. Nagenoeg in alle gevallen wordt er gekozen voor het kort geding als rechtsmiddel en vindt er geen bodemprocedure meer plaats. Dit vele gebruik van het kort geding blijkt ook wel uit het onderzoek 125
De Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra, (www.aanbestedingsinstituut.nl). Rb. Gelderland (vzr.) 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454. 127 Commissie van Aanbestedingsexperts 2014, (www.commissievanaanbestedingsexperts.nl). 128 Asser Procesrecht 2/ Van Schaick 2011, nr. 220. 129 Schenk/Blaauw 2002, p. 15. 126
~ 45 ~
naar aanbestedingsgeschillen van medio 2004 t/m medio 2009 in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken(zie figuur 3.1).130 Daarom dient juist in dit type kort gedingen wel de rechtmatigheid van de handelswijze van de aanbesteder centraal te staan. Een afweging van betrokken belangen vindt hier bijna niet plaats. Dit is ook in lijn met de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen.131 Als ondernemer is het dan ook onverstandig om een beroep op de doelmatigheid te doen. Tegen het gewezen vonnis van de voorzieningenrechter kan hoger beroep worden ingesteld op grond van art. 332 Rv. Dit vindt vanwege de spoedeisendheid echter zelden plaats. De beoordeling in hoger beroep door het Hof vindt dan ex nunc plaats. Hierbij is het belangrijk of de opdracht al definitief gegund is of niet. Binnen juridisch Nederland bestaat er namelijk onenigheid over de mogelijkheid om definitief gegunde opdrachten nog aan te tasten.132
Figuur 3.1 – Het aantal kort gedingen versus het aantal bodemprocedures
2004-2005
2005-2006
2006-2007
2007-2008
2008-2009
Bron: Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2010, p. 8.
3.2.3 De betrokken partijen in het geschil Wanneer een inschrijvende partij na een voorlopige gunning opkomt tegen een concurrerende inschrijving is dit een actie tegen de aanbestedende dienst en niet tegen de concurrerende inschrijver. In een kort geding gaat het om een juridisch geschil tussen de aanbestedende dienst en de inschrijvende partij die bezwaar aantekent. Het vonnis van de rechter is dan ook bindend voor deze partijen. Aangezien het bezwaar vaak betrekking heeft op de inschrijving van de concurrent inschrijver, wil deze ook betrokken zijn in het juridisch geschil. Dit is wettelijk mogelijk door voeging of tussenkomst bij incidentele conclusie.133 Tussenkomst is hierbij het meest verstrekkend, aangezien
130
Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2010, p. 8. Art. 2 lid 1 sub a Rechtsbeschermingsrichtlijnen. 132 Van Heeswijck 2013, p. 183-184. 133 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 218 Rv. 131
~ 46 ~
een partij een zelfstandige positie inneemt op basis van een zelfstandig vorderingsrecht. Bij voeging is er slechts sprake van ‘een belang bij de uitkomst’.134 Een laatste mogelijkheid om als partij te interveniëren, is via het derdenverzet. Hierbij wordt een niet-betrokken partij135 alsnog in het juridisch geschil tussen een aanbestedende dienst en een inschrijver betrokken. Voorwaarde voor derdenverzet is dat er een benadeling van het recht van de ‘derde’ is.136 3.2.4 Mogelijke obstakels inschrijvers bij rechtsbescherming Vorderingen worden, zoals de inleiding al liet zien, dikwijls afgewezen en daarnaast wordt de eiser regelmatig niet ontvankelijk verklaard.137 In de praktijk zijn er twee belangrijke obstakels waar inschrijvers bij een juridisch geschil voor de voorzieningsrechter tegenaan lopen; het belangvereiste en het Grossmann-verweer. Allereerst komt volgens art. 3:303 BW zonder belang niemand een rechtsvordering toe. Bij aanbestedingsgeschillen wordt dit artikel vaak toegepast. Een inschrijver die zelf een (ongeldige) inschrijving heeft gedaan, tekent in de praktijk regelmatig bezwaar aan tegen de (geldige) inschrijving van zijn concurrent. Volgens de jurisprudentie138 ontbreekt dan echter in beginsel139 het belang bij het bezwaar, omdat de (ongeldige) inschrijving moet worden geacht niet te zijn gedaan. Deze inschrijving maakt dan ook geen deel meer uit van de aanbestedingsprocedure. In de literatuur is echter niet iedereen het met deze gedachtegang eens.140 Er wordt dan ook gepleit voor een ruimere toegang van potentiële inschrijvers tot de rechter. Het Grossmann-verweer is afkomstig uit de Europese jurisprudentie en gaat over het attenderen van aanbestedende diensten op onbewust gemaakte fouten.141 Een potentiële inschrijver dient de aanbestedende dienst attent te maken op onduidelijke voorwaarden of onvolkomenheden in de criteria.142 Wanneer potentiële inschrijvers pas na het voorlopige voornemen tot gunning met een dergelijke fout bij de rechter aankomen, is de kans aanwezig dat de vordering wordt afgewezen op basis van dit verweer. Dit geldt echter niet voor interpretatiegeschillen over
134
Van Heeswijck 2013, p. 190. HR 1 december 1939, NJ 1940, 445, m.nt. Meijer. 136 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 376. 137 Van Heeswijck 2013, p. 227. 138 Hof Leeuwarden 9 januari 2008, LJN BC1858, r.o. 12; Vzr. Rb. Rotterdam 31 mei 2013, JAAN 2013, 141. 139 Uitzonderingen aangaande bezwaren tegen de ongeldigheid daargelaten. 140 Van Heeswijck 2013, p. 228 e.v. 141 HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02. 142 Van Romburgh 2014, p. 141. 135
~ 47 ~
aanbestedingsdocumenten.143 Voor de Nederlandse rechtspraktijk is de betekenis echter wel beperkt, ondanks de vele keren dat er beroep op wordt gedaan.144 3.2.5 Bewijs In de Nederlandse rechtspraak kent de rechter een lijdelijke positie. De partijen bepalen de omvang van het rechtsgeding en de grenzen worden wettelijk aangegeven.145 De wettelijke basis hiervoor is art. 24 Rv juncto art. 149 lid 1 Rv. Partijen die bewijs van de andere partij onvoldoende betwisten lopen tegen het gevaar aan dat dit bewijs als feit wordt aangenomen. Art. 150 Rv bepaalt:
“De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechter draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.”
Het komt er dus in de praktijk op neer dat de inschrijvende partij in beginsel vaak het één en ander moet bewijzen tegen de aanbestedende partij (en indirect de concurrent inschrijver). Door deze voor de inschrijver nadelige bewijslast is het lastig om een juridisch geschil tegen een aanbestedende dienst te ‘winnen’. De aanbestedende dienst beschikt vaak over meer feitelijke informatie. In de literatuur146 gaan stemmen op om bij gerede twijfel al de aanbestedende dienst opening van zaken te laten geven en de inschrijver een handvat te bieden met rechterlijke vermoedens.147 De inschrijver kan ook in rechte dwingen om relevante informatie bij de aanbestedende dienst. Wij volstaan hier met het noemen van deze mogelijkheden; het rechterlijk bevel148, de exhibitieplicht149 en publiekrechtelijk instrument van de Wet op de openbaarmaking150 Het komt er echter voor de inschrijvende partijen op neer om zorgvuldig alle mogelijke informatie te bewaren en goed te categoriseren om zo alvast vooruit te lopen op een eventueel juridisch geschil. Iets wat organisaties, die het al eerder behandelde COSO-model 2013 geïmplementeerd hebben, als het goed is ook adequaat doen conform de 4e component van dit model.151 Mogelijk kan deze informatievergaring zelfs leiden tot het geheel voorkomen van een juridisch geschil.
143
HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0467, r.o. 3.5.1. Van Heeswijck 2013, p. 239. 145 Pitlo/Hidma & Rutgers 2004, p. 8-13. 146 Van Heeswijck 2013, p. 147-148. 147 Hierbij rekening houdend met de geheimhoudingsplicht uit art. 2.57 Aw. 148 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 22. 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 843a. 150 Wet op de openbaarmaking, art. 1 e.v. 151 COSO III rapport 2013, p. 6-7. 144
~ 48 ~
3.2.6 Voorlopige voorzieningen Om doeltreffend en effectief te handelen leggen voorzieningenrechters voorlopige maatregelen (voorlopige voorzieningen) op in aanbestedingsgeschillen. Hierbij is artikel 2.131 Aw van evident belang:
“Indien gedurende de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, Aw een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht met betrekking tot de desbetreffende gunningsbeslissing, sluit de aanbestedende dienst de met betrekking tot de met die beslissing beoogde overeenkomst niet eerder dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen de opschortende termijn is verstreken.”
Dit artikel zorgt ervoor dat de aanbestedende dienst geen overeenkomst tot opdracht kan sluiten met de inschrijver wanneer een andere inschrijver een procedure aanhangig heeft gemaakt bij de voorzieningenrechter. Dit betekent dat wanneer er een procedure in de Alcatelperiode wordt gestart, er geen overeenkomst tot opdracht wordt gesloten. Het gegeven dat er geen overeenkomst is gesloten, heeft ook gevolgen voor de grondslag waarop een sanctie op het schenden van de aanbestedingsregels wordt gevorderd. Wanprestatie en onrechtmatige daad bieden deze grondslag in beginsel niet zolang de aanbesteder op grond van de aangevochten gunningsbeslissing nog geen overeenkomst heeft gesloten.152 De voorzieningenrechter heeft de volgende voorlopige maatregelen tot zijn beschikking op grond van een bevelactie:153 Bevel tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure. Eventueel met de mogelijkheid tot heraanbesteding. Deze maatregel kan gebruikt worden bij o.a. onregelmatige gunningscriteria. Bevel tot aanbesteding Deze maatregel wordt toegepast wanneer er geen aanbesteding heeft plaatsgevonden, maar dit eigenlijk wel had gemoeten. Bevel tot toelating tot de inschrijving of de onderhandelingen Deze maatregel wordt toegepast wanneer een gegadigde onjuist van deelname aan een fase in de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten. Bevel tot gunning aan eiser Dit is in strijd met de Nederlandse contractsvrijheid en zal daarom niet snel gebruikt worden.
152
Van Heeswijck 2013, p. 172. Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009, p. 623-641; Makkinga & Weijnen 2001, p. 55-68.
153
~ 49 ~
Bevel tot herbeoordeling Hierbij moet de aanbestedende dienst de inschrijving herbeoordelen.
Naast deze bevelsacties van de voorzieningenrechter, bestaat er ook de mogelijkheid tot het geven van een verbod. Het gaat hierbij om de volgende maatregelen:154
Verbod van gunning aan ander dan de eiser Dit wordt gebruikt wanneer de eiser dreigt te worden gepasseerd vanwege vermeende onjuiste toepassing van gunnings- en selectiecriteria. Verbod tot heraanbesteding De aanbestedende dienst wordt verboden te heraanbesteden. Verbod tot gunning aan een derde De winnende inschrijving blijkt niet rechtmatig, maar het is niet zeker dat de eisende partij in het kort geding wel de winnende inschrijving zou hebben. Dit kan eventueel gecombineerd worden met een gebod tot heraanbesteden
Wanneer een overeenkomst wordt gesloten zonder dat de Alcatelperiode in acht is genomen dan kan de rechter deze overeenkomst onverbindend verklaren. De voorzieningenrechter kan geen nietigheid van besluiten inroepen, maar alleen schorsing. Hij kan voorkomen dat er definitieve besluiten worden genomen. Bij al afgesloten overeenkomsten heeft de bodemrechter de mogelijkheid deze op grond van art. 4.15 Aw te vernietigen. Veelal is dit niet realistisch en zal schadevergoeding de remedie zijn. De maatregelen die de voorzieningenrechter in een kort geding kan nemen na het sluiten van de overeenkomst zijn:155 Verbod om verdere uitvoering te geven aan een overeenkomst Partijen worden verboden om ook maar iets van de uitkomst uit te voeren. Dit geldt niet wanneer er sprake is van een vervaltermijn Gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen op grond van een wettelijke of contractuele bevoegdheid Hierbij worden partijen geacht om de overeenkomst op te zeggen, omdat er bijvoorbeeld onregelmatigheden zijn.
154 155
Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009, p. 623-635. Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009, p. 635-641.
~ 50 ~
De geleden schade die partijen vanwege een aanbestedingsgeschil lijden, dient ook gevorderd te kunnen worden. De grondslag hiervoor is onrechtmatig handelen door de aanbestedende dienst.156 Daarbij kan onder andere het positief belang dan wel een gemiste kans vergoed worden. Ook kunnen gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Op deze materie wordt gezien de complexiteit niet verder ingegaan. Al met al gaat het om een aardig arsenaal aan voorlopige maatregelen die ‘voorlopig’ opgelegd kunnen worden door de voorzieningenrechter. Wel dient hierbij uitdrukkelijk vermeld te worden dat de rechter in een eventuele bodemprocedure niet gebonden is aan het oordeel van deze voorzieningenrechter. 3.3 De verschillende contractvormen bij aanbestedingen Bij het aanbesteden van opdrachten wordt gebruik gemaakt van verschillende soorten contracten. De opdrachtgever probeert een contractvorm te vinden die de grootste kostenefficiëntie heeft en daarnaast beschikt over de beste projectbeheersing. In deze paragraaf wordt een korte beschouwing geven van de verschillende contracten die er in de Nederlandse aanbestedingswereld van werken te vinden zijn. Daarnaast worden de regelmatig terugkerende standaardvoorwaarden die hierin te vinden zijn behandeld. 3.3.1 Onderverdeling in hoofdgroepen Om als opdrachtgever het best passende contract te kiezen, moet een opdrachtgever eerst al een voorsortering maken op basis van de financiering. Een voorbeeld hiervan is gebruik te maken van de zogenaamde Publiek Private Samenwerking (hierna PPS). Wanneer duidelijk is hoe een bepaald project gefinancierd moet worden, kan er een verdere onderverdeling worden gemaakt. Bremer komt tot een onderverdeling in vijf klassieke hoofdgroepen:157 Traditioneel: gescheiden verantwoordelijkheden en aanbesteden op de laagste prijs bij een gedetailleerd gegeven kwaliteit. Bemiddelend: een specifieke partij heeft de verantwoordelijkheid voor de coördinatie van het aanbestedings- en uitvoeringsproces. Geïntegreerd: desgin-build, design & construct, turnkey e.d. met een uitvoering van het te leveren product op basis van fixed price. Extra-geïntegreerd: Extra-geïntegreerd: door prime contracting, design-build-operate en/of concessiecontracten waarbij de opdrachtgever wel eigenaar blijft. PPS: Voegt aan het extra-geïntegreerde nog de component private financiering toe. 156 157
Burgerlijk wetboek 6, art. 162. Bremer 2005, p. 5.
~ 51 ~
Contracten in de bouw kunnen dus onderverdeeld worden in een aantal groepen en hebben zo ieder hun eigen voor- en nadelen. Deze zijn door Bremer schematisch weergegeven in de tabel op deze pagina (zie figuur 3.2).158 Bij het gebruiken van de bovenstaande contractvormen worden vaak bepaalde standaardvoorwaarden van toepassing verklaard door de opdrachtgever. Hierbij dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen de UAV en de UAV-gc. 3.3.2 UAV contractverhoudingen Voor de aanneming van werk vond de overheid het noodzakelijk om algemene voorwaarden te creëren. Deze voorwaarden zijn er gekomen in de Uniforme Adminstratieve Voorwaarden (hierna: UAV). De eerste set werd geldend recht in 1968 en ondertussen is de UAV 2012 de standaard. Deze voorwaarden worden in het bestek bedongen en zorgen ervoor dat vele administratieve bepalingen niet meer apart in de bestekken hoeven te worden opgenomen. Een voorbeeld hiervan is een bepaling over de toepasselijkheid van de Raad voor de Arbitrage.159
Figuur 3.2 - Voor- en nadelen verschillende contracten
Bron: Bremer 2005, p. 7. 158 159
Bremer 2005, p. 7. Van den Berg 2013, p. 206.
~ 52 ~
3.3.3 UAV-gc 2005 Al geruime tijd is er in de bouwsector een verandering gaande in de contractvormen. Opdrachtgevers willen minder betrokken zijn bij de realisatie van projecten en verwachten meer input van het bedrijfsleven. Hierdoor is het zogeheten geïntegreerde bouwen opgekomen. Dit betekent dat de opdrachtnemers verantwoordelijk zijn voor het ontwerpen en het uitvoeren van een project. Door deze verandering ontstond er de vraag naar een administratief raamwerk voor geïntegreerde contractvormen.160 De traditionele UAV behandelt deze materie niet. In 2000 is dit raamwerk, met de naam UAV-gc 2000, op initiatief van de stichting CROW161 tot stand gekomen. Later is dit raamwerk verder verbeterd tot UAV-gc 2005.162 De UAV-gc 2005 bestaat uit zowel algemene voorwaarden als een Model basisovereenkomst. Het is geschikt voor grote, complexe infrastructurele werken zoals de Westerscheldetunnel, maar kan ook bij eenvoudige werken worden gebruikt zoals het herstructureren van een weg van dorp A naar dorp B. 3.3.4 Geschilbeslechting bij uitvoering contracten Voor een beter begrip van de jurisprudentie en de enquête die straks onderdeel van mijn onderzoek is, wordt hier kort weergeven op welke wijze geschillen bij de uitvoering van contracten in de bouw beslecht kunnen worden. In deze thesis wordt voornamelijk ingegaan op geïntegreerde contractvormen waarop de UAV-gc 2005 van toepassing is. Het bespreken van de geschilbeslechting zal daarom alleen gericht worden op wat normaal is voor dit type contract. In hoofdstuk 8, paragraaf 16 van de UAV-gc 2005 wordt ingegaan op de geschilbeslechting tussen partijen. Uit deze paragraaf volgt dat bij toepassing hiervan de civiele rechter buitenspel wordt gezet. In plaats daarvan worden de Raad van de Arbitrage voor de Bouw en de Raad van Deskundigen genoemd als mogelijke geschilbeslechters. Deze laatste mogelijkheid moet wel uitdrukkelijk bij de Model Basisovereenkomst zijn overeengekomen. Hiervoor biedt artikel 18 van deze overeenkomst de ruimte.163 De Raad van Deskundigen bestaat uit deskundigen die regelmatig de bouwprojecten bezoeken. Hun benoeming vindt ook plaats tijdens het project. Tijdens het project lossen zij aan de hand van de actuele situatie problemen op.164 Zij zijn dus nauw betrokken bij het gehele project en kennen alle ‘ins en outs’.
160
CROW publicatie 212. Het CROW is het nationale kennisplatform voor infrastructuur, verkeer, vervoer en openbare ruimte. 162 CROW publicatie 212. 163 Toelichting op de UAV-GC, www.uavgc.nl. 164 Groton, Quintas & Rubin 2001, p. 275. 161
~ 53 ~
Arbitrage speelt echter in de bouw de grootste rol. Het wordt geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.165 Waar civiele rechters geen specialisten zijn in het bouwrecht, zijn arbiters dit wel. Zij zijn gekwalificeerde bouwkundigen en juristen. Arbiters beslissen, wanneer dit contractueel is overeengekomen, in beginsel alle geschillen die al dan niet tussen partijen bij de uitvoeringen van de overeenkomst voorkomen. Tenslotte is als laatste, hierboven nog niet genoemde optie, de bouwmediator nog interessant. Hij wordt juist gekenmerkt door een oplossingsgerichte tactiek en past dus goed bij de inhoud van deze thesis. De bouwmediator heeft juist aandacht voor de relaties tussen partijen en probeert met constructieve oplossingen te komen. De bouwmediator is echter nog een relatief onbekend fenomeen in de bouw, maar hier liggen wel kansen.166 In het onderstaande figuur wordt duidelijk welke methode van geschiloplossing het beste voor partijen is. Zo zijn de kosten het hoogste bij een daadwerkelijke procesvoering en werkt deze vijandigheid tussen partijen in de hand. Daarnaast is er voor beide partijen ook weinig controle meer. Aan de andere zijn mediation en onderhandelen juist relatief goedkope oplossingen bij geschillen en houdt dit de goede band tussen partijen in beginsel in stand. Probeer dus als partijen de juiste methode van geschiloplossing te kiezen en bedenk hierbij dat hoe vroeger in het traject er ingegrepen wordt, hoe lager de kosten zijn en hoe groter de invloed van partijen is. Dit geldt voor zowel geschillen in de precontractuele fase als voor geschillen in de uitvoeringsfase.
Figuur 3.3 – Geschiloplossing afgezet naar kosten, vijandigheid en invloed van partijen
Bron: Haapio 2006, p. 120. 165 166
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1020 t/m art. 1076. Van den Berg 2010, p. 422-423.
~ 54 ~
3.4 Tussenconclusie In dit hoofdstuk stond de procedure vanaf de ‘vraag’ van de opdrachtgever naar het contract centraal. Allereerst is in de eerste paragraaf gedefinieerd wat aanbesteden precies inhoudt en binnen welk wettelijk kader dit zich af speelt. Opvallend hierbij is de toenemende rol voor de concurrentiegerichte dialoog. Vervolgens is de rechtsbescherming van partijen bij de aanbestedingsprocedure behandeld waarbij het belang van het kort geding opvalt. Ook zijn hierbij de rollen van de Commissie van Aanbestedingsexperts en het Aanbestedingsinstituut behandeld. In de laatste paragraaf ben ik tenslotte ingegaan op de verschillende contractvormen en de algemene voorwaarden in de bouw. Hierbij werd duidelijk dat er tegenwoordig steeds meer input van het bedrijfsleven wordt gevraagd en dat geïntegreerde contracten steeds belangrijker zijn en worden. Met de kennis uit dit hoofdstuk is het nu mogelijk om de bouwpraktijk in Nederland proactief te benaderen en daarbij een onderzoek te doen naar de oorzaken van juridische risico’s in de bouw.
~ 55 ~
Hoofdstuk 4: Reactief- vs. Proactief handelen Reactief en proactief juridisch handelen: twee begrippen die in de voorgaande hoofdstukken al een aantal keer genoemd zijn, maar die nog niet in detail zijn uitgewerkt. Duidelijk werd al wel dat juristen ‘reactief’ dan wel ‘proactief’ kunnen handelen met betrekking tot geschillen. In deze thesis staat de tegenstelling tussen dit reactief handelen en proactief handelen centraal, met het oog op de beheersing van potentiële juridische geschillen. Voor deze thesis is het noodzakelijk om een literatuurstudie naar deze begrippen te doen om daarmee de verschillen en de achterliggende gedachten duidelijk te maken. Aan de orde komen achtereenvolgende het reactief juridisch handelen (par. 4.1), het proactief en preventief juridisch handelen (par. 4.2), het juridisch handelen als competitive advantage (par. 4.3) en de bouw vanuit een proactieve juridische benadering (par. 4.4). Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie (par. 4.5). Hoofdstuk 4 vormt samen met de hoofdstukken 2 en 3 het theoriedeel. 4.1 Reactief juridisch handelen In deze paragraaf staat het reactief handelen van juristen centraal. In Nederland is er aan het verschil tussen reactief en proactief handelen slechts summier aandacht besteed en is er dus ook weinig literatuur over te vinden. Ook internationaal gezien is het verschil tussen proactief en reactief handelen nog niet overal doorgedrongen. Er zijn wereldwijd grofweg twee stromingen te ontwaren die zich met het verschil bezighouden, waarvan er één uit Amerika afkomstig is en één uit Scandinavië. De kenmerkende verschillen tussen deze stromingen zullen in de tweede paragraaf worden behandeld. 4.1.1 Definitiebepaling Reactief kent het woord reactie. Het is dus een antwoord geven op. Wanneer een jurist reactief handelt, dan kijkt hij naar het verleden. Er treedt een bepaald probleem op en de jurist kijkt aan de hand van de feiten wat er precies is gebeurd en welke principes er onder de feiten liggen. Het probleem is dus al opgetreden en de jurist gaat kijken hoe hij het probleem kan oplossen. Op dat moment is er al sprake van een geschil tussen twee partijen en slaat de goede verstandhouding om in wantrouwen en mogelijk slepende juridische geschillen. De jurist speelt dus voor brandweerman en blust achteraf. Er kan dan ook wel gesproken worden van een verticale relatie tussen de partijen. Gezien de al eerder aangehaalde ‘nieuwe’ bouwpraktijk van samenwerking is dit onwenselijk.167
167
Dols e.a. 2014, p. 67-68.
~ 56 ~
Met de hierboven aangehaalde elementen kan reactief juridisch handelen als volgt gedefinieerd worden:
“Het achteraf oplossen van een reeds opgetreden juridisch geschil” 4.1.2 Opvattingen Nederlands literatuur Eén van de weinige Nederlandse wetenschappers die zich bezig houdt met reactief versus proactief juridisch handelen is van Luytgaarden die probeert juristen bewust te maken van het verschil tussen deze varianten en hen motiveert om meer proactief te zijn. Hierbij ziet hij wellicht expliciet een rol voor de HBO jurist.168 Van Luytgaarden noemt dit reactieve handelen, het ‘traditionele socratisch-hiërarchische juridische denken’ en onderscheidt daarbij twee elementen.169 Het probleem wordt pas aangepakt wanneer het maximaal ontwikkeld is Het antwoord op het probleem wordt slechts gezocht binnen het nauwe kader van het recht.
In de praktijk werken grote organisaties met (bedrijfs)juristen die pas in actie komen wanneer er juridische geschillen bij de verwezenlijking van een juridisch risico plaatsvinden. Bovendien hebben zij in beginsel vaak pas laat in het bedrijfsproces een rol. Zo heeft bijvoorbeeld een bouwbedrijf een project voorlopig gegund gekregen en pas wanneer in een kort geding het project op het spel staat, komt de (bedrijfs)jurist in actie om de oorzaken achter de procedure te onderzoeken en de fouten in het proces te achterhalen. Hij probeert vervolgens vaak met behulp van een bedrijfsadvocaat of een advocaat van buitenaf de problematiek op te lossen. Wanneer een advocaat van buiten de organisatie bij een juridisch geschil wordt betrokken is er sprake van reactief handelen in optima forma. De organisatie zit concreet met een probleem en wendt zich met de feiten tot de advocaat. Deze bouwt een dossier op met alle feiten en ziet zichzelf geconfronteerd met een probleem dat zich maximaal ontwikkeld heeft. De rechtzoekende partij en de wederpartij zitten beiden zogezegd op de kast en zijn niet van plan om hier vanaf te komen. Een langslepend juridisch geschil is vaak het gevolg, inclusief hoge bijbehorende kosten. Bij een juridisch geschil in de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer kan dit tot ernstige frictie leiden en tot dagvaardingen over en weer. Zie voor een praktijkvoorbeeld wederom het interview met Noorda.170 De vraag is of deze toenemende juridisering wel wenselijk is en of er geen andere oplossingen zijn.
168
Van Luytgaarden 2007, p. 1896-1901. Van Luytgaarden 2007, p. 1900-1901. 170 Cobouw 7 juli 2014 (http://www.cobouw.nl/nieuws/algemeen/2014/07/08/selectiever-zijn-bij-grotereprojecten). 169
~ 57 ~
4.1.3 Reactief juridisch denken vanuit Amerikaans perspectief In de afgelopen decennia zijn er steeds meer wetenschappers in Amerika die het verschil tussen reactief juridisch denken en proactief/preventief juridisch denken zijn gaan onderscheiden. Over het algemeen wordt het werk van Brown als aanzet gezien tot deze discussie.171 Barclift vergelijkt reactief juridisch denken zelfs met crisis management.172 Er is sprake van een juridische crisis die door de juristen achteraf moet worden opgelost. Advocaten zijn volgens Barclift ijverig, maar lossen in feite de problemen voor de toekomst niet op en dichten alleen de acuut ontstane juridische gaten. Daarnaast kenmerkt de reactieve jurist zich ook door het zich enkel focussen op de juridische aspecten bij de ontstane problemen.173 Barton & Cooper zien de traditionele jurist als ‘de vechter’ die antwoord geeft op de kracht die uitgaat van regelgeving en beslissingen van partijen. De jurist heeft een verticale relatie met de partijen boven hem en antwoordt op wat hem voorgeschoteld wordt in dossiervorm. De jurist kijkt niet naar wat er bijvoorbeeld op een project zelf gebeurd en houdt geen rekening met financiële, sociale en organisatorische consequenties van zijn handeling. Hij ziet juridische geschillen als historische gebeurtenissen en probeert deze te vertalen naar een juridische procedure om zo het geschil te ‘winnen’ zonder hierbij oog te hebben voor zijn omgeving.174 Barton & Cooper noemen een viertal redenen die ertoe geleid hebben dat de jurist een reactieve vechter is geworden die hieronder nader uitgewerkt worden: Het recht wordt historisch gezien als een dienst aan de maatschappij. Hiermee wordt bedoeld dat juristen diensten leveren aan de mensen die hierom vragen. Het probleem is echter dat er pas een dienst gevraagd wordt wanneer deze nodig is tot oplossing van een conflict. De centrale gedachte bij deze dienstenmaatschappij is het beschermen van het individu. De structuur van het gerechtelijk systeem. Het systeem van boetes en claims zorgt ervoor dat partijen als boksers tegenover elkaar in de ring staan. Daarna volgen nog herkansingen in hoger beroep en in cassatie. De vraag is alleen of dit wel leidt tot het beste resultaat voor beide partijen. Lokt dit geen vechtcultuur uit? De vaardigheden die juristen de afgelopen jaren hebben ontwikkeld binnen het systeem. Om cliënten effectief bij te staan hebben juristen bepaalde vaardigheden geleerd die ze graag willen gebruiken. Het draait bij juristen om het geven van argumenten en het
171
Brown 1950. Barclift 2009, p. 35. 173 Barclift 2009, p. 36. 174 Barton & Cooper 2005, p. 1-3. 172
~ 58 ~
presenteren van deze, zoals dit bijvoorbeeld in de praktijk gebeurt bij het pleiten in de rechtbank dan wel door het schrijven van een sommatie. De mentaliteit van juristen. Juristen vertonen vaak haantjesgedrag en het gaat vaak om het winnen van een zaak. Er heerst te weinig het besef dat juridische geschillen voorkomen moeten worden. Juristen nemen liever actief deel aan een juridisch geschil en willen hier vaak de ‘winnaar’ in zijn. De vraag is echter of er wel een winnaar is.
De Amerikaanse visie kenmerkt zich dus sterk door de jurist te zien als een vechter. Bedenk hierbij wel dat Amerika bekend staat om zijn claimcultuur en het daarom evident is om ook de Europese, in dit geval Scandinavische, opvattingen over deze thematiek te onderzoeken. Dit ook gezien het onderscheid die beide stromingen maken over de keerzijde van reactief juridisch handelen. Zo zullen we in paragraaf twee zien dat de Amerikaanse stroming gebaseerd is op de ‘preventive law’ theorie en de Scandinavische stroming op de ‘proactive law’ theorie 4.1.4 Reactief juridisch denken vanuit Scandinavisch perspectief In Scandinavië is er sinds begin jaren 90 een groeiende aandacht voor het reactieve versus het proactieve juridische handelen van juristen. Allereerst is het Finse artikel van Junnonen en Tieva interessant waarin specifiek ingegaan wordt op het proactief juridisch handelen van juristen bij infraprojectmanagementprojecten.175 In de vierde paragraaf zal hier nog uitvoerig bij stil worden gestaan. Junnonen en Tieva zien reactief handelen als traditioneel waarbij de aandacht vooral ligt op de macht van de rechtbanken en andere instituties. Juridische relaties moeten volgens hen niet geplaatst worden in het licht van juridische geschiloplossing. Traditioneel ligt de focus wel op deze juridische geschiloplossing door verschillende wet- en regelgeving, maar dit wordt meer en meer als een statisch model gezien. Daarnaast wijzen zij erop dat de traditionele geschiloplossing gebaseerd is op de zogenaamde ‘koude’ historische feiten. De jurist beziet het geschil vanuit de aangeleverde feiten en probeert op die manier zoveel mogelijk naar de wensen van de cliënt te handelen. Dit ziet men ook terug in Nederland waar advocaten en juristen expliciet in het belang van de cliënt handelen. De belangen van de wederpartij worden zelden meegenomen in een afweging. Junnonen en Tieva onderscheiden bij reactief handelen een andere actor dan bij proactief handelen. Bij reactief handelen is het een derde partij zoals een rechter of arbiter die het geschil beoordeeld, terwijl bij proactief handelen juist de ultieme
175
Junnonen & Tieva 2009, p. 221.
~ 59 ~
eindbeslissing bij de cliënt ligt.176 De opdrachtgever en opdrachtnemer proberen samen een geschil op te lossen en hebben samen de spreekwoordelijke ‘touwtjes’ in handen. De Finse Helena Haapio vergelijkt reactief juridisch handelen met het ontploffen van mijnen. Wanneer een mijn ontploft, is de schade niet meer te overzien en is het ingrijpen te laat.177 Het traditionele reactieve handelen kenmerkt zich juist door het wachten op die ontploffing. Het kan echter nooit in het belang van de organisatie zijn om te wachten op juridische geschillen door oorzaken die voorkomen hadden kunnen worden. Een voorbeeld van dit traditionele reactieve gedachtegoed is het inschrijven op een aanbesteding, terwijl het bouwbedrijf wist dat zij twijfelde over de uitleg van de aanbestedingscriteria, maar toch doorzette op grond van een kans zonder om extra uitleg te vragen aan de opdrachtgever. Haapio vindt dat er een cultuuromslag moet komen naar proactief juridisch handelen waarbij dergelijke fouten/risico’s worden voorkomen. Dit zal in paragraaf drie uitgebreid behandeld worden. De laatste Scandinavische wetenschapper wiens opvattingen behandeld worden is Taskinen. Hij legt nadrukkelijk de link tussen een succesvolle bedrijfsvoering en rol van de jurist. Onder reactief juridisch handelen verstaat hij het gedachtegoed dat procedures voor de rechtbank de spil zijn waar rechtenstudies en het onderwijs om draaien. Het gehele juridische systeem is daarbij gericht op het verleden waarbij wederom het woord crisismanagement gebruikt wordt. Volgens hem voorzien de huidige rechtenstudies onvoldoende in de mentaliteit en methodes om cliënten effectief bij te staan in het huidige ondernemersklimaat. Hij wijst daarbij op de ‘winner-takes-all’ mentaliteit onder juristen. Dit helpt partijen niet bij hun lange termijn transacties. Het is daarom ook niet gek dat veel partijen en medewerkers juristen als obstakels zien in hun weg naar succes.178 De oude reactieve cultuur wordt gekenmerkt door stijve mannen in veel te dure pakken die gecompliceerde taal gebruiken. Het gaat daarbij om het bewijzen van het ongelijk van de andere partij. Hierbij maken de juristen gebruik van het vinden van ‘creatieve’ oplossingen in de wet om zo hun cliënt tevreden te stellen zonder daarbij de relatie van de cliënt met zijn of haar wederpartij in ogenschouw te nemen.179 Uit de bovenstaande opvattingen blijkt wel dat het reactieve juridische handelen erg gericht is op het verleden en dat de focus volledig ligt op het ‘winnen’ van juridische geschillen zonder daarbij de relatie tussen de partijen centraal te stellen. De jurist is geen onderdeel van het bedrijfsproces.
176
Junnonen & Tieva 2009, p. 221. Haapio a) 2006, p. 21. 178 Taskinen 2006, p. 228-229. 179 Taskinen 2006, p. 230. 177
~ 60 ~
4.2 Proactief en preventief juridisch handelen In deze paragraaf zal het proactief en het preventief juridisch handelen van juristen centraal staan. Als oplettende lezer denkt u dat er wellicht sprake is van een tautologie. In deze paragraaf zal echter blijken dat er toch enkele verschillen zijn tussen de Amerikaanse stroming die zich bezighoudt met ‘preventive law’ en de Scandinavische stroming die ingaat op ‘proactive’ law. Allereerst zal echter een eigen definitie geformuleerd worden. De opvatting van van Luytgaarden zal hierna behandeld worden en ten slotte zal de eigen definitie getoetst worden aan de beide stromingen. 4.2.1 Definitiebepaling Proactief juridisch handelen heeft het woord actief in zich. Actief betekent volgens ‘de dikke Van Dale’ : Werkzaam Met daden Bedrijvend. Met het woord pro gaat het hier dus over het vooraf werken met potentiële juridische geschillen. Het woord preventief betekent volgens ‘de dikke Van Dale’: Voorkomend Voorlopig. Het gaat dus om het voorkomen van juridische geschillen. Samengevoegd valt de volgende definitie op te maken:
“Vooraf werkzaam zijn met juridische geschillen.”
Met andere woorden: rekening houden met de mogelijkheid dat er in de toekomst juridische geschillen kunnen komen. Een oplettende lezer merkt al gelijk het verband met de definitie van juridisch risicomanagement.180 Beide definities komen hier nu samen. Juristen proberen vooraf in te schatten welke mogelijke juridische problemen er zich tussen partijen in de toekomst gaan voordoen en proberen op basis van lessen uit het verleden deze problemen al vooraf te beheersen. Dit geschiedt op een zodanige wijze dat beide partijen hier voordeel van hebben. Juridisch risicomanagement kan hier een hulpmiddel bij zijn. 4.2.2 Van reactief naar proactief/preventief in Nederland Van Luytgaarden ziet preventief juridisch denken als het vooruit kijken met de cliënt naar de beste manier van handelen in zijn casus.181 Centraal staat hierbij het creëren van een ‘omgeving’ waarbij 180 181
Zie par. 3.2.2. Van Luytgaarden 2007, p. 1898-1901.
~ 61 ~
juridische problemen in de toekomst voorkomen worden. Van Luytgaarden ziet hierbij een cruciale taak voor de HBO-jurist als de persoon die deze preventieve rol moet vervullen. De WO-jurist is namelijk teveel besmet met het oude denken van reactief handelen. Hij noemt hierbij een aantal vaardigheden die kunnen helpen bij het ondersteunen van deze rol en die ook in het licht van deze thesis interessant zijn namelijk: Risicomanagement Juridische audits Multidisciplinair handelen Cliënt aansporen tot juridische zelfhulp182
Preventief juridisch denken ziet volgens van Luytgaarden, in het licht van deze bovenstaande elementen, op het buiten de juridische kaders denken. De preventieve jurist kijkt naar welke (juridische) interventies er vooraf nodig zijn, voordat er een juridisch probleem ontstaat dat vervolgens escaleert in een slepende juridische procedure. Geen van de betrokken partijen heeft hier namelijk baat bij. Organisaties moeten bijvoorbeeld bijtijds anticiperen op toekomstige wetgeving en dit adequaat implementeren in de bestaande bedrijfsprocessen. Daarnaast dienen zij te streven naar langdurige relaties waarbij waardecreatie voor alle betrokken partijen centraal staat.183 Van Luytgaarden wil hiermee niet het reactief juridisch handelen overboord zetten. Het is nu eenmaal noodzaak dat wanneer er toch onverhoopt een juridisch geschil is ontstaan, dit achteraf opgelost wordt. Hij wil er alleen op wijzen dat het beter is om vooraf al te proberen deze geschillen te vermijden. Brack gaat zelfs nog verder dan het proactief benaderen van juridische aspecten. Hij pleit voor een zogenaamde ‘activity based-benadering’. Dit houdt in dat er juridische scans worden gemaakt van de meer of minder belangrijke juridische aspecten en dat hierdoor een juridisch risicoprofiel ontstaat. Het voordeel van deze benadering is dat er niet alleen rekening wordt gehouden met eventuele juridische bedreigingen, maar dat er ook wordt gekeken hoe goed het management gebruik maakt van de juridische instrumenten voor een professionele bedrijfsvoering. Voorbeelden hiervan zijn onder andere het kijken hoe de organisatie met contracten en werkmaatschappijen omgaat. Het gaat dus met andere woorden om een diagnose van de juridische prestaties die steeds weer opnieuw verbeterd kunnen worden. Brack verwacht dat er de komende periode door de toenemende juridisering van de maatschappij er steeds meer aandacht zal komen voor het preventief behandelen van juridische geschillen. Dit zou vooral voor een vertrouwensband met verzekeringsmaatschappijen
182 183
Van Luytgaarden 2007, p. 1900. Van Luytgaarden 2008, p. 915.
~ 62 ~
en toezichthouders kunnen zorgen die hierdoor een betrouwbaar inzicht krijgen in hoe organisaties er juridisch voorstaan.184 4.2.3 Preventief juridisch handelen voor juristen In de eerste paragraaf werd al aangehaald dat de Amerikaan Brown als grondlegger van het preventief juridisch handelen wordt gezien. Brown vindt dat de scheiding tussen theorie op de rechtswetenschappelijke opleidingen en de praktijk ver uiteen loopt. De theorie kenmerkt zich volgens hem door het reactief reageren op juridische problemen waar onder andere jurisprudentiebundels debet aan zijn. De praktijk vraagt niet zozeer om het oplossen van een geschil voor een partij, maar om adequate preventie. Brown pleit voor een verandering in de rechtspraktijk naar preventief denken.185 Barton & Cooper186 verstaan onder het preventief juridisch handelen het beter in dienst van de cliënt handelen. Hierbij zijn een aantal elementen van belang namelijk: Communicatie Hiermee wordt bedoeld dat er tussen partijen een goede communicatie tot stand komt, zowel tussen cliënt en de wederpartij als tussen de verschillende afdelingen binnen de organisatie. Sociale relatie Juristen behoren een beter begrip te hebben van de sociale relatie waarin cliënten met andere partijen staan. Financiële relatie Juristen hebben inzicht in de financiële context tussen de cliënt en zijn wederpartij en hebben zicht op de financiële belangen die met een transactie gepaard gaan. Inzicht in de omgeving van de cliënt Bij dit punt is het vooral van belang dat juristen inzicht hebben in de omgeving en de persoonlijke omstandigheden van de cliënt om zo veranderingen aan te brengen waardoor een probleem uit het verleden niet meer terugkeert.187
Om tot preventief juridisch handelen te komen is het allereerst van belang om de vaardigheden van juristen te veranderen. Het is van belang dat juristen nieuwe vaardigheden gaan ontwikkelen op het gebied van onder andere luisteren, onderzoek en risicomanagement. De sleutel hiervoor ligt in het vinden van oplossingen die partijen wederzijds voordeel opbrengen. De focus is hierbij weer op het 184
Brack 2013, p. 18-21. Brown 1956, p. 940-953. 186 Barton & Cooper 2005, p. 9. 187 Barton & Cooper 2005, p. 9. 185
~ 63 ~
bereiken van de doelstellingen van de organisaties gericht, zoals dit vroeger ook het geval was. Het idee dat één partij moet winnen en dat de wederpartij moet verliezen moet hiervoor verdwijnen. Bovenstaande visie wordt ook wel het horizontale denken genoemd. Om dit te bereiken krijgt de jurist een rol als ontwerper en preventieve probleembehandelaar. Zijn al eerder genoemde vechtersrol vervalt hier grotendeels bij. Barton & Cooper geven aan hoe juristen dienen te anticiperen op juridische problemen. Hiervoor zijn een drietal handvaten over hoe problemen preventief aangepakt kunnen worden van belang. Deze handvaten zijn:188 Het promoten van samenwerking en communicatie tussen de strijdende partijen en haar juristen. Dit staat haaks op de ideeën zoals die nu in Nederland heersen. Juristen van strijdende partijen hebben weinig contact met elkaar en komen daarbij vaak in een loopgravenoorlog terecht waarbij geen van de partijen eigenlijk gebaat is. Juristen willen hierbij zoveel mogelijk procedures winnen en zijn hier ook op ingesteld. Het promoten van een onafhankelijke reflectie waar de geschillen zich verwezenlijken. Reflecteer met de probleemveroorzaker over de betekenis en gevolgen van het probleem. In de huidige rechtspraktijk weet de probleemveroorzaker dikwijls niet eens dat hij het probleem veroorzaakt heeft. Het structureren van processen Probeer de processen van de organisatie zodanig te structureren dat hiermee potentiële juridische geschillen voorkomen worden. Veel organisaties hebben vandaag de dag geen idee wat de rol van de jurist hierbij zou moeten zijn en welke rol andere afdelingen hebben.
Deze bovengenoemde vaardigheden kunnen echter alleen veranderd worden wanneer er een cultuuromslag plaats vindt binnen de juridische afdeling van de organisatie. (Bedrijfs)juristen zouden zich in eerste instantie verre moeten houden van het beoordelen van het gedrag van partijen en het zoeken naar de regels. Het doel moet het creëren van een gezonde relatie tussen de partijen zijn. Pas wanneer een geschil onvermijdelijk is, moet geschiloplossing de remedie zijn.189 4.2.4 Preventief juridisch handelen vanuit het perspectief van de bedrijfsjurist en de relatie met juridisch risicomanagement Om tot een goede aanbeveling te komen, mogen ook zeker niet de ideeën van Barclift over het hoofd worden gezien. Barclift richt zich specifiek op de link tussen preventief juridisch handelen en
188 189
Barton & Cooper 2005, p. 21. Barton & Cooper 2005, p. 25.
~ 64 ~
bedrijfsjuristen. 190 Volgens hem zouden juist bedrijfsjuristen preventief juridisch handelen al volledig geïntegreerd moeten hebben, aangezien zij midden in de bedrijfsactiviteiten van de organisatie zitten en daarom ook beter de gehele omgeving kunnen overzien waarin de organisatie zich bevindt. Zij hebben meer affiniteit bij een organisatie dan een ‘outside’ advocaat die puur voor zijn eigen organisatie werkt en alleen maar omzet wil maken. Belangrijk is zijn opvatting dat preventief juridisch handelen gekoppeld is aan risicomanagement en niet aan procesvoering.191 Hiermee wordt eens te meer het belang van juridisch risicomanagement duidelijk gemaakt. Preventief juridisch handelen is gericht op het identificeren van de juridische risico’s die zich nog niet verwezenlijkt hebben, maar dit mogelijk in de toekomst wel gaan doen. Barclift noemt in zijn artikel weer min of meer dezelfde handvaten voor preventief juridisch handelen als Barton & Cooper. Hij omschrijft ze als samenwerking, creatieve probleemoplossing en therapeutisch handelen. De bedrijfsjurist wordt gekenmerkt door het geven van juridisch advies aan organisatiemedewerkers en het controleren van de organisatie op het naleven van de wet.192 Het hoofd van de juridische afdeling hoort zich bezig te houden met het beheersen van de juridische risico’s binnen de onderneming. Op basis van hun kennis binnen het bedrijf en hun relatie met de managers zouden zij preventief moeten handelen waarbij zij oog hebben voor zowel het juridische als het zakelijke aspect. Volgens Barclift wordt juist ondernemingsrecht binnen een organisatie gekenmerkt door het communiceren van juridische risico’s en het verantwoorden hiervan.193 Bedrijfsjuristen moeten managers helpen bij het tot stand brengen van transacties die aan de regels voldoen. Zij proberen hierbij de mogelijke juridische obstakels in te schatten en aan te geven hoe zij denken dat deze opgelost dienen te worden. Om dit op een goede wijze te kunnen doen, is het noodzakelijk dat bedrijfsjuristen de doelstellingen van de organisatie kennen, evenals de motivatie achter de te maken bedrijfsbeslissingen. Managers en juristen moeten samenwerken om samen de juridische risico’s te identificeren en deze te beheersen.194 Preventief juridisch handelen voor bedrijfsjuristen wordt voorts gekenmerkt door het achterhalen van de motieven en voorwaarden van de organisatie. Handelingen die zij verrichten, moeten in overeenstemming met de bedrijfscultuur gebeuren. Het is dus van belang om een bedrijfscultuur te hebben die uitstraalt dat zij zich bezighoudt met het samenwerken tussen partijen en een wederzijds vertrouwen. Hiervoor is het noodzakelijk dat bedrijfsjuristen niet alleen de juridische regels 190
Barclift 2006, p. 31. e.v. Barclift 2006, p. 34. 192 Nelson & Nielsen 2000, p. 457. e.v. 193 Barclift 2006, p. 39. 194 Barclift 2006, p. 40. 191
~ 65 ~
identificeren en deze vertalen naar hoe er gehandeld moet worden. Het speerpunt moet communicatie zijn, waarbij de betekenis van regels wordt uitgelegd en de juridische gevolgen die beslissingen met zich meebrengen. Juridische trainingsprogramma’s door bedrijfsjuristen zouden hierbij een oplossing kunnen zijn om niet-juridische medewerkers te wijzen op de juridische risico’s.195 Uit het bovenstaande stuk blijkt wel hoe groot het belang van een goede communicatie is voor de bedrijfsjurist. Een goede bedrijfsjurist kenmerkt zich door een uitstekende communicatie naar het hoogste niveau en een goede vertaling van de regels naar het lagere niveau. 4.2.5 Proactief juridisch handelen naar Scandinavisch model Niet alleen in Amerika is er aandacht gekomen voor het preventief voorkomen van juridische problemen. Ook in Scandinavië kwam er eind jaren 90 een stroming op gang die juridische kennis het meest bruikbaar acht op de momenten voordat er een juridisch geschil ontstaat. Deze stroming wordt gekenmerkt door proactief juridisch handelen en staat beter bekend als de ‘Nordic School of Proactive Law’.196 Proactief handelen is geïnspireerd door het preventief juridisch handelen en heeft de volgende definitie:
“Het bouwen van een beschermingssysteem/verdedigingsmechanisme dat gericht is op de organisatie en het daar bijbehorende management en personeel. Dit systeem/mechanisme houdt de organisatie juridisch gezond en immuun voor het verwezenlijken van juridische risico’s die bij de bedrijfsvoering horen.”197
Uit deze definitie volgt dat proactief juridisch handelen en preventief juridisch handelen ongeveer hetzelfde zijn, maar toch net een andere doelstelling hebben. Preventief juridisch handelen is vooral gericht op de rol van de jurist en hoe hij moet veranderen binnen en buiten de organisatie. De proactieve benadering is veel meer gericht op de relatie tussen de organisatie als cliënt en de jurist. In tegenstelling tot het preventief juridisch handelen heeft de organisatie een actieve rol. Proactief juridisch handelen richt zich ook veel meer op de oorzaken die de juridische geschillen doen verwezenlijken. Wanneer deze oorzaken onder controle zijn, zullen de juridische geschillen zich minder snel verwezenlijken. Preventief juridisch denken is juist meer gericht op het voorkomen van de effecten en de gevolgen van juridische geschillen. Dit laat zich het best illustreren door het figuur 4.1198 195
Barclift 2006, p. 50. Magnusson-Sjöbert & Wahlgren 2006. 197 Haapio a) 2006, p. 22. 198 Haapio a) 2006, p. 25. 196
~ 66 ~
Proactief juridisch handelen houdt zich dus bezig met het elimineren van de oorzaken die juridische risico’s veroorzaken en maakt van de (bedrijfs)jurist een probleemoplosser. Om deze doelen te bereiken, moet er gebruik gemaakt worden van een aantal elementen:199 Goede planning Goed onderhandelen Goed documenteren Goed implementeren Goede praktische vormgeving
Figuur 4.1 - Preventief vs. Proactief
Bron: Haapio b) 2006, p. 154.
Voorwaarde voor een goed functioneren van proactief juridisch handelen is wel dat het door alle lagen van de organisatie wordt gebruikt. Het moet in overeenstemming zijn met de strategie en het bedrijfsproces. Een goede scan dient dus gemaakt te worden om te kijken of je organisatie klaar is voor proactief juridisch handelen. Tenslotte dienen ook de wederpartijen bij contracten de noodzaak van proactief juridisch handelen in te zien.200
199 200
Haapio b) 2006, p. 153. Haapio b) 2006, p. 153.
~ 67 ~
Taskinen verduidelijkt proactief juridisch handelen nog verder. In zijn benadering werken (bedrijfs)juristen en cliënten samen om beter zaken te kunnen doen waarbij zij proactief handelen om potentiële juridische geschillen te voorkomen.201 Het creëren van lange-termijn relaties tussen partijen staat voorop. Er dienen oplossingen bedacht te worden die de toekomstige waarde van de transactie laten toenemen. De toekomst staat bij proactief juridisch handelen centraal. In de volgende paragrafen zal het proactief juridisch handelen als nieuwe manier van denken nog regelmatig terugkomen en worden toegepast op de ‘nieuwe’ bouwpraktijk. Allereerst zal echter het concurrentievoordeel dat ontstaat door proactief juridisch handelen worden toegelicht, alvorens het vanuit het perspectief van de bouw te bekijken. 4.3 Juridisch handelen als een ‘Competitive Advantage’ In deze paragraaf zal kort ingegaan worden op de concurrentievoordelen die proactief juridisch handelen heeft. Allereerst zal er een definitiebepaling plaatsvinden van een ‘competitive advantage’. Hierna zal geprobeerd worden om deze definitie te koppelen aan het recht. 4.3.1 Definitiebepaling Vrij vertaald betekent een competitive advantage een concurrentievoordeel. Dit begrip is nader uitgewerkt in het alom gerespecteerde werk van Porter. Porter komt in zijn klassieke werk tot de volgende definitie:
“That competitive advantage arises when firms offer their customers value that exceeds value offered by their competitors and operate in a profitable manner by charging customers more than the cost of value creation.”202
Het komt er dus met andere woorden op neer dat een organisatie in vergelijking met haar concurrenten meer waarde genereert door een bepaalde strategie en partijen daarom meer te bieden heeft. Deze strategie moet wel duurzaam zijn voor een organisatie, zodat het concurrentievoordeel behouden blijft. Porter komt in zijn werk tot de volgende vier voorwaarden:203 Het moet waardevol zijn Het moet zeldzaam zijn Het moet niet makkelijk te imiteren zijn Er kunnen geen strategisch gelijke substituten zijn.
201
Taskinen 2006, p. 231. Porter 1985. 203 Porter 1985. 202
~ 68 ~
Wanneer een organisatie een strategie heeft die aan deze vier gelimiteerde voorwaarden voldoet, dan is zij succesvol. 4.3.2 Recht als ‘Competitive Advantage’ Bird komt in zijn onderzoek naar het recht als uitgangspunt voor een concurrentievoordeel tot de conclusie dat een goede beheersing van het recht een duurzaam concurrentievoordeel op kan leveren. Recht kan volgens hem waarde toevoegen aan een organisatie door het bieden van bescherming voor innovatie en het efficiënt regelen van contracten. De toegevoegde waarde van juristen wordt onderschat en hun strategisch toegevoegde waarde is voor velen onbekend. Volgens hem biedt het recht volop kansen voor organisaties om zich te onderscheiden van de concurrenten.204 Deze toegevoegde waarde moet het recht ook aan de bouw kunnen leveren nu hier sprake is van een overvloed aan contracten en geschillen. Hiervoor moet de jurist niet als een obstakel worden gezien, maar juist als een kans om de organisatie zich te laten onderscheiden van de concurrenten. DiMatteo voegt hieraan toe dat een geraffineerde organisatie haar juristen inzet bij het gehele beslissingsmodel van het management.205 Dit houdt in dat de jurist van het begin tot het eind betrokken is bij het maken van beslissingen binnen de organisatie. Recht en strategie zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Een goede organisatiestrategie is incompleet zonder een goede juridische strategie. Organisaties die het handigst inspelen op hun juridische omgeving verwerven een duurzaam concurrentievoordeel in vergelijking met de concurrent. Een goede beheersing van het contractenrecht speelt hierbij volgens DiMatteo een cruciale rol.206 Deze waardecreatie door het recht wordt ook ondersteund door de praktijk. Uit een recent rapport onder 1105 bedrijfsdirecteuren en general counsels207 binnen organisaties wereldwijd blijkt dat liefst 71% van de general counsels en 37% van de directeuren denkt dat de toegevoegde waarde van juristen binnen bedrijven in de komende 10 jaar toeneemt.208 In sommige landen, zoals o.a. de Verenigde Staten, maken general counsels zelfs deel uit van de Raad van Bestuur. 4.3.3 Proactief juridisch handelen als ‘Competitive Advantage’ Verschillende wetenschappers zijn ingegaan op de toegevoegde waarde van het recht als concurrentievoordeel en hoe vooral een goede contractbeheersing een cruciale rol kan spelen bij het creëren van een concurrentievoordeel. Hoe zit dit nu eigenlijk met het proactief juridisch handelen?
204
Bird 2010, p. 28. DiMatteo 2010, p. 793. 206 DiMatteo 2010, p. 794. 207 De internationale benaming voor het hoofd juridische zaken binnen een organisatie. 208 The Center for the Study of the Legal Profession at Georgetown University Law Center and the Association of Corporate Counsel 2013, p. 7. 205
~ 69 ~
Hieronder wordt uitgelegd hoe proactief juridisch handelen bij kan dragen aan het verkrijgen van een concurrentievoordeel in vergelijking met de concurrenten. Haapio & Siedel creëerden een stappenplan over hoe proactief juridisch handelen voor een concurrentievoordeel zorgt, bestaande uit vier stappen:209 Stap 1: Manager bewustzijn van het recht Met dit eerste wordt bedoeld dat managers binnen een organisatie zich bewust moeten zijn van de juridische verantwoordelijkheden en de taken die zij hebben. Zij moeten inzien welke gevolgen beslissingen kunnen hebben en wat de toegevoegde waarde van juristen is. Stap 2: Les reactief handelen en weten hoe te handelen in de toekomst Het leeraspect van het reactief handelen en het handelen met potentiële juridische geschillen staan in deze stap centraal. Het verleden moet niet gebruikt worden om juridische geschillen te laten escaleren, maar juist gebruikt worden om een les uit te trekken. Deze les kan weer gebruikt worden voor de toekomst. Stap 3: Samenwerking en het ontwerpen van oplossingen ter preventie Juristen, technici en managers moeten samenwerken om problemen te voorkomen. Met alleen bewustzijn is een organisatie er nog niet. Een goede communicatie tussen alle lagen van de organisatie is zoals we al eerder zagen de sleutel. Stap 4: Outside the box denken Juridisch denken moet breed in de strategie van een organisatie worden opgenomen. Het bezig zijn met de bedreigingen die opdoemen, moet veranderen in het bezig zijn met de kansen die het recht biedt. Het is de kunst om jezelf als organisatie juridisch te onderscheiden van de concurrenten, zodat het een duurzaam concurrentievoordeel oplevert. Haapio & Siedel leggen hierbij de nadruk op het overzien van de juridische bezwaren van een contract en het kijken naar het grote geheel om te zien of hier ook kansen liggen die ze eerder niet hebben gezien. Hierbij zijn twee dimensies belangrijk, namelijk de details en de onderhandelingsfilosofie.210
Contracten worden vandaag de dag gezien als de bron van juridische geschillen, hoewel zij in beginsel juist bedoeld zijn ter voorkoming van juridische geschillen. Het vastleggen van de rechten en plichten van partijen om iets tot stand te brengen, wat eigenlijk het doel van het contract is, is uit het oog verloren. Met deze bovenstaande vier stappen wordt de focus weer terug op het positieve van contracten gelegd. Het gaat meer en meer om het tot stand brengen van lange-termijn relaties tussen partijen, waarbij het dwingen tot naleving van het contract onwenselijk is. 209 210
Haapio & Siedel 2010, p. 20. Haapio & Siedel 2010, p. 24.
~ 70 ~
Dit is onmogelijk door de huidige tendens waar het zo gedetailleerd mogelijk beschrijven van de contracten centraal staat. Volgens Haapio & Siedel leidt deze tendens tot:211 Meer juridische geschillen Het niet meer herkennen van de kern van de overeenkomst door partijen Veel minder goede bescherming dan gedacht Het opnemen van bepalingen waar de wet ook al in voorziet Hoge kosten bij het management en de juristen, waardoor kansen gemist worden Het verslechteren van relaties tussen partijen
De bovenstaande gevolgen maken duidelijk dat organisaties bij het opstellen van contracten niet moeten proberen alles tot in de details te beschrijven, maar ruimte moeten laten in de contractuele bepalingen voor beide partijen om zo een goede relatie op te bouwen om beide financieel voordeel te behalen en meer aandacht aan de oorzaken van geschillen te besteden. Deze ruimte moet echter niet interpretatiegevoelig worden. Het oogmerk moet uiteindelijk niet het claimen zijn, maar het wederzijds creëren van waarde. Managers en (bedrijfs)juristen moeten afstappen van het idee dat het contract ondertekend moet worden en zij de risico’s zo gunstig mogelijk moeten verdelen. De focus moet liggen op het voorkomen dat deze risico’s zich verwezenlijken. De risico’s moeten liggen bij de partij die deze het beste kan beheersen. Uit de contracten moet ook duidelijk blijken wie er verantwoordelijk is en hoe het risico beheerst wordt. 4.4 De bouw vanuit een proactieve juridische benadering Proactief juridisch handelen bij projecten die aanbesteed worden is complexer dan wanneer er een simpel contract tussen twee partijen tot stand komt. Bij aanbestedingen gaat het om het concept van met meerdere partijen een aanbieding doen, waarvan uiteindelijk één partij het contract krijgt. Dit zorgt voor een driehoekig spanningsveld tussen de aanbesteder, de inschrijvende organisatie en de concurrenten van de inschrijver. Bij de uitvoering van een contract ligt dit al enigszins eenvoudiger door de relatie opdrachtgever(klant)-opdrachtnemer(dienstverlener). In deze paragraaf zal het idee van proactief juridisch handelen worden toegepast op dit spanningsveld en op de uitvoering van een contract. Bovendien zal duidelijk worden gemaakt hoe dit idee succesvol kan zijn voor organisaties. Voor proactief juridisch handelen kan worden toegepast op de bouw is het belangrijk om duidelijk te maken dat deze denkwijze niet werkt wanneer er door een organisatie bewuste risico’s worden genomen met het oogmerk om omzet ergo orders binnen te halen. Hierbij faalt zorgvuldig risicomanagement. Proactief juridisch denken werkt het beste bij de tweede mogelijkheid van
211
Haapio & Siedel 2010, p. 28.
~ 71 ~
bewuste onbekwaamheid.212 Bij deze tweede mogelijkheid heeft de organisatie geen weet van de juridische risico’s die ze loopt en kan ze deze dus ook niet adequaat beheersen. Mensen moeten zich in de tenderfase meer bewust zijn van hun juridische onbekwaamheid en zij moeten de toevoegde waarde leren inzien van juridisch risicomanagement. 4.4.1 Tegengestelde belangen organisatieafdelingen Zoals al eerder aangehaald, zorgen juridische geschillen over contracten voor wantrouwen tussen organisaties en tussen afdelingen binnen organisaties. Relaties raken ongewenst verstoord en ‘dure’ juristen moeten ingehuurd worden, geld dat ook elders beter besteed zou kunnen worden. Het gevolg hiervan is dat er mogelijk ongewenste projectverliezen ontstaan. Nadrukkelijk moet gezegd worden dat deze juridische geschillen en het proactief denken hierover niet alleen noodzakelijk zijn voor het MKB-bedrijf zoals vaak gedacht wordt. Juist grote organisaties lukt het nauwelijks om contractuele risico’s en kansen te beheersen. In totaal heeft zelfs 75% van de organisaties in een onderzoek van Krappé & Kallayil moeite met contractuele risico’s.213 Ook in de bouw is er sprake van ‘grote’ organisaties zoals Rijkswaterstaat, provincies, gemeentes, en bouwbedrijven, zoals BAM en Ballast Nedam. Wanneer opdrachtgevers een contract aanbesteden en uiteindelijk laten uitvoeren dan is het daarbij altijd de bedoeling om een succesvolle relatie te creëren, waarbij uiteindelijk een functioneel project wordt gerealiseerd naar de wensen van deze opdrachtgever(klant). Contracten worden hier gezien als een gereedschap om uiteindelijk winst aan beide zijdes te generen.214 De techneuten maken zich druk om de technische vragen, zoals wat leveren we en de financiële mensen over wat het oplevert aan geld. Globaal gezien gaat dit bij misschien wel 99% van de afgesloten contracten goed. Deze niet-juristen maken zich niet druk over wat er mogelijk allemaal mis kan gaan. Contracten zijn een noodzakelijk kwaad voor het behalen van de organisatiedoestellingen. Risicomanagement en de juristen komen pas te vaak na het sluiten van de overeenkomst tot het aannemen van werk aan bod. Verschillende specialismen bemoeien zich dus, al dan niet in teamverband, met de mogelijke overeenkomsten die gemaakt worden. Daarbij wordt uit het oog verloren dat de daadwerkelijke overeenkomst en de overeenkomst zoals die op papier staat wel overeen moeten komen om eventuele problemen te voorkomen.215 Met andere woorden: de oplossing zoals die door techneuten bedacht is, moet ook zo op papier staan en moet ook nog eens overeenstemmen met de kosten en eisen. Wanneer in dit traject een fout wordt gemaakt, zijn de potentiële projectverliezen niet te overzien. Uiteindelijk moet er een contract komen dat commercieel aantrekkelijk is voor alle partijen 212
Kritzer 1990, p. 2. Kallayil & Goipi 2003, p. 3-8. 214 Koskelainen, Pohjonen & Wernick 2012, p. 2. 215 Haapio b) 2006, p. 160. 213
~ 72 ~
en waarin de risico’s en mogelijke problemen zorgvuldig proactief beheerst worden. Potentiële juridische geschillen en daarmee onder andere misinterpretaties moeten beheerst worden. 4.4.2 Goede contracten Wat noodzakelijk is voor een goed contract wordt vaak door alle afdelingen binnen een organisatie anders gezien. Juristen proberen de contracten vaak zo goed mogelijk dicht te timmeren met juridisch jargon, terwijl managers juist de contracten zo kort mogelijk willen houden. Of dit goed is, is nog maar de vraag. In de eerste plaats is het belangrijk om bij contracten gebruik te maken van taalgebruik dat aansluit bij de partijen die een overeenkomst sluiten. Het taalgebruik van de opdrachtgevers gaat bijvoorbeeld voor dat van de juristen.216 Daarnaast is een contract gefundeerd op een goede planning en zorgvuldige communicatie. De bedoelingen van de contractpartijen moet duidelijk zijn. Juridische geschillen ontstaan vaak, doordat één van de contractpartijen bepaalde vitale informatie voor zichzelf bewaart of deze informatie slecht communiceert.217 Het delen van belangrijke informatie is daarom noodzakelijk.218 Deze informatie moet daarnaast ook begrijpelijk zijn.219 Goede contracten maken precies duidelijk waar partijen naartoe willen en steunen op begrijpelijke bepalingen. Vage interpretatiegevoelige bepalingen doen hier geen goed aan.220 4.4.3 De precontractuele fase van een project In de bouw is de ruimte voor discussie over het contract een stuk complexer dan bij andere contractuele relaties. Aan de ene kant probeert de inschrijver de opdrachtgever te overtuigen van het feit dat hij geselecteerd moet worden ergo zijn aanbieding moet positief zijn. Aan de andere kant is de inschrijving ook de enige kans voor de inschrijver om zich in te dekken tegen disproportionele eisen van de opdrachtgever. Het is cruciaal voor een inschrijvende partij om zijn aanbieding dan wel zijn vragen zo goed te maken dat de opdrachtgever deze disproportionele eisen wel wil herzien.221 Het gaat hier om onredelijke eisen die in beginsel alleen door een jurist kunnen worden gezien. Technici en financiële mensen missen de juridische capaciteiten om onredelijke bepalingen te kunnen signaleren. Haapio benadrukt dat het fundament van een goed contract wordt gevestigd in de precontractuele fase.222 Cruciaal hierbij zijn duidelijke aanbestedingsdocumenten. De kansen en bedreigingen voor
216
Haapio b) 2006, p. 162. Mitkus & Mitkus 2014, p. 777-786. 218 Koskelainen, Pohjonen & Wernick 2012, p. 4. 219 Haapio b) 2006, p. 163. 220 Pohjonen 2009, p. 476. 221 Garrett 2007, p. 100-101. 222 Haapio b) 2006, p. 164. 217
~ 73 ~
een project moeten goed afgewogen worden. Een succesvolle inschrijving is hier afhankelijk van.223 Dit geldt dus ook voor de oorzaken die leiden tot juridische risico’s. Juristen kunnen hier met hun expertise een goede afweging in maken. 4.4.4 Onbewust onbekwaam naar onbewust bekwaam Bij vele contracten in de bouw wordt niet eens meer de moeite genomen om contracten uitgebreid te lezen. Debet hieraan is onder andere het toegenomen volume van contracten. Daarnaast spelen ook de routinehandelingen en standaardbepalingen hier een grote rol bij. Projectmanagers in tenderteams doen gewoon wat ze altijd al doen en een contract wordt er pas bij gepakt wanneer een geschil zich daadwerkelijk verwezenlijkt. Medewerkers van een tenderteam gaan er dikwijls vanuit dat iedereen hetzelfde weet, zowel binnen de organisatie als bij de wederpartij. De interne- en externe communicatie is met andere woorden dus slecht. Bedrijfsjuristen ontbreekt het daarnaast volgens Haapio vaak aan de wil om contracten door te lezen.224 Ook in Nederland waar de meeste contracten UAV-gc zijn, vertrouwen de meeste juristen wel op deze ‘algemene voorwaarden’. De wil om te lezen en meer nog het begrijpen van wat er staat is echter cruciaal. Daarnaast moeten juristen zich ook richten op wat niet in de contracten staat, bijvoorbeeld op de zogenaamde contractuele duiding van risico’s. Dit laatste punt is vandaag de dag naar de achtergrond verdrongen. Alle mogelijke juridische toprisico’s en kansen in de contracten moeten worden geïdentificeerd en gedeeld met de opdrachtgever. De algemene voorwaarden moeten hierbij niet vergeten worden. Technici zien in hun enthousiasme voor het project deze risicoverdeling vaak over het hoofd en moeten daarop door juristen gewezen worden. Zo worden de mogelijkheden uit het contract optimaal benut. Het grootste gedeelte van de mogelijke juridische problemen kan echter al zelf door de niet-juristen worden geïdentificeerd. Cursussen en workshops over de belangrijkste juridische risico’s en hun oorzaken maakt hen sterker in het zich bewust zijn van de mogelijke risico’s. Daarnaast kunnen zij op de langere termijn ook de kansen gaan ontwaren. Deze benadering zou moeten leiden tot het onderstaande figuur.225 Uiteindelijk moet er zelfs binnen bouwbedrijven een cultuur van onbewuste bekwaamheid ontstaan in overeenstemming met de theorie van Maslow.226 Mensen vertonen onbewust het effectieve gedrag en benaderen bouwcontracten op de onderstaande wijze.
223
Garrett 2007, p. 100-101. Haapio b) 2006, p. 170. 225 Haapio b) 2006, p. 176. 226 Maslow 1954. 224
~ 74 ~
Figuur 4.2 - De elementen die een goed contract bevat.
Bron: Haapio b) 2006, p. 176.
4.4.5 Cross-functionele samenwerking Hierboven komen alle elementen van het contract samen in één puzzel. De juridische component is hier slechts een gedeelte van, evenals het technische element. De kunst is om alle elementen samen tot een goed contract te mengen. Alle medewerkers van de organisatie moeten daarbij betrokken worden.227 Teamwerk en communicatie over oorzaken die leiden tot bepaalde gevolgen zijn hierbij de sleutelwoorden.228 Een goede dialoog moet de toon voeren, waarbij gezamenlijk nagedacht wordt over deze oorzaken door alle afdelingen.229 Als het idee van het contract niet voldoende wordt besproken en de doelstelling niet voor alle medewerkers duidelijk is, is de kans groot dat er in de toekomst juridische geschillen ontstaan.230 De verschillende verantwoordelijkheden moeten daarom voor iedereen duidelijk zijn en ieder moet zijn taak kennen. Geautomatiseerde processen/protocollen helpen hierbij. Zo kunnen er bijvoorbeeld checklists worden gemaakt met de belangrijkste juridische risico’s en met contractbepalingen die aanwezig moeten zijn. Het risicomanagementproces moet daarbij vanuit een juridisch oogpunt begonnen worden met de identificatie van alle mogelijke juridische risico’s. Uiteindelijk leidt dit proces tot een aanbieding waar uiteindelijk de verantwoordelijke persoon zijn handtekening onder moet zetten. De jurist is niet de eindverantwoordelijke. Haapio hamert er daarom ook op om de juridische adviseurs vroeg in het
227
Koskelainen, Pohjonen & Wernick 2012, p. 3. Hacioglu & Zorlu 2010, p. 100-107. 229 Pohjonen 2009, p. 484. 230 Pohjonen 2009, p. 473. 228
~ 75 ~
precontractuele proces te betrekken. Zij kunnen dan als volwaardige ‘business partners’ handelen en zo waarde aan de organisatie toevoegen.231 4.4.6 Boundary crossing binnen organisaties Het probleem waar hoofdzakelijk tegenaan gelopen wordt bij een goede communicatie tussen de verschillende soorten medewerkers binnen een organisatie is het zogenaamde ‘boundary crossing’. Met dit begrip wordt bedoeld dat er grenzen zijn ontstaan binnen organisaties, tussen verschillende beroepsgroepen en ook tussen organisaties onderling.232 Deze grenzen zijn veroorzaakt door steeds verdere specialisaties binnen beroepen. Er moet weer meer interactie komen tussen de specialismen en grenzen moeten doorbroken worden.233 Zo schrijven binnen de bouw de juristen de contracten, maar moeten de bouwers en opdrachtgevers met deze contracten werken. De juristen houden bij het schrijven rekening met toekomstige ‘oorlogen’, terwijl de bouwers en opdrachtgevers in beginsel een succesvol project willen zonder enige discrepanties.234 Hierdoor ontstaan onwenselijke grenzen. Om deze te doorbreken zijn zogenaamde bruggenbouwers nodig.235 Dit zijn mensen die boven deze groepen staan en deze op een succesvolle manier weten te verbinden en de toevoegde waarde van verschillende specialismen kunnen duiden. Binnen de bouw kan het hoofd van een tenderteam deze functie mogelijk vervullen. Hij moet alle soorten medewerkers in een blender gooien en hier een succesvolle formule van mixen.236 Daarbij is niet alleen communicatie door taal noodzakelijk, maar ook communicatie door persoonlijkheid en gedrag. Procedures en protocollen over wie wat moet doen, kunnen hierbij helpen. Hier ligt weer wel de volgende uitdaging. Deze procedures en protocollen moeten voor iedereen te begrijpen zijn. Sterker nog: Alle informatie die in de precontractuele fase bekend is, moet voor iedereen te begrijpen zijn. Mensen worden zo gedwongen om buiten hun comfortzone te denken en te handelen. Handelingen tussen de verschillende groepen medewerkers moeten gecoördineerd worden. Dit proces wordt door Adnan e.a. ook wel partnering genoemd. Dit staat voor het geheel aan acties die leidt tot het verbeteren van ieders taak in het samenwerken om potentiële problemen en risico’s te delen.237 In deze thesis gaan we het juridisch risicomanagementconcept binnen bouwbedrijven toepassen. Allereerst moeten hiervoor de oorzaken achter juridische geschillen achterhaald worden. Vervolgens moet duidelijk worden wie welke rol bij het voorkomen van de oorzaak kan spelen en hoe hierin samengewerkt kan worden. De meerwaarde van alle medewerkers moet opnieuw geïdentificeerd 231
Haapio b) 2006, p. 180. Akkerman & Bakker 2012, p. 15. 233 Hacioglu & Zorlu 2010, p. 106. 234 Thomas & Wassenaer 2008, p. 71-72. 235 Akkerman & Bakker 2012, p. 17. 236 Zulch 2014, p. 180. 237 Adnan e.a. 2012, p. 773. 232
~ 76 ~
worden. Sommige medewerkers, zoals de jurist, moeten mogelijk daarbij een andere rol krijgen en op een andere plek in het proces bij het project betrokken worden. Daarna moet er gekeken worden hoe de verschillende medewerkers goed kunnen samenwerken om tot hetzelfde doel te komen. Vervolgens moet duidelijk worden hoe de ‘andere groep’ zoals technici naar een contract kijken. Inleven in de ander is cruciaal. Tenslotte moet er zo een nieuw model komen wat in de precontractuele fase potentiële juridische geschillen succesvol beheerst door een intensieve samenwerking tussen alle medewerkers in die fase. 4.4.7 Boundary crossing tussen organisaties Naast het goed samenwerken in de organisatie is ook het grensoverschrijdend samenwerken tussen de aanbestedende dienst en de (winnende) inschrijver van groot belang. Slechte communicatie tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever(klant) ligt volgens onderzoek ten grondslag aan nagenoeg alle juridische geschillen bij een project.238 Het contract moet voor beide partijen hetzelfde doel hebben en dus overeenstemmen met de wil van beide partijen. Het delen van informatie is hierbij het belangrijkst, zoals de juridische consequenties van contractuele risico’s.239 Koskelainen e.a. komen aan de hand van hun onderzoek tot de conclusie dat zowel het gedrag, de cultuur als het proces moet veranderen om een betere relatie tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers te krijgen.240 In hoeverre dit mogelijk is, is afhankelijk van het soort contract en het soort aanbesteding. Gezien de Europese richtlijnen is er in Nederland ergo Europa in beginsel ruimte voor selectie op basis van samenwerkingsvaardigheden.241 Opdrachtgevers(klanten) zouden meer gebruik van dit criteria moeten maken. De blik moet door de opdrachtgever(klant) en de aannemer meer op de toekomst gericht zijn bij het aangaan van een contract. Hierbij zijn wederzijds vertrouwen en samenwerken van fundamenteel belang.242 4.4.8 Proactief juridisch handelen bij Public Private Partnerships In het vorige hoofdstuk werd al duidelijk dat Publiek Private Partnerships (hierna: PPP’s) steeds populairder worden in de bouw. Om een dergelijk project succesvol te maken is een goede planning en het verbinden van de juiste personen met elkaar noodzakelijk. Bij dergelijke lange periodes zoals bij PPP’s gewoon zijn, is goed risicomanagement essentieel. Potentiële juridische geschillen zijn ‘not done’ bij dergelijke contracten. Proactief juridisch handelen is bij dit soort contracten noodzakelijk
238
Mitkus & Mitkus 2014, p. 783-785. Hakkarainen & Paavola 2005, p. 557. e.v. 240 Koskelainen, Pohjonen & Wernick 2012, p. 20. 241 Dols e.a. 2014, p. 70. 242 Adnan e.a. 2012, p. 779. 239
~ 77 ~
met als doel om mogelijke juridische geschillen in zijn geheel te ontwijken en complexe situaties te voorkomen.243 Junnonen & Tieva benadrukken dat het bij PPP’s noodzakelijk is dat er actief gecommuniceerd en deelgenomen wordt door alle betrokken stakeholders in de precontractuele fase en dat er intensief wordt samengewerkt binnen de grenzen van de wet.244 Zij benadrukken dat risicomanagement een sleutelfunctie vervult in de precontractuele fase en dat er een goed onderscheid moet worden gemaakt tussen kansen en risico’s. Juridisch risicomanagement heeft de taak om potentiële juridische risico’s te ontdekken en deze te beheersen binnen het team dat werkzaam is in de precontractuele fase. Doordat er vele soorten contracten zijn bij PPP’s is het noodzakelijk om goed de tijd te nemen om alle mogelijke risico’s te identificeren en te beheersen en hierbij alle relevante afdelingen binnen de organisatie te betrekken. Bij PPP’s moet uiteindelijk de jurist bij de volgende drie punten in ieder geval betrokken worden:245 De partners waarmee samengewerkt gaat worden in een consortium Verdeling van de risico’s op basis van wie ze het beste kan beheersen (de contractuele duiding van risico’s) Op welke wijze het project gefinancierd gaat worden
Bij projecten is vooral het veranderen van de omstandigheden een factor die het projectresultaat kan beïnvloeden. Zo kan bijvoorbeeld de wet- en regelgeving aanzienlijk veranderen in een lange periode. Partijen dienen dan ook altijd clausules, die voor beide partijen te begrijpen zijn, met betrekking tot deze wijzigingen, op te nemen om potentiële problemen te voorkomen. Daarnaast is het raadzaam om contractclausules op te nemen die ingaan op wat te doen bij veranderende omstandigheden en deze niet al te vaag te formuleren. Heronderhandelen kan hierbij behulpzaam zijn. Het gaat erom dat beide partijen elkaar blijven vertrouwen en samen tot het beste resultaat voor beide partijen komen. Bij PPP’s is het dan ook raadzaam om proactief alle mogelijke potentiële problemen duidelijk in de precontractuele fase te bespreken. Hierbij moet er voor beide partijen ruimte zijn om zonder geschillen tot een oplossing te komen. Belangrijk hierbij is het achterhalen van alle mogelijke oorzaken van potentiële juridische geschillen. Wanneer dit niet adequaat gedaan wordt, is het onmogelijke om duidelijke contracten te maken. 4.5 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is ingegaan op de verschillen tussen reactief juridisch denken, preventief juridisch denken en proactief juridisch denken. Allereerst bleek dat reactief denken gekenmerkt wordt door 243
Junnonen & Tieva 2009, p. 221. Junnonen & Tieva 2009, p. 222. 245 Akintoye e.a. 2005, p. 459-471. 244
~ 78 ~
het achteraf oplossen van een juridisch geschil. In Nederland is er voor dit reactief juridisch denken als mogelijk probleem nog weinig aandacht, maar het gedachtegoed is wel groeiende. De Amerikaanse tegenhanger van het reactief juridisch denken is het preventief juridisch denken. Hierbij gaat het voornamelijk om probleemoplossend denken en staan de gevolgen van juridische geschillen op de voorgrond. Een professionele juridische dienstverlening met daarbij de insteek tot het voorkomen van procedures bij de rechter staat hierbij centraal. Het proactief juridisch denken is de Scandinavische tegenhanger van het reactieve denken en een verdere uitwerking van het preventief juridisch gedachtegoed. Het ‘managen’ van de oorzaken die leiden tot juridische geschillen is daarbij de rode draad. In relatie tot de bouw betekent proactief juridisch handelen, het al in het voortraject actief bezig zijn met mogelijke geschillen. De oorzaken die leiden tot geschillen moeten beheerst worden en er moet juridisch risicomanagement worden toegepast. Het primaire doel bij bouwprojecten moet geschilpreventie en het creëren van een goede relatie met de andere partijen zijn. Voor het proactief beheersen van de oorzaken die ten grondslag liggen aan juridische geschillen is het daarom noodzakelijk om deze nu te identificeren. In het volgende hoofdstuk zullen daarom de juridische risico’s en haar oorzaken die in de precontractuele fase beheerst kunnen worden volgens de nieuwe definitie geïdentificeerd worden.
~ 79 ~
Hoofdstuk 5: Empirisch onderzoek naar de oorzaken van juridische geschillen in de bouw In de voorgaande hoofdstukken zijn de juridische hoofdrisico’s beschreven in de vorm van het juridisch risico op de betrokkenheid bij een geschil in de aanbestedingsfase van een bouwproject en het juridisch risico op de betrokkenheid bij een geschil in de uitvoeringsfase van een bouwproject. Deze geschillen kunnen, zoals in de inleiding al duidelijk werd, een onderneming veel tijd en geld kosten. Om deze geschillen beter te beheersen, is volgens de literatuur een proactief juridische denkwijze nodig. Voor het proactief beheersen van deze juridische risico’s in de precontractuele is daarvoor kennis nodig van de oorzaken van deze juridische risico’s. Waardoor ontstaan er nu aanbestedingsgeschillen en waardoor ontstaan er nu uitvoeringsgeschillen? De leden van een tenderteam in een bouwproject horen kennis te hebben van deze (juridische) risico’s die gelopen worden, het zogenaamde risicobewustzijn246, en waar deze risico’s door veroorzaakt worden. Op deze manier kunnen de juiste personen ingeschakeld worden voor het identificeren en beheersen van deze risico’s en kent iedereen de toegevoegde waarde van deze personen. Dit hoofdstuk geeft inzicht in de oorzaken van juridische risico’s om zo vervolgens een aanbeveling te kunnen doen voor een betere beheersbaarheid van deze risico’s en de kansen beter te benutten. Aan de orde komen de methodologie van het praktisch onderzoek (par. 5.1), de resultaten van het jurisprudentieonderzoek (par. 5.2) en de resultaten van de enquête (par. 5.3). Het hoofdstuk sluit af met een samenvatting (par. 5.4). Hoofdstuk 5 vormt het praktisch onderzoek en vormt samen met het theoriedeel de basis voor de conclusies en aanbevelingen uit hoofdstuk 6. 5.1 Methodologie In deze paragraaf over de methodologie zal de onderzoeksmethodologie worden onderbouwd en vervolgens worden uitgewerkt. De paragraaf beschrijft achtereenvolgens het onderzoeksmodel, de onderzoeksstrategie, het onderzoeksgebied, het verzamelen van de data en tenslotte de validiteit & betrouwbaarheid. 5.1.1 Onderzoeksmodel In deze thesis wordt het onderzoeksmodel toegepast zoals dit visueel is weergegeven in figuur 5.1. Het model is gebaseerd op een literatuurstudie naar het idee achter proactief juridisch handelen. Dit idee wordt in overeenstemming met de techniek van risicomanagement toegepast op de
246
Kieft b) 2011, p. 6.
~ 80 ~
Figuur 5.1 - Onderzoeksmodel
precontractuele fase in de bouw om potentiële juridische geschillen (beter) proactief te gaan beheersen. Om dit idee toe te kunnen passen is er empirisch onderzoek nodig naar de oorzaken van (juridische) risico’s die leiden tot geschillen. Met behulp van een jurisprudentieonderzoek (1) kunnen in beginsel de oorzaken achter de juridische geschillen (aanbestedingsgeschillen) in de precontractuele fase achterhaald worden. Dit zijn dus alle reactief opgeloste geschillen die door de rechtelijke macht zijn beslecht. Voor geschillen in de uitvoeringsfase is een enquête (2) nodig naar de oorzaken van deze geschillen. Een jurisprudentieonderzoek zou hier ook een mogelijkheid zijn, maar gezien de omvangrijkheid van de (vaak niet gedocumenteerde) verschillende geschillen, is het niet haalbaar om op die manier een goede analyse te kunnen doen. Daarnaast worden uitvoeringsgeschillen ook grotendeels opgelost op de werkvloer en bij verschillende rechterlijke instanties, terwijl dit bij aanbestedingsgeschillen vaak niet het geval is. Aan de hand van de onderzoeksresultaten en de literatuur wordt vervolgens een voorlopige aanbeveling geschreven, waarna er vervolgens onderzocht wordt in hoeverre het tenderhandboek van BAM IPM al proactief met de gevonden oorzaken van juridische risico’s werkzaam is en hoe deze
~ 81 ~
link verbeterd kan worden op basis van dit handboek. Hierbij is het doel om meer proactief juridisch te gaan handelen, oftewel juridisch risicomanagement toe te passen in de precontractuele fase van een bouwproject. Dit leidt uiteindelijk tot een definitieve aanbeveling voor het proactief beheersen van juridische risico’s en de rol van de (bedrijfs)jurist hierbij voor de bouwsector. 5.1.2 Onderzoeksstrategie Tijdens de literatuurstudie bleek al dat het concept van proactief juridisch denken in Nederland nog niet echt doorgedrongen is en zeker nog niet in de bouw. Daarnaast is er in Nederland ook nog geen verdiepend wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de oorzaken die ten grondslag liggen aan de geschillen tijdens aanbestedingsprocedures. Tijdens de uitvoeringsfase zijn de oorzaken van juridische geschillen in het algemeen wel onderzocht, maar is het nog niet duidelijk hoe een bouwbedrijf deze juridische geschillen het beste proactief in de precontractuele fase kan beheersen. Van der Zee heeft een onderzoekskubus (zie figuur 5.2)ontworpen waarin elk van de te volgen onderzoeksmethodes een plaats heeft. Hierbij zijn een drietal dimensies te onderscheiden. Dit zijn: de aard van de vraagstelling, de plaats van data verzamelen en het aantal onderzoekseenheden.247
Figuur 5.2 - Onderzoekskubus
Bron: Van der Zee 2004.
Om de theorie van proactief juridisch handelen en juridisch risicomanagement te kunnen toepassen op de bouw is er in het vorige hoofdstuk onderzoek gedaan naar wat deze begrippen precies 247
Van der Zee 2004.
~ 82 ~
betekenen. Dit is vanachter het bureau gebeurd, waarbij de heersende ideeën op het gebied van proactief juridisch handelen en juridisch risicomanagement zijn bestudeerd. In het onderzoek naar het beheersen van juridische risico’s in de precontractuele fase is het belangrijk om een onderscheid te maken in juridische geschillen die zich verwezenlijken in deze zelfde precontractuele fase en de juridische geschillen die zich verwezenlijken in de uitvoeringsfase. In de precontractuele fase is er nog geen sprake van een contract en gaat het dus om juridische geschillen die ontstaan rondom aanbestedingsprocedures. Hier is er sprake van zowel een opdrachtgever als een concurrent inschrijver. Het juridische hoofdrisico is dus het betrokken raken bij een aanbestedingsgeschil tijdens het verloop van een aanbestedingsprocedure. Tijdens een aanbestedingsprocedure kan mogelijk een geschil ontstaan met de aanbestedende dienst en de concurrent inschrijvers. Dit kan enerzijds een kans bieden door na onrechtmatigheden van de aanbestedende dienst dan wel de concurrent inschrijver alsnog een werk gegund te krijgen, wanneer men zelf als inschrijver niet de (fictief) laagste prijs had. Anderzijds is het mogelijk om in een aanbestedingsgeschil een voorlopig gegund werk alsnog te verliezen aan een concurrent inschrijver wegens eigen onrechtmatigheden dan wel onrechtmatigheden van de aanbestedende dienst. Bij juridische geschillen in de uitvoeringsfase gaat het om geschillen die voortvloeien uit afgesloten contracten of datgene wat er juist niet in staat. Het juridische hoofdrisico is dus het betrokken raken bij een geschil in de uitvoeringsfase. Hierbij is er geen concurrent inschrijver meer, maar alleen een opdrachtgever en zijn er daarnaast eventuele onderaannemers. Beide fases vergen een andere onderzoeksmethode. Zie figuur 5.3 voor een schematische weergave hiervan. Bij het achterhalen van de oorzaken van aanbestedingsgeschillen wordt gebruik gemaakt van een exploratief onderzoek. Een exploratief onderzoek is een onderzoek waarbij de onderzoeker de opdracht heeft gekregen om het waardoor van iets te achterhalen. Hieronder valt ook het achterhalen van de oorzaken van een juridisch geschil tijdens de aanbestedingsfase. Een aanbestedingsgeschil kenmerkt zich, doordat het openbaar wordt voor het tekenen van de contracten. Dit onderzoek vindt alleen plaats bij de aanbesteding van werken en niet bij de aanbesteding van leveringen en diensten. Bouwprojecten vallen, zoals in hoofdstuk 3 al behandeld is, onder de definitie van werken. Aangezien er aan de thematiek rond aanbestedingsgeschillen weinig aandacht is besteed in de literatuur, zal er met een open blik in de jurisprudentie gezocht worden naar de oorzaken die tot juridische geschillen leiden bij aanbestedingsprocedures.
~ 83 ~
De hypotheses bij dit deelonderzoek zijn:
“Juridische geschillen die zich verwezenlijken in de precontractuele fase kunnen beter beheerst worden door de oorzaken van deze geschillen transparanter te maken in deze fase en de jurist een proactieve rol bij de beheersing van deze geschillen te geven.”
“Door een betere beheersing van de oorzaken van juridische risico’s in de precontractuele fase zal een bouwbedrijf minder snel reactief betrokken raken bij een aanbestedingsgeschil”.
Figuur 5.3 - Proces van aankondiging tot oplevering
Dit deelonderzoek is een kwantitatief empirisch onderzoek op basis van statistische gegevens uit meerdere gerechtelijke uitspraken. Deze statische gegevens worden geanalyseerd, waarbij er conclusies kunnen worden getrokken over de oorzaken van aanbestedingsgeschillen. In de uitvoeringsfase is het voor het achterhalen van de oorzaken achter juridische geschillen noodzakelijk om een empirisch onderzoek te doen onder projectleiders en juristen van opdrachtgevers en opdrachtnemers in de bouw in Nederland. Het gaat hier om een exploratief onderzoek waarbij ik op de oorzaken van juridische geschillen let, die zich in de uitvoeringsfase van een bouwproject voordoen. Het gaat hier nadrukkelijk om het kijken met een open blik naar de juridische geschillen in de contractuele fase bij bouwprojecten (zie figuur 5.3), waarbij de meningen van de respondenten worden geanalyseerd. Het betreft hier dus kwalitatief onderzoek. Er worden geen beperkingen opgelegd.
~ 84 ~
Op basis van de literatuurstudie kom ik tot de volgende hypothese:
“Juridische geschillen die zich verwezenlijken in de uitvoeringsfase van een bouwproject zijn vooraf beter te beheersen door de (bedrijfs)jurist een proactieve rol in de precontractuele fase te geven en potentiële juridische geschillen transparanter te maken.”
Het empirisch onderzoek zal vorm worden gegeven door een enquête-onderzoek. Het gaat hierbij om het verkrijgen van een breed overzicht van de actuele bouwpraktijk in Nederland. Centraal hierbij zullen de (juridische) geschillen tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers staan. De bestaande vakliteratuur in Nederland doorgrond naar mijn mening de problematiek nog niet voldoende en pakt het probleem nog niet bij de wortel aan. Met dit brede en generaliserende onderzoek wordt geprobeerd inzicht te krijgen in de oorzaken van potentiële juridische geschillen in de Nederlandse bouwpraktijk. De gevonden oorzaken zullen kwalitatief verwerkt en geanalyseerd worden.248 5.1.3 Onderzoeksgebied Het onderzoek naar de oorzaken achter de juridische geschillen die zich verwezenlijken in de precontractuele fase zal worden uitgevoerd bij alle juridische geschillen rond aanbestedingsprocedures in de bouw die voor de rechter zijn geweest in de laatste 3 jaar. Wanneer het onderzoek zich alleen zou richten op aanbestedingsgeschillen met BAM als belanghebbende, dan zou het aantal zaken te beperkt zijn om een goede aanbeveling voor de bouwsector te kunnen doen. Daarnaast is er de laatste jaren een groei in het aantal geschillen rond aanbestedingsprocedures en is het interessant om te zien of er bij de verschillende bouwbedrijven een bepaalde lijn te trekken valt in de oorzaken. Tenslotte is het ook interessant om te zien welke juridische risico’s zich verwezenlijken bij de concurrent bouwbedrijven. Ook deze geschillen kunnen een wijze les voor BAM zijn. Het onderzoek in de uitvoeringsfase zal uitgevoerd worden op basis van alle mogelijke juridische geschillen die zich in deze fase voordoen. Met behulp van een enquête wordt de achtergrond van deze geschillen in Nederland onderzocht en wordt achterhaald wat de oorzaken van deze geschillen zijn. Doordat elk project specifieke juridische risico’s heeft en elke project weer andere aanbestedingsdocumenten kent, is een casestudie niet geschikt als onderzoeksinstrument. Op basis van een beperkt aantal cases kan waarschijnlijk geen goede aanbeveling voor toekomstige projecten worden gedaan. Het onderzoek zal zich alleen richten op potentiële oorzaken van juridische risico’s die in de precontractuele fase beheerst kunnen worden.
248
Doorewaard & Verschuren 2007, p. 166-174.
~ 85 ~
5.1.4 Data verzameling Literatuuronderzoek:249 Een bureauonderzoek door middel van een literatuurstudie is een onderzoeksstrategie waarbij er gebruik gemaakt wordt van het materiaal van anderen. Het voordeel van een bureauonderzoek is dat er snel over een groot aantal gegevens beschikt kan worden. Het nadeel is dat het primaire doel van de literatuur een ander doel is dan het doel wat ik behandel. De literatuur is namelijk niet specifiek op de bouw gericht. Bij een literatuurstudie, wat een voorbeeld van een bureauonderzoek is, wordt er gezocht naar de relevante literatuur die nodig is om de probleemstelling te kunnen beantwoorden. Een literatuuronderzoek dient onderdeel uit te maken van elk type onderzoek om zo de huidige wetenschappelijke stand van zaken over een bepaald onderwerp te bespreken.250 Door een literatuurstudie naar het proactief juridisch handelen kan ik vrij snel de stand van zaken op dit gebied achterhalen. Voor deze thesis is onder meer gebruik gemaakt van vakliteratuur die niet afkomstig is van rechtswetenschappers. Zo is bijvoorbeeld het hoofdstuk over risicomanagement gebaseerd op literatuur uit de accountancywereld. Het hoofdstuk over proactief juridisch handelen is gebaseerd op vakliteratuur van gerespecteerde Amerikaanse en Scandinavische rechtswetenschappers. De theorie over aanbestedingen en contracten in de bouw is afkomstig van Nederlandse rechtswetenschappers. Ik heb voor deze thesis zoveel mogelijk gebruik gemaakt van literatuur die is geschreven door mensen die wereldwijd werkzaam zijn aan universiteiten. Hiermee wordt het academisch gehalte van deze thesis gewaarborgd.
Jurisprudentieonderzoek: Met behulp van een jurisprudentieonderzoek zal op basis van gerechtelijke uitspraken, die zijn opgenomen op www.rechtspraak.nl, een beeld gevormd worden over de oorzaken (risico’s) die ten grondslag liggen aan de reactief opgeloste juridische geschillen tijdens aanbestedingsprocedures. Het gaat hier dus om een bureauonderzoek van ambtelijk statistisch materiaal.251 Dit materiaal is bedoeld voor het brede publiek. Iedereen heeft in beginsel inzicht in de gerechtelijke vonnissen die zijn uitgesproken in Nederland door de rechterlijke macht. Als uitgangspunt zullen alle uitspraken over aanbestedingsprocedures, die betrekking hebben op het aannemen van werken, ingevoerd worden op basis van verschillende
249
Doorewaard & Verschuren 2007, p. 226-227. Doorewaard & Verschuren 2007, p. 202. 251 Doorewaard & Verschuren 2007, p. 202. 250
~ 86 ~
kenmerken. Uiteindelijk zal er op basis van deze ingevoerde uitspraken een conclusie kunnen worden getrokken over de oorzaken en de proactieve beheersbaarheid van de geschillen die zich in deze uitspraken voordoen. Ik heb voor een jurisprudentieonderzoek gekozen, omdat hierbij zoveel mogelijk zaken worden betrokken en het aan de hand van de overwegingen van de rechter duidelijk wordt wat er verkeerd gaat in het voortraject. Tenslotte is het niet haalbaar om alle personen van alle betrokken bedrijven te interviewen dan wel alle juridische dossiers van deze zaken in te zien.
Enquête: De enquête kenmerkt zich doordat er gebruik wordt gemaakt van een relatief groot aantal onderzoekseenheden. Zo is deze enquête uitgezet onder zoveel mogelijk medewerkers bij potentiële opdrachtgevers en opdrachtnemers. In deze thesis is gekozen voor een schriftelijke enquête om op die manier een groot aantal potentiële respondenten te bereiken die betrokken zijn bij de thematiek van deze thesis.252 Het bereik wordt dan ook wel gezien als een groot voordeel van een onderzoek via een enquête. Een enquête kent echter aan de andere kant ook enkele nadelen. Een belangrijk nadeel van de enquête is de grote mate van voorkennis die noodzakelijk is om goede vragen te maken. Zonder goed op de hoogte te zijn van het onderwerp is het niet eenvoudig om goede vragen te stellen. Daarnaast is de geringe diepgang van de enquête een lastig probleem. Er kan slechts gekozen worden voor enkele aspecten bij het onderzoek en de respondenten moeten keuzes maken waarmee ze het misschien maar voor 60% eens zijn. 253 De selectie van geënquêteerden is gebaseerd op hun betrokkenheid bij de juridische geschillen in de uitvoeringsfase. Het gaat hierbij om bouwbedrijven (projectleiders, juristen en restmedewerkers) en opdrachtgevers (projectleiders en juristen). De enquête zal per email worden verstuurd naar de doelgroep. Ik hoop op een respons van 50% om zo een representatieve aanbeveling te kunnen geven. Aan de hand van een enquête-onderzoek is het mogelijk om een strategie bedenken over hoe deze potentiële juridische geschillen beter te identificeren en te beheersen in de precontractuele fase. 5.1.5 Data-analyse Het doel van de data-analyse is om de oorzaken van aanbestedingsgeschillen in de precontractuele fase en de oorzaken van de juridische geschillen in de uitvoeringsfase met elkaar te vergelijken en er zo achter te komen hoe deze oorzaken proactief geïdentificeerd en beheerst kunnen worden in de
252 253
Doorewaard & Verschuren 2007, p. 166. Doorewaard & Verschuren 2007, p. 171-173.
~ 87 ~
voorfase van een project. Daarnaast moeten de kansen beter benut worden. Het zal in dit onderzoek vooral gaan om de rol die de jurist hierbij dient te krijgen en de communicatie over en weer tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. De cultuur in de bouw moet met het onderzoek veranderd worden van reactief juridisch handelen naar proactief juridisch handelen. De resultaten van het jurisprudentieonderzoek en de resultaten van de enquêtes op basis van het literatuuronderzoek zullen een aantal oorzaken, die leiden tot juridische geschillen, opleveren. Daarnaast zal blijken of er een patroon in deze oorzaken zit. In deze thesis wordt vervolgens onderzocht hoe deze oorzaken in het voortraject beheersbaar zijn met toepassing van het gedachtegoed van proactief juridisch handelen. Het gaat dus om het vinden van het juridisch verband tussen de verwezenlijking van juridische risico’s in beide fases en hoe dit gemeenschappelijk als opdrachtgever en opdrachtnemer te verbeteren door proactief juridisch te handelen in de precontractuele fase. 5.1.6 Validiteit en betrouwbaarheid Een goed onderzoek wordt gekenmerkt doordat het valide en betrouwbaar is. Hierbij is een objectieve benadering een belangrijke voorwaarde. De objectiviteit van dit onderzoek wordt geborgd doordat de onderzoeker zelf geen bouwkundige en bedrijfskundige achtergrond heeft. Hierdoor kan de onderzoeker met een open blik zijn aanbeveling schrijven zonder daarbij zelf een belang te hebben. Ik heb mijzelf hiervoor nog niet verdiept in de problematiek van potentiële juridische geschillen in de bouw en ik begin dan ook niet beïnvloed door het verleden aan het onderzoek. Deze geringe voorkennis blijkt ook uit het literatuuronderzoek waarbij ik vrij breed ben begonnen met het verdiepen van mijzelf in de aanbesteding van projecten, de verschillende contracten, en risicomanagement in de bouw. Daarnaast is ook het gedachtegoed van proactief juridisch handelen een nieuw fenomeen voor mij. De validiteit van de enquêtes wordt zodanig geborgd dat het niet mogelijk is om de vragen op meerdere wijzen te interpreteren. Daarnaast zijn er ook controlevragen opgenomen die zorgen voor een meer valide analyse. De betrouwbaarheid blijkt uit het aanschrijven van verschillende opdrachtgevers, zoals de provincies en de waterschappen. Daarnaast kan iedere gemailde respondent de enquête slechts eenmaal invullen. In paragraaf 3 wordt nog verder specifiek ingegaan op de betrouwbaarheid van deze enquête. De uitgewerkte methodologie uit deze paragraaf leidt uiteindelijk tot de resultaten zoals die in de volgende paragrafen zijn weergegeven.
~ 88 ~
5.2 Resultaten onderzoek naar juridische geschillen rondom aanbestedingsprocedures Deze paragraaf bespreekt de onderzoeksresultaten uit het jurisprudentieonderzoek naar aanbestedingsgeschillen. Uit de voorgaande hoofdstukken blijkt dat het daadwerkelijk naar de rechter gaan om een geschil op te lossen, reactief juridisch handelen is. Door een betere identificatie en beheersing van de oorzaken die leiden tot (juridische) geschillen en dus rechtsvorderingen in het voortraject, zal het aantal aanbestedingsgeschillen in de toekomst worden teruggedrongen. Hierdoor zal proactief juridisch handelen, in de vorm van juridisch risicomanagement, in het voortraject de boventoon gaan voeren en ontstaan er minder aanbestedingsgeschillen. In het uitgevoerde jurisprudentieonderzoek zijn de oorzaken, voor zover mogelijk, achterhaald die leiden tot aanbestedingsgeschillen. Daarnaast blijkt uit dit onderzoek ook in hoeverre de opdrachtnemer invloed heeft op het beheersen van deze geschillen en bieden de resultaten grond over hoe deze te identificeren en te beheersen. 5.2.1 Opzet en betrouwbaarheid Het uitgevoerde jurisprudentieonderzoek is gebaseerd op 115 aanbestedingszaken. In dit onderzoek zijn alleen uitspraken betrokken die gepubliceerd zijn op www.rechtspraak.nl. Daarnaast is dit onderzoek beperkt tot uitspraken die betrekking hebben op het verloop van een gehouden aanbesteding van werken. De zaken waarin hoger beroep is aangespannen worden apart meegenomen in het onderzoek, omdat voor deze zaken na de eerste rechtszaak opnieuw een mogelijkheid tot geschiloplossing open ligt. Daarnaast komt er in hoger beroep soms een nieuwe oorzaak boven en zijn er ook hoger beroepszaken meegenomen, waarvan het kort geding niet binnen de onderzoeksperiode valt. De onderzoeksperiode loopt van 1 januari 2012 tot en met 30 september 2014. De keuze voor deze periode vloeit voort uit de steeds veranderde wetgeving aangaande aanbestedingen. Er is daarom gekozen voor het zo recent mogelijk beginnen met het verzamelen van data om zo de actualiteit van de te geven aanbevelingen te kunnen borgen. Om het onderzoek beheersbaar te maken, is daarnaast gekozen voor een onderzoeksperiode van omstreeks drie jaar. Op basis van drie jaar is er naar mijn mening een duidelijk patroon waar te nemen in de aanbestedingsgeschillen met in het midden van de periode, op 1 april 2013, de inwerkingtreding van de nieuwe aanbestedingswet 2012, het aanbestedingsreglement werken 2012 (ARW 2012) en de Gids Proportionaliteit. Het onderzoek is onverdeeld in drie fases: Allereerst zijn de uitspraken geselecteerd, vervolgens zijn de kenmerken geregistreerd en ten slotte zijn deze geanalyseerd. Bij de selectie van de uitspraken is gezocht op het trefwoord ‘aanbesteding’. Om geen uitspraken te missen zijn daarnaast ook nog aanverwante termen gebruikt, zoals gunning en aanbestedingsprocedure.
~ 89 ~
Om de uitspraken te vinden die betrekking hebben op de bouw is vervolgens een selectie gemaakt van gerechtelijke uitspraken die gebaseerd zijn op de aanbesteding van werken. Bij de invoer van de gegevens zijn de geselecteerde uitspraken op basis van verschillende en vooraf bepaalde criteria ingevoerd. Na tien uitspraken zijn de criteria aangepast op basis van nieuw gevonden opvallende kenmerken gedurende de invoer. Aangezien het onmogelijk is om de overeenkomsten te vinden tussen rechtszaken, is er gekozen voor enigszins brede criteria om op die manier zoveel mogelijk uitspraken te kunnen bundelen. Als laatste is er een analyse uitgevoerd, waarbij ik heb gekeken naar de ingevoerde gegevens van de uitspraken. Ik heb de oorzaken (risico’s) van de aanbestedingsgeschillen gebundeld op basis van de vooraf gekozen criteria. De feiten, de rechtsregels, de argumenten, de rechtsoverwegingen en de conclusies in de rechtszaken leiden samen tot een twaalftal oorzaken. Sommige zaken kunnen echter meerdere oorzaken hebben. Ik heb ervoor gekozen om deze zaken onder de oorzaak op te nemen die het beste aansluit bij de desbetreffende zaak. De bovengenoemde opzet wordt schematisch weergegeven in het model van figuur 5.4.
Figuur 5.4 – Van rechtszaak tot risico/oorzaak model
~ 90 ~
5.2.2 Korte toelichting onderzoeksroute De gevolgen van een mogelijke (juridische) fout bij een aanbestedingsprocedure De kern van aanbestedingsgeschillen draait om het door een mogelijke (juridische) fout van de aanbestedende dienst (hieronder valt ook het niet opmerken van een mogelijke fout van een potentiële inschrijver) ontstaan van een geschil tussen een potentiële inschrijvende partij en de aanbestedende dienst. Hier kan ook een mededeling van een andere potentiële inschrijvende partij een rol in hebben gespeeld. Dit geschil zorgt er uiteindelijk voor dat één van de potentiële inschrijvers in beginsel niet meer voor gunning in aanmerking komt dan wel dat de aanbestedende dienst haar fout moet verbeteren. Een juridische fout hoeft echter niet opgemerkt te worden en de aanbesteding kan ondanks de fout(en) ook zonder problemen verlopen. Daarnaast kan, zoals het schema hieronder laat zien (figuur 5.5), een juridische fout ook vroegtijdig na de aankondiging worden gesignaleerd en verbeterd worden op aanwijzing van het aanbestedingsinstituut. Zie voor uitleg over de werking van het aanbestedingsinstituut hoofdstuk 3. In dit jurisprudentieonderzoek wordt gekeken naar de geschiloplossing van een mogelijke (juridische) fout in een rechtszaak.
Figuur 5.5 – Verloop aanbestedingsprocedure bij een mogelijke (juridische) fout
~ 91 ~
Juridisch hoofdrisico In de precontractuele fase is het juridische hoofdrisico, het door een mogelijke (juridisch) fout van hetzij een aanbestedende dienst dan wel een inschrijver bij een aanbesteding in een juridisch geschil over de aanbestedingsprocedure betrokken te raken. Juridisch gezien is een fout van een inschrijver ook een fout van de aanbestedende dienst, omdat zij de inschrijver hierop moet wijzen en nagelaten heeft consequenties aan deze fout te verbinden. Daarnaast stelt de eiser een vordering in tegen de aanbestedende dienst in een rechtszaak. In het vervolg wordt dan ook gesproken over een fout van de aanbestedende dienst. Een dergelijk geschil kan positief dan wel negatief voor een potentiële inschrijver uitpakken. In deze deelparagraaf staan de resultaten van het onderzoek naar de oorzaken achter dit risico, behandeld in de rechtspraak, centraal en wordt er een verdere onderverdeling in gelieerde risico’s gemaakt die ik uiteindelijk in figuur 5.10 aangeef met de letters A, B en C. Ik kijk dus naar de reactief opgeloste juridische geschillen waarbij een rechter ter bemiddeling aan te pas moest komen. 5.2.3. Feitelijke onderzoeksresultaten Absolute feiten van de aanbestedingsgeschillen Opvallend is dat ondanks de invoering van de nieuwe aanbestedingswetgeving op 1 april 2013, het instellen van de Commissie van Aanbestedingsexperts en het invoeren van de Proportionaliteitsgids het aantal aanbestedingsgeschillen bij de aanbesteding van werken nog niet afneemt. Foutloos aanbesteden is nog steeds een utopie. Vanaf 1 april 2013 tot en met 30 september 2014 zijn er 63 uitspraken geweest in 18 maanden aangaande het aanbesteden van werken. Dit komt neer op een gemiddeld aantal van 3,5 zaak per maand. Voor de invoering van de nieuwe aanbestedingswet was het gemiddelde 3,47 zaak per maand, uitgaande van 52 zaken in 15 maanden. Deze laatste periode betreft de onderzoeksperiode van 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2013. Wanneer de grens van 1 april 2013 als scheidslijn in de onderzoeksdata wordt gebruikt dan springt één feit er in het bijzonder uit. Het gaat daarbij om de toegenomen betrokkenheid van de grote 10 Nederlandse bouwers bij aanbestedingsgeschillen in de afgelopen periode. In de periode 1 januari 2012 tot en met 30 maart 2013 is de top 10 van grootste bouwers, gemeten naar omzet, in Nederland254 bij 8 van de 52 aanbestedingsrechtszaken betrokken, een percentage van slechts 15%. In de periode van 1 april 2013 tot en met 30 september 2014 is de top 10 van grootste bouwers in Nederland bij 23 van de 63 aanbestedingsrechtszaken betrokken, een percentage van 37%. Het gaat
254
De omvang is gebaseerd op de jaarlijkse Cobouw top 50 lijst van grootste bouwers in Nederland. (http://media.bimmedia.nl/cobouw50/cobouw50-sheet.html)
~ 92 ~
hier om meer dan een verdubbeling. Het vinden van de oorzaken hierachter valt echter grotendeels buiten de scope van deze thesis en vergt andersoortig kwalitatief onderzoek. Hier ga ik dan ook slechts summier op in. In totaal zijn er, zoals al eerder genoemd, 115 uitspraken onderzocht. Opvallend is allereerst dat van deze 115 uitspraken er maar liefst 102 voor de gewone rechtbank plaatsvonden en er slechts in 13 gevallen hoger beroep heeft plaatsgevonden. De redenen hiervoor staan beschreven in hoofdstuk 3. Van deze 102 uitspraken bij de gewone rechtbank werden 97 uitspraken in een kort geding behandeld. Zie onderstaand schema in figuur 5.6 voor een duidelijk beeld van de behandelde zaken.
Figuur 5.6 – Schema verdeling aanbestedingsgeschillen
Uit de onderzoeksdata blijkt dat het kort geding het meest gebruikte rechtsmiddel is bij de aanbesteding van werken, namelijk in 84% van de zaken. Aangezien bij een kort geding snelheid boven zorgvuldigheid gaat255, is het risico op het winnen dan wel verliezen van een kort geding in een aanbestedingszaak anders dan bij een bodemprocedure. De bewijsvergaring en het onderzoek van de middelen zijn bijvoorbeeld summierder dan in een bodemprocedure ergo de aanbestedende
255
HvJ EU 9 december 2010, C-568/08 (Spijker Infrabouw-De Jonge / Provincie Drenthe).
~ 93 ~
dienst is door het hebben van alle informatie van al de inschrijvers in het voordeel. Daarnaast zijn de bevoegde rechters ondanks de snelheidseis geen experts in het aanbestedingsexperts. De data toont bovendien ook aan dat niet alle betrokken partijen goed op de hoogte zijn van de werking van het kort geding. Veel voorkomende niet inhoudelijke problemen zijn de marginale toetsing bij het beoordelen (in 6 zaken letterlijk genoemd) en het niet kunnen bewijzen van het gestelde (in 15 zaken komt dit nadrukkelijk naar voren). Het is gezien deze bevindingen dan ook bijzonder dat het kort geding als rechtsmiddel wordt gebruikt bij aanbestedingsgeschillen. Gezien de financiële belangen en het belang van een inhoudelijke toetsing lijkt het kort geding een onjuist rechtsmiddel te zijn voor de steeds complexer wordende aanbestede werken. 5.2.3 Win- vs. verliesverhouding aanbestedende dienst – eiser. Wanneer gekeken wordt naar de uitkomst van het vonnis en dan meer in het bijzonder naar de in het gelijk gestelde partij dan constateer ik een opmerkelijke tendens. In 113 zaken van de 115 zaken is er sprake van een eisende inschrijver die een aanbestedende dienst voor de rechter daagt. In slechts 39 van de 113 gevallen geschiedt dit succesvol. Dit is een percentage van slechts 35%. Een mogelijke verklaring hiervoor zou het werk van de Stichting Aanbestedingsinstituut voor de Bouw & Infra kunnen zijn die door vroegtijdig aanwijzingen te geven aan opdrachtgevers, potentiële juridische fouten aan de opdrachtgeverszijde voorkomt. Het gaat dan wel om zichtbare fouten die door de aanbestedende dienst worden gemaakt. Zie hierover wederom hoofdstuk 3. Een andere verklaring kan in de beperkte toetsing, een gebrek aan bewijsstukken, het verkeerd interpreteren aan ondernemerszijde en het gebrek aan specifieke kennis bij de rechters worden gezocht. Op basis van de data kan dus aangenomen worden dat inschrijvers nog onvoldoende de kans op succes van een rechtszaak, merendeels een kort geding, kunnen inschatten en te snel naar de rechter stappen. Dit zegt echter nog niets over de oorzaken van deze aanbestedingszaken. In de volgende subparagraaf ga ik daarom nog meer inzoomen op de inhoud van de aanbestedingsgeschillen. 5.2.4 Secundaire oorzaken aanbestedingsgeschillen bij de aanbesteding van werken Om de secundaire oorzaken achter de aanbestedingsgeschillen te achterhalen, heb ik een aantal categorieën gemaakt aan de hand waarvan de 115 geschillen naar oorzaak zijn ingedeeld. Deze oorzaken hebben uiteindelijk tot een mogelijke (juridische) fout geleid. Dit is schematisch weergegeven in figuur 5.7.
~ 94 ~
Figuur 5.7 – Schema oorzaken die leiden tot aanbestedingsgeschillen Secundaire oorzaken (juridische) fouten die leiden tot aanbestedingsgeschillen
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
Een (mogelijke) juridische (onbewuste) fout door de aanbestedende dienst/ inschrijver
De oorzaken zijn onderverdeeld in de volgende categorieën, met daarachter het aantal zaken waarin de desbetreffende oorzaak centraal staat en het procentuele aandeel hiervan in het totaal:
Figuur 5.8 – Oorzaken aanbestedingsgeschillen Secundaire oorzaken mogelijke juridische fout bij de
Aantal
Winstpercentage
aanbestedingsprocedure in de rechtspraak
(g)(%)
eiser (inschrijver)
1.
Onduidelijke dan wel interpretatiegevoelige
45 (39%)
38%
14 (12%)
43%
13 (11%)
23%
11 (9,5%)
55%
9 (8%)
33%
6 (5%)
0%
6 (5%)
17%
aanbestedingscriteria in de aanbestedingsdocumenten 2.
Onduidelijkheid over de werking/systematiek van de aanbesteding
3.
Onduidelijkheid over de beoordelingssystematiek en de motivering van de uitslag
4.
Het foutief aanleveren dan wel het vergeten van formele onderdelen bij de inschrijving met de vraag of dit gebrek voor herstel vatbaar is dan wel onduidelijk is
5.
Manipulatief inschrijven in de beleving van één der partijen
6.
Onduidelijkheid over het tijdstip van bezwaar maken bij een mogelijk gebrek
7.
Het hebben van voorkennis door verschillende redenen
8.
Het doen van een abnormaal lage inschrijving
9.
Inschrijven met meerdere entiteiten die aan elkaar
5 (4,5%)
40%
2 (2%)
50%
10. Het faillissement van één der partijen
2 (2%)
50%
11. De problemen rond het bewijzen van het gestelde
1 (1%)
0%
gelieerd zijn (concernvorming)
~ 95 ~
12. Past performance / slecht gepresteerd hebben bij vorige
1 (1%)
0%
projecten
Onduidelijke dan wel interpretatiegevoelige aanbestedingscriteria Uit de data, zoals weergeven in deze tabel, blijkt dat oorzaak nummer één mogelijke onduidelijke dan wel interpretatiegevoelige aanbestedingscriteria in de aanbestedingsdocumenten betreft (al dan niet terecht). Het winstpercentage bij deze zaken is 38% voor de (potentiële) inschrijvers. Het is opvallend dat in liefst 22 van de 115 uitspraken (19%) er direct verwezen wordt naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 april 2004, die ingaat op deze interpretatiethematiek.256 In dit arrest staan het gelijkheids- en transparantiebeginsel centraal. Het beginsel van gelijke behandeling heeft tot doel het bevorderen van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen ondernemingen, die deelnemen aan een overheidsopdracht. Er moeten gelijke kansen en gelijke voorwaarden zijn voor alle inschrijvers. Het transparantiebeginsel is een verder uitvloeisel van dit eerste beginsel. Het doel hiervan is om ‘elk risico op willekeur door de aanbestedende dienst uit te sluiten’. Alle voorwaarden van de gunningsprocedure moeten op een duidelijke precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd. Op deze manier kunnen alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte begrijpen en kunnen zij op dezelfde manier stukken interpreteren.257 Uit de data blijkt dat praktisch alle uitspraken, direct dan wel indirect, met de beginselen van transparantie en gelijkheid te maken hebben. Aangezien de inschrijver altijd de eisende partij is, beroept zij zich dus op het feit dat de aanbestedende dienst niet transparant handelt dan wel de inschrijvende partijen ongelijk behandelt. Wanneer bewezen kan worden dat de aanbestedende dienst alle inschrijvende partijen niet gelijk behandeld heeft dan wel dat haar aanbestedingsprocedure niet transparant was, dan bestaat de kans dat de aanbestedende dienst in beginsel haar gunningsvoornemen moet herzien dan wel haar procedure moet aanpassen of zelfs het project moet heraanbesteden. Maar hoe moeten potentiële inschrijvers de aanbestedingsstukken concreet interpreteren? De rechter heeft in meerdere zaken binnen de onderzoeksperiode gewezen op het uitleggen van bepalingen in aanbestedingsstukken in het licht van de zogenaamde cao-norm.258 Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een cao de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van 256
HvJ EG, 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di Frutta). HvJ EG, 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di Frutta). 258 ECLI:NL:HR:2004:AO1427, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW1043, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW3325, ECLI:NL:RBROT:2014:4844. 257
~ 96 ~
doorslaggevende betekenis zijn. In combinatie met de Succhi di Frutta zaak moeten de aanbestedingsstukken dus gelezen worden in onderling verband en op een wijze zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal handelende inschrijver dit zou doen. Een bepaalde eis kan dus tegenstrijdig zijn met de gehele verdere inhoud/ strekking van de aanbesteding. Dergelijke tegenstrijdigheden moeten dan ook voorkomen worden. De rechter hamert er in de onderzochte uitspraken dan ook op om als potentiële inschrijver duidelijke vragen te stellen en als aanbestedende dienst hier ook duidelijk op te antwoorden. Een aanwijzing die ik in mijn aanbevelingen zeker terug laat komen.
De plaats binnen de aanbestedingsprocedure waarop de oorzaken betrekking hebben. Uit deze oorzaak valt echter nog niet af te leiden bij welke criteria het vaak fout gaat. Gaat het bijvoorbeeld om de ontwerpeisen, de geschikheidscriteria of bijvoorbeeld over het invullen van de bestekposten. Ik heb er dan ook voor gekozen om nog meer inhoudelijk in te gaan op de rechtszaken en de zogenaamde effecten van de oorzaken te onderzoeken.259 Deze effecten zijn gebaseerd op de piramide over proactief juridisch handelen in hoofdstuk 4.260 Daarin wordt weergegeven waarop de gevonden oorzaken nu inhoudelijk betrekking hebben. In de onderstaande tabel staan deze effecten weergeven met daarbij het aantal keren dat een bepaald effect voorkomt en het percentage gevallen dat de eisende opdrachtnemer een rechtszaak over dit effect wint.
Figuur 5.9 – Effecten aanbestedingsgeschillen Effecten mogelijke juridische fout in de rechtspraak
Aantal
Winstpercentage
(g)(%)
eiser
1.
Discussie over de geschiktheidseisen (referentie-eisen etc.)
28 (24%)
50%
2.
Discussie over de beoordeling van de inschrijving / toepassing
23 (20%)
48%
16 (14%)
19%
9 (8%)
22%
beoordelingsmaatstaven 3.
Discussie over het invullen van de bestekposten
4.
Discussie over het ontwerp van de inschrijver bij een geïntegreerd contract. Voldoet het ontwerp aan de eisen van de aanbestedende dienst.
5.
Discussie over het hebben van voorkennis bij een inschrijving
9 (8%)
11%
6.
Discussie over het foutief inleveren dan wel vergeten van een
9 (8%)
33%
formeel vereist onderdeel
259 260
7.
Discussie over abnormaal lage inschrijvingen
5 (3,5%)
40%
8.
Discussie over het niet bestekconform inschrijven
3 (2,5%)
67%
9.
Discussie over een wetsovertreding van de aanbestedende
3 (2,5%)
33%
Zie figuur 5.9. Zie voor deze piramide p. 67.
~ 97 ~
dienst 10. Discussie over de uitnodiging van de inschrijver 11. Overig
3 (2,5%)
33%
7 (6%)
0%
Wanneer de oorzaken, de effecten en de procespartijen bij de geschillen met elkaar vergeleken worden dan zijn er een aantal opvallende verbanden. Zo blijkt dat bij de 28 geschillen over de geschiktheidseisen en bij de 23 geschillen over de beoordeling van de inschrijving / toepassing beoordelingsmaatstaven de winst- en verliesverhouding vele malen hoger ligt in het voordeel van de eisende aannemer dan bij de andere vormen van geschillen, uitgaande van winstpercentage van 35% voor de eiser over alle onderzoeksdata. Sinds januari 2012 kregen aannemers en aanbestedende diensten een zelfde aantal keer gelijk van de rechter, namelijk in ongeveer 50% van de gevallen. Het is dus zeker zinvol voor aannemers om tijdig te klagen over foutieve geschiktheidseisen en de beoordelingsmaatstaf/beoordeling en de mogelijkheden te onderzoeken om een dergelijke (juridische) fout proactief aan te pakken. Bekeken vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst valt op dat wanneer er een geschil is over de in te vullen bestekposten, de aanbestedende dienst in het merendeel van de gevallen het gelijk aan zijn zijde heeft. In slechts 3 van de 16 zaken (19%) was dit niet het geval. In maar liefst 13 van de 16 zaken is dit dus wel het geval, een percentage van maar liefst 81%. Deze 81% is goed te verklaren wanneer de oorzaak van dit geschil hieraan gekoppeld wordt. 8 van deze 16 zaken kennen namelijk een mogelijke manipulatieve inschrijving als oorzaak. Het gaat er in deze zaken om dat een inschrijvende partij mogelijk manipulatief heeft ingeschreven. In nagenoeg alle gevallen blijkt dit dan ook zo te zijn. Een inschrijvende partij was er zich dus in beginsel van bewust dat de kans groot was op een aanbestedingsgeschil met eventuele nadelige gevolgen. Een inschrijver die weet dat zij manipulatief heeft ingeschreven kan dan ook maar beter geen bezwaar aantekenen tegen deze beschuldiging. De kans op een goede afloop is namelijk nihil. Emoties moeten hierbij losgelaten worden. Ook de kans op een goede afloop bij een geschil over het hebben van voorkennis door één van de partijen is nihil. Bij 6 voor de rechter gekomen zaken waarin voorkennis centraal stond, kreeg de aanbestedende dienst in 5 gevallen gelijk. Een hoog percentage van 83%. Daarnaast blijft ook altijd de hoge onduidelijkheid over de beoordelingssystematiek, de motivering van deze systematiek en de motivering van de aanbestedingsuitslag met de argumentatie voor de gekozen punten interessant. Vooral bij aanbestedingen op basis van EMVI is dit het geval. 12 van de zaken 13 zaken met deze oorzaak betreffen een aanbesteding met als gunningscriterium EMVI. Vooral de hoge mate van subjectiviteit bij de beoordeling van de inschrijving blijft voer voor discussie en valt erg lastig te voorkomen. Beoordelaars zullen nooit een inschrijving volledig objectief kunnen
~ 98 ~
beoordelen. Richtlijnen over vastgestelde criteria kunnen deze subjectiviteit wel zoveel mogelijk beperken. Ook wil ik nog ingaan op het onverwachte aantal ongeldige inschrijvingen door het vergeten dan wel foutief aanleveren van een formeel vereist aspect, zoals het model K, een gedragsverklaring of een bestuurdersverklaring. Normaliter heeft elk organisatie wel een checklijst om dergelijke slordige fouten te voorkomen. Toch blijkt dit soort geschillen nog relatief vaak voor te komen met 8%. De eisende aannemer krijgt bij deze oorzaak ook maar in 33% van de gevallen gelijk, namelijk bij 3 van de 9 zaken. Inschrijvers beroepen zich dan vrijwel altijd op het herstel van een klein gebrek in de inschrijving. Een beroep wat zelden succesvol is, ook bij een geschil over het foutief interpreteren van de geschiktheidscriteria door de inschrijver. Het herstel van een klein gebrek dan wel een kleine omissie is alleen toegestaan wanneer de inschrijving niet wezenlijk verandert.261 Als de fout het gevolg is van een dubbelzinnigheid in het aanbestedingsdocument, is de hoofdregel dat het risico daarvoor bij de aanbestedende dienst ligt en dat er een heraanbesteding moet volgen. In de rechtspraktijk is hier vrijwel nooit sprake van. Meestal zijn de eisen duidelijk en heeft de opdrachtnemer deze niet (goed) gelezen volgens de rechter. In een recent kort geding is er wel een opening gekomen die mogelijk voor vele nieuwe aanbestedingsgeschillen gaat zorgen.262 Op basis van dit recente vonnis mag een inschrijving verbeterd worden wanneer het gaat om een duidelijke omissie die de prijs niet aantast en ook geen reden voor uitsluiting is, zoals in dit geval het vergeten van een CO2 bewustheidscertificaat. De inschrijvende partij heeft dus zonder het maken van de fout het project gewonnen. In een dergelijk geval moet de aanbestedende dienst de inschrijver de tijd geven om het gebrek te herstellen. Anders zou voorbij worden gegaan aan de doelen van aanbesteden. 5.2.5 Toekomstige ontwikkelingen bij aanbestedingsgeschillen Geïntegreerde contractvormen Steeds actueler en daardoor ook interessanter zijn de geschillen rond het projectontwerp van inschrijvende partijen bij geïntegreerde contractvormen. Dit gezien de toename van deze geïntegreerde contractvormen in de Nederlandse bouwpraktijk. Het aantal geschillen hierover in de onderzoeksperiode bedraagt 9 stuks. De oorzaak van deze 9 zaken is vanzelfsprekend in alle gevallen de mogelijke onduidelijkheid dan wel interpretatiegevoeligheid van de aanbestedingscriteria. Bij deze geschillen krijgt de eisende aannemer slechts in 2 van de 9 zaken gelijk, oftewel een percentage van 22%. Bij geschillen over de ontwerpvrijheid oordeelt de rechter (al dan niet terecht) sneller in het voordeel van de aanbestedende dienst. Rationeel gezien is het ook logisch dat de aanbestedende 261 262
HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG). ECLI:NL:RBMNE:2014:3251.
~ 99 ~
dienst vaker gelijk krijgt. Zij vragen een bepaald eindproduct en zoeken hiervoor een aannemer. Het zou tegen de doelen van het aanbestedingsrecht ingaan wanneer een aannemer een eindproduct aflevert die de opdrachtgever eigenlijk helemaal niet op de geleverde wijze wil. Opdrachtnemers moeten, zoals al eerder in hoofdstuk 4 aangehaald, meer aan het einddoel van een project denken en minder in het eigenbelang.
Past performance Ook zijn er in de rechtspraak al voortekenen te zien van potentiële geschillen die in de toekomst gaan rijzen over de, in de Nederlandse wetgeving nog te implementeren, nieuwe richtlijn 2014/24/EU.263 In een recent kort geding oordeelde de voorzieningsrechter Rechtbank Limburg bijvoorbeeld dat de eiser niet behoefde te worden uitgenodigd voor een vervolgaanbesteding. De reden hiervoor was haar ‘past performance’, een uitsluitingsgrond op basis van prestaties in het verleden. De aanbestedende dienst hoefde de eisende aannemer niet meer uit te nodigen, omdat zij niet tevreden was over de uitvoering van de aannemer in het verleden.264 De rechtbank ging hier in mee, ondanks dat deze richtlijn nog niet geïmplementeerd is in de Nederlandse aanbestedingswetgeving.265 Dit was toegestaan, omdat de Gemeente deze uitsluitingsgrond al wel in haar aanbestedingsdocumenten had opgenomen. Naar verwachting zullen in de toekomst nog vele geschillen ontstaan over de vraag wanneer nu een bepaalde prestatie zo slecht is, dat een aanbestedende dienst de desbetreffende organisatie niet meer hoeft uit te nodigen voor een aanbesteding. Met andere woorden: wanneer de aanbestedende dienst haar keuze niet deugdelijk weet te motiveren dan zal de kans op een aanbestedingsgeschil erg groot zijn. Wel krijgt de aannemende organisatie de kans om te bewijzen dat zij wel degelijk goed werk afgeleverd heeft dan wel af kan leveren.266
Abnormaal lage inschrijvingen Een andere interessante oorzaak van aanbestedingsgeschillen betreft abnormaal lage inschrijvingen. Opdrachtgevers als Rijkswaterstaat en ProRail nemen steeds vaker bepalingen op in de aanbestedingsdocumenten over abnormaal lage inschrijvingen.267 Doordat de bouwsector in Nederland onder druk staat en er meer aanbod dan vraag is, is er onder aannemende organisaties een prikkel ontstaan om laag in te schrijven om zo aan de benodigde omzet te komen en de mensen op die manier aan het werk te kunnen houden. In aanbestedingsjurisprudentie zorgt het laag 263
Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 ECLI:NL:RBLIM:2014:6754. 265 Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014, art. 57 lid 4 sub g. 266 Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014, art. 57 lid 4 sub g. 267 Zie bijvoorbeeld: (https://www.prorail.nl/sites/default/files/procedure_abnormaal_lage_inschrijvingen_2.1_def_versie_1_ maart_2012.pdf). 264
~ 100 ~
inschrijven van een inschrijvende partij echter slechts voor 5 aanbestedingsgeschillen, terwijl er in de uitvoeringsfase nu juist vaak verliezen ontstaan bij bouwers vanwege te lage inschrijvingen. Denk voor voorbeelden hierbij aan het artikel uit het eerste hoofdstuk over Ballast Nedam. Belangrijk hierbij is om te beseffen dat richtlijn 2014/24/EU268 en art. 2.116 Aw269 aanbestedende diensten de mogelijkheid geeft om inschrijvingen af te wijzen wanneer deze abnormaal laag zijn, mits er voorafgaand een contradictoir debat plaatsvindt waarin de inschrijver zijn inschrijving kan toelichten. Een abnormaal lage inschrijving lijkt op het eerste gezicht, als oorzaak van een aanbestedingsgeschil, slechts van een gering belang, maar is juist van fundamenteel belang wanneer ik de gevolgen van een abnormaal lage inschrijving doortrek naar de uitvoeringsfase. Door zeer laag in te schrijven zonder dit deugdelijk te kunnen onderbouwen ontstaan er vanzelfsprekend geschillen in de uitvoeringsfase over de uitvoering van het project. Juist in het voortraject heeft de aanbestedende dienst de kans om abnormaal lage inschrijvingen af te wijzen op grond van de aanbestedingswetgeving (al dan niet op initiatief van andere inschrijvers). Dat er procentueel gezien zo weinig geschillen hierover zijn, komt mogelijk juist doordat aanbestedende diensten (nog) niet snel geneigd zijn om een inschrijving af te wijzen, omdat dit financieel onvoordelig lijkt. Hier is echter andersoortig onderzoek voor nodig om dit aan te tonen. Uit deze oorzaak valt wel een wijze les te trekken voor de hedendaagse bouwpraktijk, zowel voor de aanbestedende diensten als voor de opdrachtnemers.
De Commissie van Aanbestedingsexperts Ten slotte wil ik nog ingaan op het eerste aanbestedingsgeschil voor de rechtbank waarin de juridische rol van de Commissie van Aanbestedingsexperts nadrukkelijk behandeld wordt.270 In dit geschil voor de rechtbank van Gelderland werd er een klacht ingediend over het gunningscriterium bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De Commissie bracht hierop een niet-bindend advies uit aan de betrokken partijen. Dit advies werd niet ter harte genomen door de aanbestedende dienst. De potentiële inschrijvende organisatie stapte daarop naar de rechter met het advies van de Commissie als bewijsstuk en probeerde hiermee haar gelijk te halen. De rechter oordeelde dat een advies van de Commissie niet bindend is, maar dat er wel een verzwaarde bewijskracht aan hangt. De Commissie lijkt dus in de toekomst een belangrijke rol te gaan innemen in de proactieve beslechting van aanbestedingsgeschillen en kan mogelijk voor vermindering van aanbestedingsgeschillen voor de rechtbank gaan zorgen. Het indienen van een klacht bij de Commissie is vooral interessant vanwege de aanwezige expertise en kennis van zaken bij de inhoud van de klacht. De inhoudelijke toets van de Commissie zal dan ook beter van kwaliteit zijn dan bij de rechter. Door het geven ‘verzwaard’ advies 268
Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014, art. 69. Aanbestedingswet, Art. 2.116. 270 ECLI:NL:RBGEL:2014:454. 269
~ 101 ~
loont het om bij fouten in de aanbestedingsprocedure een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts te overwegen om zo proactief, zo vroeg mogelijk in het voortraject een aanbestedingsgeschil en hoge kosten te voorkomen. 5.2.6 Primaire oorzaken aanbestedingsgeschillen Om een goede aanbeveling te schrijven, moeten de oorzaken nog verder herleid worden tot de primaire oorzaken. Hoe komt het nu dat er onduidelijke en interpretatiegevoelige bepalingen zijn, hoe komt het nu dat de systematiek van een aanbesteding niet altijd duidelijk is en hoe komt het nu dat juist de (potentiële) inschrijvers vaak mis zitten bij aanbestedingsrechtszaken. Kortom, hoe komt het nu dat er geschillen tussen partijen rondom een aanbestedingsprocedure ontstaan. Voorop gesteld dient te worden dat (potentiële) inschrijvers in korte tijd een inschrijving op basis van de vraag moeten indienen en hierbij onder grote druk werken. Een efficiënt tenderhandboek is dus vereist. In het volgende hoofdstuk staat de werking van dit handboek bij BAM centraal en wordt duidelijk waar de ruimte ligt om de gevonden oorzaken te gaan beheersen.
Hoofdoorzaak nummer één: te weinig proactieve communicatie Wanneer de top 3 van oorzaken, die gevonden zijn, geanalyseerd worden dan valt op dat deze oorzaken vooral onduidelijkheden dan wel interpretatiekwesties betreffen. Om onduidelijkheden te elimineren is er communicatie (zowel intern als extern) nodig. Een slechte communicatie in het voortraject kan funest zijn voor de aanbesteding en wanneer de aanbesteding gewonnen wordt, kan een slechte communicatie alsnog funest worden in de uitvoeringsfase. Dit probleem wordt in de literatuur ook wel aangeduid als het zender-, ontvanger- en ruisprobleem.271 Uit de onderzoeksdata blijkt dat de rechter regelmatig het idee krijgt dat potentiële inschrijvers niet proactief om verduidelijking van de aanbestedingsdocumenten vragen.272 Dit kan al dan niet onbewust zijn. De argumentatie van sommige potentiële inschrijvers hiervoor is dat zij met deze verduidelijking ook de andere inschrijvers wijzer maken dan noodzakelijk is. Hierdoor ontstaat een verhoogd risico op een negatieve beoordeling, waarna er vaak achteraf alsnog geklaagd wordt door de inschrijver. Een praktijk die veel rechters tegen de borst stuit. Zoals in hoofdstuk 3 al behandeld, kunnen aanbestedende diensten zich hierbij beroepen op het Grosmann-verweer, maar dit wordt niet altijd even consequent toegepast door de rechter.
271 272
Jansen e.a. 2006, p. 23-50 en Van Glabbeek 2009. ECLI:NL:RBDOR:2012:BV8860.
~ 102 ~
Hoofdoorzaak nummer twee: het vastleggen van gegevens en het bewijzen hiervan Toch is dit niet de enige hoofdoorzaak. Door hoge druk in de precontractuele fase wordt ook niet alles evengoed schriftelijk vastgelegd. Ook hierdoor ontstaat er vaak discussie over wat er nu gecommuniceerd is. De communicatie op zichzelf was dus wel goed, maar het vastleggen van het gecommuniceerde niet. Uit de onderzoeksdata blijkt regelmatig dat inschrijvers de aanwijzingen van de aanbestedende dienst niet kunnen bewijzen.
Hoofdoorzaak nummer drie: complexe en steeds veranderende wet- en regelgeving Een andere hoofdoorzaak die moeilijk uit de rechterlijke overwegingen gehaald kan worden, maar naar mijn mening wel belangrijk is, is de complexiteit en continue verandering van de wet- en regelgeving die van toepassing is op bouwprojecten en de aanbesteding daarvan. Wanneer de onderzoeksdata chronologisch op een rij worden gezet, dan valt pas op hoeveel verschillende soorten wet- en regelgeving er in de afgelopen jaren zijn ontstaan op dit gebied. In de data komen de o.a. de volgende soorten naar voren: NEN-normen
Wira (2010)
Standaard RAW 2005
Standaard RAW 2010
ARW 2005
Aanbestedingswet 2012
UAV-gc 2005
ARW 2012
Bao (2005)
Gids Proportionaliteit (2012)
ARN 2006
UAV 2012
Wie kent op den duur de weg nog in al deze wet- en regelgeving? Veel van de bepalingen in de bovenstaande regels overlappen elkaar, maar kennen vaak toch weer net een iets andere formulering. Daarnaast wijken veel aanbestedende diensten in hun aanbestedingsdocumenten af van de geldende bepalingen waardoor het er niet overzichtelijker op wordt. Naast deze wet- en regelgeving zijn er ook nog verschillende soorten aanbestedingsprocedures, in hoofdstuk 3 al behandeld, en worden er verschillende soorten contracten aanbesteed met elk zo haar eigen eisen. Kortom, een wirwar aan regels die in de precontractuele fase een goede parate kennis vergen van wat er nu precies gevraagd moet worden (opdrachtgever) en hoe die vraag beantwoord moet worden (opdrachtnemer). De onderzoeksdata lijken deze oorzaak ook te ondersteunen, doordat in slechts 31 van de 115 zaken een grote bouwer uit de top 10 betrokken is bij het geschil. Verhoudingsgewijs is dit aantal behoorlijk laag. Het zijn dus juist de kleine organisaties die vaak betrokken zijn bij aanbestedingsgeschillen. Een gebrek aan juridische kennis over de interpretatie van aanbestedingsdocumenten speelt hier mogelijk een rol in. Kleine organisaties hebben vaak niet de middelen om specialistische mensen,
~ 103 ~
zoals bedrijfsjuristen, in dienst te nemen die kennis hebben van alle vigerende wet- en regelgeving. Een kleine fout is dan snel gemaakt bij het nagaan van de eisen in de aanbestedingsdocumenten.
Hoofdoorzaak nummer vier: het bewust overtreden (manipulatief inschrijven) van de vigerende wet- en regelgeving / het strategisch inschrijven Nauwelijks los te maken van deze wetgevende oorzaak is het al dan niet bewust overtreden van de wet- en regelgeving. Het valt lastig te bewijzen, maar het valt niet uit te sluiten dat inschrijvende organisaties soms bewust de vigerende wet- en regelgeving overtreden om hierdoor een werk aan te nemen. Dit komt ook in de data naar voren bij de manipulatieve inschrijvingen en de abnormaal lage inschrijvingen. Ook deze hoofdoorzaak moet niet worden onderschat en adequaat worden beheerst. Opdrachtnemers noemen dit zelf vaak strategisch inschrijven. Deze hoofdoorzaak zou ook wel als een culturele oorzaak kunnen worden gezien. Opdrachtnemers moeten bij het strategisch inschrijven niet over de grenzen van het toelaatbare gaan. Om het overzichtelijk te maken zijn de bovengenoemde primaire oorzaken schematisch weergegeven in figuur 5.10, beginnend bij secundaire oorzaken uit de tabel. Hierbij zijn alle categorieën tevens aan het risicomanagementproces gekoppeld conform hoofdstuk 2.
Figuur 5.10 – Vertaalslag hoofdrisico naar secundaire oorzaken en primaire oorzaken (deelrisico’s)
5.2.7 Samenvatting In deze paragraaf stonden de resultaten uit het onderzoek naar de (hoofd)oorzaken van het betrokken raken bij een aanbestedingsgeschil centraal. Het doel is om door aanbevelingen aan de
~ 104 ~
hand van deze resultaten het risico op een aanbestedingsgeschil bij aanbestedingsprocedures beter te beheersen en dus aanbestedingsgeschillen te vermijden. Hierbij handel ik vanuit het perspectief van de opdrachtnemer. De onderzoeksdata hebben uiteindelijk twaalf secundaire oorzaken opgeleverd, waarbij mogelijke onduidelijke- dan wel interpretatiegevoelige aanbestedingsdocumenten oorzaak nummer één zijn. Andere belangrijke oorzaken zijn onduidelijkheid over de beoordelingssystematiek en onduidelijkheid over de aanbestedingssystematiek. Deze zogenaamde secundaire oorzaken zijn uiteindelijk weer te herleiden tot vier primaire oorzaken. In de eerste plaats betreft dit een slechte tot geen communicatie tussen de opdrachtgever en de potentiële inschrijver. De andere drie primaire oorzaken bestaan uit het hebben van een geringe kennis van de vigerende wet- en regelgeving, het schriftelijk vastleggen en bewijzen van afspraken en het bewust overtreden van de vigerende wet- en regelgeving. Vervolgens heb ik gekeken op welk punt in de aanbestedingsprocedure de oorzaken precies betrekking hebben, de zogenaamde effecten. Uit deze analyse volgt dat de geschiktheidseisen, de beoordelingsmethodiek en het invullen van de bestekposten, de drie punten zijn waarover de meeste geschillen gaan. Door het vergelijken van de oorzaken, de vonnissen en de effecten zijn conclusies getrokken over de juridische fouten. Tenslotte zijn mogelijke toekomstige juridische problemen behandeld. In hoofdstuk 7 zullen op basis van de resultaten uit deze paragraaf, samen met de nog te behandelen paragrafen, aanbevelingen en conclusies worden gegeven over hoe meer proactief juridisch te handelen in de precontractuele fase en daarmee juridische geschillen in de toekomst te vermijden. 5.3 Resultaten onderzoek naar juridische geschillen in de uitvoeringsfase Deze paragraaf geeft inzicht in de wijze waarop de praktijk (opdrachtgevers en opdrachtnemers) aankijkt tegen het beheersen van (juridische) risico’s en daarmee het voorkomen van juridische geschillen in de bouw. Deze paragraaf beschrijft de resultaten van de enquête die is uitgezet onder juristen die werkzaam zijn bij opdrachtgevers en opdrachtnemers en bij tendermedewerkers en projectleiders die werkzaam zijn bij opdrachtnemers en opdrachtgevers. Aan de orde komen achtereenvolgens de opzet van de enquête, de respons en de uitwerking van de resultaten. De paragraaf sluit af met een samenvatting. Deze paragraaf vormt samen met de vorige paragraaf en het theoriedeel de basis voor de toepassing in de praktijk in hoofdstuk 7, en de basis voor de conclusies en aanbevelingen in hoofdstuk 6. 5.3.1 Opzet Op basis van de theorie en gesprekken met juristen, risicomanagers, een procesmanager en de directeur verzekeringen bij BAM zijn schriftelijke enquêtes ontwikkeld. Opdrachtgevers en opdrachtnemers hebben eenzelfde enquête ontvangen. Een uitzondering hierop zijn de juristen van
~ 105 ~
de opdrachtnemers. Deze hebben een aangepaste versie gehad met een vijftal extra vragen, specifiek toegespitst op hun rol. Om kwalitatief goed onderzoek te doen is ervoor gekozen om de enquête grotendeels te laten bestaan uit gesloten vragen. In de enquête is grotendeels gebruik gemaakt van multiple-choice vragen. Bij de multiple-choice vragen is er grotendeels gekozen voor een vijfpunt-schaal (likertschaal)273, zodat in alle gevallen ook daadwerkelijk een keuze wordt gemaakt. Op basis van deze keuzes kan vervolgens een analyse gemaakt worden. Wel was het voor iedereen mogelijk om een toelichting bij elke vraag te geven. Op deze manier kunnen respondenten die hun antwoord niet helemaal voor 100% ondersteunen dit ook aangeven. Daarnaast is er een klein aantal open vragen gesteld. Op basis van deze enquête worden conclusies gemaakt over wat de knelpunten zijn en hoe verschillende partijen aankijken tegen juridische risico’s. Vanwege het grote speelveld waarin deze thesis zich begeeft, is er gekozen voor een beperking van de thema’s. In overleg met betrokken personen uit de eerste zin van deze alinea zijn er daarom thema’s gekozen. Doelgroep van deze enquête zijn de opdrachtgevers en opdrachtnemers in de bouwwereld. Binnen deze twee groepen maken we onderscheid in de projectleiders, juristen en tenderteamleden. De projectleiders zijn de uitvoerende mensen die uitvoeren wat er in de precontractuele fase is bedacht. De tenderteamleden zijn de mensen die het project in de precontractuele fase maken. De jurist vervolgens is geen techneut en daarom is het ook interessant om zijn (ideale) bijdrage aan het voortraject uit eigen mond/pen te horen. De visie van de opdrachtgevers op deze materie biedt daarnaast misschien nieuwe inzichten voor het inrichten van het voortraject van een bouwproject bij een bouwbedrijf. Bij het aanschrijven van opdrachtgevers is gekozen voor het benaderen van de waterschappen, de provincies, Rijkswaterstaat en ProRail. Elke respondent uit de doelgroep heeft ten slotte één enquête gehad en na één week nog een herinnering. 5.3.2 Respons enquêtes Opdrachtgevers In totaal zijn er 38 potentiële aanbestedende diensten aangeschreven met de vraag of ze wilden meedoen aan de enquête. Het betreft hier de 24 waterschappen, de 12 provincies, ProRail en Rijkswaterstaat. In totaal zijn er 74 enquêtes daadwerkelijk uitgezet onder deze 38 potentiële aanbestedende diensten. De enquête is uiteindelijk door 33 medewerkers van een aanbestedende dienst volledig ingevuld. Dit komt neer op een respons van 45% onder de aangeschreven aanbestedende diensten. De enquêtes zijn ingevuld door personen die door de desbetreffende 273
Likert 1932, p. 1-55.
~ 106 ~
organisatie het meest geschikt bevonden zijn om deze enquête goed te kunnen beantwoorden. Er is dan ook een grote variatie in functies tussen de verschillende respondenten onder de opdrachtgevers. Doordat de respons onder de opdrachtgevers in absolute aantallen net boven de 30 ligt en het daarnaast bij veel respondenten niet duidelijk is of zij nu jurist, tendermedewerker of projectleider zijn, is ervoor gekozen om de respondenten binnen de groep opdrachtgevers als één groep te beschouwen. Deze groep wordt vergeleken met de totale groep van de opdrachtnemers. De opdrachtgevers worden voor de duidelijkheid bij de grafieken in de resultaten met de kleur blauw aangeduid.
Opdrachtnemers De totale groep van opdrachtnemers heeft een zo grote omvang dat zij ook nog uitgesplitst kan worden in de volgende subgroepen: tenderteamleden, juristen en projectleiders. Aan opdrachtnemerszijde is de enquête uitgezet onder juristen van de Koninklijke BAM Groep nv en Strukton. Er zijn in totaal 22 enquêtes uitgezet. Van deze 22 zijn er 8 volledig ingevuld. Een respons van 36%. De enquête is daarnaast ook nog uitgezet onder 60 projectleiders van BAM. De respons onder deze groep is 39 volledig ingevulde antwoorden. Het responspercentage is in deze groep dus verrassend hoog met 65%. Een mogelijke verklaring hiervoor kan de urgentie van de behandelde problematiek in deze thesis zijn. De laatste respondentengroep is de groep tenderteamleden bij de opdrachtnemer. In deze groep zitten de respondenten die geen projectleider of jurist zijn bij BAM en werkzaam zijn in de precontractuele fase. De enquête is verstuurd naar 45 mensen in deze categorie. De respons is 19 volledig ingevulde enquêtes, oftewel een percentage van 42%. De opdrachtnemers(sub)groepen worden in de grafieken hieronder met de kleur rood aangeduid. 5.3.3 Betrouwbaarheid resultaten Voordat de resultaten van de enquête gepresenteerd zullen worden, zal in deze paragraaf eerst kort stil worden gestaan bij de aspecten aangaande de betrouwbaarheid van de resultaten. Bij het lezen van de resultaten moet met de onderstaande overwegingen rekening worden gehouden: Het aantal potentiële respondenten en de spreiding vanuit de juristen, de projectmedewerkers aan opdrachtnemerszijde en de opdrachtgevers is niet gelijk. De juristen en projectmedewerkers zijn grotendeels werkzaam bij BAM. Het was lastig om deze personen bij andere bouwbedrijven te benaderen en hen daarnaast ook eens te overtuigen om mee te werken. Daarnaast zijn er relatief minder juristen werkzaam bij een bouwbedrijf
~ 107 ~
dan techneuten. Dit verklaart het lage aantal geënquêteerden bij de juristen. Bij de opdrachtgevers is ervoor gekozen om de desbetreffende organisatie aan te schrijven. Dit zorgt voor een lager aantal potentiële geënquêteerden onder opdrachtgevers. Op het gebied van het aantal absolute reacties valt op dat aan opdrachtgeverszijde nagenoeg vanuit alle provincies er wel iemand gereageerd heeft. Ook de respons onder de waterschappen was voldoende. Van Rijkswaterstaat, als één van de grootste opdrachtgevers, is ondanks herhaaldelijk verzoek geen reactie ontvangen. Bij de opdrachtgevers moet door het ontbreken van deze belangrijke opdrachtgever dan ook voorzichtig worden omgesprongen met het trekken van conclusies. De resultaten van de enquête vertolken daarnaast ook een opinie. In werkelijkheid kan het resultaat anders liggen. Het onderzoek is slechts verricht onder een fractie van de bouwmedewerkers in Nederland. Wel is het zo dat er veel toelichtingen zijn gegeven op multiplechoicevragen. Dit zorgt voor een betrouwbaarder en completer beeld. Onder het aantal respondenten bevindt zich ook een gering aantal personen die niet of nauwelijks met geïntegreerde contracten te maken heeft gehad, maar wel hun mening over vragen die hier betrekking op heeft gegeven. Dit kan de data-analyse enigszins vertroebelen. 5.3.4 Resultaten enquête Deze paragraaf beschrijft de resultaten van de enquête. De resultaten worden beschreven aan de hand van de volgende thema’s:274 -
Praktijkervaring bouwgeschillen
-
Oorzaken bouwgeschillen
-
Contractvormen en contractontwikkeling
-
Risico’s
-
Remedies potentiële bouwgeschillen
-
Medewerkers precontractuele fase
-
Tevredenheid
Praktijkervaring bouwgeschillen •
Betrokkenheid bij een geschil in de aanbestedings- en de uitvoeringsfase in de laatste 3 jaar
Uit de analyse van de onderzoeksresultaten blijkt dat het overgrote deel van de aan de enquête deelnemende respondenten betrokken is geweest bij ten minste één geschil in de uitvoeringsfase in de laatste 3 jaar. Bij opdrachtgevers en bij projectleiders aan opdrachtnemerszijde ligt dit percentage op ongeveer 80%. Ook tenderteamleden aan de opdrachtnemerszijde zijn relatief vaak betrokken 274
In de appendices 1 t/m 4 zijn de enquêtes en de resultaten daarvan opgenomen.
~ 108 ~
geweest bij een geschil in de uitvoeringsfase, namelijk rond de 80% van de respondenten. Bij juristen valt op dat zij allemaal betrokken zijn geweest bij een uitvoeringsgeschil in de laatste 3 jaar. Alle ondervraagde juristen houden zich dus in ieder geval bezig met het reactief oplossen van geschillen. Met betrekking tot geschillen in de aanbestedingsfase liggen de cijfers anders. Circa 55% van de ondervraagde projectleiders en opdrachtgevers is de laatste 3 jaar nog nooit betrokken geweest bij een aanbestedingsgeschil. Dit geldt ook voor ongeveer 65% van de tenderteamleden. Bij de juristen ligt dit aantal op circa 15%. Dit impliceert een reactief handelen in de laatste 3 jaar van deze respondenten. De conclusie die uit deze eerste vragen getrokken kan worden, is dat er meer uitvoeringsgeschillen dan aanbestedingsgeschillen bij de bouwprojecten zijn geweest in de beleving van de respondenten en dat nagenoeg elke respondent wel eens bij een uitvoeringsgeschil is betrokken en dat de urgentie tot een betere beheersing hiervan dan ook hoog is. Betrokkenheid bij een geschil in de laatste 3 jaar in de aanbestedings-/uitvoerings (in %) 100% 80% 60% 40%
Aanbestedingsfase
20%
Uitvoeringsfase
0%
•
Het risico op een potentieel geschil over het desbetreffende onderwerp vooraf bespreken
Het doel van proactief juridisch handelen is dat het risico op een geschil over bepaalde onderwerpen vooraf duidelijk besproken en beheerst wordt en dat er daarmee over een mogelijk geschilpunt door alle partijen duidelijk vooraf wordt gecommuniceerd. Slechts een klein aantal respondenten van rond de 5% geeft aan dat het risico op een potentieel geschil over een bepaald onderwerp ‘nooit’ vooraf wordt besproken. Daarnaast geeft slechts een klein gedeelte van rond de 5% aan dat potentiële geschilpunten ‘altijd’ vooraf worden besproken. Helaas gebeurt dit ook niet vaak, namelijk rond de 30%. De conclusie op basis van de onderzoeksresultaten is dat er grotendeels ‘af en toe’ of ‘soms’ proactief met potentiële juridische geschillen wordt gewerkt in de precontractuele fase. Op basis van de respons op deze vraag kan dus gesteld worden dat het vooraf bespreken van potentiële geschillen in de precontractuele fase nog
~ 109 ~
aandacht nodig heeft en deze link nog verder ontwikkeld moet worden, zeker aan opdrachtgeverszijde. Een verklaring voor het geringe bespreken, zou de angst voor het overtreden van de aanbestedingswetgeving kunnen zijn. Het risico op een potentieel geschil vooraf besproken door partijen 60% 50% Opdrachtgevers
40%
Opdrachtnemers 30%
Projectleiders Tenderteamleden
20%
Juristen 10% 0% Nooit
•
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
Identificatie van geschilpreventie door één van de partijen
Aan de respondenten is gevraagd of zij in de afgelopen 3 jaar goede voorbeelden hebben gezien van geschilpreventie door één van de partijen. Het merendeel van de respondenten(circa 75% of meer) in alle groepen geeft aan dat zij in de afgelopen 3 jaar goede voorbeelden van geschilpreventie hebben gezien. De vervolgvraag is op welke wijze deze geschilpreventie nu plaats heeft gevonden. Dit is een open vraag. Opdrachtgevers geven eensgezind antwoord op deze vraag door de nadruk op een proactieve en open communicatie te leggen. Volgens opdrachtgevers moeten risico’s open besproken worden en moet er meer uit de nota’s van inlichtingen worden gehaald. Daarnaast moeten de bedoelingen van beide partijen duidelijk op tafel komen. Hierbij moeten ook de zogenaamde onderbuik gevoelens worden gedeeld. Opdrachtgevers zijn bij deze vraag ook schuldbewust en geven meermaals aan dat een slecht bestek hier niet bepaald aan meehelpt. Ook tenderteamleden en projectleiders geven aan dat het proactief communiceren met elkaar de belangrijkste stap is aangaande geschilpreventie. Ook zij zijn schuldbewust en geven aan dat er sneller gereageerd moet worden op onduidelijkheden en dat partijen zich meer in elkaar moeten inleven. De conclusie aan de hand van de respons onder tenderteamleden en projectleiders is dan ook dat er meer overleg moet komen en dat beide partijen transparanter moeten zijn over risico’s en de mogelijke geschillen die hieruit ontstaan. Er is dus draagvlak bij opdrachtgevers en opdrachtnemers om te verbeteren. Mogelijke verbeterpunten zijn het meer halen uit de nota’s van inlichtingen en het eerder (durven) communiceren van mogelijke pijnpunten.
~ 110 ~
Tenslotte geven ook juristen aan dat er meer overlegd moet worden in de precontractuele fase. Partijen houden teveel informatie voor zichzelf en de cultuur moet veranderen naar het meer delen van informatie. De opdrachtgevers moeten gewezen worden op tekortkomingen in de precontractuele fase en fouten moeten niet als kansen worden gezien, maar zij moeten worden aangekaart. De identificatie van geschilpreventie door één van de partijen 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
Opdrachtgevers Opdrachtnemers
Projectleiders Tenderteamleden Juristen
Oorzaken bouwgeschillen •
Top 3 oorzaken van geschillen in de uitvoeringsfase van een bouwproject
Eén van de belangrijkste doelen van deze enquête is om te achterhalen wat nu de belangrijkste oorzaken zijn van geschillen in de uitvoeringsfase bij een bouwproject. In deze vraag konden respondenten 3 antwoorden kiezen. Allereerst valt bij de respons van de tenderteamleden de hoge mate van schuldbewustheid in de eigen gelederen op. Ongeveer 65% van de tenderteamleden geeft aan dat de slechte communicatie over en weer tussen de tender- en bouwteams één van de 3 belangrijkste oorzaken van bouwgeschillen is in de uitvoeringsfase. Dit percentage ligt vele malen hoger dan onder de andere respondenten. Een gedeelde belangrijke oorzaak onder alle respondenten, dus ook de opdrachtgever, is daarnaast de onduidelijkheid over contractdocumenten. Rond de 50% van alle respondenten geeft aan dat onduidelijkheden over contractdocumenten een belangrijke oorzaak van uitvoeringsgeschillen zijn. Dit is toch een punt waar de jurist zeker een rol in kan spelen. Verklaarbaar is verder het hoge percentage bij de oorzaak wijziging op initiatief van de opdrachtgever voor projectleiders. Zij hebben op de werkvloer veel te maken met wijzigingen van de scope en het is dan ook niet onlogisch dat voor hen deze wijzigingen een belangrijke oorzaak van bouwgeschillen zijn en voor veel irritatie zorgen.
~ 111 ~
Als laatste wil ik ook de categorie anders nog bespreken, omdat er nog behoorlijk vaak voor deze optie is gekozen. Opdrachtgevers geven bij de optie anders vaak meerwerk en het niet naleven van contracten als restoorzaken aan. Opvallend is dat er niemand over abnormaal lage inschrijvingen praat aan de opdrachtgeverszijde. Dit is anders bij de projectleiders aan opdrachtnemerszijde. Zij geven bij anders juist vaak aan dat een belangrijke oorzaak de te lage prijzen zijn. Tenderteamleden delen deze zorg en zien daarnaast ook het verschil in perceptie over de wijze van uitvoering als een belangrijke oorzaak van geschillen. Samenvattend kan aan de hand van de grafiek de volgende top 3 van oorzaken worden gemaakt: 1. Onduidelijkheden in contractdocumenten 2. Slechte communicatie over en weer tussen tender- en bouwteamleden 3. Ontwerpfouten
Oorzaken uitvoeringsgeschillen 70% 60% 50% 40% 30%
Opdrachtgevers
20%
Opdrachtnemers Projectleiders
10%
Tenderteamleden
0%
Juristen
Op basis van de literatuur is er een vermoeden dat de communicatie tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers een belangrijke hoofdoorzaak van uitvoeringsgeschillen is. Er is daarom ook specifiek gevraagd in de enquête aan partijen of zij het ermee eens zijn dat een slechte communicatie de hoofdoorzaak van veel uitvoeringsgeschillen is.275 De resultaten zijn respectievelijk voor opdrachtgevers circa 45%, voor projectleiders circa 75%, voor tenderteamleden circa 65% en 275
Mitkus & Mitkus 2014.
~ 112 ~
tenslotte voor juristen 15%. Opvallend is hierbij het relatief lagere percentage aan opdrachtgeverszijde dat dit vindt. Opdrachtnemers zien communicatie meer als een hoofdoorzaak van geschillen dan opdrachtgevers. Er is hier een duidelijk verschil in perceptie. Dit is mogelijk ook één van de redenen waarom er zoveel geschillen zijn. Daarnaast is ook het lage percentage onder juristen opmerkelijk. Enige nuance is wel dat het merendeel van de juristen in de toelichting ieder geval wel vindt dat communicatie één van de belangrijkste oorzaken is. Tenslotte moet het verdelen van de risico’s genoemd worden. Uit de respons onder de tenderteamleden valt uit de toelichtingen op te maken dat er meer aandacht aan de risicoverdeling in het voortraject moet worden besteed. Een betere communicatie hierover zal potentiële geschillen voorkomen.
•
De strakheid van het aanbestedingsbeleid in Nederland
In de onderzoeksresultaten van het jurisprudentieonderzoek kwam nadrukkelijk naar voren dat de aanbestedingswetgeving soms als beknellend wordt ervaren en dat er daardoor geschillen in de aanbestedingsfase ontstaan. Dit knelpunt is dan ook in de enquête voorgelegd aan partijen om te zien hoe hierover gedacht wordt. Opvallend is de tegenstelling tussen de opdrachtgevers en de opdrachtnemers bij deze vraag. Zo ervaart ongeveer 70% van de opdrachtgevers de aanbestedingswetgeving niet als strak en is er volgens hen voldoende ruimte om risico’s te bespreken in het voortraject. Aan de opdrachtnemerszijde wordt dit geheel tegengesteld ervaren. Ongeveer 75% ervaart het aanbestedingsbeleid juist wel als te strak en vindt dat er te weinig ruimte is om risico’s te bespreken. Hierbij ligt het percentage onder de projectleiders met rond de 80% wel een stuk hoger dan bij de tenderteamleden met ongeveer 53%. Over dit onderwerp is er dus een geheel andere perceptie tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers. Het is zaak om hier een betere balans in te vinden. Opdrachtgevers vinden dat zij genoeg mogelijkheden bieden om risico’s te bespreken, maar dat opdrachtnemers hier niet transparant genoeg over zijn. Wel vinden zij dat er meer uit de nota’s van inlichtingen moeten worden gehaald. Mogelijk biedt een andere benadering van nota’s van inlichtingen hier een oplossing voor. Opdrachtnemers denken vaak dat de wet hen verbiedt om veel te vragen te stellen over bijvoorbeeld onduidelijkheden en risico’s
~ 113 ~
Aanbestedingsbeleid te strak in Nederland 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
Contractvormen en contractontwikkeling •
Complexe contractbepalingen en meer geïntegreerde contractvormen
De respondenten is vervolgens gevraagd naar hun mening over de complexiteit van de contractuele bepalingen. Zij zijn hierbij gevraagd of deze bepalingen te ingewikkeld geworden zijn in de laatste jaren. Opvallend hierbij is dat opdrachtgevers en opdrachtnemers intern behoorlijk verdeeld zijn over deze vraag. Dit is ongeveer een 50/50 verhouding. Alleen tenderteamleden wijken sterk af van dit gemiddelde met 75% van de respondenten die vindt dat de contractuele bepalingen niet te complex geworden zijn. Mogelijk heeft de mate van opleiding hier invloed op. In de toelichtingen viel verder op dat er meerdere malen wordt aangegeven dat er meer juridisch expertise noodzakelijk is tegenwoordig, maar dat die er niet altijd is. Ook wordt de korte tijd die er is om de stukken te lezen als een vorm van complexiteit gezien door respondenten. Tenslotte wordt er door respondenten aangegeven dat nog niet iedereen mee is ontwikkeld met de nieuwe contractvormen. Een punt van aandacht dus. Daarnaast is er ook gevraagd naar een oordeel over de toename van geïntegreerde contractvormen door opdrachtgevers. Bij bijna alle respondentgroepen, uitgezonderd de juristen, vindt ongeveer 75% van de respondenten dat de toename van geïntegreerde contractvormen een positieve ontwikkeling is. Ondanks dat deze contractvorm voor veel problemen zorgt en complexer is. In de toelichting wordt vaak de ruimte voor innovatie als pluspunt genoemd. Wel heerst unaniem onder opdrachtnemers de opinie dat er de laatste tijd weer teveel aandacht voor de component prijs is onder opdrachtgevers. De markt moet leren dat kwaliteit en innovativiteit meer beloond moeten worden. Ook zouden bouwbedrijven eerder bij een project betrokken moeten worden in de precontractuele fase volgens de respondenten.
~ 114 ~
Complexiteit contractuele bepalingen en de waardering van geïntegreerde contractvormen 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
•
Contractuele bepalingen te complex geworden de laatste jaren Toename geïntegreerde contractvormen is positief
Doelstellingen geïntegreerde contractvormen en de toename van geschillen
Na de vraag over de toename van het aantal geïntegreerde contractvormen is er gevraagd naar de duidelijkheid en kennis over deze contractvormen. Zijn nu de doelstellingen van deze contractvormen, volgens de respondenten, voor alle betrokken partijen duidelijk? De reactie hierop was erg verdeeld. Opdrachtgevers zijn vooral intern hierover verdeeld. Ongeveer 40% vindt dat de doestellingen wel voor iedereen duidelijk zijn. De andere 60% is het hier niet mee eens. De respondenten onder de projectleiders en juristen denken hier weer heel anders over. Volgens slechts 25% van deze groep zijn de doelstellingen voor iedereen duidelijk. In schril contrast hiermee staat de reactie van de respondenten van de tenderteams. Volgens ongeveer 70% van hen zijn de doelstellingen juist wel voor iedereen duidelijk. Ook hier is dus een behoorlijk groot verschil van inzicht. In de toelichting wordt door opdrachtgevers vaak genoemd dat de rollen niet voor alle partijen helder zijn. Wat wordt er nu precies van de opdrachtgever verwacht en wat wordt er nu precies van de opdrachtnemer verwacht. Hier wordt dan vervolgens ook weer slecht over gecommuniceerd. Opdrachtnemers noemen vaak in de toelichting het gebrek aan ruimte voor innovatie bij geïntegreerde contractvormen. In de praktijk lijken geïntegreerde contractvormen teveel op de traditionele RAW-bestekken en wordt er alleen gebruik gemaakt van geïntegreerde contractvormen om zoveel mogelijk risico’s bij de opdrachtnemer te leggen. Dit verschil van inzicht is er niet in de vraag naar de mening over de toename van het aantal geschillen bij de respondenten door geïntegreerde contractvormen. Zoals de grafiek al laat zien is deze verhouding bij alle respondentgroepen ongeveer 50/50. De helft van de respondenten vindt dat er sneller geschillen ontstaan en de andere helft vindt van niet. In de toelichting wordt door alle
~ 115 ~
respondenten genoemd dat er op papier juist minder geschillen zouden moeten zijn, maar dat dit helaas in de praktijk niet blijkt te kloppen. Zo zouden er nu bijvoorbeeld weinig discussies over meerwerk moeten zijn, maar in de praktijk blijkt dit lang niet zo te zijn. Daarnaast zijn er bij geïntegreerde contractvormen veel meer interpretatieverschillen, oftewel slechte communicatie over contractdocumenten volgens de respondenten. Geïntegreerde contractvormen: De doelstellingen hiervan en de toename van het aantal geschillen 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
•
Doelstelling geïntegreerde contractvormen voor iedereen duidelijk (ja) Toename aantal geschillen bij geïntegreerde contractvormen (ja)
Verkeerde omgang opdrachtgevers en opdrachtnemers met geïntegreerde contractvormen
Opvallend aan de onderzoeksresultaten bij deze vraag is de mate waarin projectleiders vinden dat hun eigen organisatie verkeerd omgaat met geïntegreerde contractvormen. Ongeveer 45% van de projectleiders vindt dat opdrachtnemers ‘vaak’ verkeerd omgaan met geïntegreerde contractvormen. Ongeveer 50% van de opdrachtgevers en tenderteamleden vindt dat er ‘af en toe’ verkeerd wordt omgegaan met geïntegreerd contractvormen door opdrachtnemers. Dit betreft ook nog een relatief hoog percentage. Bij de daaropvolgende waaromvraag geven veel projectleiders in de toelichting aan dat het verkeerd omgaan met geïntegreerde contractvormen te maken heeft met te weinig kennis over de UAV-gc en de verantwoordelijkheden en risico’s die hieruit voortvloeien. Het is onvoldoende duidelijk wie welke contractuele verplichtingen heeft. Een punt wat zeker verbeterd moet worden. Juristen voegen hieraan toe dat opdrachtnemers te vaak denken dat zij de systematiek wel beheersen en de verplichtingen kennen. Te vaak worden onbeheersbare risico’s geaccepteerd, wat later weer leidt tot geschillen. Zij zien hierin voor zichzelf een adviserende rol weggelegd. Bij de onderzoeksresultaten over de vraag in hoeverre opdrachtgevers verkeerd omgaan met geïntegreerde contractvormen, valt op dat opdrachtgevers minder kritisch jegens zichzelf zijn. Slechts 15% vindt dat er vaak of meer verkeerd om wordt gegaan met geïntegreerde contractvormen
~ 116 ~
door de eigen organisatie, terwijl ongeveer 50% van de projectleiders aan opdrachtnemerszijde vindt dat ook opdrachtgevers vaak of meer verkeerd omgaat met geïntegreerde contractvormen. Circa 60% van de opdrachtgevers vindt dat zij af en toe verkeerd omgaat met geïntegreerde contractvormen. Ook zij hebben dus nog een lichte vorm van zelfkritiek. Tenslotte is het wel opvallend dat eigenlijk geen van de respondenten vindt dat er nooit verkeerd om wordt gegaan met een geïntegreerde contractvorm. Er is dus bij elk project wel ruimte voor verbetering. Verkeerde omgang geïntegreerde contractvormen opdrachtnemers 60% 50% Opdrachtgevers
40%
Opdrachtnemers 30%
Projectleiders
20%
Tenderteamleden
10%
Juristen
0% Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
Verkeerde omgang geïntegreerde contractvormen opdrachtgevers 60% 50% Opdrachtgevers
40%
Opdrachtnemers 30%
Projectleiders Tenderteamleden
20%
Juristen
10% 0% Nooit
•
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
Opdrachtgevers ontwerpen teveel en opdrachtnemers bouwen teveel bij geïntegreerd
Opmerkelijk is de respons op de vraag of de bouwbedrijven zich nog teveel als uitvoerende partij gedragen bij geïntegreerde contractvormen in plaats van als de coördinerende partij en op de vraag of de opdrachtgevers zich nog teveel als ontwerpende partij gedragen bij geïntegreerde contractvormen.
~ 117 ~
Meer dan 60% aan de opdrachtnemerszijde en opdrachtgeverszijde vindt, dat opdrachtgevers zich nog teveel met het ontwerp bemoeien. De wetenschap is er dus wel aan opdrachtgeverszijde dat er te weinig ruimte voor innovatie wordt gegeven aan de bouwbedrijven, maar het verbeteren van deze omissie lukt ondanks deze wetenschap nog niet. In de toelichting op deze vraag valt op dat opdrachtgevers vaak bang zijn om het ontwerp los te laten. Het is dus echt een vertrouwenskwestie. Opdrachtgevers zijn bang dat ze niet de oplossing krijgen die ze willen. Er moet dus een manier worden gevonden om de knop op zo een manier om te zetten dat er tijdens de precontractuele fase geen geschillen ontstaan over het ontwerp en dat de opdrachtgever tevreden is met de innovatieve oplossing in dat ontwerp. Opdrachtnemers geven aan dat er in het voortraject meer gecommuniceerd moet worden over de oplossingen. Er zou binnen de grenzen van de wet een toetsing plaats moeten vinden. Aan opdrachtnemerszijde valt op dat tenderteamleden procentueel gezien positiever zijn over hun eigen werkgever, het bouwbedrijf, als coördinerende partij. Deze mening wordt niet door de uitvoerende projectleiders en opdrachtgevers gedeeld. Meer dan 70% van de opdrachtgevers vindt dat opdrachtnemers, die hoofdaannemer zijn, meer moeten coördineren en zich minder met het daadwerkelijk bouwen moeten bezig houden. In hoeverre handelen opdrachtgevers nog teveel als ontwerpende partij en opdrachtnemers teveel als uitvoerende partij bij een geïntegreerd contract
100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
Opdrachtnemers teveel als uitvoerende partij Opdrachtgevers teveel als ontwerpende partij
Risico’s •
Onduidelijkheid over de definitie van een juridisch risico en wat risicomanagement is
Om proactief juridisch te kunnen handelen is het belangrijk dat alle betrokken partijen dezelfde ideeën hebben over wat een juridisch risico is en wat juridisch risicomanagement is. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat dit niet het geval is. Uit de onderstaande grafiek valt op te maken dat
~ 118 ~
een gedeelte van de respondenten het wel eens is met de gegeven definitie, maar ook een relatief groot gedeelte niet. Vervolgens is de respondenten die het er niet mee eens zijn gevraagd wat een juridisch risico in hun optiek dan wel is. De antwoorden hierop waren zeer divers onder alle respondentgroepen. Sommigen zien juridische risico’s enkel als risico’s aangaande contractuele bepalingen en vergeten hierbij dat er ook geschillen in de precontractuele fase kunnen zijn over de aanbestedingsprocedure. Anderen vinden dat er pas over een juridisch risico kan worden gesproken wanneer er een rechtszaak dreigt. Weer anderen vinden dat er in een definitie van een juridisch risico nooit een kans schuilt en dat er ook geld bij ingesloten moet worden. Kortom, het verschil van mening over de definitie van een juridisch risico is groot. Dit is een zorgelijke zaak. Communiceren over juridisch risico’s kan alleen als deze risico’s ook voor iedereen duidelijk zijn. Vervolgens is alle respondenten gevraagd naar wat volgens hen juridisch risicomanagement is. Bij de respons viel op dat alle groepen risico’s duidelijker willen krijgen. Het voorkomen van geschillen door het duidelijk maken van de verantwoordelijkheden bij het optreden van een risico lijkt dan ook een definitie die iedereen ondersteunt. Mogelijke juridische geschillen moeten onderkend worden en verantwoordelijkheden moeten in het contract worden vastgelegd. Het vastleggen in het contract van beheersmaatregelen en verantwoordelijkheden wordt dan ook genoemd als juridische beheersmaatregel. Hierbij wordt vooral de vertaling van de techniek naar het contract genoemd. De bevindingen uit de enquête geven gezien de grote mate van instemming en de grote verschillen in alternatieven geen aanleiding om de gecreëerde definitie te herzien. Mate van instemming met gegeven defenitie juridisch risico (eens) 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
•
De huidige mate van proactief juridisch handelen
De respondenten is vervolgens gevraagd met elke fases van juridisch risicomanagement hun organisatie en zijzelf zich bezig houden. Opvallend is dat gemiddeld slechts 30% van de respondenten
~ 119 ~
in alle groepen aangeeft dat er maar weinig aandacht is voor de beheersing van de gevolgen van een risico, zoals een schadeclaim. De respons op deze vraag geeft aan dit nog verbeterd kan worden er dat er dus meer in het voortraject met de mogelijkheid van claims gewerkt moet worden. Wel geeft ongeveer 70% van de respondenten aan dat er geprobeerd wordt om de oorzaken te beheersen en er dus met andere woorden proactief juridisch gehandeld wordt.
•
De tevredenheid over de juiste risicoverdeling bij geïntegreerde- en traditionele contracten
De meningen over het juist verdeeld zijn van de risico’s bij geïntegreerde contractvormen zijn behoorlijk verdeeld tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers. Dit lijkt dan ook een behoorlijk knelpunt te zijn. Zo vindt ongeveer 65% van de opdrachtgevers dat er wel sprake is van een juiste risicoverdeling onder geïntegreerde contractvormen, terwijl dit percentage onder opdrachtnemers slechts op ongeveer 40% ligt. Bij juristen ligt dit percentage zelfs op slechts 10%. Opvallend is wel dat de percentages bij traditionele contractvormen aanzienlijk hoger zijn en hierbij het percentuele verschil tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers behoorlijk kleiner is. De conclusie is dan ook dat er onder opdrachtgevers en onder opdrachtnemers een ander beeld leeft over de juistheid van de risicoverdeling bij geïntegreerde contractvormen. Wanneer partijen, zowel intern als extern, niet hetzelfde idee over juistheid van de risicoverdeling hebben dan werkt dit geschillen in de hand. De juiste verdeling van de risico's 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
•
Juiste risicoverdeling onder geïntegreerde contractvormen Juiste risicoverdeling onder traditionele contractvormen
Verschillende percepties over het risicobewustzijn onder betrokken partijen
Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat er onder opdrachtgevers een andere perceptie is over het risicobewustzijn dan onder projectleiders in de uitvoering. Ongeveer 50% van de opdrachtgevers geeft aan dat opdrachtgevers en opdrachtnemers zich voldoende bewust zijn van de risico’s met betrekking tot het hoofdcontract. Ongeveer de helft vindt dus ook dat de eigen organisatie niet
~ 120 ~
voldoende risicobewust is. Projectleiders van opdrachtnemers schatten de mate van risicobewustzijn zelfs nog lager in. Slechts 38% geeft aan dat opdrachtnemers risicobewust zijn. Ongeveer 62% geeft dus aan dat opdrachtnemers zich onvoldoende bewust zijn met betrekking tot de risico’s in het hoofdcontract. Met betrekking tot de mate van risicobewustheid onder opdrachtgevers is dit zelfs 25%. Opvallend is tenslotte de perceptie onder tenderteamleden. Ongeveer 65% van deze respondenten geeft aan dat het risicobewustzijn wel voldoende is onder zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers. De algehele conclusie die gemaakt kan worden, is echter toch dat er onder de respondenten het gevoel heerst dat betrokken partijen zich nog te weinig bewust zijn van de risico’s die er zijn met betrekking tot het hoofdcontract en dat deze link nog behoorlijk verbeterd kan worden. Er moet dus meer aandacht aan het risicobewustzijn worden gegeven en partijen moet hierin getraind worden. In hoeverre zijn betrokken personen risicobewust 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
Mate van risicobewustheid onder opdrachtnemers Mate van risicobewustheid onder opdrachtgevers
Remedies potentiële bouwgeschillen •
Oplossingen risicoproblematiek door meer proactief juridisch handelen
Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat nagenoeg alle respondenten (90%+) vinden dat er meer gecommuniceerd moet worden tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers en dat deze link belangrijk is om risico’s en wederzijdse belangen duidelijk te maken. Uit de toelichtingen blijkt dat veel respondenten een goede communicatie de sleutel tot succes vinden. Dit lijkt een open deur en in nagenoeg alle artikelen over dit thema valt dit dan ook wel terug te vinden. Toch blijft miscommunicatie één van de grootste problemen. Opvallend aan de toelichtingen van de opdrachtgevers is de algehele oproep tot het zo vroeg mogelijk communiceren over mogelijke problemen met elkaar. Deze opmerking wordt minder herkenbaar teruggevonden onder opdrachtnemers.
~ 121 ~
De respondenten zijn ook de vraag voorgelegd of er meer op maat gemaakte contracten moeten komen, waarbij alle risico’s gedetailleerd beschreven worden. Respondenten zijn hier over het algemeen minder enthousiast over. Op de juristen na ligt het percentage voor deze remedie op ongeveer 60%. Veel gehoorde kritiek op deze remedie is dat niet alle risico’s vooraf bekend zijn. Deze onbekende risico’s zorgen bij een verwezenlijking juist voor de meeste problemen. Het gaat erom dat juist mogelijke geschillen over nog niet bekende risico’s voorkomen worden. Hieraan moet meer aandacht in de precontractuele fase en in het contract worden besteed. Door ongeveer 85% is er vervolgens ook instemmend geantwoord op de vraag of er meer proactief juridisch gehandeld moet worden op het gebied van potentiële geschillen in de precontractuele fase van een bouwproject. Respondenten is vervolgens in een open vraag gevraagd hoe ze dit in de praktijk vorm zouden willen geven binnen de grenzen van de wet. Uit de respons onder opdrachtgevers blijkt dat zij veel toekomst zien voor de marktconsultatie, de concurrentiegerichte dialoog en de Best Value Procurement methode. De voordelen hiervan zijn dat er meer ruimte is voor een dialoog tussen de opdrachtgever en potentiële opdrachtnemers. Zij kunnen beiden risico’s en potentiële geschillen signaleren en oplossingen aandragen. Er wordt zelfs gesuggereerd om een prikkel op te nemen in het contract over claimvrij uitvoeren. Daarnaast geven opdrachtgevers aan dat er ook uit de nota’s inlichtingen meer gehaald kan worden op het gebied van risicomanagement. Uit de respons van de opdrachtnemers blijkt dat ook opdrachtnemers de concurrentiegerichte dialoog en de marktconsultatie vaak als methode noemen om meer proactief te handelen met mogelijke geschillen. Opvallend is wel dat de Beste Value Procurement methode door opdrachtnemers niet wordt genoemd. Het belangrijkste punt wat opdrachtnemers noemen is dat er meer openheid moet zijn in de precontractuele fase. Hierbij moet er begrip zijn voor elkaars beperkingen en mogelijkheden. Risico’s moeten besproken worden en er moet oplossingsgericht gehandeld worden. Opvallend is wel dat ook de jurist een rol toebedeeld krijgt door een aantal respondenten onder de opdrachtnemers. Er zou meer training over contractvormen en aanbestedingsprocedures gegeven moeten worden en de juridische risico’s zouden al in het aanbestedingstraject duidelijk moeten worden gemaakt. Concluderend blijkt dus dat er onder zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers een prikkel is om meer te communiceren met elkaar en daarbij meer aandacht te besteden aan de concurrentiegerichte dialoog en de marktconsultatie. Ook vinden opdrachtnemers dat kun kennis over de verschillende contractvormen en aanbestedingsprocedures op peil moet blijven en dat daarbij de juristen een rol moet spelen.
~ 122 ~
Oplossingen risicoproblematiek 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
Meer communicatie Op maat gemaakte contracten (wat als analyse) proactief handelen in de aanbestedingsfase
Medewerkers in de precontractuele fase •
De aanwezigheid van de juiste competenties in projectteams bij bouwbedrijven en opdrachtgevers/klanten
Respondenten zijn de vraag voorgelegd of naar hun mening de projectteams van de uitvoerende bouwbedrijven de juiste competenties bevatten. Het valt op dat meer dan 50% van zowel de opdrachtnemers als de opdrachtgevers vindt dat maar ‘af en toe’ of zelfs minder dan ‘af en toe’ de juiste competenties aanwezig zijn bij de projectteams van de opdrachtnemer. Door opdrachtgevers wordt dit hetzelfde ervaren. Voorzichtig kan dan ook de conclusie worden getrokken dat betrokken partijen nog steeds niet de juiste personen op de juiste plaatsen weten neer te zetten. Het procesmanagement is schijnbaar, naar het oordeel van de respondenten, nog niet goed ingericht. Er worden nog steeds bepaalde vaardigheden en eigenschappen gemist bij projecten. Respondenten is vervolgens ook de vraag voorgelegd wat zij dan aan competenties missen. Hierbij wordt de bovenstaande conclusie ondersteund. Onder andere komt naar voren dat de juiste combinatie tussen procesmanagement en het inzetten van inhoudelijke deskundigheid wordt gemist door opdrachtgevers bij opdrachtnemers. Onder opdrachtnemers kwam meermaals naar voren dat de praktische en inhoudelijke kennis wordt gemist bij medewerkers. Teamleden zijn teveel managers en te weinig vakmensen. In combinatie met onbewuste onbekwaamheid is dit een groot risico. Hieruit blijkt wel dat opdrachtnemers nog niet allemaal beseffen dat de teamleden van projectteams procesmanagers moeten zijn en geen bouwers. Wel moeten zij vakinhoudelijke kennis over deze processen hebben. Op het juiste moment moeten de juiste specialisten bij een project worden betrokken. Er moet gemanaged worden vanuit de techniek.
~ 123 ~
Projectteams uitvoerende bouwbedrijven bevatten de juiste mensen met de juiste competenties Opdrachtnemers
Opdrachtgevers 1,6%
9,1%
Nooit
33,3%
Soms
3,1%
10,9%
Nooit Soms
39,1%
Af en toe
Af en toe
Vaak 57,6%
Altijd
Pojectleiders 2,7%
2,7%
Vaak 45,3%
Tenderteamleden 5,3%
Juristen
5,4%
45,9%
43,2%
25,0%
10,5%
36,8%
Altijd
37,5%
47,4%
37,5%
Projectteams opdrachtgevers/klanten bevatten de juiste mensen met de juiste competenties juiste competenties Opdrachtgevers
Opdrachtnemers 1,6%
9,1% Nooit
11,3% Nooit
30,7%
Soms
Soms
30,3% Af en toe 57,6%
Af en toe
Vaak
Vaak
Altijd
Altijd 58,1%
Pojectleiders
Tenderteamleden
2,7%5,4%
11,8%
27,0%
Juristen 25,0% 37,5%
41,2%
47,1% 67,6%
37,5%
~ 124 ~
•
Werken onder de RAW-systematiek versus werken onder geïntegreerde contractvormen
Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat ongeveer 70% van de respondenten, onder zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers, vindt dat mensen door middel van cursussen en bijscholing de switch kunnen maken naar het denken en handelen dat vereist is voor geïntegreerde contractvormen. Hieronder valt dus ook het omgaan met risico’s en de verhoogde kans op geschillen. Het geloof, de wil en de overtuiging is er dus schijnbaar. Wat nog moet volgen is de concrete praktische toepassing hiervan. Opvallend in de toelichtingen is dat opdrachtgevers aangeven dat er meer vereist is dan omscholing. De cultuur moet volgens hen onder opdrachtnemers veranderen. Het conceptueel denken moet op de schop en dat vereist bepaalde eigenschappen en vaardigheden. Opdrachtnemers geven aan dat deze switch niet zomaar gemaakt kan worden. Hiervoor is een totale reset nodig. In de toelichting worden dan ook termen als moeilijk en lastig meermaals genoemd. Opvallend genoeg wordt ook de bereidheid tot verandering genoemd. Mensen moeten bereid zijn om te veranderen. In de reacties onder opdrachtnemers wordt echter het woord cultuur niet genoemd. Hieruit lijkt dan ook te volgen dat onder opdrachtnemers niet een nieuwe cultuur moet worden gepropagandeerd, maar dat gekozen moet worden voor een andere benadering.
Kunnen mensen de switch maken van handelen onder de traditionele RAWsystematiek naar handelen onder geïntegreerde contractvormen? 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
•
De positie van de jurist in het voortraject
Interessant voor deze thesis zijn de drie vragen die gaan over de rol van de bedrijfsjurist in de precontractuele fase en het verschil hierbij tussen de traditionele RAW vormen en de geïntegreerde contractvormen. Uit gesprekken met bedrijfsjuristen blijkt dat zij graag een meer proactieve rol zouden willen spelen, maar dat zij niet precies weten hoe deze rol ingevuld zou moeten worden. Opdrachtgevers en opdrachtnemers zijn dan ook de vraag gesteld wat de toegevoegde waarde van de jurist in de precontractuele fase bij geïntegreerde contractvormen en bij traditionele RAW vormen
~ 125 ~
is. Opvallend is hierbij het grote verschil tussen de percentages bij geïntegreerde contractvormen en traditionele contractvormen. Ongeveer 80-90% van de respondenten vindt dat de jurist bij geïntegreerde contractvormen een toegevoegde waarde in precontractuele fase heeft. Bij traditionele contractvormen ligt dit percentage, zoals uit de grafiek valt af te leiden, beduidend lager (rond de 40% gemiddeld).
De rol van de jurist in de precontractuele fase 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
Toegevoegde waarde jurist geïntegreerde contractvormen Toegevoegde waarde jurist traditionele contractvormen
Aan de respondenten is vervolgens gevraagd wat die toegevoegde waarde bij geïntegreerde contractvormen dan is voor de jurist. In de onderzoeksresultaten van de opdrachtgevers komt het toetsen van contractstukken herhaaldelijk naar voren. Opdrachtgevers geven aan dat contracten vaak vanuit de techniek worden geschreven zonder dat er goed over juridische consequenties wordt nagedacht. De uitvraag van de opdrachtgever moet dan ook getoetst worden om zo juridische geschillen te voorkomen en te reduceren. Een claimscan wordt als voorbeeld voor een contractreview genoemd. De verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden moeten op een juiste manier verdeeld worden. Daarnaast moeten de rechtsposities en juridische risico’s voor alle partijen vooraf helder worden gemaakt. Opvallend is dat de opdrachtnemers bij de toegevoegde waarde van juristen veel meer aan het identificeren en beheersen van juridische risico’s denken. Het proactief scannen van het contract wordt hierbij vaak genoemd, maar er is er ook aandacht voor de juridische consequenties van andere risico’s. Het lijkt erop dat opdrachtnemers vinden dat de jurist al vanaf het begin van een aanbesteding betrokken moet worden bij het inventariseren van de risico’s met zijn specifieke juridische bril. Ook wordt er door verschillende respondenten aangegeven dat bij te grote juridische risico’s de jurist een no go moet kunnen geven en moet zorgen voor een stuk risicobewustwording bij de tender- en projectteams.
~ 126 ~
Deze mening wordt ook gedeeld door de geënquêteerde juristen. Zij zien voor zichzelf een rol weggelegd in het inzichtelijk maken van de juridische risico’s en het aangeven van de mogelijkheden om deze risico’s te voorkomen of beter te beheersen. Zij zien hierbij vooral het vertalen van de techniek naar het contract als een uitdaging. De bovenstaande omschrijving met betrekking tot het contractueel duiden van de risico’s verklaart ook waarom de toegevoegde waarde van de jurist bij de traditionele contracten op basis van de RAW lager wordt ingeschat. De materie is bij deze contracten al helemaal uitgekauwd en de juridische risico’s zijn bij deze contracten al voor een groot deel bekend en benoemd. Toch is het verschil opmerkelijk te noemen. Ook bij traditionele contracten kunnen er uitzonderingen aanwezig zijn en ook hier kan het bestek fouten bevatten. Het enkele feit dat er meer en grotere risico’s voor de opdrachtnemer zijn en dat het vaak om grotere en complexere projecten lijkt te gaan, zijn de enige redenen dat de toegevoegde waarde van de jurist bij geïntegreerde contractvormen hoger is. Ook bij traditionele contracten kan het soms verstandig zijn om een jurist te raadplegen. Dit wordt alleen niet door iedereen zo gezien. Uit het onderzoek blijkt dus dat zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers de jurist een toegevoegde waarde vinden hebben bij geïntegreerde contractvormen. Wel blijft deze rol bij veel respondenten alleen beperkt tot contractscans. De jurist wordt nog niet als onderdeel van het hele precontractuele proces gezien. Het is dan ook van belang om te onderzoeken of de jurist in de praktijk wel genoeg in de precontractuele fase wordt betrokken. Aan de juristen is dan ook gevraagd naar een aantal punten aangaande de toegevoegde waarde van de jurist. Allereerst is hen de vraag gesteld in hoeverre naar hun mening de toegevoegde waarde van juristen in de precontractuele fase duidelijk is voor tender- en projectteams. Naar de mening van de juristen is dit af en toe of soms het geval. Vervolgens is hen gevraagd naar de mate van opvolging van de juridische adviezen door de teams. Dit is voor het merendeel af en toe of vaak het geval. Over deze wel dan niet opvolging vindt echter soms dan wel af en toe een terugkoppeling plaats richting de juristen. Er is dus nauwelijks sprake van een evaluatie. Daarnaast is de juristen ook gevraagd in hoeverre zij betrokken worden bij de contractuele duiding van de (technische) risico’s. Dit blijkt soms dan wel af en toe het geval te zijn. De toegevoegde waarde van de jurist wordt dus door opdrachtgevers en opdrachtnemers wel erkend, maar in de praktijk wordt de jurist nog niet optimaal conform de theorie ingezet. Het proactief juridisch handelen van de juristen moet dan ook nog verbeterd worden.
~ 127 ~
Betrokkenheid jurist in de praktijk 60% 50% Duidelijkheid toegevoegde waarde jurist
40%
Opvolgen juridische adviezen 30% 20%
Terugkoppeling opvolgen juridisch advies
10%
Betrokkenheid contractuele duiding (technische) risico's
0% Nooit
•
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
De interactie tussen de verschillende disciplines in een projectteam/tenderteam
In dit onderzoek is de respondenten ook gevraagd hoe zij de interne interactie tussen de verschillende disciplines binnen de teams waarderen. Uit de grafiek valt op te maken dat slechts een klein gedeelte van de respondenten de interactie goed tot zeer goed vindt. Het merendeel van de respondenten geeft de interactie een voldoende. Dit komt dan ook overeen met het resultaat op de vraag naar de oorzaken van bouwgeschillen. Hierbij staat een slechte interactie op de tweede plaats van oorzaken. Uit hoofdstuk 4 volgt dat juist voor proactief juridisch handelen een goede interactie tussen de verschillende disciplines noodzakelijk is. Nu de onderzoeksresultaten aantonen dat dit nog niet het geval, kan hieruit afgeleid worden dat door het verbeteren van deze link de kans op een potentieel geschil verkleind wordt. Door een goede samenwerking tussen de verschillende disciplines zijn de doelen en belangen voor iedereen helder en duidelijk en wordt er daardoor samen naar één doel toegewerkt. De interactie tussen de verschillende disciplines in een projectteam/tenderteam 100% 80%
Opdrachtgevers
60% 40%
Opdrachtnemers
20%
Projectleiders
0%
Tenderteamleden Juristen
~ 128 ~
Tevredenheid over de relatie tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer •
De wederzijdse tevredenheid over de samenwerking
Op het gebied van tevredenheid is er in de onderzoeksresultaten een belangrijk verschil waar te nemen tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers. Opdrachtnemers willen voor ongeveer 70% ‘vaak’ weer samenwerken met een opdrachtgever bij een volgend project. Bij opdrachtgevers ligt dit percentage beneden de 40%. Opdrachtnemers willen dus eerder met een opdrachtgever uit het verleden samenwerken bij een volgend project dan andersom. Er is dus met andere woorden een verschil in perceptie over een succesvolle relatie tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers. Dit lijkt er op te duiden dat onder opdrachtnemers eerder gedacht wordt dat een project succesvol is verlopen. Een aspect dat mogelijk met de cultuur te maken heeft. Het is opvallend dat ongeveer 60% van de opdrachtgevers ‘af en toe’ of ‘soms’ bij een volgend project weer met dezelfde partij zou willen samenwerken. Wederzijdse tevredenheid over de samenwerking 100% 90% 80% 70% 60%
Opdrachtgevers
50%
Opdrachtnemers
40%
Projectleiders
30%
Tenderteamleden
20% 10% 0% Nooit
•
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
Past performance
Tenslotte is als laatste aan de respondenten gevraagd hoe zij tegen past performance aankijken, zonder dit begrip te noemen in de vraagstelling. Hiermee wordt de vooringenomenheid rondom dit begrip voorkomen. De respondenten is gevraagd of het hebben van een reeds bestaande langdurige relatie met de opdrachtgever/opdrachtnemer een meerwaarde bij een volgende tender heeft. Opdrachtgevers zijn hier erg positief over. In de toelichtingen wordt onder andere gezegd dat hiermee geschillen voorkomen worden en als er geschillen zijn, deze dan in een goede harmonie beslecht kunnen worden. Partijen weten hierdoor wat ze aan elkaar hebben vanuit het verleden. Volgens opdrachtnemers zou het bij de aanbesteding van een project ook veel meer moeten gaan om resultaten uit het verleden en veel minder om de prijs. Opdrachtnemers geven aan dat hiervoor de opdrachtgever wel meer zichtbaar moet worden achter het net van adviseurs.
~ 129 ~
Voorzichtig mag dan ook de conclusie worden getrokken dat partijen over het algemeen in de praktijk wel een vorm van past performance zouden willen zien. Bovendien wordt door diverse respondenten gemeend dat dit geschil vermijdend werkt. De vraag is alleen of ondernemers wel het risico van past performance inzien gezien de grote mate van ontevredenheid van opdrachtgevers in de vorige vraag over de samenwerking. Past Performance 100% 80% 60%
Opdrachtgevers
40%
Opdrachtnemers
20% 0%
Pojectleiders Tenderteamleden
5.3.5 Oorzaken bouwgeschillen samengevat
Op basis van de onderzoeksresultaten zijn er nu een aantal hoofdoorzaken te noemen die leiden tot potentiële geschillen in de uitvoeringsfase. De eerste is de interne communicatie. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat een slechte interactie tussen de tender- en bouwteams tot veel mogelijke geschillen leidt en dat veel respondenten vinden dat er in de praktijk ook daadwerkelijk een slechte interne communicatie tussen de verschillende disciplines is. Een voorbeeld hiervan is de communicatie met de juristen. Er is met andere woorden sprake van verzuiling binnen bouwbedrijven. Een tweede oorzaak is te vinden in een niet open communicatie met de opdrachtgever. Ook dit leidt tot veel potentiële geschillen. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat opdrachtnemers en opdrachtgevers meer open moeten zijn over de mogelijke risico’s en geschillen en dat onduidelijkheden over contracten zo vroeg mogelijk moeten worden aangegeven. Een andere vaak genoemde oorzaak in de onderzoeksresultaten is het onjuist verdelen van de risico’s tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer en het gebrek aan kennis over deze risico’s. Het is algemeen bekend dat de risico’s neergelegd moeten worden bij de partij die deze het beste kan beheersen. Dit werd onder andere ook duidelijk in het theoriedeel. In de praktijk is hier niet altijd sprake van. In de praktijk wordt er nog te vaak van de UAV-gc voorwaarden afgeweken, waardoor risico’s bij de verkeerde partij komen te liggen.
~ 130 ~
Daarnaast zijn de rollen bij een bouwproject niet altijd duidelijk voor zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers. Nieuwe contract- en aanbestedingsvormen zorgen voor een andere rolverdeling dan traditioneel gebruikelijk was. Opdrachtgevers en opdrachtnemers moeten met deze veranderende rollen aan de slag gaan. Tot slot de laatste oorzaak, welke te vinden is in het gebrek aan (juridische) kennis over de te gebruiken contractvormen en een gebrek aan kennis over de te gebruiken aanbestedingsprocedures. Wet- en regelgeving veranderen snel en het is cruciaal om alle medewerkers hiervan op de hoogte te houden. Doorlopend moet getoetst worden of medewerkers nog de juiste vaardigheden bezitten. 5.4 Tussenconclusie
Uit het jurisprudentieonderzoek naar aanbestedingsgeschillen bleek dat er nog veel problemen zijn met tenderdocumenten. Verschillende onderzoeken uit het verleden hebben ook bewezen dat slechte tenderdocumenten een bron van geschillen en claims zijn in de aanbestedings- en uitvoeringsfase.276 Uit het onderzoek bleek dat veel van deze problemen te maken hebben met interpretatiekwesties dan wel onduidelijkheden in tenderdocumenten, oftewel communicatie. Het Aanbestedingsinstituut en de Commissie van Aanbestedingsexperts proberen zoveel mogelijk van deze “fouten” proactief te voorkomen, maar slagen hier gezien het aantal aanbestedings- en uitvoeringsgeschillen voor de rechter niet altijd in. Ook ondernemers hebben een zekere verantwoording bij het elimineren van deze “fouten”. Het beheersen van deze juridische risico’s leidt tot minder geschillen in de precontractuele- en uitvoeringsfase. Proactief juridisch handelen is noodzakelijk om dit te doen. De juristen, als experts op het gebied van het duiden van problemen en het interpreteren van stukken, moeten hierbij in de precontractuele fase een proactieve rol in het gehele proces krijgen. Zo moet de vertaling van de techniek naar juridische risico’s meer aandacht krijgen. De nieuwe rol van de juristen is gezien de enquête echter nog lang niet voor iedereen duidelijk. Uit de enquête bleek dat veel respondenten de jurist alleen nodig vinden bij het contractueel duiden van risico’s en bij contractscans. In alle andere gevallen worden juristen vaak als “muggenzifters en ruziemakers” gezien. De toegevoegde waarde bij het contractueel duiden van risico’s is allereerst ook zeker waar, maar de juristen kunnen juist in de tweede plaats ook waarde toevoegen bij het interpreteren van tenderdocumenten. De respondenten geven niet voor niets aan dat ontwerpfouten, onvolledige specificaties en onduidelijke contracten een bron van geschillen zijn. De jurist als expert op dit gebied kan helpen om deze geschillen proactief te voorkomen. Uit de enquête bleek ook dat veel respondenten de slechte interactie tussen verschillende afdelingen binnen een bouwbedrijf als een belangrijke oorzaak van geschillen zien. Dit is gezien de respons op de vraag naar de toegevoegde waarde van de jurist ook niet onlogisch. Binnen een bouwbedrijf is het 276
Liu & Ling 2005, Fang et al 2002, Smith & Both 1999, Akintoye & Fitzgerald 2000.
~ 131 ~
schijnbaar niet voor iedereen duidelijk wat de toegevoegde waarde van elke afdeling is. De jurist wil wel zijn kennis gebruiken, maar de tender- en uitvoeringsteams weten niet zo goed wat de jurist nu allemaal kan doen en hoe deze samenwerking concreet vorm gegeven zou moeten worden. De belangrijkste conclusie is dan ook dat er in zekere zin sprake is van een verzuiling van disciplines binnen bouwbedrijven. De toegenomen specialisaties van de afgelopen jaren zorgen ervoor dat we steeds meer weten over steeds minder. Er moet een manier worden gevonden om al deze specialisaties met elkaar te verbinden. Juristen, financiële experts, techneuten en economen moeten samen leren werken. Het al eerder beschreven fenomeen van ‘boundary crossing’ uit hoofdstuk 4 is noodzakelijk, met daarbij een cruciale rol voor tendermanagers en projectleiders. Zij zijn de spin in het web en moeten elementen van de ene praktijk in de andere praktijk brengen. Zij moeten proactief handelen en er zorg voor dragen dat het leerpotentieel van grenzen wordt benut.277 Risico’s moeten tijdig geïdentificeerd worden en de specialisten moeten op tijd betrokken worden in het proces. In het volgende hoofdstuk worden op basis van de onderzoeksresultaten en de theorie voorlopige aanbevelingen gedaan waarna aansluitend een praktijktoetsing hoe de gevonden bevindingen uit de theorie en de onderzoeksresultaten kunnen bijdragen aan een beter integreren van de jurist en proactief juridisch handelen in het bedrijfsproces om potentiële geschillen beter te beheersen.
277
Akkerman & Bakker 2012, p. 16-17.
~ 132 ~
Hoofdstuk 6: Voorlopige conclusies en voorlopige aanbevelingen 6.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt door het geven van voorlopige aanbevelingen een voorlopige conclusie gegeven op de hoofdvraag. De bevindingen uit het theoriedeel en de praktijkonderzoeken vormen de basis voor de aanbevelingen die in dit hoofdstuk worden gedaan. Deze aanbevelingen zullen in het volgende hoofdstuk getoetst worden. 6.2 Proactief juridisch handelen
In deze thesis staat het geschilmanagement in de bouw centraal. Het voorkomen, beheersen en effectief oplossen van geschillen tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer is de rode draad in deze thesis. De hoofdvraag die hierbij in de inleiding is geformuleerd is:
‘Hoe kunnen bouwbedrijven de juridische risico’s, die hun oorsprong vinden in de precontractuele fase, proactief beheersen in deze zelfde fase van een project en welke rol dient de (bedrijfs)jurist hierbij te spelen?
Om deze hoofdvraag te beantwoorden is het begrip juridisch risico als volgt gedefinieerd:
“Het mogelijk optreden van een bepaalde oorzaak (risico) die tot een potentieel geschil tussen twee partijen leidt dan wel in strijd met de wet- en regelgeving is en nadeel dan wel voordeel voor één der partijen tot gevolg heeft”.
Daarnaast is voor de beantwoording van de hoofdvraag ook het begrip juridisch risicomanagement als volgt gedefinieerd:
“Het identificeren, analyseren en vervolgens beheersen van de oorzaken (risico’s) die mogelijk leiden tot een potentieel juridisch geschil tussen twee partijen en nadeel dan wel winst generen in overeenstemming met de organisatiedoelstellingen.”
In het theoriedeel is vervolgens het proactief juridisch handelen, het aanbesteden van contracten en het uitvoeren van contracten behandeld. Voor het proactief beheersen van juridische risico’s is een tijdige signalering van de oorzaken en het nemen van effectieve maatregelen noodzakelijk. Deze oorzaken zijn door middel van een enquête en een jurisprudentieonderzoek gevonden en in de
~ 133 ~
voorgaande hoofdstukken beschreven. In deze voorlopige aanbeveling worden een raamwerk en de bijbehorende randvoorwaarden gecreëerd ter beheersing van deze oorzaken. Het niet identificeren (en escaleren) van potentiële geschillen, wat leidt tot reactief handelen, vertroebelt de relatie met opdrachtgevers en zorgt voor veel onduidelijkheden, conflicten en hoge kosten. Door het uitvoeren van effectief juridisch risicomanagement wordt een bouwbedrijf onderscheidend in de markt en worden de kosten beperkt. Het gaat dus om het grijpen van kansen, dit mede in het licht van de al eerder aangehaalde nieuwe past-performance richtlijn en de steeds langer durende contractrelatie.278 Hiervoor zullen echter wel processen moeten worden veranderd. In de volgende paragrafen worden in overeenstemming met het juridisch managementplan van Haapio en Siedel279 dan ook aanbevelingen gegeven om de processen binnen bouwbedrijven te verbeteren op het gebied van geschilmanagement (juridisch risicomanagement). De aandacht zal hierbij vooral gevestigd zijn op de theorie van het ‘boundary crossing’ binnen en tussen organisaties, dat zorgt voor een beter benutten van het leerpotentieel van grenzen. 6.3 Het uitrollen van juridisch risicomanagement
De aanbevelingen uit deze thesis komen tot uiting in een juridisch risicomanagementproces dat breed binnen een bouwbedrijf kan worden uitgerold. Aan de hand van de complexiteit, de omvang, het aantal bouwpartners en het financiële budget bij een bouwproject kan besloten worden om een aantal stappen summier uit te voeren. Het is echter wel belangrijk dat bij elk bouwproject in grote lijnen hetzelfde proces wordt gebruikt. Dit proces wordt hieronder schematisch weergegeven. Daaropvolgend zal elke stap nader worden uitgewerkt in een aantal concrete aanbevelingen om het raamwerk vorm te geven.
278 279
Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014. Haapio & Siedel 2011, p. 13-16. en hoofdstuk 4.
~ 134 ~
6.3.1 Stap 1: Het inventariseren van juridische risico’s en haar oorzaken en daarmee het identificeren van potentiële geschillen
Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat zo snel mogelijk in de precontractuele fase de (juridische) risico’s duidelijk en helder moeten zijn voor de opdrachtgever en de opdrachtnemer(s) en dat de wederzijdse wil om dit te bereiken ook hiervoor aanwezig is. Door het onvoldoende discipline overstijgend denken van de huidige bouwpraktijk en de angst om risico’s te communiceren in de precontractuele fase zijn deze risico’s nu nog onvoldoende duidelijk geïnventariseerd en beheerst. Hierdoor wordt er nog onvoldoende proactief juridisch gehandeld. Een volwaarde risicoinventarisatie op papier is noodzakelijk. Het is dus van belang dat het rendement op de contactmomenten tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer(s) in de precontractuele fase zo hoog mogelijk is en dat daarbij zoveel mogelijk potentiële geschilpunten voor zowel de
~ 135 ~
opdrachtgever als de opdrachtnemer duidelijk zijn. Het aantal contactmomenten tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer is echter schaars. Een hoger rendement in deze contactmomenten kan bereikt worden door een betere transparantie, meer communicatie, meer samenwerking en het proactief betrekken van de jurist in de precontractuele fase, zodat er een beter zicht op (de omvang van) de risico’s wordt bereikt. Deze factoren moeten zowel intern als extern verbeterd worden. De onderzoeksresultaten en de wet hebben in de voorgaande hoofdstukken laten zien dat de contactmomenten gebruikt kunnen worden om juridische risico’s, zoals onredelijke bepalingen en omissies, te verwijderen en andere bepalingen toe te voegen aan het uiteindelijke contract. Ook zijn er tegenwoordig voldoende externe mogelijkheden zoals het Aanbestedingsinstituut en de Commissie van Aanbestedingsexperts om onredelijkheden en fouten aan te kaarten. Daarnaast kan bij deze contactmomenten advies worden gegeven over de methode van aanbesteden en de te kiezen contractvorm.
Aanbevelingen -
Het opnemen van harde bepalingen in de aanbestedingsdocumenten aangaande abnormaal lage inschrijvingen en past performance op de kaart zetten bij opdrachtgevers via bijvoorbeeld Bouwend Nederland. Het opnemen van deze bepalingen in de aanbestedingsdocumenten voorkomt prijsdumping en een slechte kwaliteit door inschrijvers en daarmee potentiële geschillen. BAM als het grootste bouwbedrijf van Nederland heeft een grote invloed op de bouw en zou meer kunnen lobbyen voor veranderingen.
-
Het op de kaart zetten van het belang van een marktconsultatie om juridische risico’s al in een zo vroeg mogelijk stadium te kunnen identificeren, zodat veranderingen nog mogelijk zijn tegen geringe kosten en weinig inspanning. Laat een jurist meedenken bij deze marktconsultaties of zelf deelnemen. De jurist heeft als specialist een totaaloverzicht van aanbestedings- en contractvormen. Hij kan de desbetreffende directeur adviseren om op een hoger niveau bepalingen te laten herzien (bijvoorbeeld van D&C naar RAW).
-
Erken en benoem een potentieel juridisch risico wanneer de symptomen van een conflict zich voordoen. Schuif het conflict niet op de lange baan.
-
De juristen280 als de specialisten actief intern betrekken bij het inventariseren van de juridische risico’s (mogelijkheid op een juridisch geschil) in de precontractuele fase. Brainstorm als tenderteam samen met juristen over de juridische risico’s.281 Besteed hierbij aandacht aan de belangrijkste oorzaken van geschillen in de bouw, maar ook aan de
280
Hieronder worden in deze thesis ook de contractmanager en de contractdeskundige met een juridische achtergrond verstaan. 281 Mahler 2010, p. 15-21.
~ 136 ~
kansen.282 Inventariseer juridische risico’s zo specifiek mogelijk. Maak bij deze inventarisaties ook gebruik van de verzamelde kennis over alle projecten heen uit het verleden en update de informatie uit het verleden met nieuwe risico’s. -
Inventariseer de aanbestedingsdocumenten in een zo vroeg mogelijk stadium op onduidelijkheden en fouten en communiceer hier proactief en transparant over met de opdrachtgever, voor zover binnen de grenzen van aanbestedingsrecht mogelijk is. De angst voor het handelen in strijd met het gelijkheids- of transparantiebeginsel is onnodig. Het communiceren van onduidelijkheden is niet verboden, zolang de aanbestedende dienst andere potentiële inschrijvers evenveel informatie geeft.
-
Maak proactief gebruik van de Commissie van Aanbestedingsexperts en het Aanbestedingsinstituut om fouten en onredelijkheden te wijzigen. Dit voorkomt geschillen in de precontractuele- en uitvoeringsfase. Hiermee wordt bedoeld dat er een mogelijkheid tot klagen bij deze instellingen ligt over fouten in de aanbestedingsdocumenten.
-
Communiceer juridische risico’s in de nota’s van inlichtingen en zorg hierbij voor een heldere en duidelijke communicatie. Antwoorden als zie bestek en zie brief voldoen niet aan de eisen van proactief juridisch handelen. Durf bij de nota’s van inlichtingen ook over risico’s te communiceren en laat de jurist hierbij meedenken.
-
Gebruik de commerciële inlichtingen op een slimme manier om hiermee zoveel mogelijk informatie te verzamelen en ideeën te toetsen. Om verduidelijking van begrippen vragen voor eigen gebruik mag, zolang dit niet discriminerend is.283
-
Inventariseer juridische risico’s door middel van een volledige contractreview door een jurist (en het tenderteam). Werk hierbij met een controlelijst met juridische risico’s die moeten worden gecheckt, zoals bodemgesteldheidsrisico’s, de scope van het project en de boetes.284 Het gaat hier om het vertalen van de technische risico’s naar het contract, het zogenaamd duiden van de contractuele risico’s.
-
Geef onredelijke bepalingen met de Gids Proportionaliteit in de hand aan bij de opdrachtgever. Wanneer deze disproportioneel zijn dan mag de aanbestedende dienst hier niet zomaar aan voorbij gaan.285
-
Bezoek als tenderteam (inclusief jurist) de bouwplaats voor het daadwerkelijk inschrijven voor een aanbesteding om onverwachtse omstandigheden te identificeren, bijvoorbeeld andere grondcondities en de ontoegankelijkheid van de bouwplaats.286
282
Cakmak & Cakmak 2014, p. 186. Het Aanbestedingsinstituut voor Bouw & Infra 2013, factsheet 9 p. 1-2. 284 Long 2013, p. 3. 285 Gids Proportionaliteit 2013. 286 Hedley 2011, p. 1-3. 283
~ 137 ~
6.3.2 Stap 2: De risicoanalyse
Uit het theoriedeel blijkt dat door een goede risicoanalyse inzicht ontstaat in de belangrijkste en meest risicovolle onderwerpen. Daarnaast wordt duidelijk welke risico’s ook een kans hebben (speculatief) en welke risico’s zuiver zijn en dus voor geen gevolg of voor nadeel zorgen. In het kader van proactief juridisch handelen, is het hierbij belangrijk om een verschil te maken in juridische risico’s die geen winstkansen hebben, en daarmee alleen een kans op schade in zich hebben, en juridische risico’s die zowel winst- als verlieskansen hebben. Het is van belang om hierbij juristen te betrekken, omdat zij in beginsel de juridische kennis hebben van contracten. Een voorbeeld hiervan is een clausule in een contract die kan inhouden dat er een boete staat op het te laat opleveren en een bonus op het te vroeg opleveren van een bouwproject. Het tijdstip van opleveren betreft dus een risico dat positief dan wel negatief kan uitvallen. Wanneer alleen een boeteregeling in het contract is opgenomen, dan is het juridisch risico enkel zuiver en niet speculatief. Bij het versneld opleveren van een project gebeurt er namelijk niets. Juristen moeten dus kortom analyseren hoe het relevante recht of het contract een bepaald risico regelt.
Aanbevelingen -
Betrek juristen in de precontractuele fase bij de risicoanalyse van juridische risico’s (o.a. contracten en aanbestedingsdocumenten). Zo kan het verplicht worden om een jurist te betrekken bij bepaalde termen die zijn opgenomen in de tenderdocumenten, zoals aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid. De jurist moet dus aanschuiven bij de gezamenlijke risicoanalyse en analyseren hoe het contract of het recht een bepaald punt regelt wat geanalyseerd is door andere specialisten. Dit betekent geen reactieve rol vanachter het bureau meer.
-
Maak als bouwbedrijf een onderscheid in zuivere en speculatieve juridische risico’s om hiermee ondernemingskansen van pure schade risico’s te onderscheiden.
6.3.3 Stap 3: Het beoordelen van de juridische risico’s
Wanneer juristen bij de risico-inventarisatie en de risicoanalyse betrokken worden, dan horen zij ook een rol in de beoordeling te krijgen. Bij het scannen van de aanbestedingsstukken en het contract zijn, in combinatie met de interactiemomenten met de opdrachtgever, juridische risico’s geïnventariseerd en geanalyseerd. Het is vervolgens noodzaak om deze te beoordelen. Aan de hand van projecten uit het verleden en de daarbij behorende juridische dossiers kunnen juristen de urgentie van de gevonden juridische risico’s bepalen. Er moet geëvalueerd worden of de juridische uitkomst het belang van het bouwbedrijf dient. Wanneer het te laat opleveren in het verleden, op basis van de kennis van de juristen, bijvoorbeeld in 80% van de gevallen tot tijdrovende en
~ 138 ~
geldverslindende geschillen leidde, dan kan hiermee het effect, de kans en het uiteindelijke oordeel gegeven worden. Bij deze stap moeten de inschattingen en overwegingen zodanig vastgelegd worden dat een goede evaluatie bij stap 6 mogelijk is. Hierdoor kan de juistheid en volledigheid van de gemaakte risico-inschattingen worden beoordeeld. Door vervolgens in een database de daadwerkelijke gevolgen van risico’s vast te leggen, kan een risicogeschiedenis worden opgebouwd waarmee toekomstige risicobeheersplannen verbeterd kunnen worden.
Aanbevelingen -
Betrek de juristen in de precontractuele fase bij het beoordelen van de juridische risico’s. De toegevoegde waarde van de juristen is dat zij een schatting kunnen maken van de waarschijnlijke juridische uitkomst, uitgedrukt in juridische onzekerheid. Hiervoor kunnen bijvoorbeeld bepaalde risicoklassen worden gebruikt. Contracten en wetgeving zijn namelijk interpretatiegevoelig en moeilijk uit te drukken in waardes. Niet juridisch risicomanagement maakt alleen een schatting van de waarde van een risico die uitgedrukt wordt in kans-gevolg (financieel).
-
Leg alle inschattingen en overwegingen zodanig vast dat een evaluatie hiervan bij stap 6 nog mogelijk is. Hierdoor kan de juistheid en volledigheid van de beslissingen in stap 3 worden geëvalueerd.
6.3.4 Stap 4: Het analyseren van de opties op basis van een kosten-baten schatting en de risicobereidheid
Na het beoordelen van de juridische risico’s resteren er een aantal opties. Juristen kunnen ten eerste een bepaald juridisch risico te groot vinden en adviseren om niet verder te gaan met de aanbesteding van een bepaald bouwproject. Een tweede mogelijkheid is het verminderen van de juridische risico’s door een goede risicobeheersing in de vorm van goede beheersplannen. Juristen kunnen daarnaast het advies geven dat de juridische risico’s aanvaardbaar zijn, maar wel beheerst moeten worden met de juiste maatregelen. Wanneer dit onverstandig lijkt, kan er ook besloten worden om het risico over te dragen. Binnen de grenzen van de wet kan met de opdrachtgever afgesproken worden om een bepaald risico over te nemen, wanneer zij dit risico beter kan beheersen. Naast het overdragen aan de opdrachtgever kunnen juridische risico’s ook nog afgewenteld worden op bijvoorbeeld leveranciers en onderaannemers. Hierbij dient wel rekening te worden gehouden met het totale risico en de draagkracht van de onderaannemer/toeleverancier. Een klein risico zoals het leveren van niet voorgeschreven kwaliteit kan grote gevolgen hebben.
~ 139 ~
Juristen kunnen hier een bindend advies over geven. Voor zuivere risico’s kan tot slot gekeken worden naar de verzekeringsmogelijkheden. Een laatste optie die tenslotte gekozen kan worden, is het zelf dragen van het juridisch risico. Zo kan bijvoorbeeld wederom bij de opname van termijnen voor het opleveren van een bouwproject gekozen worden voor het aanvaarden van dit risico. Het is daarbij noodzakelijk om een goed beheersplan voor dit risico op te stellen.
Aanbevelingen -
Juristen hebben een voorlopig veto aangaande juridische risico’s bij de no go momenten. Dit veto is een bindend advies voor het tenderteam. De uiteindelijke eindbeslissing is vervolgens de verantwoordelijkheid van het hogere managementniveau, bijvoorbeeld de RvB.
-
Juridische risico’s moeten gedragen worden door de partij die deze het beste kan beheersen.
-
Voor het zelf dragen of het verminderen van een juridisch risico moet een beheersplan worden opgesteld in samenwerking met de juristen. Hierbij kan weer geleerd worden uit het verleden.
-
Er moet een duidelijke schriftelijke motivatie zijn, welke optie voor de geïnventariseerde juridische risico’s wordt gekozen, zodat hier bij evaluaties weer op terug gekomen kan worden.
-
Voorkom ongepaste contractvormen en voorkom lange lijsten met contractwijzigingen of zorg voor een goed proces hiervoor.287 Met het goed managen hiervan worden veel potentiële geschillen voorkomen. Denk bij ongepaste contractvormen aan bijvoorbeeld een DBFM(O) contract bij een eenvoudig project waar geen innovativiteit voor nodig is of een contract van een vorig project wat één op één gebruikt wordt.
-
Bij een abnormaal lage inschrijving moet samen met de juristen worden onderzocht of het bouwbedrijf het project nog wel wil hebben en moeten eventueel de mogelijkheden worden onderzocht om nog van het project af te komen. Hierbij doel ik op de fase na het voorlopig gunningsvoornemen en voor het tekenen van het contract.
6.3.5 Stap 5: Besluit en actie, het implementeren van beheersmaatregelen •
Risicobewustzijn (de bedrijfscultuur)
Het herkennen en begrijpen van juridische risico’s (potentiële geschillen) en de oorzaken ervan is van wezenlijk belang om een bouwproject wederzijds succesvol af te ronden. Het is noodzakelijk dat alle tendermanagers en projectleiders op een juiste manier reageren op risico’s en hun 287
Georgiou & Jacobs 2012, p. 1-3.
~ 140 ~
verantwoordelijkheden kennen met betrekking tot deze risico’s. De tendermanagers en projectleiders zijn de spil bij de uitvoering van een bouwproject en zij moeten vanaf de start van de aanbesteding/uitvoering proactief bezig zijn met het beheersen van de juridische risico’s en hebben hierbij de hulp nodig van de gehele organisatie. De tendermanagers en projectleiders zijn bij de cultuurverandering zelf het belangrijkste instrument. Het gedrag en de mentaliteit van de tendermanagers en projectleiders moet overeenkomen met het proactief juridisch handelen. Wanneer de tendermanagers en projectleiders achter deze visie staan en ook de eindverantwoordelijke van de onderneming actief in dit proces betrokken worden, dan zijn andere medewerkers bereid om ook hun gedrag en mentaliteit te veranderen. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat er onder tendermanagers en projectleiders zeer verschillend gedacht wordt over het begrip juridische risico’s. Wel vinden tendermanagers en projectleiders bijna unaniem dat er in de precontractuele fase meer aandacht aan geschilpreventie(procesbeheersing) moet worden besteed. Tendermanagers en projectleiders moeten organisatie breed kennis hebben van wat juridische risico’s zijn en zij moeten automatisch handelen in overeenstemming met de strategie om hier op de juiste wijze mee te handelen. Zij moeten weten wie zij kunnen benaderen met vragen over het omgaan met de juridische risico’s en hoe zelf actie te ondernemen. Zij moeten zorgen voor een boundary crossing tussen afdelingen en kennisdragers/experts. Hierbij is het zaak dat zij het beleid over juridische risico’s en juridisch risicomanagement begrijpen, er zelf persoonlijk achterstaan, de fouten kennen, oplossingen kunnen bedenken (met behulp van de juiste specialisten) en vervolgens deze oplossingen ook nog eens kunnen uitwerken. Tendermanagers en projectleiders moeten inzien dat zij samen met opdrachtgever een project zo geschilvrij mogelijk moeten opleveren. Dit kan door zowel intern als extern startgesprekken te organiseren. Gesprekken waarin alle belangrijke risico’s uit de voorbereidingsfase worden besproken en toegelicht. Het belang van het kennen en het kunnen handelen met deze juridische risico’s is, zoals we in het theoriedeel zagen, de laatste jaren veroorzaakt door de veranderende markt. Bouwprojecten worden complexer, vraagstellingen specifieker, de geïntegreerde contracten nemen toe, de klantrelatie duurt langer en er komt een integrale aanpak van bouwprocessen. Deze ontwikkelingen zorgen ervoor dat tendermanagers en projectleiders anders moeten gaan denken om zo potentiële geschillen en financiële verliezen te voorkomen. De onderzoeksresultaten bewijzen dat ook op het gebied van juridische risico’s een groot gedeelte van de respondenten vindt dat de juristen een toevoegde waarde moeten hebben bij geïntegreerde contracten. Een gedeelte van de projectleiders ziet deze toegevoegde waarde echter niet. Zij begrijpen niet dat de jurist met zijn specialistische juridische kennis noodzakelijk is om een project uit te voeren. Er wordt binnen de organisatie nog te weinig discipline overstijgend gedacht. Deze zogenaamde drempels tussen de verschillende specialismen binnen een bouwbedrijf zullen, gezien de huidige ontwikkelingen, moeten verdwijnen. Eén van deze
~ 141 ~
drempels is de toegevoegde waarde van de jurist. Dit houdt in dat organisatie breed duidelijk is wat precies de rol van juristen (inclusief contractmanagers en contractdeskundigen) is. Medewerkers binnen de organisatie weten waarvoor zij de jurist kunnen benaderen. De roep om ‘juridische hulp’ in de onderzoeksresultaten is groot, maar in de praktijk komt er van deze hulp maar weinig terecht en wordt er te eng over juridische hulp gedacht. Er is dus sprake van onbewuste onbekwaamheid.288 De toegevoegde waarde van juristen is niet alleen de contractscans, zoals vaak gedacht wordt gezien de onderzoeksresultaten, maar bestaat uit een betrekken van de jurist bij alle mogelijke juridische risico’s.
Aanbevelingen -
Het benadrukken en uitleggen van het belang van proactief juridisch handelen (op basis van technische en organisatorische risicoanalyses) door het gehele bouwbedrijf. Dit kan door berichten op interne communicatielijnen, presentaties en workshops.
-
Het top-down creëren van een risicobewuste cultuur op juridisch gebied door een consistente en frequente communicatie over juridisch risicomanagement. Zonder onvoorwaardelijke en langdurige steun vanuit de top is elke cultuurverandering gedoemd te mislukken. Risicomanagement een onderdeel van de projectcultuur maken. Risicomanagement moet een absoluut continuproces zijn en niet een verzameling computerdatabases.
-
Het vergroten van risicobewustzijn door juristen. Operationele medewerkers zijn verantwoordelijk voor de inventarisatie van organisatorische en technische risico’s. Juristen kunnen bij deze inventarisaties aanschuiven voor de juridische component. Juristen moeten hierbij actief meedenken met de business en als onderdeel van het team worden gezien. Voorbeelden van het vergroten van risicobewustzijn zijn het organisatie breed geven van trainingen in claim- en contractmanagement onder tendermanagers en projectleiders.
-
Het benadrukken van het belang van procesbeheersing in een veranderende markt met aandacht voor juridisch risicomanagement, communicatie, samenwerking omgevingsmanagement, innovatieve aanbestedingsprocedures en innovatieve contractvormen door interne voorlichtingen.
•
De opzet van het systeem en de organisatie van processen
Wanneer binnen een onderneming het beleid wijzigt van reactief juridisch handelen naar proactief juridisch handelen dan heeft dit ook organisatorische consequenties. Om de risico’s beter
288
Maslow 1954.
~ 142 ~
contractueel te duiden, is het noodzakelijk om de jurist vanaf het begin van de aanbesteding van een bepaald type project in het proces te betrekken. Voorwaarde is wel dat ook de technische en organisatorische risico’s in beeld zijn. De jurist moet dus zowel op papier als in de praktijk onderdeel uitmaken van het tenderteam. Door deze stap staat de jurist meer op een gelijke voet met de overige leden van het tenderteam dan wanneer hij formeel gezien geen onderdeel uitmaakt van het tenderteam. De drempel wordt lager voor tenderteamleden om de jurist te benaderen en door de jurist een concrete taak te geven, heeft deze zelf ook een beter beeld bij zijn rol. Het idee dat de jurist een loketfunctie vervult en daarmee reactief bij problemen optreedt, moet wijken voor een proactieve rol. Een rol waarbij de juristen meedenken over het duiden en het voorkomen van problemen. Een tweede organisatorische verandering dient plaats te vinden bij aanvang van projecten die voldoen aan vooraf gedefinieerde criteria op basis van risicobereidheid en ervaringen uit stap 1 en stap 6 in de uitvoeringsfase. De projectmanager moet samen met een jurist voor aanvang van het project het contract doorlopen en daarbij de toprisico’s289 bespreken. De taak van de jurist hierbij is om de projectleider te overtuigen van deze risico’s, zodat deze de urgentie en het mogelijke gevolg (o.a. vertraging) van deze risico’s inziet en als spin in het web de juiste mensen voor de beheersing inschakelt. Het is de bedoeling dat er vanuit het contract gewerkt wordt. Het contract is geen gepasseerd station wat diep in het bureau weggestoken wordt en pas bij problemen boven tafel komt.
Aanbevelingen: -
De jurist moet in het proces worden toegevoegd aan het tenderteam in de aanbestedingsfase bij projecten die voldoen aan vooraf gedefinieerde criteria op basis van risicobereidheid en ervaringen uit stap 1 en stap 6 en binnen de business gaan werken.
-
De jurist moet in het proces worden toegevoegd aan het projectteam in de uitvoeringsfase bij een bepaald type projecten en binnen de business gaan werken.
-
Voor het tekenen van het contract dient er een aanbiedingsreview, een review van alle nog niet bekende documenten en een review van de specificaties te worden gedaan.
-
Voordat de daadwerkelijke uitvoering van een contract begint, dient het risicodossier te worden overgedragen. De jurist dient bij deze overdracht betrokken te worden om samen met de projectleider de toprisico’s290 na te lopen en hierbij aandacht te besteden aan juridische component en de beheersstrategie.
289 290
Cakmak & Cakmak 2014, p. 186. Cakmak & Cakmak 2014, p. 186.
~ 143 ~
•
Kennis en vaardigheden
Wanneer er organisatorische veranderingen plaatsvinden dan heeft dit ook automatisch impact op de medewerkers van een organisatie. Bij proactief juridische handelen is die impact het grootst op de projectleiders, tendermanagers en juristen. Bij reactief juridisch handelen heeft de jurist een afwachtende houding waarbij hij reageert op vragen van andere personen binnen de organisatie. De jurist is dan voornamelijk een probleemoplosser. Belangrijke vaardigheden die dan nodig zijn, zijn het vertalen van een probleem naar een juridisch geschil en het goed kunnen onderscheiden van hoofden bijzaken om juridische punten uit een veelheid aan informatie te halen. Voor proactief juridisch handelen zijn juist meer communicatieve vaardigheden en vooruit denken vereist. De basis blijft het totaal aan technische en organisatorische risico’s in de context van het contract. De jurist moet kunnen bedenken wat de mogelijke gevolgen van bepaalde acties zijn en wat de mogelijke gevolgen zijn van het niet ondernemen van acties. Hij moet dus kennis hebben van het risicomanagementproces. Daarnaast moet de jurist meer een business man zijn die meedenkt aan de voorkant van een project. De jurist moet de vertaling kunnen maken van de techniek naar de juridische risico’s en het contract. De jurist moet iemand zijn die laagdrempelig is en eenvoudig communiceert met zijn omgeving. Hij moet ‘out of the box’ denken. De jurist is hierbij dus meer en meer een (contractueel) adviseur. De jurist moet ook zelf fouten kunnen benoemen en mensen durven confronteren met gemaakte fouten. Tenslotte moet de jurist besluitvaardig zijn. Wanneer de juridische risico’s te groot zijn dan moet de jurist het bindend advies durven geven om een project te stoppen, vanwege te grote juridische risico’s. Het hebben van juristen met proactieve juridische vaardigheden is echter nog niet het hele verhaal. Het belangrijkste is dat de personen die de leiding hebben in de precontractuele fase (tendermanager) en de uitvoeringsfase (projectleider of projectmanager) inzien dat de veranderende markt een andere aanpak vergt. Zij vervullen de coördinerende rol binnen het bouwproject en zij moeten de juiste mensen op het juiste moment betrekken bij het project. Uit de onderzoeksresultaten bleek dat een gedeelte van de projectleiders de toegevoegde waarde van de jurist niet inziet en daarnaast een verkeerd beeld heeft bij juridische risico’s en juridisch risicomanagement. Alleen claimscans vanachter het bureau zijn niet afdoende. Dit kan en mag niet zo zijn. Geïntegreerde contractvormen vragen, zoals we in het theoriedeel zagen, om een andere aanpak dan traditionele contractvormen. Andere disciplines moeten betrokken worden bij een bouwproject om de risico’s te beheersen. Het is dus belangrijk dat de tendermanagers/projectleiders van een bouwproject de juiste specialismen op tijd betrekken bij een bouwproject. Deze bevindingen vragen dus om tendermanagers/projectleiders die communicatief vaardig zijn, de importantie van andere specialismen inzien en deze specialismen op tijd durven in te schakelen. Zij zijn dus echte bruggenbouwers. De tendermanagers/projectleiders moeten personen zijn die niet zelf een weg
~ 144 ~
zoeken, maar juist zekerheid willen hebben over beslissingen en hier steeds weer vragen over stellen aan hun team. Cruciaal hiervoor is dat zij tegen kritiek kunnen, zelf kritisch durven te zijn en bereid zijn beslissingen te herzien. Het is belangrijk dat tendermanagers/ projectleiders zich kwetsbaar durven op te stellen en dat zij hun beperkingen kennen.
Aanbevelingen: -
Proactief juridisch handelen vraagt om andere vaardigheden dan reactief juridisch handelen. Juristen moeten proactief kunnen denken, communicatief sterk zijn, ondernemer zijn, kunnen adviseren, het risicomanagementproces kennen, aantoonbare affiniteit met de techniek hebben, deze techniek kunnen vertalen naar een contract, dienstbaar zijn, in staat zijn om in te voegen in een niet juridisch proces en zij moeten tenslotte besluitvaardig zijn.
-
Tendermanagers en projectleiders moeten vaardigheden hebben als het zijn van een bruggenbouwer (coördinator), samenwerken, de toegevoegde waarde van andere specialismen inzien, het durven stellen van vragen, het durven erkennen van fouten en het wijzen van medewerkers op de gemaakte fouten. Daarnaast moeten zij de contracten effectief kunnen managen.291 Tenslotte moeten zij voorbereid zijn op potentiële geschillen. Het hebben van kennis over het vormen van een dossier is hiervoor vereist (notulen, bevestigen van afspraken met de klant, foto’s maken etc.).
-
Tendermanagers, projectleiders en juristen moeten een actuele kennis hebben over nieuwe ontwikkelingen op het gebied van contractvormen, aanbestedingen en marktontwikkelingen. Zij moeten hiervoor de noodzakelijke cursussen/workshops volgen.
-
Het bovenstaande betekent een wezenlijk ander profiel voor zowel de tendermanager/projectleider als de jurist. Het functieprofiel zoals dit door HR wordt beheerd, dient daarom voor beide functies te worden aangepast. Dit om er voor te zorgen dat in de toekomst mensen met de juiste competenties worden geworven en de beoordeling en de beloning indien noodzakelijk worden gewijzigd.
-
De verantwoordelijkheden van directieleden in het contract- en prijsvormingsproces moeten benadrukt worden. Het kan niet zo zijn dat er door onvoldoende betrokkenheid onverantwoorde risico’s worden geaccepteerd. Directieleden moeten daarom ook kennis hebben van het risicomanagementproces en de toprisico’s.
291
Long 2013, p. 2.
~ 145 ~
•
Hulpmiddelen (online dossiers met evaluaties en juridische geschillen)
Voor het implementeren van beheersmaatregelen kunnen ook een aantal hulpmiddelen worden gebruikt. Zo kan er veel geleerd worden van de juridische geschillen en successen uit het verleden bij andere bouwprojecten door kennisdeling op het interne netwerk. Bij de start van een aanbesteding en bij de start van een project kunnen kansen en fouten uit het verleden besproken worden, zodat fouten nu voorkomen worden en kansen weer benut kunnen worden. Een online tool zou kunnen helpen om deze geschillen en successen voor alle medewerkers inzichtelijk te maken. Deze tool zou onderscheid kunnen maken in uitvoerings- en aanbestedingsgeschillen, verschillende contractvormen en verschillende aanbestedingsvormen, het type klanten en het type bouwwerken. Een zelfde tool moet ook gebruikt kunnen worden voor de algemene evaluatie van een bouwproject. Evaluaties zouden voor iedereen toegankelijk moeten zijn om zo lessen te leren uit het verleden. Ook bij deze tool moet het zowel om fouten als kansen gaan.
Aanbevelingen: -
Een tool (kennisdrager) ontwikkelen op het interne netwerk waarop iedereen inzicht heeft in alle geschillen en claims uit het verleden. Hierbij kan geleerd worden van de fouten en kansen uit het verleden. Bij de ontwikkeling van deze tool moeten naast ICT en de juristen ook de tendermanagers en projectleiders betrokken worden ten behoeve van het draagvlak en de praktische toepassing. Dit moet intern gezien worden als een gezamenlijk project. De toepassing van ICT is echter een hulpmiddel en geen oplossing. Het is in ieder geval van belang dat de basisvaardigheden bij de spilfunctionarissen aanwezig dienen te zijn.
-
Een tool ontwikkelen op het interne netwerk waarop iedereen inzicht heeft in alle projectevaluaties uit het verleden. Hierbij kan geleerd worden van de fouten en kansen uit het verleden. Betrek hierbij wederom ICT, juristen, tendermanagers en projectleiders.
-
Het gebruik van deze tools organisatie breed stimuleren door presentaties van juristen.
-
Een roosterkaart implementeren waarop de juristen noteren met wie of met welke afdelingen communicatielijnen erg slecht zijn en met wie deze wel goed zijn.
6.3.6 Stap 6 Monitoring en evaluatie
De laatste stap in het risicomanagementproces is het monitoren en evalueren. Binnen het bouwbedrijf moeten de juridische risico’s doorgaand geïnventariseerd worden. Op elk moment kunnen weer juridische risico’s ontstaan. Een geschikt middel daarvoor zijn tussentijdse evaluaties. De evaluaties zijn één van de meest belangrijke onderdelen van het risicomanagementproces. Bij dit
~ 146 ~
onderdeel draait het om het leeraspect. Als bouwbedrijf moet er geleerd worden van negatieve gebeurtenissen en successen uit het verleden. Bij de eerste tendervergadering met het hele team moeten de fouten en successen uit het verleden van vergelijkbare projecten aangehaald worden om hiervan te leren en deze fouten te voorkomen in het huidige project en te proberen dezelfde kansen te grijpen. Dit dient ook bij de start van een project weer te gebeuren en vervolgens structureel tijdens de uitvoering. Samen met de opdrachtgever en het projectteam kunnen fouten en successen uit het verleden besproken worden om zo lessen te leren voor het huidige project. Toprisico’s kunnen besproken worden, zodat alle partijen hier weet van hebben en hiermee aan de slag kunnen gaan. Risicodossiers kunnen opgebouwd worden met betrekking tot geschillen en claims uit het verleden om zo de urgentie van een juridisch risico op basis van de kans en het gevolg te bepalen. Deze dossiers moeten ook met regelmaat geüpdatet worden. Hierbij moet er aandacht worden besteed aan het uiteindelijke resultaat van de risicobeheersplannen en aan de opgetreden risico’s. Op deze manier kunnen toekomstige risicobeheersplannen worden verbeterd. De belangrijkste evaluatie is echter de slotevaluatie. Samen met de opdrachtgever, het tender- en het projectteam moet het bouwproject geëvalueerd worden. Het is van belang dat er hierbij kritisch naar elkaar gekeken wordt. Wat hebben we verkeerd gedaan, wat hebben we goed gedaan en wat kunnen we beter doen in de toekomst. Alle partijen moeten hierbij eerlijk en openhartig zijn. De evaluatie moet vervolgens gedocumenteerd worden en teruggekoppeld worden naar de managementlagen daarboven, zodat andere medewerkers van het bedrijf hier weer van kunnen leren. Op deze manier wordt iedereen met zijn of haar fouten geconfronteerd. Bij deze evaluatie moet in ieder geval aandacht besteed worden aan de beheersing van de (juridische) risico’s. Bij al de bovengenoemde evaluaties moeten ook de juristen met hun fouten en successen betrokken worden. De vragen die hierbij gesteld kunnen worden zijn welke risico’s er over het hoofd zijn gezien en of de risico’s op de juiste wijze zijn beheerst. Tot slot moet ook gemonitord worden of alle bovengenoemde stappen worden toegepast. Hiervoor is het noodzakelijk om bijvoorbeeld een functionaris met een juridische achtergrond de taak te geven om na te gaan of alle medewerkers zich aan het opgestelde beleid houden. Zo kunnen tendermanagers nalaten om de jurist een contractreview te laten doen of geen evaluatie met de opdrachtgever en het tenderteam te houden aan het einde. Handhaving van het nieuwe beleid en toezicht op de goede werking ervan, zijn taken die deze functionaris moet uitvoeren. Dit toezicht door middel van zogenaamde audits moet gestructureerd en planmatig plaatsvinden. Deze functionaris kan zich ter illustratie bijvoorbeeld bezig houden met het nagaan of er nog met verlies wordt ingeschreven door tenderteams.
~ 147 ~
Aanbevelingen: -
Tenderteams, projectteams en de opdrachtgever (inclusief jurist) moeten aan het einde van een bouwproject de tijd nemen om een kritische evaluatie te houden waarbij personen uit alle managementlagen worden aangesproken op hun fouten en successen. Deze evaluaties moeten op het interne netwerk worden gepubliceerd.
-
Het beheersen van de juridische risico’s moet geëvalueerd worden. Hierbij moet een terugkoppeling worden gemaakt naar de ‘kwaliteit’ van de risico-inschatting bij stap 1-4. De vraag hierbij moet zijn of de gekozen maatregelen effect zijn geweest.
-
Evaluaties uit het verleden moeten bij de start van een tender en bij de start van een bouwproject gebruikt worden om te leren van fouten en successen uit het verleden. Gedocumenteerde risicodossiers kunnen hierbij helpen.
-
Er moet een gestructureerd en planmatige interne controle komen op de naleving van de interne regelgeving binnen het bouwbedrijf. Een functionaris met een juridische achtergrond kan hier bijvoorbeeld op toe zien. Deze kan ook als meldpunt dienen wanneer er met de punten uit evaluaties in de praktijk niets wordt gedaan.
In het volgende hoofdstuk zullen de hierboven beschreven aanbevelingen getoetst worden aan de praktijk. Op basis van alle resultaten zal uiteindelijk een definitieve aanbeveling worden geschreven.
~ 148 ~
Hoofdstuk 7: Confrontatie theorie en de praktijk In de hoofdstukken 2, 3 en 4 is de theoretische basis gelegd voor de toepassing van juridisch risicomanagement en proactief juridisch handelen. Hierbij is ook de hechte relatie tussen deze twee onderwerpen behandeld. In hoofdstuk 5 is vervolgens onderzocht in hoeverre er behoefte is naar meer proactief juridisch handelen en juridisch risicomanagement en hoe verschillende mensen met kennis van de bouw hieraan concreet vorm willen geven. Daarnaast zijn de oorzaken van bouwgeschillen geanalyseerd. Dit heeft geresulteerd in de aanbevelingen zoals die in hoofdstuk 6 beschreven staan. In dit hoofdstuk zal de praktische toepasbaarheid hiervan worden beoordeeld aan de hand van een toets bij BAM IPM. BAM IPM is een unit van Koninklijke BAM Groep nv, het grootste bouwbedrijf in Nederland, en heeft zich gespecialiseerd in integrale contracten. Voor deze toets wordt gebruik gemaakt van het tenderhandboek van BAM IPM.292 Aan hand van deze praktische toepasbaarheid zullen uiteindelijk in het volgende hoofdstuk de definitieve conclusies en aanbevelingen worden gedaan. In deze afstudeeropdracht is juist gekozen voor het tenderhandboek van dit BAM onderdeel, omdat deze het beste aansluit bij de actuele vraag van de opdrachtgever (klant). De projecten die vallen onder de scope van BAM IPM zijn de complexe en innovatieve grote projecten op basis van een geïntegreerd contract. Bij geïntegreerde contractvormen ontstaan vaak de meeste juridische geschillen vanwege de financiële belangen van de betrokken partijen. Concreet ga ik in dit hoofdstuk toetsen in hoeverre de aanbevelingen al zijn geïntegreerd of praktisch haalbaar zijn. Aan de orde komen achtereenvolgens de policy to win fase en de pre-kwalificatie (par. 7.1), de strategie en het ontwikkelen van varianten (par. 7.2), het selecteren en uitwerken van oplossingsrichtingen (par. 7.3), het uitwerken en indienen van de aanbieding (par. 7.4) en de evaluatie als extra stap (par. 7.5). Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie (par. 7.6). 7.1 Policy to win fase en pre-kwalificatie
De policy to win fase is de fase voordat een vraag op de markt komt. Zodra bekend wordt dat een project eraan zit te komen, moet er meteen gehandeld worden bij de opdrachtnemer. 7.1.1 Stap 1 en stap 2: Verzamelen informatie
In stap 1 staat het identificeren van het toekomstig project centraal. Wat voor project is het en past het bij de strategische doelstellingen en competenties van de onderneming? Dit zijn twee belangrijke vragen. In het huidige tenderhandboek is hierbij nog niet voldoende aandacht voor proactief juridisch handelen. Gezien de onderzoeksresultaten en de literatuur uit hoofdstuk 3 en 4 is het 292
In appendix 5 treft u het tenderhandboek aan met dezelfde structuur van stappen, zoals ook dit hoofdstuk is opgebouwd.
~ 149 ~
echter al van wezenlijk belang om de jurist vanaf het begin bij een eventueel project en deze vragen te betrekken. Zo kan de jurist geconsulteerd worden met de vraag wat de risico’s van de gekozen contractvorm en aanbestedingsvorm zijn, of er vergelijkbare projecten zijn geweest in het verleden en wat daar voor soort juridische geschillen bij ontstonden. Mogelijk kunnen hierbij ook projecten van concurrent bouwers betrokken worden. De jurist kan door dit te documenteren (digitaal) samen met de input vanuit (tussentijdse) evaluaties en marktinformatie een kwalitatief steeds beter wordend juridisch risicodossier opbouwen. Centrale vragen die in dit dossier terugkomen, kunnen zijn: hoeveel van dit soort projecten hebben wij als onderneming uitgevoerd, bij hoeveel van deze projecten ontstonden juridische problemen en wat waren de gevolgen en oorzaken van deze juridische problemen. Met deze korte analyse kan de jurist op basis van een juridische scan een voorlopig advies geven over een wel of niet meedoen aan de tender en bij welke tenders hij intensief moet worden betrokken. Te allen tijde moet het uitgangspunt zijn of de voorlopige juridische risico’s wel bij de doelstelling van de onderneming passen. Door deze consultatie ontstaat een eerste juridisch risicoprofiel. Het verdient de aanbeveling om deze consultatie niet bij alle toekomstige projecten te doen, maar alleen bij de projecten vanaf een bepaalde financiële omvang dan wel complexiteit. Na het verzamelen van alle benodigde en getoetste informatie beslist de verantwoordelijke voor de tender of er voorlopig meegedaan wordt of niet. Het verdient de aanbeveling om over het al dan niet opvolgen van het juridisch advies een terugkoppeling richting de jurist te geven. 7.1.2 Stap 3 en stap 4: Het aanstellen van personen, het verzamelen van informatie en het beïnvloeden van de klant
Bij het aanstellen van de contactdirecteur en de prospectmanager in stap 3 wordt altijd de winnende visie vastgesteld. Het is hierbij belangrijk om te allen tijde de relatie met de klant en het relevante wet- en regelgevingsbewustzijn (legal awareness) op te nemen in deze visie. Het product moet helder zijn en helder worden voor iedereen. Slechte communicatie en een slecht risicobewustzijn van wet- en regelgeving zijn twee hoofdoorzaken van juridische geschillen en deze moeten vanaf het begin duidelijk zijn voor iedereen ter preventie van potentiële geschillen. Vervolgens worden er personen aangesteld die zoveel mogelijk informatie gaan verzamelen en een relatie met de klant opbouwen. Ook hierbij moet er rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat deze relatie in de toekomst eventueel verstoord kan raken. Het verdient dan ook aanbeveling om in het kader van juridisch risicomanagement alle relevante afspraken schriftelijk vast te leggen en te bevestigen. Hiermee wordt miscommunicatie voorkomen en is het dossier altijd sluitend. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer transparanter willen zijn over risico’s. Opdrachtgevers zien hierbij in de enquête kansen voor de marktconsultatie
~ 150 ~
en de concurrentiegerichte dialoog. Ook hoofdstuk 2.5 van de Gids Proportionaliteit293 kent voorts een aanbeveling voor een marktconsultatie. De Gids geeft aan dat opdrachtgevers vaak bang zijn voor juridische geschillen over voorkennis. Het is goed om te weten dat wanneer de opdrachtgever alle informatie transparant communiceert, die angst onterecht is, zoals blijkt uit de geldende jurisprudentie (zie onderzoeksresultaten). Sterker nog, door een marktconsultatie kunnen veel juridische geschillen voorkomen worden in de toekomst. Afhankelijk van de gekozen aanbestedingsprocedure kan de opdrachtnemer lobbyen voor een dergelijke marktconsultatie. De opdrachtgever moet overtuigd worden van de voordelen van een marktconsultatie.294 Wanneer hier gebruik van wordt gemaakt door de opdrachtgever dient ook een jurist mee te gaan naar de risicosessies om hierbij zijn kennis te gebruiken om aanbevelingen te doen voor het toekomstige contract en de aanbestedingsdocumenten. De jurist kan bij de gesprekken met de klant bijvoorbeeld ook advies geven over de eisen en al proberen in dit stadium eventuele misinterpretaties te voorkomen. Het daadwerkelijk meenemen van een jurist is echter niet altijd de juiste methode. Sommige partijen voelen het aanwezig zijn van een jurist als een hindernis. In zulke gevallen verdient het de aanbeveling om de jurist op de achtergrond actief te laten zijn en alleen advies aan de vertegenwoordigers te laten geven.295 Bedenk wel dat juist aan het begin van een project de jurist zelf de meeste waarde kan toevoegen, omdat het project nu nog vormbaar is en de kosten van veranderingen niet hoog zijn.296 Een proactieve juridische kans die hier in deze fase ligt is het overtuigen van de opdrachtgever om in de aanbestedingsstukken omstandigheden op te nemen voor het verplicht gebruik maken van de regeling over de abnormaal lage aanbieding. Een regeling die is opgenomen in art. 2.116 Aw. Deze regeling beschermt de aanbestedende dienst tegen bewuste prijsdumping en foutief gecalculeerde inschrijvingen. Het staat de aanbestedende dienst echter vrij om van deze regeling gebruik te maken, een zogenaamde discretionaire bevoegdheid. In ieder geval moet de opdrachtgever wel verplicht op grond van art. 69 lid 1 van de nieuwe richtlijn om toelichting van de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten vragen wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken abnormaal laag lijkt.297 Veel geschillen ontstaan juist door conflicten die direct dan wel indirect met de prijs te maken hebben. Door het opnemen van een dergelijke regeling beschermen aanbestedende diensten en
293
Gids Proportionaliteit 2013, p. 11-12. Pianoo Januari 2011 (http://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/innovatiefaanbesteden9kansenomdemarktbetertebenuttenjanuari2011.pdf). 295 Cobouw 1 oktober 2013 (http://www.cobouw.nl/nieuws/economie/2013/10/01/liever-psycholoogdan-jurist-aan-tafel). 296 Zie laatste alinea hoofdstuk 3. 297 Richtlijn 2014/24/EU, art. 69. 294
~ 151 ~
andere opdrachtgevers de markt tegen zichzelf en tegen geschillen. Het initiatief hiervoor zou vanuit de opdrachtnemer moeten komen. Dit kan in deze fase van het traject. Een laatste kans die er tenslotte in deze fase ligt is het lobbyen voor opnemen van de regeling met betrekking tot past performance die al uitgebreid in hoofdstuk 5.3 is behandeld. 7.1.3 Stap 5 en stap 6: Onderneming only of niet en de keuze voor andere partners
Wanneer er een project in de markt wordt gezet, kan het voor komen dat de opdrachtnemer niet alle vereiste kennis in huis heeft en niet alle noodzakelijke middelen heeft. Daarnaast kan een opdrachtnemer bij grote complexe projecten het verstandig vinden om de risico’s te spreiden. In dergelijke gevallen wordt er gekozen voor het vormen van een bouwcombinatie. Bij het kiezen van partners zijn een aantal elementen van belang. Bij de genoemde elementen bevinden zich ook de nodige juridische risico’s. Het valt dan ook aan te bevelen om juridische scans van de partners te maken en zo risicoprofielen op te stellen. Evalueer doorlopend de samenwerking met partners. Dit kan bijvoorbeeld op het gebied van geleverde kwaliteit, het nakomen van afspraken, communicatie, betaling, het juridisch verleden en succesvolle projecten. Met andere worden gezegd: op basis van past performance. Uiteindelijk kan met behulp van een juridisch risicodossier snel worden bepaald welke partners er geschikt zijn om mee samen te werken. Deze partners beheersen juridische geschillen goed en vormen zelf ook een gering risico. Risicovolle partners worden hiermee vermeden. De succesvolle samenwerking met partners in het verleden daarentegen zou ook beloond moeten worden door deze partners in de toekomst ook als eerste te benaderen. In stap 6 moet daarnaast ook sinds juli 2014 een zogenaamd A-formulier worden ingediend voor projecten die binnen bepaalde criteria vallen. De belangrijkste doelen van dit formulier zijn om voor risicovolle projecten de toestemming van de Raad van Bestuur te verkrijgen, haar aandacht op de toprisico’s te vestigen en verantwoordelijkheid te delen. Dit formulier bevat een Risk Assessment aan de hand waarvan de Raad van Bestuur een besluit over doorgang van het project moet nemen. Dit formulier is een noodzakelijke stap om niet meer in te schrijven op projecten met onverantwoorde risico’s. In dit formulier is ook een legal assessment opgenomen over de juridische toprisico’s, zoals de risico’s bij het contract en de betaling. Dit is een belangrijke beheersmaatregel voor onder andere de oorzaak onvoldoende kennis hebben van de toepasselijke wet- en regelgeving rond contracten. Het is dan ook een mooie ontwikkeling in het licht van proactief juridisch handelen. Hierbij is het wel van belang om de werking te monitoren en fouten mee te nemen naar de toekomst. Daarnaast moet de Raad van Bestuur de vereiste juridische kennis hebben dan wel krijgen over juridische risico’s in het A-formulier. Het bestuur moet bereid zijn om hiervoor, ondanks de drukte, tijd te nemen. De jurist moet gebruikt worden om deze kennis over te dragen.
~ 152 ~
7.1.4 Stap 7 en stap 8: Tendermanagement benoemen en de samenwerkingsovereenkomst tekenen
De start van de tender nadert in deze fase van het handboek en er zal daarom een tendermanagement moeten worden benoemd. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat veel opdrachtgevers miscommunicatie, onduidelijkheden en een slechte transparantie als de belangrijkste oorzaken van bouwgeschillen zien, vooral bij geïntegreerde contractvormen. Het verbeteren van de communicatie als aanbeveling lijkt een open deur, maar helaas is deze link gezien de enquête en de praktijk nog altijd zeer slecht. Proactief juridisch handelen houdt in deze fase dan ook in dat er een tendermanagement wordt benoemd dat communicatief vaardig is en eventueel zelfs al goede contacten met de opdrachtgever heeft. Het is belangrijk dat de toekomstige tendermanagers communicatief erg sterk zijn, vragen durven stellen en dus geen gesloten personen zijn. Daarnaast moet de tendermanager iemand zijn die allerlei specialisten met elkaar weet te verbinden, een echte bruggenbouwer dus. Zo moet bijvoorbeeld de jurist op het juiste moment betrokken worden in het gehele proces en niet ad hoc. Het project wordt nu eenmaal gemaakt in het voortraject en in deze fase is het gezien de literatuur nog goedkoop en eenvoudig om stukken te wijzigen bij de opdrachtgever. Hier moet dan ook gebruik van worden gemaakt. Over de vaardigheid communicatie moet zeker niet te lichtvaardig worden nagedacht. Het moet hierbij gaan om personen die niet nog in de oude bouwcultuur hangen. Hiermee wordt een cultuur bedoeld, waarbij niet proactief om verduidelijking wordt gevraagd vanwege de angst voor het delen van teveel informatie met de concurrent en waarbij de klant als de ergste vijand wordt gezien en er veel energie in meerwerkclaims wordt gestoken. Bovendien moeten de tendermanagers vanaf het begin doordrongen worden van de strategie en doelstellingen van de onderneming. Bij stap 8 dient in het kader van proactief juridisch handelen opgemerkt te worden dat ondanks dat er een standaardovereenkomst wordt gebruikt het raadzaam kan zijn om bij het samenwerken met externe partijen een jurist een controle te laten doen aan de hand van het risicodossier wat als aanbeveling wordt genoemd bij stap 5. In het kader van proactief juridisch handelen is het soms verstandig clausules op te nemen in de overeenkomst die de belangrijkste risico’s van de externe partner beheersen. 7.1.5 Stap 9: Pre-kwalificatie
Uit de onderzoeksresultaten naar het onderdeel van de aanbestedingsprocedure waarop de meeste geschillen in Nederland betrekking hebben, bleek dat procentueel de discussie over de prekwalificatiecriteria de belangrijkste is. Wanneer een onderneming meer proactief juridisch wil handelen dan mag aandacht voor deze criteria zeker niet ontbreken. Enerzijds kan het fout gaan doordat de opdrachtnemer of onderaannemer zelf niet voldoet aan de (soms onduidelijke/onrechtmatige) criteria, terwijl men dit wel dacht en aan de andere kant kan soms een
~ 153 ~
criterium (bewust dan wel onbewust) over het hoofd worden gezien en wordt er niet aan de prekwalificatie-eisen voldaan. Het verdient dan ook aanbeveling om bij twijfel over de criteria bij de pre-kwalificatie altijd een juridische scan te doen. Dit geldt ook in het geval van twijfel bij een onderaannemer. Onderaannemers hebben namelijk zelf vaak intern niet de juridische kennis om de tendervoorwaarden op een juiste manier te interpreteren. Betrek de jurist kort als onderdeel van het team bij de interpretatie van deze criteria. Met twijfel wordt enerzijds bedoeld hoe de eisen te interpreteren en anderzijds of ze bijvoorbeeld in overeenstemming zijn met de voorschriften uit hoofdstuk 3.5 van de Gids Proportionaliteit en de wettelijke bepalingen. Zo schrijft bijvoorbeeld voorschrift 3.5 B298 voor dat de aanbestedende dienst alleen geschiktheidseisen stelt die verband houden met daadwerkelijke risico’s die het project meebrengt, of terug te voeren zijn op de gewenste competentie(s). Bij onduidelijkheden dan wel onjuistheden kan de jurist/ tendermanager communiceren met de klant over de uitleg dan wel onrechtmatigheid van de pre-kwalificatiecriteria. In het uiterste geval kan een klacht worden ingediend bij het aanbestedingsinstituut dan wel de Commissie voor Aanbestedingsexperts. Houdt wel in het achterhoofd dat de klantrelatie voorop staat en dat dit dus in uiterste nood of (indien mogelijk) anoniem moet gebeuren. Het is echter belangrijk om juridische geschillen proactief te voorkomen en in het kader van dat moet er dan ook niet geaarzeld worden om verduidelijking dan wel verbetering van onduidelijke dan wel onrechtmatige pre-kwalificatie-eisen te vragen. Na de pre-kwalificatie moet de tender op grotere schaal worden voortgezet. Het gaat nu om het bedenken van een strategie om de tender te winnen en om het uitwerken van de varianten. De stappen die hierbij horen, worden in de volgende paragraaf uitgebreid behandeld. 7.2 Strategie en uitwerken varianten
Hoe gaan we de tender winnen en wie hebben we daarvoor nodig? Moet een jurist onderdeel zijn van het kernteam? En wat mag juridisch volgens de klantvraag? In deze paragraaf gaan we in op proactief juridisch handelen binnen het (kern)team van de opdrachtnemer. 7.2.1 Stap 10 en stap 11: Het samenstellen van het kernteam en het tenderteam
Opvallend is de tendens van een steeds meer juridiserende samenleving en dus steeds meer geschillen in de bouw. In het licht daarvan dient er dan ook nagedacht te worden over het toevoegen van een jurist (in welke hoedanigheid dan ook) aan het (kern)team van een tender. Dit hoeft niet op een fulltime basis, maar gezien de onderzoeksresultaten denken veel opdrachtgevers wel dat de
298
Gids Proportionaliteit 2013, p. 32.
~ 154 ~
jurist een toevoegde waarde kan hebben in het voortraject en dat hierdoor risico’s beter beheerst kunnen worden. Vooral bij geïntegreerde contractvormen zijn opdrachtgevers en opdrachtnemers het er unaniem over eens dat er een jurist in het voortraject betrokken moet worden. Zij zouden volgens de onderzoeksresultaten onduidelijke/onrechtmatige bepalingen beter kunnen identificeren. Op termijn kan dit leiden tot minder juridische geschillen. Zo kan de jurist onredelijke contract- en aanbestedingsbepalingen identificeren die in strijd zijn met de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit. Iets wat voor een niet-specialist nagenoeg onbegonnen werk is. Door de jurist toe te voegen aan het (kern)team wordt de waarde van de jurist beter ingeschat. Medewerkers zullen hierdoor eerder met vragen komen en er zal een betere samenwerking ontstaan, zoals de literatuur in hoofdstuk 4 ook duidelijk maakt. Het is van wezenlijk belang dat de jurist op gelijke voet staat met de andere tendermedewerkers. Dit wordt pas bereikt wanneer medewerkers ook echt zien dat de jurist onderdeel van het team is. Geschillen kunnen zo voorkomen worden, wat het financieel resultaat ten goede komt. De investeringen die nu gedaan worden in het voortraject, betalen zich dan in de uitvoeringsfase terug. Al valt dit lastig te bewijzen door middel van onderzoek. Het valt namelijk in beginsel lastig te zeggen of er zonder jurist wel geschillen zouden zijn geweest. In het licht van de overheadkosten moet er wel nagedacht worden over een bepaald type projecten, mogelijk op basis van het voorgestelde risicodossier bij stap 1, waar de jurist in het (kern)team zitting moet nemen. Al zal een nauwere betrokkenheid er in het voortraject als het goed is wel toe leiden dat er in afrondingsfase minder juristen nodig zijn en er daarnaast minder daadwerkelijke geschilbeslechting is. Een andere oorzaak van bouwgeschillen uit de onderzoeksresultaten is volgens de opdrachtgevers en opdrachtnemers de interne communicatie tussen de mensen in een tenderteam. In het tenderhandboek wordt dit risico al geadresseerd door het zoeken van de juiste mensen die elkaar aanvullen en die goed met elkaar kunnen communiceren op basis van persoonlijkheidstesten. In het licht van proactief juridisch handelen moeten dergelijke testen altijd gedaan worden. Het is noodzakelijk dat ook de jurist hierbij betrokken wordt. Ook de jurist moet goed binnen het team passen en goed met de andere tenderteamleden kunnen samenwerken. Dit maakt de drempel voor tenderteamleden lager om bij onzekerheid eerder de jurist consulteren. In de literatuur blijkt dat proactief juridisch handelen optimaal wordt toegepast, wanneer tenderteamleden over hun eigen discipline kunnen heenkijken en als het ware op het balkon het totaal overzien. De toegevoegde waarde van alle betrokken disciplines moet duidelijk zijn. Het is belangrijk dat de tenderteamleden elkaar scherp houden en potentiële problemen (geschillen) durven te bespreken.
~ 155 ~
7.2.2 Stap 12 en stap 13: Tender start-up, locatiebezoek en het bepalen van de teamopleidingen
Bij het opstarten van de tender moet allereerst het leermoment centraal staan. Fouten uit vorige tenders moeten besproken worden om zo het maken van dezelfde fouten te voorkomen. Daarnaast moeten ook de successen uit vorige tender besproken worden. Welke strategieën waren succesvol en welke niet. Dit om de juiste strategie te kiezen en daarmee de winstkans te vergroten. Het is belangrijk dat hierbij geen softe benadering wordt gekozen, maar dat er echt hard op de feiten gewezen wordt. Medewerkers moeten geconfronteerd worden met het verleden. Projecten mogen dan uniek zijn door de andere locatie en een ander model, maar in essentie zijn de processen elke keer hetzelfde. Deze processen moeten steeds verbeterd worden. Het verdient de aanbeveling om voor het vertalen van de techniek naar het contract bij het locatiebezoek met het gehele team naar het bouwproject te gaan. Dus ook met de jurist. In hoofdstuk 4 werd al gewezen op het over het hoofd zien van (juridische) risico’s en kansen bij bouwprojecten door de technici die alleen bezig zijn met de technische vraagstukken. Zij houden zich minder bezig met de vraag of datgene wat zij doen ook juridisch juist is. Het is in het licht van de overheadkosten financieel onverantwoord om fulltime een jurist op te nemen in een tenderteam om hierop toe te zien. Het is dan ook belangrijk dat deze alleen geconsulteerd wordt bij mogelijke onduidelijkheden en mogelijke onrechtmatigheden die buiten de capaciteiten van de niet-juristen vallen. De jurist moet wel onderdeel zijn van het team, maar toch zitting hebben in meerdere projecten. Niet-juristen moeten zelf ook de juridische basis leren van vraageisen en contractvormen, zodat eenvoudige projecten geen fulltime jurist nodig hebben. Cursussen en workshops met behulp van presentaties bieden hiervoor de oplossing. Bij een tender start-up verdient het de aanbeveling om ter beheersing van de juridische risico’s de jurist aan het begin een presentatie te laten houden over de belangrijkste juridische risico’s en haar oorzaken die in het onderzoek naar voren komen. Hierbij moeten ook de overwegingen en achtergronden van bepaalde keuzes en oplossingen worden behandeld en hoe die in het contract zijn opgenomen. Of andersom, waarom er voor een bepaalde technische oplossing is gekozen en hoe dit in het contract is opgenomen (bijvoorbeeld eis of bepaalde mate van keuze/vrijblijvendheid). Zo leren de niet-juristen deze risico’s te herkennen en kunnen zij straks bij het uitwerken van de aanbieding potentiële juridische geschillen voorkomen. Voorbeelden van onderwerpen zijn bijvoorbeeld de karakteristieken van de contractvorm, de aanbestedingsprocedure (o.a. de werking van de nota’s van inlichtingen) en de andere vigerende wet- en regelgeving. Daarnaast is het ook belangrijk om in de presentatie te wijzen op de doelstellingen van de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Het wederzijds belang van partijen moet voorop staan. Bovendien is het belangrijk om voorbereid te zijn op potentiële geschillen en hiermee altijd rekening
~ 156 ~
te houden. Alle verzamelde informatie moet op een gestructureerde wijze gedocumenteerd worden voor een eventuele miscommunicatie en ter bewijsvorming. Proactief juridische handelen betekent ook dat men altijd voorbereid is op het onverwachtse, in dit geval een geschil. Daarnaast moet in de presentatie benadrukt worden dat de barrières tussen verschillende specialisaties geslecht moeten worden. Dit lijkt wederom een open deur, maar gezien de onderzoeksresultaten is deze link nog steeds matig. De jurist moet zich open stellen en zijn toegevoegde waarde uitleggen aan het tenderteam. Hierbij moet benadrukt worden dat er niet geaarzeld moet worden om vragen stellen. Bij stap 13 is het belangrijk om goed te beseffen dat uit de onderzoeksresultaten bleek dat nagenoeg alle respondenten vinden dat de switch van het werken met de traditionele RAW-systematiek naar de innovatieve geïntegreerde contractvormen een stap is, die moeilijk te maken is. Wel gaf de meerderheid van de respondenten aan dat trainingen deze stap makkelijker kunnen maken. Het grote verschil tussen deze twee vormen is het van toepassing zijnde regime van standaardvoorwaarden, die voor een andere risicoverdeling zorgen, het meer met elkaar moeten samenwerken en het hebben van de verantwoordelijkheid voor het ontwerp en eventueel het onderhoud. Het bijbrengen van deze kennis hoort onder andere thuis op het bordje van de juristen. Juristen hebben de kennis over alle ins en outs van de verschillende contractvormen en zouden deze trainingen kunnen geven. Ook bij trainingen over bijvoorbeeld alternatieve aanbestedingsvormen zou allereerst de jurist geraadpleegd moeten worden. Zij dienen alle snel veranderde nieuwe wet- en regelgeving te vertalen naar informatie aan de andere medewerkers. Het tenderteam moeten ook de mogelijkheden kennen om hier wat mee te doen en het team moet hierover communiceren met de opdrachtgever. Tenderteamleden moeten wetenschap hebben van deze mogelijkheid. Het houden van deze (juridische) presentaties kost niet veel tijd en ze voorkomen later in het proces veel potentiële geschillen met de opdrachtgever en onderaannemers. Houdt hierbij wederom in het achterhoofd dat voor in het traject nog veel te veranderen is en dat de kosten hierbij nog laag zijn. 7.2.3 Stap 14: Analyse project
In deze fase staat het tenderteam en heeft zij juridische basiskennis over het project. Het is belangrijk om nu een grondige analyse te maken van het project. De klantvraag moet goed begrepen worden en de risico’s en kansen moeten ingeschat worden. In de fase dat de aanbestedingsdocumenten nog niet openbaar zijn, is het belangrijk om niet in een tunnelvisie terecht te komen. Ideeën moeten losgelaten kunnen worden wanneer zij niet in overeenstemming zijn met de eisen. Een idee wat naar mening van het tenderteam beter is dan het idee wat mogelijk is volgens de eisen van de aanbestedingsstukken, kan besproken worden met de
~ 157 ~
opdrachtgever. Houdt hierbij in het achterhoofd dat de relatie met de opdrachtgever het belangrijkst is en dat hij de klant is die een project gerealiseerd wil zien. Transparantie en communicatie zijn belangrijk in dit stadium gezien de onderzoeksresultaten. Het is belangrijk om met de opdrachtgever op één lijn te zitten en afspraken te documenteren om zo potentiële juridische geschillen te voorkomen. Bij binnenkomst van de aanbestedingsdocumenten moet er allereerst worden gelet op de formele geldigheidsvereisten van de inschrijving. Deze controle moet te allen tijde gedaan worden. Dit kan met behulp van checklijsten. Uit de onderzoeksresultaten blijkt het vergeten van een formeel geldigheidsvereiste in de top 5 van oorzaken van aanbestedingsgeschillen staat. Een goede methode is om de formele eisen al van tevoren in een map te doen, zodat deze niet vergeten kunnen worden. Het is beter om documenten wel mee te sturen, indien zij gevraagd zijn dan ze vergeten, terwijl ze wel gevraagd zijn. Denk bij deze eisen ook aan de onderaannemer en controleer ook zijn eisen. Het verdient de aanbeveling om bij twijfel over de interpretatie van een formeel vereiste uit de aanbestedingsleidraad de voorwaarden juridisch te laten screenen. Vervolgens moeten ook de vraagspecificaties, de proceseisen en de financiële eisen geanalyseerd worden. Het verdient hierbij wederom de aanbeveling om bij twijfel een juridische scan te doen. Tenderteamleden moeten dit ook durven doen. Mogelijk dat de jurist in het begin van een tender een dag in de week plaats neemt op locatie, zodat de drempel minder hoog is. In het begin kunnen fouten nog tegen lage kosten hersteld worden. Op deze juridische scans zal bij de volgende stappen nog uitvoeriger worden ingegaan. 7.2.4 Stap 15 en stap 16: Strategy to win (S2W) en de uitwerking hiervan
Bij de Strategy to Win moet de klant centraal staan. Een gedachte die in het huidige handboek in appendix 5 goed tot uitdrukking komt en noodzakelijk is. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat praktisch alle opdrachtgevers vinden dat de communicatie tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer te wensen over laat en verbeterd kan worden om potentiële juridische geschillen te voorkomen. Het lijkt wederom een open deur, maar probeer als opdrachtnemer zo open mogelijk te zijn met de klant als opdrachtnemer. Vaak bestaat de neiging om niet proactief om verduidelijking te vragen. Hierdoor ontstaan er onopgehelderde verschillen in interpretatie bij de inschrijving, die weer leiden tot het verliezen van een tender. Ook de rechtspraak vraagt om meer pro-activiteit van de opdrachtnemer. Zo blijkt uit de onderzoeksresultaten dat de rechter de opdrachtnemer aanspoort om meer proactief te zijn. De angstcultuur om informatie te moeten delen met de concurrenten moet verdwijnen. De relatie opdrachtgever(klant)-opdrachtnemer(leverancier) moet centraal staan.
~ 158 ~
Het is uiteindelijk belangrijk dat er een strategie wordt gemaakt die in overeenstemming met de wensen van de klant is, in overeenstemming met de ondernemingsdoelstelling is en daarnaast ook voldoet aan de vigerende wet- en regelgeving. De klantrelatie moet benadrukt worden en de opdrachtnemer moet duidelijk maken dat zijn strategie gericht is op het voorkomen van geschillen met de opdrachtgever. Gezien de onderzoeksresultaten werkt een strategie die gericht is op communicatie en transparantie het beste en zou dit de kans op een winnende tender moeten verhogen. In stap 16 moet de Strategy to Win uiteindelijk uitgewerkt worden. Twee aspecten die hier vanuit proactief juridisch handelen zeker onderdeel van moeten uitmaken, zijn de geschilpreventie (inclusief het houden aan de vigerende wet- en regelgeving) en de daarmee samenhangende opdrachtgevers-opdrachtnemersrelatie. Samen met de belangrijke speerpunten, omgezet in Key Performance Indicators, moeten deze SMART (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden) worden uitgewerkt en duidelijk worden gemaakt aan het tenderteam. Deze strategie moet op een centrale plaats opgehangen worden, zodat iedereen eraan herinnerd wordt. Er moet vooral een focus plaatsvinden op het uitwerken van de onderdelen van de inschrijving die onderscheidend zijn en punten opleveren, maar hierbij moeten niet de juridische en de klantwenselijke juistheid van de andere onderdelen vergeten worden. Het gevaar is aanwezig dat de focus teveel op de speerpunten ligt en dat de andere onderdelen (juridische) verkeerd worden uitgewerkt. Dit kan namelijk tot een ongeldige inschrijving leiden of tot problemen bij de uitvoering. Betrek de jurist dan ook ter preventie bij deze duiding. De discussie over de EMVI-criteria staat gezien de onderzoeksresultaten hoog in de lijst van zowel de oorzaken als effecten van aanbestedingsgeschillen. Het gaat hierbij dikwijls om onduidelijkheden over hoe bepaalde EMVI-criteria uitgelegd moeten worden en over de puntentoekenning. Het is in het kader van proactief juridische handelen hierbij belangrijk voor de mensen die de EMVI-criteria analyseren om na te gaan of de eisen en wensen proportioneel zijn en of zij dus in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.299 Wanneer dit niet het geval is kan er allereerst om een interne controle worden gevraagd bij iemand met juridische kennis en vervolgens kan er geprotesteerd worden bij de opdrachtgever. Ook het gebruik van extreem hoge prestatiecriteria als subgunningscriterium moet voorkomen worden. Ga als opdrachtnemer na of prestatiecriteria niet onevenredig hoog zijn, zoals het voor 99% garanderen van de werking van een brug. Dit is niet realistisch. Communiceer hier in de precontractuele fase met de opdrachtgever over. Uit de onderzoeksresultaten bleek daarnaast ook dat het transparantiebeginsel één van de belangrijkste juridische bepalingen is. In het licht van dit beginsel is het belangrijk om na te gaan of 299
Pianoo mei 2014, (http://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/handreikingemvi2014.pdf).
~ 159 ~
de subgunningscriteria met hun relatieve gewichten vooraf bekend zijn en het volledige beoordelingsmodel duidelijk is voor iedereen. Dit voorkomt potentiële juridische geschillen in zowel de aanbestedingsfase als in de uitvoeringsfase. Houdt dus altijd dit kernbeginsel in het achterhoofd en ga na of de documenten hieraan voldoen. Bij de gunning op basis van EMVI criteria is in de uitvoering de ingediende offerte bindend en moet de opdracht uitgevoerd worden conform de inschrijving. Deze verplichting vloeit voort uit het belangrijke Succhi di Frutta arrest.300
7.2.5 Stap 17: Plan van aanpak tender
Het plan van aanpak wordt opgesteld door de tendermanager en beschrijft de uitwerking van de Strategy tot Win. Allereest wordt de organisatie beschreven. Het is van belang om mensen te selecteren die bekend zijn met de gekozen aanbestedings- en contractvorm, het type werk en die volgens de interne richtlijnen goed met elkaar kunnen samenwerken. In een taakverdelingsmatrix wordt opgenomen wie verantwoordelijk is voor welke taak tijdens de aanbestedingsprocedure. In de huidige voorbeeldmatrix wordt de jurist niet genoemd. Wel is er een categorie adviseurs opgenomen. Het verdient mogelijk de aanbeveling om de toegevoegde waarde van de juristen beter te laten zien door apart een kolom met de juristen op te nemen. Hiermee worden interne communicatiebarrières voorkomen en wordt de drempel voor het vragen van advies verlaagd. Daarnaast moet er een tenderplanning worden opgesteld en een leesverdeling worden gemaakt. In deze tenderplanning verdient het de aanbeveling om ook de controlemomenten op te nemen. Mensen zijn zich dan bewust van de interne controle op gedane arbeid. Bij de leesverdeling moet meegedeeld worden dat alle mogelijke onduidelijkheden besproken moeten worden. Een belangrijk oorzaak van potentiële juridische geschillen is, zoals al eerder aangehaald de slechte interne communicatie. De tendermanager dient een goede overlegstructuur op te stellen en de interne communicatie te bevorderen conform de Strategy to Win. De communicatie met andere specialismen moet goed zijn en iemand moet de verantwoordelijkheid krijgen om hierover te waken. Ook hierbij dient aandacht te zijn voor de juristen. Vervolgens moet er besloten worden over de locatie, de outputlijst en het tenderbudget. De huidige opzet van één locatie past in het gedachtegoed van proactief juridisch handelen, vanwege een goede interne communicatie. In het tenderbudget moeten ook de juristen begroot worden, zodat de toevoegde waarde ook in financiële middelen uit te drukken valt. 300
HvJ EG, 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di Frutta).
~ 160 ~
Een volgend beslispunt in het plan van aanpak is het opnemen van controlemomenten. Deze zijn in het huidige tenderhandboek opgenomen conform de gedachtegang van proactief juridisch handelen en hierbij is er veel aandacht voor het verbeteren van het proces en het controleren van de bedachte uitwerkingen, waarbij ook externe controleurs worden betrokken. Bij de controleurs moet in ieder geval wel een jurist betrokken worden om na te gaan in hoeverre het een en ander in overeenstemming met de vigerende wet- en regelgeving is. Een belangrijk beslispunt is het toepassen van BIM (Building Information Management). In het licht van een betere relatie met de opdrachtgever wordt dit in het huidige tenderhandboek overwogen. Een nuttige functie die veel potentiële geschillen voorkomt en voor meer transparantie zorgt. Naast alle genoemde bovenstaande aandachtspunten dient ook een aantal systemen opgezet te worden, zoals een document managementsysteem en het relatics systeem. Uit de onderzoeksresultaten bleek dat het vaak moeilijk is voor de eisende opdrachtnemer om het één en ander te bewijzen. Vaak is het dossier niet sluitend en is niet alle informatie gedocumenteerd. Het is dan ook van wezenlijk belang om het document managementsysteem goed in te richten en alle tendermedewerkers hier het belang van te laten inzien. Dit lijkt wederom een open deur, maar de feiten leren dat er altijd weer discussie ontstaat over informatie die niet goed gedocumenteerd is. 7.2.6 Stap 18 en stap 19: Analyseren klantvraag en de variantenstudie
De volgende stap in het tenderhandboek is het analyseren van de klantvraag. Hierbij wordt er gekeken naar wat de opdrachtgever nu echt wil en worden de onduidelijkheden uit de vraag gehaald. Een stap die van wezenlijk belang is voor het verkrijgen van een winnende inschrijving. Uit de onderzoeksresultaten bleek dat veel respondenten het gebruik van een jurist bij het toetsen van het ontwerp bij geïntegreerde contractvormen noodzakelijk achten. Analyseer en bekijk daarom als tenderteam samen met de jurist kritisch het Programma van Eisen of de vraagspecificatie. Bij twijfel over onduidelijke eisen heeft het de aanbeveling om een jurist te raadplegen en in overleg met deze over de onduidelijkheid met de opdrachtgever te communiceren. Het is hierbij belangrijk om de lat bij twijfel niet te hoog te leggen. Voorkomen is beter dan genezen. Uit het onderzoek naar de aanbestedingsgeschillen bleek dat er steeds vaker over het ontwerp wordt gediscussieerd bij aanbestedingsgeschillen. Hierbij gaat het om de vraag of het ontwerp binnen het Programma van Eisen of de vraagspecificatie valt. Probeer het onderscheid tussen eisen, wensen, randvoorwaarden of aannames duidelijk te krijgen. Wees niet bang voor het delen van informatie met de concurrent. Het is namelijk belangrijker en kostenbesparender om geschillen in de aanbestedingsfase en uitvoeringsfase te voorkomen met het proactief verduidelijkt krijgen van de eisen, dan dat er een geschil ontstaat en uiteindelijk het project wordt misgelopen of voor financiële tegenvallers zorgt.
~ 161 ~
Tenslotte is het bij het interpreteren van de eisen ook van belang om dit vanuit meerdere specialismen te doen. Juridische, financiële en technische mensen moeten zich gezamenlijk over de eisen buigen, zoals ook in hoofdstuk 4 al duidelijk werd gemaakt. Een punt wat in het huidige tenderhandboek benadrukt wordt. Dit zorgt voor een betere interne communicatie en leidt tot minder potentiële geschillen. De Aanbestedingswet biedt opdrachtnemers de mogelijkheid om, tot minimaal zes dagen voor het sluiten van de inschrijvingstermijn vanaf de publicatie van de aanbesteding, vragen te stellen over de aanbestedingsstukken en de selectieleidraad.301 De opdrachtgever geeft hierop antwoord in een nota van inlichtingen.302 Een belangrijk aspect hierbij is dat de opdrachtgever het antwoord, in het licht van de beginselen van transparantie en gelijkheid, met alle potentiële inschrijvers deelt, behoudens de commerciële inlichtingen.303 Dit zijn inlichtingen die de concurrentie niet schaden en het commerciële belang van de vragende potentiële inschrijver bewaken. Als opdrachtnemer is het dus belangrijk om de vragen in overleg met de jurist zoveel mogelijk als commerciële vraag te stellen, wanneer de aanbestedingsdocumenten deze optie toestaan. Wijs de opdrachtgever ook op deze mogelijkheid en probeer de grenzen van wet op te zoeken om zoveel mogelijk voordeel te behalen, zeker bij geïntegreerde contractvormen. Er liggen hier kansen voor een concurrentievoorsprong. In het tenderteam is het van belang om de vragen zo snel mogelijk te stellen. Dit voorkomt hoge kosten om de offerte en prijs opnieuw aan te passen. Daarnaast wordt de opdrachtgever in een zo vroeg mogelijk stadium op onduidelijkheden gewezen. In het licht van proactief juridisch handelen, kunnen onduidelijkheden in de uitvoeringsfase voorkomen worden in het voortraject. Er moet met andere woorden een vraagcultuur ontstaan. De Gids Proportionaliteit gaat ook in op deze materie in hoofdstuk 4. In hoofdstuk 4.4 wordt het niet proactief stellen van vragen aan de kaak gesteld. Als argument wordt hier genoemd dat opdrachtnemers bang zijn om vanwege het etiket klager het werk niet gegund te krijgen. In het licht van proactief juridische handelen is dit een kwalijke zaak.304 Potentiële juridische geschillen worden voorkomen door wel om verduidelijking te vragen en een klacht in te dienen bij een onduidelijkheid of een onrechtmatigheid. Op deze manier kunnen wijzigingen nog financieel gunstig worden doorgevoerd. Het is wel van belang om als opdrachtnemer het onderscheid tussen een klacht en een verzoek tot het verkrijgen van een inlichting te kennen. Uit de onderzoeksresultaten bleek dat de rechter veel belang hecht aan het klagen over onrechtmatigheden en het mogelijke gebruik hiervoor van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Om zich als klager tot de Commissie te wenden moet er eerst 301
Aanbestedingswet, Art. 2.54 lid 1. Aanbestedingswet, Art. 2.53 lid 1 en 2. 303 Aanbestedingswet, Art. 2.53 lid 3 en Aanbestedings Reglement Werken, Art. 2.14. 304 Gids Proportionaliteit 2013, pagina 57. 302
~ 162 ~
een klacht worden ingediend bij de opdrachtgever. Met een klacht wordt dan een duidelijke schriftelijke uiting van ontevredenheid bedoeld met een corrigerend of afwijzend karakter. Een vraag is het verzoek tot het verkrijgen van een inlichting. Dit gaat puur om een verduidelijking. Vragen over bepalingen die niet proportioneel zijn, zijn bijvoorbeeld een klacht. Maak het tenderteam bewust van dit verschil en maak ook gebruik van beide mogelijkheden. Omdat het van belang is om zo min mogelijk geschillen te krijgen, is het noodzakelijk om de opdrachtgever erop te wijzen dat hij de mogelijkheden tot klagen niet te kort open laat staan. Opdrachtnemers moeten de tijd krijgen om de aanbestedingsstukken te analyseren. Vraag daarnaast ook direct om antwoord. Dikwijls worden vragen in één sessie/document beantwoord. Wanneer een aanbestedingsprocedure dan niet correct blijkt te zijn, dan kost het herzien van deze procedure alle partijen veel geld. Een laatste potentieel juridisch geschil rond de inlichtingenrondes wordt veroorzaakt door het niet serieus beantwoorden van de vragen om inlichtingen. Neem dan ook als opdrachtnemer geen genoegen met antwoorden als: ‘zie de aanbestedingsleidraad’ of ‘zie het bestek’. Vraag altijd door om meer duidelijkheid. Proactief juridisch handelen is nu eenmaal het voorkomen van geschillen. Het nu om verduidelijking vragen is financieel gunstiger dan een geschil in de aanbestedingsfase of de uitvoeringsfase. Houdt in ieder geval bij het bovenstaande in de gaten dat de relatie met de klant voorop staat. Probeer deze relatie niet te verstoren, los een verschil van mening constructief op. Voor dialogen geldt eigenlijk hetzelfde als het hier bovenstaande met dien verstande dat het gedrag van de vertegenwoordigde personen nog belangrijker is. Communicatie en samenwerking moeten hier nog meer centraal staan. Zorg dan ook proactief voor een goede voorbereiding. Wanneer er naar aanleiding van de nota’s van inlichtingen en eventuele dialogen een wijziging in het aanbestedingsdossier komt, is het gezien de onderzoeksresultaten noodzakelijk om deze goed en snel te communiceren met het tenderteam en de inschrijving hierop aan te passen. Deze vertaalslag gaat nog dikwijls fout. Zorg voor een verantwoordelijk persoon en doordenk de gevolgen van een wijziging goed. Bevestig en documenteer de gemaakte afspraken en de overwegingen hierachter in het licht van een mogelijke procedure en toekomstige evaluaties. Stap 19 betreft de variantenstudie. Vanuit het proactief juridisch oogpunt is het belangrijk om allerlei mogelijke varianten en EMVI uitwerkingen te toetsen aan de eisen van de klant en de wet. Bij lichte twijfel verdient het de aanbeveling om een jurist om advies te vragen. Koppel ook richting de jurist terug wat er met zijn advies is gedaan. Zo worden er verantwoordelijkheden geschapen. Zet in ieder geval de wensen van de klant altijd op de voorgrond en probeer door middel van commerciële inlichtingen de varianten te toetsen.
~ 163 ~
7.3 Selecteren en uitwerken oplossingsrichtingen
Ook het selecteren en uitwerken van de oplossingsrichtingen heeft juridische aandacht nodig in het voortraject. In deze paragraaf gaan we dan ook in op het selecteren en uitwerken van deze oplossingsrichtingen in het licht van proactief juridisch handelen. 7.3.1 Stap 20 en stap 21: Het kiezen van de oplossingsrichtingen en uitwerken hiervan
Opvallend genoeg is er in het tenderhandboek geen aandacht is voor het toetsen van het model en de EMVI plannen door juristen aan de eisen uit de aanbestedingsdocumenten en de vigerende weten regelgeving. Uit de onderzoeksresultaten bleek dat veel opdrachtgevers en opdrachtnemers het juist belangrijk vinden om bij geïntegreerde contracten de inschrijving, dus ook het ontwerp, te laten toetsen door een jurist in de vorm van een scan. Ook bleek dat er bij aanbestedingsgeschillen ook een trend zichtbaar is naar meer geschillen over het ontwerp bij geïntegreerde contracten. Door het voorlopig ontwerp en de EMVI plannen al te toetsen, kan er nog vroegtijdig worden ingegrepen en worden er dus onnodige kosten voorkomen. Hierbij moeten de wijzigingen uit de nota’s van inlichtingen niet vergeten worden en goed geïnterpreteerd worden . De jurist moet hierbij proactief in teamverband geconsulteerd worden. Het kan bijvoorbeeld in de praktijk voorkomen dat het ontwerp bij indiening niet (geheel) blijkt te voldoen aan de bouwregels. Er ontstaan zo vergunningsproblemen, en de wijzigingen stapelen zich op. Dit zorgt voor een slechte samenwerking (binnen het bouwteam en een vijandige relatie met de klant) en hoge kosten. Daarnaast kan het ook voor komen dat het ontwerp niet blijkt te voldoen aan het Programma van Eisen. Tenslotte kan op het gebied van EMVI plannen het bijvoorbeeld voor komen dat het plan van aanpak teveel pagina’s kent. Het verdient de aanbeveling om het voorlopig ontwerp en de voorlopige EMVI plannen door middel van een juridische scan te laten toetsen aan de aanbestedingsdocumenten en de vigerende wet- en regelgeving om zo faalkosten en frictie te voorkomen. Eventueel kan hierbij gebruik gemaakt worden van het stellen van vragen aan de opdrachtgever. Ook hier moet er weer een terugkoppeling richting de jurist plaatsvinden over wat er gedaan is met het advies. De verdere uitwerking, zoals die staat vermeld onder stap 20 is wel in overeenstemming met proactief juridisch handelen. Vervolgens kan, eventueel na aanpassing, het ontwerp verder uitgewerkt worden. Hierbij moeten de punten, zoals die in het tenderhandboek in appendix 5 vermeld staan, in de gaten worden gehouden. Het ontwerp moet haalbaar, maakbaar en uitvoerbaar zijn. Ook nu moet er bij twijfel over de juridische haalbaarheid van een ontwerp niet geschroomd worden om de jurist om advies te vragen.
~ 164 ~
In deze fase van uitwerking is het belangrijk dat interne communicatie goed op elkaar afgestemd wordt volgens het tenderhandboek. Dit heet het afstemmen van raakvlakken. Deze raakvlakken worden beheerd in Relatics. Een goede afstemming hiervan voorkomt faalkosten. Een andere beheersmaatregel tegen miscommunicatie in het huidige tenderhandboek is het demarcatieoverzicht. Hierin worden afspraken over technische raakvlakken tussen de verschillende disciplines vastgelegd. Dit zorgt voor een heldere interne communicatie. Het is belangrijk dat alle disciplines hier input aan leveren. In het kader van een goede communicatie met de opdrachtgever is het van belang om alle mogelijke risico’s en voornamelijk de projectrisico’s bespreekbaar te maken door deze expliciet te benoemen en te beheersen. De fundamentele oorzaken van handelingen die fout kunnen gaan moeten besproken worden. Door het benoemen en uitvoeren van beheersmaatregelen, voordat risico’s daadwerkelijk zijn opgetreden, wordt het mogelijk proactief met risico’s om te gaan, in plaats van het reactieve afwachten tot een bepaald risico zich verwezenlijkt. Het is van belang om het proces van risico inventarisatie te blijven doen, omdat er op elk moment weer nieuwe risico’s kunnen ontstaan. Dus het risicodossier uit eerdere fases moet voortgezet worden. De geïnventariseerde risico’s kunnen verminderd, vermeden of overgedragen worden. Voor het verminderen van risico’s is het van belang om zowel preventieve maatregelen op te nemen ter voorkoming en correctieve maatregelen ter beheersing van een verwezenlijkt risico. Logischerwijs moet diegene die het risico het beste kan beheersen, het risico ook dragen.305 De jurist moet bij deze risicoanalyse in ieder geval betrokken worden bij het voeren van overleg over de beheersing van de contractuele risico’s. De jurist adviseert proactief over het benutten van contractuele kansen, het oplossen van problemen, mitigeert risico’s en brengt processen en procedures in kaart met betrekking tot de contracten. Tenslotte hoort de jurist in deze fase betrokken te worden bij het voorbereiden / tot stand komen en het formaliseren van onderaannemingsovereenkomsten, bouwcombinaties, bouwallianties of andere samenwerkingsverbanden. 7.3.2 Stap 22: Review gekozen oplossingen
Uiteindelijk wordt er één oplossing gekozen. Het is belangrijk om deze gekozen oplossing nog één keer te controleren en na te gaan of de opgestelde Strategie to Win gevolgd bereikt is en of er dus met andere woorden een winnend ontwerp ligt.
305
Williams 2004, p. 33.
~ 165 ~
Het is van cruciaal belang om nog één keer te toetsen of de gekozen oplossing voldoet aan de eisen van de opdrachtgever en de vigerende wet- en regelgeving. Het is namelijk de laatste kans om nog tegen lage kosten wijzigingen aan te brengen, voordat de gekozen oplossing uitgewerkt wordt. In deze fase kan een ander tenderteam (inclusief jurist) het ontwerp nog een laatste maal toetsen. Het gaat dus om een onafhankelijke toets door kritische collega’s. Na het definitief kiezen van de oplossing wordt deze uitgewerkt in de aanbieding. Hierover gaat de volgende paragraaf. 7.4 Uitwerken en indienen aanbieding
Het tenderteam is in deze fase al geruime tijd onderweg en het corrigeren van een juridische fout leidt in deze fase al tot veel hogere kosten dan in de fases hiervoor. Toch is het noodzakelijk dat ook in deze fase proactief juridisch gehandeld wordt om zo geschillen te vermijden. In deze paragraaf zal dan ook het proactief juridisch handelen bij het uitwerken van de aanbieding behandeld worden. 7.4.1 Stap 23 en stap 24: Bevriezen ontwerp en uitwerken aanbieding
Bij het tenderhandboek is een aandachtspuntenlijst waarin duidelijk wordt aangegeven wanneer het noodzakelijk dan wel wenselijk is om een wijziging en/of aanpassing al dan niet door te voeren. Wijzigingen en aanpassingen zorgen voor een slechtere interne communicatie wanneer zij niet adequaat worden doorgegeven. Het risico op fouten is groter. Het is dan ook zaak om het Programma van Eisen van de opdrachtgever zo vroeg mogelijk goed te analyseren, zodat wijzigingen en aanpassingen in deze fase al niet meer nodig zijn. Het is belangrijk om op dit punt ontwerpzaken die nog niet op orde zijn, aan te kaarten bij de opdrachtgever. Hierbij moet het belang van de klant voorop staan en moeten partijen op een goede wijze communiceren zonder elkaar op de kast te jagen. Wanneer het tenderteam het er over eens is dat ontwerp vastgelegd kan worden en dat het in overeenstemming is met alle vereisten, dan kan het ontwerp bevroren worden. Door het bevriezen van het ontwerp kunnen definitieve kosten berekend worden en kan het inkoopproces in gang worden gezet. In stap 24 wordt vervolgens begonnen met het uitwerken van de aanbieding. Aangezien uit de onderzoeksresultaten blijkt dat juist de communicatie vaak te wensen over laat tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer is het van belang om de informatie die straks in de uitvoeringsfase noodzakelijk is op een goede manier over te dragen. Het verdient hierbij de aanbeveling om mensen te gebruiken die al in de precontractuele fase betrokken waren bij het project. Zij hebben al over het project gecommuniceerd met de opdrachtgever en zij kunnen dit traject beter voort zetten.
~ 166 ~
Vanuit juridisch oogpunt moet alle verkregen informatie van de opdrachtgever gedocumenteerd worden om zo voorbereid te zijn op potentiële juridische geschillen over het contract. Daarnaast moet er nagedacht worden over het beheersen van het contract en het beheersen van de mogelijke potentiële contractuele geschillen in de uitvoeringsfase. Ook nu verdient het de aanbeveling om een jurist in te zetten die al in de precontractuele fase meegewerkt heeft aan de aanbieding. Deze heeft als het goed is de juiste communicatielijnen al gevonden en dat komt de relatie met de opdrachtgever ten goede. 7.4.2 Stap 25 en stap 26: Opstellen definitieve begroting en het uitwerken van de EMVI documenten
Stap 25 betreft het opstellen van de begroting op basis van de kostprijs. Hiervoor zijn een calculatieontwerp en aanbiedingsontwerp noodzakelijk. Vanuit het oogpunt van juridische risico’s is het belangrijk dat beiden voldoen aan de vereisten van de opdrachtgever om niet in een aanbestedingsgeschil of uitvoeringsgeschil terecht te komen. Ook hiervoor geldt weer een goede communicatie als uitgangspunt en een mogelijkheid tot het vragen van advies bij de jurist bij onduidelijkheden over de wijze van detaillering. Na het bepalen van de inschrijfprijs moet het al eerder genoemde A-formulier worden ingevuld. Zie voor opmerkingen hierover paragraaf 1.3. Vervolgens worden in overeenstemming met stap 26 de EMVI documenten klaar gemaakt voor indiening. Ook over de uitwerking hiervan is al eerder aangehaald dat advies en communicatie over de precieze vereisten van wezenlijk belang zijn voor een succesvolle aanbieding. 7.4.3 Stap 27 en stap 28: Review aanbieding en review calculatie
In stap 27 wordt een laatste controle van de EMVI plannen en de volledigheid van het aanbiedingsdossier gehouden. In een laatste toets wordt gekeken of de plannen voldoen aan wat de opdrachtgever vraagt en of de plannen ook echt antwoord op die vraag geven. Wederom moet er bij twijfel niet geaarzeld worden om de jurist om advies te vragen. Tenslotte moet de volledigheid van het aanbiedingsdossier worden nagegaan. Uit de onderzoeksresultaten naar aanbestedingsgeschillen bleek dat er nog regelmatig onderdelen vergeten worden bij inschrijvingen, wat vervolgens een ongeldige inschrijving oplevert. Loop dan ook met behulp van een controlelijst nog één keer de vereisten na. Let hierbij ook op de vereisten voor partners, zoals onderaannemers. Vervolgens moet er een controle van de calculatie worden gehouden. In het kader van proactief juridisch handelen is het inschrijven fors beneden de kostprijs een ongeoorloofde praktijk. Medewerkers moeten hier ook van doordrongen worden. Abnormaal laag inschrijven brengt gegarandeerd juridische geschillen met zich mee, omdat het geld ergens terug verdiend moet worden. Zoals in het onderzoek duidelijk werd, is dit nu juist één van de hoofdoorzaken van
~ 167 ~
aanbestedingsgeschillen en uitvoeringsgeschillen. Zo kan er een aanbestedingsgeschil over het onrealistisch beprijzen van de posten ontstaan of een uitvoeringsgeschil over meerwerk. Deze cultuur moet verdwijnen uit de bouw. Vervolgens moeten risico- en winstpercentages bepaald worden. Hiervoor is het A-formulier bedoeld. Uiteindelijk worden het risicobedrag, het winstpercentage en de aanbiedingsprijs vastgesteld. 7.4.4 Stap 29 en stap 30: Vaststellen aanbieding en indienen aanbieding
In deze stappen wordt de eindaanbieding vastgesteld en wordt deze vervolgens ingediend. In het kader van proactief juridisch handelen is het belangrijk dat de aanbieding op de voorgeschreven wijze en op het voorgeschreven tijdstip wordt ingediend. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat hierbij nog steeds fouten worden gemaakt. Dit zou dan ook opgenomen moeten worden in de controlelijst. 7.5 De evaluatie als extra stap
In deze paragraaf wordt ten slotte stil gestaan bij het leeraspect van een project. Het tenderhandboek van BAM IPM eindigt met stap 30: het indienen van de aanbieding. (Juridisch) risicomanagement kent echter ook een evaluatie die nu nog ontbreekt in het handboek. In deze paragraaf zal kort het nut van deze extra stap uitgelegd worden en zullen handvaten voor een concrete toepassing aangereikt worden. Stap 31 moet de evaluatie van het project en het (juridisch) risicomanagement zijn na de voltooiing van een project. Een evaluatie helpt om verbeterpunten op te sporen en om te leren van fouten in het verleden. Alleen op deze wijze kunnen projecten in de toekomst verder worden verbeterd. Deze evaluatie zou met zowel het projectteam als het tenderteam na afloop van een project moeten plaatsvinden. Het projectteam moet de gemaakte fouten, die te herleiden zijn tot het voortraject, rapporteren aan het tenderteam. Het tenderteam leert zo van haar fouten. Alleen een openhartig gesprek met alle betrokkenen tijdens de tender en de uitvoering hierover werkt. Medewerkers moeten zich hierbij kwetsbaar opstellen en eerlijk zijn. Bovendien moet de mening van elke medewerker gerespecteerd worden. De gemaakte fouten zouden bijvoorbeeld achterhaald kunnen worden met een enquête onder medewerkers, klanten en leveranciers. Alle geschilpunten tijdens de aanbestedingsfase en de uitvoeringsfase moeten besproken worden. Daarnaast moet er ook een vergelijking worden gemaakt met voorgaande projecten. Zijn er nu minder geschillen geweest dit project en waardoor kwam dit? Een goede evaluatie gaat echter verder dan alleen naar de fouten te kijken. Ook zaken die juist succes brachten moeten openhartig besproken worden. Dus stel dat er 10% netto winst is gemaakt
~ 168 ~
op een project dan moet de vraag zijn: waar hebben wij die winst mee gemaakt? Mogelijk valt deze winst op een zelfde manier in een volgend project ook weer te behalen. Ook moet de kwaliteit van het (juridisch) risicomanagement worden vastgesteld. Zo moet er nagegaan worden hoeveel van de risico’s die plaatsvonden vooraf niet bekend waren bij het projectteam. Daarnaast moet er gekeken worden of de kans op en de gevolgen van een risico goed waren ingeschat. Waren bovendien de oorzaken en de gevolgen van de risico’s die opgetreden zijn bekend? Relevante vragen die allemaal tijdens de evaluatie beantwoord kunnen worden. Het verdient de aanbeveling om de bovenstaande evaluatie schriftelijk vast te leggen, geanonimiseerd te houden en zo beknopt mogelijk te houden. Dit vergroot naar mijn idee het leereffect het meest. Het is belangrijk dat in ieder geval de effectiviteit van de gekozen beheersmaatregel besproken wordt. 7.6 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk stond de confrontatie tussen de praktijk en de theorie centraal zijn. De voorlopige aanbevelingen uit het vorige hoofdstuk zijn in dit hoofdstuk getoetst. Hierbij is vastgesteld dat deze praktisch haalbaar zijn. In dit hoofdstuk wordt aan de hand van een actueel tenderhandboek gekeken hoe deze oorzaken op dit moment proactief juridisch behandeld worden. Bij het doornemen van het tenderhandboek blijkt dat de jurist niet tot nauwelijks genoemd wordt in de stappen. Er is dan ook gekozen voor een meer prominente plaats van de jurist in de precontractuele fase. Proactief betekent dat de jurist onderdeel is van het team en in het gehele proces betrokken wordt. Door deze toevoeging aan het team wordt de drempel voor het benaderen van de jurist verlaagd. Zo maakt de jurist nu onderdeel uit van een tenderteamteam en kan hij daarnaast als adviseur gebruikt worden bij talloze beslissingen. Duidelijk is in ieder geval dat de jurist, als specialist, meer betrokken moet worden bij de contractuele duiding van risico’s, omdat dit als één van de belangrijkste oorzaken van juridische geschillen wordt gezien. Het gaat er dan om hoe de beheersing van de risico’s contractueel wordt geregeld. Het gaat met andere woorden om het vertalen van de techniek naar het contract. Naast een meer prominente rol voor de jurist staat ook de communicatie met de opdrachtgever centraal. Er zijn opties genoemd om deze relatie te verbeteren, zoals de martkconsultatie en daarnaast wordt er aangeraden om meer- en duidelijke vragen te stellen aan de opdrachtgever over onduidelijke stukken. Tenslotte is er nog aandacht voor het leeraspect. Er moet geleerd worden van fouten en successen uit het verleden. Door middel van evaluaties en trainingen moeten medewerkers leren om juridische risico’s te beheersen en moet daarmee de interne communicatie verbeteren. Uiteindelijk is er dus vastgesteld dat de aanbevelingen op basis van de theoriestudie en het onderzoek in de praktijk kunnen wordt toegepast.
~ 169 ~
Hoofdstuk 8: Definitieve conclusie en aanbevelingen In deze masterthesis staat het proactief juridisch handelen binnen de bouw centraal. Aan het begin van het onderzoek heb ik de reden en het doel van dit onderzoek uiteengezet. Aan de hand daarvan is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:
‘Hoe kunnen bouwbedrijven de juridische risico’s, die hun oorsprong vinden in de precontractuele fase, proactief beheersen in deze zelfde fase van een project en welke rol dient de (bedrijfs)jurist hierbij te spelen? 8.1 Conclusie onderzoek
Om deze hoofdvraag te beantwoorden zijn in deze thesis eerst op basis van de literatuur de begrippen ‘juridisch risico’ en ‘juridisch risicomanagement’ gedefinieerd en aangepast (H2). Hierbij is de nadruk op het beheersen van de oorzaken die leiden tot potentiële geschillen gelegd. Deze potentiële geschillen kunnen samenhangen met contracten, wet- regelgeving, andere afspraken en de kwalificatie van de feiten in het licht van de contracten en wet- en regelgeving. Vervolgens is de theorie rond het aanbestedings- en bouwrecht behandeld waarbij gekeken is naar de ontwikkelingen op het contractueel gebied en de werking van het kort geding in aanbestedingszaken (H3). Vooral de beperkende rol in communicatief opzicht van de beginselen van gelijkheid en transparantie viel hierbij op. In het daaropvolgende hoofdstuk is onderzocht wat proactief juridisch handelen precies inhoudt en in hoeverre Nederland hier al bekend mee is (H4). In dit hoofdstuk is ook de koppeling met juridisch risicomanagement en de bouw gemaakt. Proactief juridisch handelen is daarbij gedefinieerd als ‘het vooraf werkzaam zijn met juridische geschillen’. In de precontractuele fase moet er dus al zoveel mogelijk geanticipeerd worden op potentiële geschillen in deze zelfde fase dan wel in de uitvoeringsfase van een bouwproject. Uit het literatuuronderzoek bleek dat juridisch risicomanagement een hulpmiddel is waarmee proactief juridisch gehandeld kan worden. Ook werd in dit hoofdstuk op basis van de theorie duidelijk dat de jurist bij het gehele bouwproces betrokken moet worden en als volwaardig onderdeel van het team moet worden gezien. In het praktisch jurisprudentieonderzoek zijn vervolgens alle aanbestedingszaken van de laatste 2,5 jaar kritisch onderzocht op de oorzaken die leiden tot aanbestedingsgeschillen (H5). Hierbij vielen in zijn algemeenheid vooral het lage winstpercentage voor de opdrachtnemer in rechtszaken op en de bewijsproblemen van opdrachtnemers in deze rechtszaken. Als belangrijkste oorzaken kwamen vooral de verschillende misinterpretaties van de aanbestedingsstukken door een slechte
~ 170 ~
communicatie tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer naar voren. Ook het bewust overtreden van de relevante wet- en regelgeving mag niet ontbreken als oorzaak van aanbestedingsgeschillen (in de ogen van de rechter). Onder opdrachtnemers wordt liever gesproken over strategisch inschrijven. Vervolgens werd door middel van een enquêteonderzoek duidelijk dat de verzuiling van specialismen en het onvoldoende toepassen van juridisch risicomanagement tot veel uitvoeringsgeschillen leiden. (H5). Vooral onduidelijkheden met betrekking tot het contract en een slechte samenwerking tussen zowel de opdrachtgever en opdrachtnemer als intern tussen de verschillende disciplines binnen de organisaties leiden volgens respondenten tot veel uitvoeringsgeschillen. Daarnaast werd duidelijk dat respondenten de jurist bij geïntegreerde contractvormen alleen van toegevoegde waarde vinden bij contractscans, terwijl deze juist gezien de onderzoeksresultaten een veel grotere en meer proactieve rol moet spelen. Bij traditionele contractvormen wordt de toegevoegde waarde van juristen door een groot gedeelte van de respondenten zelfs niet eens ingezien. Ook de betekenis van een juridisch risico en wat juridisch risicomanagement nu is, is voor veel respondenten onduidelijk. Aan de hand van de bevindingen uit de literatuur en de onderzoeken zijn vervolgens voorlopige aanbevelingen geschreven die daarna getoetst zijn (H6). In het vorige hoofdstuk werd middels een toetsing van de voorlopige aanbevelingen duidelijk dat er aan opdrachtnemerszijde voldoende mogelijkheden zijn om proactief juridisch te handelen in de precontractuele fase (H7). Er is vastgesteld dat de voorlopige aanbevelingen praktisch haalbaar zijn. Bovendien blijkt uit het onderzoek dat er aanbestedingsrechtelijk voldoende wettelijke randvoorwaarden zijn voor proactief juridisch handelen. Tenslotte is er ook onder de opdrachtnemers en de opdrachtgevers voldoende draagvlak voor proactief juridisch handelen. Allereerst wil ik echter in zijn algemeenheid opmerken dat het van belang is dat zowel de wetgever, opdrachtgever als opdrachtnemer proactief (juridisch) gaan denken en daarbij continu gebruik maken van de principes van risicomanagement in overeenstemming met het geschrevene in deze masterthesis. Hiervoor is een verandering van denken bij alle stakeholders noodzakelijk. In de onderstaande definitieve aanbeveling wil ik enkele handvaten aanreiken waarmee dit proactief juridisch denken concreet vorm gegeven kan worden. Daarnaast wil ik benadrukken dat mijn aanbevelingen en conclusies zich primair richten op de complexe en meer omvangrijke bouwprojecten. 8.2 Aanbevelingen onderzoek 8.2.1 Wetgever
De hoofdvraag van deze masterthesis mag dan toegespitst zijn op hoe bouwbedrijven de juridische risico’s proactief kunnen beheersen in de precontractuele fase, maar gaandeweg het onderzoek
~ 171 ~
bleek dat ook de wetgever een belangrijke rol kan spelen in het proactief juridisch handelen. Zij kan namelijk het kader scheppen waarin proactief juridisch kan worden gehandeld. Vandaar dat ik in deze definitieve aanbeveling mij allereerst tot de wetgever richt. Uit het onderzoek bleek dat door een snel veranderende markt contracten steeds omvangrijker en complexer worden. De financiële belangen worden hiermee steeds groter. Het risico op omissies en daarmee geschillen neemt hierdoor sterk toe. In het huidige Nederlandse aanbestedingsrechtelijk systeem is het kort geding in beginsel het rechtsmiddel om deze zogenaamde aanbestedingsgeschillen op te lossen. Civiele rechters die geen bouwkundig/technisch expert zijn, beslissen in een korte tijd over een aanbestedingsgeschil, waarbij snelheid boven zorgvuldigheid gaat. Uit het onderzoek bleek dat er regelmatig geschillen ontstaan door een wisselende interpretatie van de aanbestedingsdocumenten. De gevolgen van een dergelijke miscommunicatie zijn voor een opdrachtnemer erg groot. Uit het onderzoek bleek dat door een kleine omissie opdrachtnemers in het huidige aanbestedingsrechtelijk systeem een project niet gegund kunnen krijgen. Mijn mening is dan ook dat de werking van het kort geding als huidig rechtsmiddel niet past bij de veranderende markt in de bouw, waarbij de belangen van steeds omvangrijkere en complexere projecten vele malen groter zijn dan een aantal jaar geleden. Meer deskundigheid en zorgvuldigheid zijn vereist om een evenwichtige afweging te kunnen maken in deze belangrijke aanbestedingsgeschillen. Daarnaast zou ook onderzocht kunnen worden hoe meer proactief omissies en onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten geïdentificeerd kunnen worden en wat daarbij de rol van de Commissie van Aanbestedingsexperts en het Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra kan zijn. Zo kan naar mijn mening een bindende bevoegdheid voor de Commissie van Aanbestedingsexperts of de toevoeging van technische experts aan de rechters in een kort geding de oplossing zijn voor de huidige aanbestedingsproblematiek. Een onderzoek naar de mogelijkheid hiertoe valt zeker aan te bevelen. 8.2.2 Opdrachtgever
Naast de rol van de wetgever bleek in dit onderzoek dat ook de opdrachtgever zelf een belangrijke rol kan spelen in het proactief juridisch handelen. In het onderzoek kwam naar voren dat het inventariseren en beheersen van de (juridische) risico’s vaak te wensen over laat en tot veel potentiële geschillen leidt. Daarnaast geven zowel opdrachtgevers zelf, opdrachtnemers en rechters aan dat er meer transparantie en communicatie is vereist in de precontractuele fase. Potentiële geschillen moeten in de precontractuele fase al geïdentificeerd worden en vervolgens in een onderlinge dialoog besproken worden. De jurisprudentie geeft hierbij aan dat, ondanks het gelijkheids- en transparantiebeginsel, er voldoende ruimte is om proactief in de precontractuele fase
~ 172 ~
potentiële geschillen te bespreken.306 Dit wordt echter in de praktijk te weinig gedaan, terwijl er onder de respondenten wel genoeg draagvlak is om potentiële geschillen /risico’s te bespreken. Mijn aanbeveling is dan ook dat opdrachtgevers zoveel mogelijk gebruik maken van aanbestedingsvormen, waarbij er veel ruimte is voor communicatie over risico’s, zoals de concurrentiegerichte dialoog. Hierbij verdient het ook de aanbeveling om meer gebruik te maken van de marktconsultatie, indien mogelijk met juristen, om gezamenlijke risicosessies te houden. Potentiële geschillen worden hiermee voorkomen. De jurist moet in ieder geval altijd en tijdig betrokken worden bij de risico-inventarisatie. Hij kan als expert de vertaling maken van de techniek naar juridische risico’s ergo het contract. Andere mogelijkheden om potentiële geschillen te voorkomen zijn het opnemen van harde criteria aangaande abnormale lage inschrijvingen die vrij door de opdrachtgever kunnen worden opgenomen in de aanbestedingsdocumenten en het opnemen van past performance in de aanbestedingsdocumenten. De wetgeving op deze twee gebieden is op dit moment nog niet dwingendrechtelijk en zal dan ook pas bindend worden wanneer opdrachtgevers bepalingen hierover opnemen in de aanbestedingsdocumenten. In het kader van proactief juridisch handelen zijn het echter wel twee belangrijke pijlers. Bij past performance kunnen aan de hand van het verleden opdrachtgevers opdrachtnemers vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief belonen, indien vast is komen te staan dat de betreffende opdrachtnemer(s) adequaat kunnen samenwerken met de opdrachtgever. Hierdoor hebben opdrachtnemers de prikkel om zo geschilvrij mogelijk te werken. Bepalingen met betrekking tot lage inschrijvingen voorkomen prijsdumping en daarmee de prikkel om door middel van geschillen alsnog meer geld uit een project te halen voor opdrachtnemers in het nadeel van de opdrachtgevers. Een laatste aanbeveling voor opdrachtgevers betreft tenslotte het effectiever gebruiken van de nota’s van inlichtingen. Uit de jurisprudentie volgt dat opdrachtgevers vaak onduidelijk antwoord geven op vragen van opdrachtnemers. Voorbeelden hiervan zijn antwoorden als zie bestek of zie aanbestedingsleidraad. Door het reserveren en daadwerkelijk gebruiken van voldoende tijd om deze vragen goed te beantwoorden, worden mogelijk vele geschillen in de aanbestedings- en uitvoeringsfase voorkomen. 8.2.3 Opdrachtnemer
Als laatste wordt de opdrachtnemer behandeld. Het onderzoek maakte duidelijk dat er onder hen ook voldoende draagvlak is om proactief juridisch te handelen. Uit de onderzoeksresultaten en de toetsing bleek vervolgens dat een hoofdoorzaak van juridische geschillen de interne- en externe communicatie/samenwerking betreft. Opdrachtnemers en opdrachtgevers bespreken te weinig 306
Zie voor de desbetreffende rechtszaken hoofdstuk 5.
~ 173 ~
proactief potentiële juridische geschillen en intern worden niet op tijd de juiste specialisten in de precontractuele fase in het proces betrokken. Naar mijn mening moeten de drempels van de verschillende afdelingen verlaagd worden om de juiste specialisten op tijd te betrekken bij een bouwproject. In het kader van proactief juridisch handelen moet dan ook een jurist gezamenlijk met zijn contractdeskundige/contractmanager, geïntegreerd worden in het precontractuele proces. De juristen moeten met behulp van het juridisch risicomanagementsysteem uit hoofdstuk 6 de juridische risico’s samen met de andere specialisten identificeren en beheersen binnen de kaders van de aanbestedingsrechtelijke wetgeving en aan de hand daarvan stopmomenten in het precontractuele proces inbouwen. Een belangrijk aandachtspunt hierbij is het vertalen van de techniek naar het contract, oftewel het contractueel duiden van de risico’s. Om hier uitvoering aan te geven, moet de jurist geen reactieve bureaufunctie hebben, maar actief in de business aanwezig zijn bij contactmomenten en actief meedraaien in de risicoinventarisatie en risicobeoordeling. Deze contactmomenten moeten procesmatig worden opgenomen. Daarnaast moet de jurist meer zijn toegevoegde waarde benadrukken binnen de organisatie door middel van presentaties over juridische risico’s. Juristen moeten gebruikt worden voor het vertalen van nieuwe wetgeving en nieuwe contractvormen, met hun risico’s, naar de andere medewerkers. Hierdoor worden andere medewerkers meer risicobewust. In het kader van proactief juridisch handelen is ook het leeraspect van belang. Dit dient te gebeuren door middel van kritisch evaluaties waarbij de werkelijkheid wordt afgezet tegen de initiële inschatting. Hierbij wordt gekeken naar de juistheid en volledigheid van de inschatting en de effectiviteit van de gekozen beheersmaatregel. Al de bovengenoemde aanbevelingen kunnen echt niet plaatsvinden als de juiste mensen niet binnen het bouwbedrijf aanwezig zijn. Het verdient de aanbeveling om kritisch mensen te selecteren die passen bij deze veranderende markt. Projectleiders en projectdirecteuren vervullen veel meer een bruggenbouwerfunctie dan vroeger en dit vergt meer proactieve competenties. Risicomanagement (juridisch) moet onderdeel worden van het denken en risicomanagement moet dus niet alleen bij analyses op basis van computermodellen blijven. Verantwoordelijke mensen moeten aangesproken worden op fouten en successen. Daarnaast moeten de medewerkers de toegevoegde waarde van elkaar inzien en de juiste specialisten op tijd benaderen. Als laatste aanbeveling wil ik het continu documenteren benadrukken met het oogmerk op aanbestedings- en uitvoeringsgeschillen. Vooral aanbestedingszaken vergen een compacte argumentatie en daarnaast zorgt de systematiek voor een slechte winstkans. Om het proactief juridisch denken binnen de organisatie tenslotte te borgen en hier een continuproces van te maken, is het wel noodzakelijk om een functionaris te benoemen die zich bezig
~ 174 ~
houdt met de naleving van beleidswijzigingen en die het denkproces bewaakt. Deze functionaris (mogelijk vanuit juridische zaken) zou zich bezig kunnen houden met het toezien op en het benadrukken van proactief juridisch handelen. De bouw kent gezien het onderzoek een weerbarstige cultuur die niet snel verandert, terwijl dit veranderen wel noodzakelijk is. Proactief juridisch handelen moet daarom onderdeel gaan uitmaken van het DNA van de mensen in de bouw. 8.3 Aanbevelingen voor verder onderzoek
Tijdens het schrijven van deze thesis zijn er tenslotte ook een aantal onderwerpen voorbij gekomen die naar mijn mening in aanmerking komen voor verder onderzoek. Zo kan er allereerst verder onderzoek worden gedaan naar de contractuele duiding van risico’s. Hierbij valt het aan te raden om dit onderzoek vanuit een tenderteam te doen en de hele precontractuele fase te doorlopen om het gedrag en de handelingen van alle stakeholders te monitoren. Uit de enquêtes en de literatuur bleek dat dit een actueel pijnpunt is waar een volledige thesis aan gewijd zou kunnen worden. Een ander mogelijkheid tot vervolgonderzoek is de werking van het kort geding. In de literatuur en in de rechtszaken kwam regelmatig het manco van het kort geding naar voren, dat zich uitte in een gebrek aan kennis bij de rechters. Gezien de steeds complexer wordende contractvormen is dit ook begrijpelijk. Een onderzoek naar nieuwe mogelijkheden tot bindende geschilbeslechting bij aanbestedingen is naar mijn mening dan ook noodzakelijk. Daarnaast zou het ook interessant zijn om onderzoek te doen naar proactief juridisch handelen in andere sectoren dan de bouw. In de bouw wordt door het aanbesteden van projecten al in zekere zin proactief (juridisch) gehandeld, maar bij andere sectoren is dit niet gebruikelijk. Geschilpreventie en juridisch risicomanagement kunnen ook voor deze sectoren een toegevoegde waarde hebben. Het laatste en meest interessante is wat mij betreft een onderzoek naar de mogelijkheden en wensen om meer vakoverstijgende opleidingen aan te bieden. Zo werd in dit onderzoek duidelijk dat de jurist meer onderdeel van de business moet worden. Hij heeft hiervoor wel affiniteit en kennis van de techniek nodig. Alleen op die manier is een goede vertaling van de techniek naar het contract te maken. Een gecombineerde technische en juridische opleiding zou mogelijk van toegevoegde waarde kunnen zijn voor de bouw (en mogelijk ook voor andere sectoren).
~ 175 ~
Literatuurlijst
Boeken Asser Procesrecht 2/ Van Schaick 2011
A.C. van Schaick, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2013.
Beck 1992
U. Beck, Risk Society – Towards a New Modernity, Londen: Sage Publications 1992.
Van den Berg e.a. 2010
M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek, ’s-Gravenhage: Stichting Instituut voor het Bouwrecht 2010.
Van den Berg, Bergman & Chao-Duivels 2013
M.A.M.C van den Berg, A.G. Bergman & M.A.B Chao-Duivels, Bouwrecht in kort bestek, ’sGravenhage: Stichting Instituut voor het Bouwrecht 2013.
Bernstein 1996
P.L. Bernstein, Against The Gods, New York: John Wiley & Sons 1996.
Brown 1950
L.M. Brown, Manual of Preventive Law, New York: Prentice Hall Inc. 1950.
Bodéwes & Van der Hoeven 2009
N. Bodéwes & M. van der Hoeven, De kleine gids risicomanagement 2010, Deventer: Kluwer 2010.
Claes, Janićcijević & Lengkeek 2012
P. Claes, S. Janićijević & R. Lengkeek, Risicomanagement, Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers 2012.
~ 176 ~
Couwenbergh & Haenen 2007
P. Couwenbergh & H. Haenen, De regels en het spel: Gesprekken met Morris Tabaksblat, Amsterdam: Uitgeverij Business Contact 2007.
Van Daelen & Van der Elst 2010
M. van Daelen & C. Van der Elst, Risk Management and Corporate Governance, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2010.
Doorewaard & Verschuren 2007
H. Doorewaard & P. Verschuren, Het ontwerpen van een onderzoek, Den Haag: Boom Lemma 2007.
Garrett 2007
G.A. Garrett, World Class Contracting-4th edition, Riverwoods: Kluwer 2007.
Van Glabbeek 2009
N. van Glabbeek, Succesvol studeren, communiceren en onderzoek, Amsterdam: Pearson Benelux 2009.
Van Heeswijck 2013
A.J. van Heeswijck, Rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures, Deventer: Kluwer 2013.
Jansen 2006
C. Jansen e.a., Leren communiceren, Groningen: Wolters-Noordhoff 2006.
Knechel 2001
R. Knechel, Auditing, Assurance & Risk, Cincinnati, Ohio: South-Western College Publishing 2001.
Kritzer 1990
A. Kritzer, International Contract Manual. Contract Checklists, Boston: Kluwer 1990.
Likert 1932
R. Likert, A Technique for the measurement of Attitudes, New York: The Science Press 1932.
~ 177 ~
Louwman, Ridderbos & Steens 1994
J.H.G. Louwman, M. Ridderbos & H.B.A. Steens, Risicomanagement: Theorie en praktijk, Deventer: Kluwer 1994.
Makkinga & Weijnen 2001
L.C. Makkinga & J.V. Weijnen, ‘Andere vorderingen dan schadevergoeding: niet alleen geld maakt gelukkig’, in: W.H. van Boom, C.E.C. Jansen & J.V. Weijnen (red.), ‘Aanbesteding en aansprakelijkheid, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2001, p. 51-68.
Maslow 1954
A.H. Maslow, Motivation and personality, New York: Harper & Brothers 1954.
Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009
E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend & J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht. Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009.
Pitlo/Hidma & Rutgers 2004
T.R. Hidma & G.R. Rutgers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2004.
Porter 1985
M.E. Porter, Competitive Advantage – Creating and sustaining superior performance, New York: Simon and Schuster Inc. 1985.
Schenk/Blaauw 2002
W. Schenk, Het kort geding. A. Algemeen deel, voortgezet door J.H. Blaauw, Deventer: Kluwer 2002.
Thomas & Wassenaer 2008
C.H.J. Thomas & A.G.J. Wassenaer, www.werkinuitvoering21.com – Interactief naar een nieuwe generatie bouwcontracten, Publicatie van de Vereniging van Bouwrecht Nr. 36, Den Haag: IBR 2008.
Van Romburgh 2014
H.D. van Romburgh, Aanbestedingsrecht – Een inleiding tot het verstrekken van overheidsopdrachte, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2014.
~ 178 ~
Taleb 2007
N.N. Taleb, The Black Swan: The impact of the Highly Improbable, New York: Random House 2007.
Van der Zee 2004
F. van der Zee, Kennisverwerving in de empirische wetenschappen: de methodologie van wetenschappelijk onderzoek, Groningen: BMOOO 2004.
Artikelen in tijdschriften en vakbladen of online gepubliceerd Achtereekte 2013
N. Achtereekte, ‘Juridische risico’s: verantwoordelijkheid neemt toe’ (interview met C. Van der Elst),Risicomanagement (bijlage van Rhijnvis Media bij de Telegraaf), Januari 2013, p. 7.
Adnan e.a. 2012
H. Adnan, ‘Conflict prevention in partnering projects’, Procedia – Social and Behavioral Sciences(35) 2012, p. 772-781.
Akintoye e.a. 2005
A. Akintoye e.a., ‘Critical succes factors for PPP/PFI projects in the UK construction industry’, Construction Management and Economics 2005, afl. 5, p. 459-471.
Akkerman & Bakker 2012
A. Bakker & S.F. Akkerman, ‘Boundary crossing’ binnen en tussen organisaties – Het leerpotentieel van grenzen’, O&O (Opleiding & Ontwikkeling) 2012, afl. 1, p. 15-19.
Bakker & Van Houten 2009
J. Bakker & T. van Houten, ‘Wat verstaat u onder risicomanagement?’, HAN Business Publications 2009, afl. 1, p. 47-53.
Barclift 2009
Z.J. Barclift, ‘Preventive law: A strategy for internal corporate lawyers to advise managers of their ethical obligations’, The Journal of the Legal profession(33) 2008, afl. 33, p. 31-51.
~ 179 ~
Barton & Cooper 2000
T.D. Barton & J.M. Cooper, ‘Preventive Law and Creative Problem Solving: Multi-Dimensional Lawyering’, California Western School of Law, National Center for Preventive Law (NCPL) 2000, (www.preventivelawyer.org/content/pdfs/Multi_Dimensional_Lawyer.pdf), p. 1-37.
Beck 2006
U. Beck, ‘Living in the world risk society’, Economy and Society 2006, afl. 3, p. 329-345.
Bird 2011
R.C. Bird, ‘Law, Strategy and Competitive Advantage’, University of Connecticut, Department of Marketing and Legal studies februari 2011,
(http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1327795&download=yes), p. 1-31.
Brack 2013
A.J.P. Brack, ‘Toezicht, juridische kwaliteit en compliance’, SIGMA februari 2013, afl. 1, p. 18-21.
Bremer 2005
W. Bremer, ‘Samenvatting Review international procurement’, Een samenvatting en conclusie op het vergelijkend onderzoek in mei 2005 van Construction Innovations in opdracht van PIANOO september
2005, p. 1-15.
Brown 1956
L.M. Brown, ‘The Law Office – A preventive law labaratory’, The Pennsylvania Law Review(104) 1956, p. 940-953.
Van der Burgt 2003
M. Van der Burgt, ‘Onderzoek toont aan: Aandacht voor fraudebestrijding laat nog te wensen over’, MCA: Tijdschrift voor organisaties in control 2003, afl. 4, p. 26-34.
Cakmak & Cakmak 2014
E. Cakmak & P.I. Cakmak, ‘An analysis of causes of disputes in the construction industry using analytical network process’, Procedia – Social and Behavioral Sciences(109) 2014, p. 183-187.
~ 180 ~
Croes 2012
M.T. Croes, ‘Companies on their Paths to Justice – How Small and Medium-Sized Enterprises in the Netherlands Deal with Potential Legal Problems’, Utrecht Law Review(8) 2012, afl. 1, p. 51-77.
Dols e.a. 2014
J.P.L.C. Dols e.a., ‘Anders werken, gewoon doen. – Tien geboden voor een nieuwe bouwpraktijk’, Boss Magazine 2014, afl. 49, p. 66-77.
Dorée 2001
A.G. Dorée, ‘Dobberen tussen concurrentie en co-development – De problematiek van samenwerking in de bouw’, Mondelinge tekst oratie prof. dr. ir. A.G. Dorée op 6 september 2001 Universiteit Twente.
De Groot 2006
C. de Groot, ‘Risicomanagement en risicoverslaggeving tegen de achtergrond van corporate governance’, Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie januari/februari 2006, p. 64-71.
DiMatteo 2010
L.A. DiMatteo, ‘Strategic Contracting: Contract Law as a Source of Competitive Advantage’, American Business Law Journal (47) 2010, afl. 4, p. 727-794.
Emanuels & De Munnik 2006
J. Emanuels & W de Munnik, ‘Enterprise Risk Management: integrale risicobeheersing voor bedrijven’, Handboek Financiële Administratieve Modellen juli 2006, p. D3320-1-D3320-20.
Gallagher 1956
R.B. Gallagher, ‘Risk Management: a new phase in cost control’, Hardvard Business Review(34) 1956, afl. 5, p. 75-86.
Georgiou & Jacobs 2012
B. Georgiou & T. Jacobs, ‘Construction Disputes – why do they happen?’, Jackson McDonald oktober 2012, (www.jacmac.com.au/uploaded/News/publications/201210_Contstruction_Disputes_ealert.pdf), p. 1-3.
~ 181 ~
Groton, Quintas & Rubin 2001
J.P. Groton, B. Quintas & R.A. Rubin, ‘A comparison of dispute review boards and adjudication’, The construction law review(18) 2001, afl. 2, p. 275.
Haapio a) 2006
H. Haapio, ‘Introduction to Proactieve Law: A Business Lawyer’s View’, Scandinavian Studies in Law(49) 2006, p. 21-34.
Haapio b) 2006
H. Haapio, ‘Business Success and Problem Prevention through Proactive Contracting’, Scandinavian Studies in Law(49) 2006, p. 149-189.
Haapio & Siedel 2010
H. Haapio & G.J. Siedel, ‘Using Proactive Law for Competitive Advantage’, American Business Law Journal (47) 2010, afl. 4, p. 641-686.
Hacioglu & Zorlu 2012
Ü. Hacioglu & K. Zorlu, ‘The conflict issue in international business and the global leadership’, Procedia – Social and Behavioral Science (41) 2012, p. 100-107.
Hakkarainen & Paavola 2005
K. Hakkarainen & S. Paavola, ‘The knowledge creation metaphor – An emergent epistemological approach to learning’, Science & Education (14) 2005, p. 535-557.
Hedley 2011
G. Hedley, ‘Nine Steps To Signing A Successful Construction Contract’, For construction pros September 2011, (www.forconstructionpros.com/article/10368729/nine-steps-to-signing-asuccessful-construction-contract), p. 1-3.
Ip 2002
S. Ip, ‘An overview of construction claims: How they arise and how to avoid them’, Clark Wilson 2002, (www.cwilson.com/publications/construction/construction-claims.pdf), p. 1-31.
~ 182 ~
Janzing 2006
G.B.M. Janzing, ‘Concurrentievoordelen door risicomanagement’, Praktijkboek Financieel Management 2006, afl. 80, p. 1-22.
Junnonen & Tieva 2009
J.M. Junnonen & A. Tieva, ‘Proactive contracting in Finnish PPP Projects’, International Journal of Strategic Property Management 2009, afl. 13, p. 219-228.
Kallayil & Krappé 2003
G. Kallayil & K. Krappé, ‘Contract Management Is More out of Control Than You Think’, Journal of Contract Management, april 2003, p. 3-8.
Kieft a) 2011
R.M. Kieft, ‘Enterprise Risk Management’, Handboek Treasury Management augustus 2011, p. E1200_1-E1200_22.
Kieft b) 2011
R.M. Kieft, ‘Risicomanagement – plan van aanpak’, Handboek Treasury Management augustus 2011, p. E1050_1-E1050_26.
Long 2013
R.J. Long, ‘Construction Claims Prevention’, Long International 2013, (www.longintl.com/articles/Long_Intl_Construction_Claims_Prevention.pdf), p. 1-57.
Van Luytgaarden 2007
E. van Luytgaarden, ‘Mystificatie, hiërarchie en groepsinitiatie, over juridische opleidingen, juristen en preventief juridisch werken’, Nederlands JuristenBlad(30) 2007, p. 1896-1901.
Van Luytgaarden 2008
E. van Luytgaarden, ‘To be or not to be – over hbo-juristen, (g)een toga en wat ze eigenlijk zouden moeten doen’, Ars Aequi december 2008, p. 912-916.
Magnusson-Sjöberg & Wahlgren 2006
C. Magnusson-Sjöberg & P. Wahlgren‚ ‘A Proactive Approach’, Scandinavian Studies in Law(49) 2006.
~ 183 ~
Mahler 2010
T. Mahler, ‘Tool-supported Legal Risk Management: A Roadmap’, European Journal of Legal Studies(2) 2010, afl. 3, p. 1-24.
Mitkus & Mitkus 2014
S. Mitkus & T. Mitkus, ‘Causes of conflicts in a construction industry: a communicational approach’, Procedia – Social and Behavioral Sciences(110) 2014, p. 777-786.
Nelson & Nielsen 2000
R.L. Nelson & L.B. Nielsen, ‘Cops, Counsel and Entrepreneurs: Constructing the role of inside Counsel in large corporations’, Law & Society Review(34) 2000, afl. 2, p. 457-490.
Pohjonen 2009
S. Pohjonen, ‘Law and Business – Successful business contracting, corporate social responsibility and legal thinking’, JFT 2009, afl. 3-4, p. 470-484.
Stark 2014
R. Stark, ‘See you in Court’, Stedebouw en Architectuur 2014, afl. 3, p. 5.
Taskinen 2006
T.K.J. Taskinen, ‘Some thoughts on proactive counseling and legal mentality’, Scandinavian Studies in Law(49) 2006, p. 227-236.
Williams 2004
C. Williams, ‘Risicomanagement voor contractors – De methode van het afwegen van risico’s en beloningen’, Projectie 2004, afl. 6, p. 33-37.
Zulch 2014
B. Zulch, ‘Leadership communication in project management’, Procedia – Social and Behavioral Sciences(119) 2014, p. 172-181.
~ 184 ~
Publicaties CROW 2012
CROW publicatie 2012, UAV-gc: ruim baan voor innovatieve contracten, Ede: CROW 2005.
Pianoo 2011
Pianoo publicatie 2011, 9 kansen om de markt beter te benutten, Den Haag: Pianoo Expertisecentrum Aanbesteden.
Pianoo 2014
Pianoo publicatie 2014, Hoe pas je EMVI toe? – Handreiking voor inkopers, Den Haag: Pianoo Expertisecentrum Aanbesteden.
ProRail 2012
ProRail publicatie 2012, Procedure ProRail: : ‘Abnormaal lage inschrijvingen’, Utrecht: ProRail 2012.
Stichting aanbestedingsinstituut Bouw & Infra 2013
Stichting Aanbestedingsinstituut voor Bouw & Infra publicatie 2013, Verstandig omgaan met inlichtingen: voorkomen is beter dan genezen (Factsheet 9 in de serie over de Aanbestedingswet),
Zoetermeer: Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra.
Rapporten Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2010
Rapport van het Ministerie van Economische Zaken, Aanbestedingsrechtspraak in Nederland; 1 september 2004 – 31 augustus 2009, juni 2010.
COSO II Rapport 2004
Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO), Internal Control – Integrated Framework, Executive Summary, New York: AICPA Inc. 2004.
~ 185 ~
COSO III Rapport 2013
Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO), Internal Control – Integrated Framework, Executive Summary, New York: AICPA Inc. 2013.
De Nederlandse Coporate Governance Code 2008
Monitoring Commissie Nederlandse Corporate Governance Code, Beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen, december 2008.
De NIVRA-werkgroep Corporate Governance 2009
De NIVRA-werkgroep Corporate Governance, Risicomanagement: een hype? - Wat betekent dit voor bestuurders en commissarissen?, 2009.
Skills for the 21st century general counsel 2013
The Center for the Study of the Legal Profession at Georgetown University Law Center and the Association of Corporate Counsel, Skills for the 21st century general counsel, december 2013.
The case for change 2012
Rapport van Winmark, The case for change - CLO strategies to improve risk management and efficiency, juli 2012.
Websites en online krantenartikelen Commissie van Aanbestedingsexperts 2014
De Commissie van Aanbestedingsexperts, ‘korte introductie van de commissie’, 2014. (www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/).
Doodeman & Kuit 2014
Doodeman & Kuit, ‘Geldzorgen Ballast Nedam nemen toe door PPS A15’, Cobouw 7 oktober 2014. (www.cobouw.nl/nieuws/grootbedrijf/2014/10/07/geldzorgen-ballast-nedam-nemen-toe-door-ppsa15).
~ 186 ~
Eekhout 2014
M. Eekhout, ‘Juridisering van de Bouw’, Cobouw 15 juli 2014. (www.cobouw.nl/nieuws/aanbesteden/2014/07/15/juridisering-van-de-bouw).
Goudswaard 2011
R. Goudswaard, ‘Juridisch risicomanagement nog te vaak onderbelicht’, maart 2011. (www.advocatie.nl/juridisch-risicomanagement-nog-te-vaak-onderbelicht).
Heijbrock 2014
F. Heijbrock, ‘Extra maatregelen voor kosten spoorzone Delft’, Cobouw 14 juli 2014. (www.cobouw.nl/nieuws/algemeen/2014/07/14/extra-maatregelen-voor-kosten-spoorzone).
Houthoff Buruma 2012
Houthoff Buruma, ‘Bedrijfsjuristen Monitor 2012’, Houthoff Buruma 2012. (www.houthoff.com/fileadmin/user_upload/bedrijfsjuristen/BedrijfsjuristenMonitor2012.pdf).
Koelman 2014
H. Koelman, ‘BAM krijgt tik op licht hoger Damrak’, Financieel Dagblad 6 oktober 2014. (www.fd.nl/beurs/897097/bam-krijgt-tik-op-licht-hoger-damrak).
Koskelainen, Pohjonen & Wernick 2012
K. Koskelainen, S. Pohjonen & A. Wernick, ‘Proactieve and trialogic procurement contracting’, ‘Conference on Demand, Innovation and Policy: Underpinning Policy Trends with Academic Analysis organized by Manchester Institute of Innovation Research, MBS’, University of ManchesterManchester Business School 22 & 23 maart 2012.
(https://underpinn.portals.mbs.ac.uk/Portals/70/docs/7.4%20-%20Koskelainen%20et%20al%20%20Proactive%20and%20trialogic.pdf).
Leoné 2013
T. Leoné, ‘ Liever psycholoog dan jurist aan tafel’, Cobouw 1 oktober 2013. (www.cobouw.nl/nieuws/economie/2013/10/01/liever-psycholoog-dan-jurist-aan-tafel).
~ 187 ~
Leoné 2014
T. Leoné, ‘BAM moet tempo maken met lastig knooppunt bij Waalwijk’, Cobouw 25 februari 2014. (www.cobouw.nl/nieuws/aanbesteden/2014/02/26/bam-moet-tempo-maken-met-lastigknooppunt-bij-waalwijk).
Mullink 2014
B. Mullink, ‘BAM verbijsterd na opzegging contract stadhuis Velsen’, Cobouw 29 januari 2014. (www.cobouw.nl/nieuws-kort/algemeen/2014/01/29/bam-verbijsterd-na-opzegging-contractstadhuis-velsen).
Polman 2013
J. Polman, ‘Claim Imtech doet Pools pretpark de das om’, Telegraaf 13 oktober 2013. (www.telegraaf.nl/dft/21973467/__Claim_Imtech_doet_Pools_pretpark_de_das_om__.html).
Zwaga 2014
J. Zwaga, ‘Selectiever zijn bij grote projecten’, Cobouw 7 juli 2014. (www.cobouw.nl/nieuws/algemeen/2014/07/08/slectiever-zijn-bij-grotere-projecten).
Zwaga 2014
J. Zwaga, ‘Nieuw winstalarm Ballast Nedam’, Cobouw 6 oktober 2014. (www.cobouw.nl/nieuws/algemeen/2014/10/06/nieuw-winstalarm-ballast-nedam).
~ 188 ~
Jurisprudentielijst Hof van Justitie
HvJ EG van 28 oktober 1999, C-81/98 (Alcatel). HvJ EG van 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann). HvJ EG, 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di Frutta). HvJ EG van 19 juni 2008, C-454/06 (Pressetext). HvJ EU 9 december 2010, C-568/08 (Spijker Infrabouw-De Jonge / Provincie Drenthe). HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG).
Hoge Raad
HR 1 december 1939, NJ 1940, 445. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0467.
Gerechtshoven
Hof Leeuwarden 9 januari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC1858.
Rechtbanken
Rb. Rotterdam (vzr.) 31 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2794.
Raad van arbitrage
RvA 6 december 2002, nr. 29.954, BR 2003.
Jurisprudentielijst onderzoek hoofdstuk 5 Gerechtshoven
Hof. Arnhem 30 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY2248. Hof. ‘s-Hertogenbosch 5 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0879. Hof. Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4715. Hof. ‘s-Hertogenbosch 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3716. Hof. Arnhem-Leeuwarden 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6549. Hof. Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6838
~ 189 ~
Hof. ‘s-Hertogenbosch 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4799. Hof. ‘s-Hertogenbosch 3 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5889. Hof. Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:538. Hof. ’s-Hertogenbosch 1 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:939. Hof. Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1583. Hof. ’s-Hertogenbosch 13 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1355. Hof. Arnhem-Leeuwarden 1 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5273.
Rechtbanken
Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 2 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV7532. Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 3 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV7771. Rb. Rotterdam (vzr.) 7 februari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV7050. Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 20 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6393. Rb. Utrecht (vzr.) 22 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV6410. Rb. Arnhem (vzr.) 15 maart 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW0573. Rb. Dordrecht (vzr.) 15 maart 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV8860. Rb. Utrecht (vzr.) 23 maart 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV9870 Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 29 maart 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW1043. Rb. Assen (vzr.) 2 april 2012, ECLI:NL:RBASS:2012:BW4855. Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 18 april 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW8287. Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 19 april 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW3325. Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 3 mei 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW6559. Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 9 mei 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW6556. Rb. Rotterdam (vzr.) 10 mei 2012, 399077/KG ZA 12-260. Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 11 mei 2012, 415969/KG ZA 12-323. Rb. Almelo (vzr.) 4 juni 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW7541. Rb. Almelo (vzr.) 4 juni 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW7664. Rb. ‘s-Hertogenbosch (vzr.) 5 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX6259. Rb. ‘s-Hertogenbosch (vzr.) 14 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW8663. Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 25 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW9899. Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 26 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1122. Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 28 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW9904. Rb. Leeuwarden (vzr.) 5 juli 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX2163. Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 25 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX3356. Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 14 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX7535.
~ 190 ~
Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 6 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX9783. Rb. Utrecht (vzr.) 7 september 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6236. Rb. ’s-Gravenhage 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY0155. Rb. Leeuwarden (vzr.) 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9015. Rb. Groningen (vzr.) 5 oktober 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BX9238. Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 13 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5065. Rb. Arnhem (vzr.) 6 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY4928. Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 12 november 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BY3162. Rb. Dordrecht 14 november 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY3500. Rb. Utrecht 14 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY5823. Rb. Dordrecht (vzr.) 6 december 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY6309 Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 20 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BZ1340. Rb. Rotterdam 7 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BY8450. Rb. Oost-Brabant 10 januari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BY9052. Rb. Oost-Brabant 10 januari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BY9055. Rb. Den Haag (vzr.) 23 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4166. Rb. Den Haag (vzr.) 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11066. Rb. Midden-Nederland (vzr.) 13 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1451. Rb. Den Haag (vzr.) 21 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2675. Rb. Noord-Nederland (vzr.) 22 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ2831. Rb. Oost-Nederland (vzr.) 5 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ6425. Rb. Rotterdam (vzr.) 7 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3535. Rb. Noord-Nederland (vzr.) 19 maart 2013, ECLI:NL:RBNNE:2014:1361. Rb. Noord-Holland (vzr.) 22 maart 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ6094. Rb. Rotterdam (vzr.) 27 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ6325. Rb. Noord-Holland (vzr.) 9 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:CA1157. Rb. Den Haag (vzr.) 18 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3411. Rb. Midden-Nederland (vzr.) 26 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ8877 Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.) 29 april 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ8944. Rb. Limburg (vzr.) 17 mei 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:CA0482. Rb. Gelderland (vzr.) 18 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3477. Rb. Noord-Nederland (vzr.) 6 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:8930. Rb. Den Haag (vzr.) 21 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9292. Rb. Noord-Holland (vzr.) 25 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6947. Rb. Den Haag (vzr.) 19 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11273.
~ 191 ~
Rb. Overijssel 24 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2127. Rb. Overijssel 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1989. Rb. Noord-Holland 30 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:8245. Rb. Den Haag (vzr.) 4 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11444. Rb. Noord-Nederland (vzr.) 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6070. Rb. Gelderland (vzr.) 25 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6410. Rb. Noord-Nederland (vzr.) 29 oktober 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:9802. Rb. Oost-Brabant (vzr.) 18 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6514. Rb. Den Haag (vzr.) 20 november 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:16417. Rb. Rotterdam (vzr.) 22 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9642. Rb. Noord-Holland (vzr.) 28 november 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11453. Rb. Oost-Brabant (vzr.) 6 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6831. Rb. Den Haag (vzr.) 7 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:53. Rb. Gelderland (vzr.) 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454. Rb. Den Haag (vzr.) 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1711. Rb. Den Haag (vzr.) 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2962. Rb. Den Haag (vzr.) 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2761. Rb. Noord-Nederland (vzr.) 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1452 Rb. Noord-Holland (vzr.) 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2536. Rb. Amsterdam (vzr.) 25 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2540. Rb. Noord-Holland (vzr.) 28 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2849 Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.) 4 april 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2636. Rb. Gelderland (vzr.) 4 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4271. Rb. Amsterdam (vzr.) 9 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1827 Rb. Noord-Nederland (vzr.) 9 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1937. Rb. Den Haag (vzr.) 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5342. Rb. Den Haag (vzr.) 20 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6204. Rb. Rotterdam (vzr.) 21 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3931. Rb. Den Haag (vzr.) 23 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7316. Rb. Gelderland (vzr.) 3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493. Rb. Gelderland (vzr.) 10 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4344. Rb. Rotterdam (vzr.) 18 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4844. Rb. Den Haag (vzr.) 19 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7938. Rb. Gelderland (vzr.) 7 juli 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4742. Rb. Den Haag (vzr.) 10 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:9732.
~ 192 ~
Rb. Oost-Brabant (vzr.) 21 juli 2014, 279848/KG ZA 14-361. Rb. Den Haag (vzr.) 25 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10786. Rb. Limburg (vzr.) 28 juli 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:6754. Rb. Midden-Nederland (vzr.) 30 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3251. Rb. Limburg (vzr.) 4 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7690. Rb. Oost-Brabant (vzr.) 10 september 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5273.
~ 193 ~
Wet- en regelgeving
-
Verordening (EU) Nr. 1251/2011 van de Europese Commissie van 30 november 2011 inzake de drempelwaarden voor Europese aanbestedingen (PbEU 2011, L 319/43).
-
Richtlijn nr. 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (PbEU 2014, L 94/65).
-
Aanbestedingswet 2012, Stb. 2012, 542.
-
Burgerlijk Wetboek 6.
-
Wetboek op de openbaarmaking.
-
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
-
Aanbestedingsreglement Werken 2012 van 31 januari 2013, Stcrt. 2013, 3075.
-
Gids Proportionaliteit van 15 januari 2013, Stcrt. 2013, 764.
~ 194 ~
‘Proactief juridisch handelen binnen de bouw als de nieuwe norm’ Appendices
Jan-Willem van Vossen
Appendices thesis Jan-Willem van Vossen
‘Proactief juridisch handelen binnen de bouw als de nieuwe norm’ ‘Een onderzoek naar het implementeren dan wel verbeteren van juridisch risicomanagement in de precontractuele fase bij bouwbedrijven’
Naam:
Jan-Willem v. Vossen
ANR:
315609
Studentnummer:
U1232463
Scriptiebegeleider:
Prof. dr. C.F. van der Elst
Tweede examinator:
Mr. dr. W.C.T. Weterings
Derde examinator:
Drs. C.H.G. de Vries RA
Instelling:
Universiteit van Tilburg
Afstudeerrichting:
Master Ondernemingsrecht
Afstudeerdatum en –tijd:
Vrijdag 19 december 2014 om 16:00 uur
Appendix 1: Enquête opdrachtgevers + resultaten Appendix 2: Enquête projectleiders + resultaten (opdrachtnemers) Appendix 3: Enquête tenderteamleden + resultaten (opdrachtnemers) Appendix 4: Enquête juristen + resultaten (opdrachtnemers) Appendix 5: Tenderhandboek BAM IPM
Enquête oorzaken bouwconflicten * Filtered: C ompleted responses
1. Bij hoeveel bouwprojecten bent u ongeveer betrokken geweest in de afgelopen 3 jaar? Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
0 0.0%
5 15.2%
4 12.1%
14 42.4%
10 30.3%
Total: 33
3. Bij hoeveel van de bovenstaande bouwprojecten waarbij u betrokken was, ontstond een conflict in de aanbestedingsfase? (denk hierbij o.a. aan een conflict over de beoordelingscriteria of de uitleg van bepalingen uit de aanbestedingsdocumenten.). Druk dit het liefst uit in een getal. Bij onvoldoende informatie kunt u ook kiez en voor een percentage bij benadering. Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
18 54.5%
12 36.4%
2 6.1%
0 0.0%
1 3.0%
Total: 33
4. Bij hoeveel van de bovenstaande bouwprojecten ontstond een conflict in de uitvoeringsfase? (denk hierbij o.a. aan een discussie over meer- en minderwerk, betalingstermijnen etc.) Druk dit het liefst uit in een getal. Bij onvoldoende informatie kunt u ook kiez en voor een percentage bij benadering. Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
7 21.2%
10 30.3%
7 21.2%
8 24.2%
1 3.0%
Total: 33
[edit title]
5. Zijn de risico’s op een conflict over het desbetreffende onderwerp ook vooraf besproken en onderkende men dus het potentiële ontstaan hiervan? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
5. Zijn de risico’s op een con... |
3 9.1%
11 33.3%
4 12.1%
10 30.3%
5 15.2%
Total: 33
6. Heeft u in de afgelopen 3 jaar goede voorbeelden gez ien van conflicten die voorkomen z ijn door de eigen partij dan wel door de wederpartij? Response
C ount
Ja
25 75.8%
Nee
8 24.2%
Total: 33
7. Op welke wijz e werden dez e conflicten voorkomen? Response
C ount
27 responses 1 of 40
Vroegtijdig aankaarten, niet verstoppen van het probleem, transparantie betrachten 1. Risicoanalyse. 2. Ook contractueel een aannemer niet in een hoek drukken waarin je zelf ook niet wenst te zijn. 3. Overleggen met alle betrokken partijen en hun opmerkingen serieus nemen. Risico analyse en toewijzing maatregelen aan OG danwel ON goed bestek en geode afsrpaken vooraf Pro-actief handelen voorafgaand aan uitvoering (kritisch zijn door OG w.b. ingediende documenten ON (bv. verificatieplan bij een project met contractvorm Engineering & Construct) Partijen krijgen de mogelijkheid om in het aanbestedingstraject, in de nota van inlichtingen, commentaar op een bestek te leveren. Nadat het bestek op de markt is gebracht is er weinig meer mogelijk en worden conflicten vaak alleen nog via rechterlijke tussenkomst beslecht. Tijdig verwachtingen delen mediation communiceren door in gesprek te blijven Met betrekking tot vraag 4, discussie over meerwerk zijn er regelmatig. Van een conflict is dan mi geen sprake. goede voorbereiding en bestek hierop afstemmen, omgeving tijdig bij de plannen betrekken Door goed overleg en onderhandeling over de voorwaarden waarmee een conflict kon worden afgewend. Vooraf heel duidelijk zijn over afspraken meerwerk e.d. Door problemen en/of risico's met elkaar te delen. Goede communicatie over risico's Problemen tijdig signaleren en vooraf oplossen. bestek/contract helderder formuleren De basishouding binnen contractmanagement moet continue gericht zijn op het voorkomen van conflicten. Dit gebeurt m.n. door (onderbuik)gevoelens tijdig kenbaar en inzichtelijk te maken en er vervolgens open over te discussieren. teambuilding Door met de partijen argumenten uit te wisselen, deze te toetsen aan de contractbepalingen en samen afspraken te maken over de afhandeling. Soms ook door het afsluiten van een vaststellingsovereenkomst waarin een aantal kleinere geschilpunten in één pakket worden afgehandeld. Proberen te werken aan de gezamelijke belangen Open overleg. overleg met ON Ik begrijp niet wat wordt bedoeld met 'een conflict dat is voorkomen'. Goed communiceren tussen de partijen, respect voor elkaars positie en gezamenlijk zoeken naar oplossingen waarbij Win-Win als basis gebruikt is in de onderhandelingen n.v.t.
2 of 40
n.v.t.
8. Wat z ijn naar uw mening de 3 belangrijkste oorz aken van conflicten in de uitvoeringsfase van een bouwproject in de afgelopen 3 jaar? U kunt een keuz e maken uit de 10 keuz emogelijkheden of z elf een andere oorz aak invullen. Response
Wijzigingen op init iat ief van de
C ount
6 18.2%
4 12.1%
Vert ragingen in het werkproces
9 27.3%
De kwalit eit van het werk
12 36.4%
Ont werpf out en
6 18.2%
Incomplet e specif icat ies
8 24.2%
Onduidelijkheden in cont ract document en
17 51.5%
9 27.3%
Het hebben van onvoldoende inf ormat ie
5 15.2%
Een verkeerde cult uur in de bouw
9 27.3%
Anders, namelijk
14 42.4%
opdracht gever Het versneld/ t e snel moet en opleveren van een project op init iat ief van de opdracht gever
Slecht e int eract ie t ussen de leden uit de t endert eams/bouwt eams
Total: 33
3 of 40
opdrachtgevers die geen feeling hebben bij het bouwproces en aannemers risico's toeschuiven waar de aannemer geen invloed op heeft. onvoldoende inzicht bij ON (opdrachtnemer) t.a.v. eisen vergunningen meerwerk Zoals als bij vraag 7 aangegeven vind ik de term conflict onvoldoende gedefinieerd. Wanneer is er sprake van verschil in inzicht en wanneer is er sprake van een conflict? Niet naleven van contracteisen. er doen zich nieuwe situaties voor waarbij de aanemer probeert een deel van zijn verlies, geleden bij de inschrijving, te compenseren Aannemers schrijven te laag in en proberen via meerwerk uit de kosten te komen. onvoldoende inzicht door marktpartij in de contractuele verantwoordelijkheid onjuiste, verschillende interpretatie van contractdocumenten Partijen zoeken som het conflict op. Opdrachtnemers zoeken soms naar de mazen in het contract. Opdrachtgevers stellen soms onredelijke niet haalbare eisen. reparatie na inspectie ... geen derde oorzaak Te weinig deskundigheid en gebrek aan communicatie Slechte interactie tussen hoofdaannemer en onderaannemers
9. Zijn naar uw mening slechte communicatielijnen (slechte interactie) met opdrachtgevers, stakeholders en belangenorganisaties de hoofdoorz aak voor potentiële juridische conflicten in de uitvoeringsfase? Licht uw antwoord z o mogelijk toe.. Response
C ount
Ja
15 45.5%
Nee
18 54.5%
Total: 33
4 of 40
Slechte prijzen zetten aan tot juridische haarkloverij. Dit wordt voor een deel in de hand gewerkt door de wijze van contracteren. er wordt wel regelmatig te laat gecommuniceerd door ON (als de werkzaamheden al zijn afgerond of op het kritieke pad liggen...) Aan de communicatie ligt het niet.Wel aan het feit dat sommige aannemers laag inschrijven om een opdracht te krijgen maar dat vaak niet kunnen waarmaken. maar wel essentieel voor het prces het is crisis, veel aannemers schrijven te laag in om zo het werk te pakken en vechten zich in de uitvoering omhoog opdrachtemers zijn m.i. vaak niet te goeder trouw meestal tussen OG en ON Komt wellicht vaak voor, echter niet in de projecten waarin ik de laatste 3 jaar betrokken ben geweest. door goed overleg wordt het meestal opgelost Nee Niet de hoofdoorzaak, maar zonder meer een belangrijke bron van irritaties en conflicten. De omgeving wordt wel steeds gecompliceerder. Het aantal stakeholders en belangengroepen wordt steeds groter met vaak tegengestelde wensen en belangen. Deze kunnen hun weerslag hebben op de voortgang van de uitvoering van een project. het is essentieel om elkaars belangen te kennen en daar vervolgens een optimum in te vinden. Zo wordt begrip gekweekt voor elkaar en wordt een team gebouwd. komt ook mede door het niet (mogen) nemen van verantwoordelijkheid door projectleiders van opdrachtnemers, waardoor er vaak om de hete brei heen gecommuniceerd wordt met opdrachtgever en soms stopt de communicatie dan zelfs helemaal en is er een impasse bereikt. Verwachtingenmanagement oud denken heerst nog steeds, investeren in relatie is een voorwaarde Beperkte openheid over belangen en gemaakte keuzes zijn belangrijkste potentiële oorzaken voor conflicten. Ja, een werk tot een goed einde brengen (zonder grote conflicten) vereist een goede samenwerking en intensieve communicatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer (zowel bij RAW als een geïntegreerd contract) Als partijen niet op één lijn liggen heeft dit zeker invloed op de uitvoerings- en opleveringsfase. slechte en balans informeel/formeel dat kan, als er onduidelijkheid is in de rollen, taken en verantwoordelijkheden liggen - waardoor communicatielijnen niet juist en effectief zijn. Informatie achterhouden.
10. Vindt u het aanbestedingsbeleid in Nederland te strak? M.a.w. vindt u dat er in Nederland te weinig ruimte is om risico’s uitgebreid te bespreken tussen partijen in het voortraject/tenderfase en wat z ou u anders willen z ien? Denk hierbij aan regelgeving omtrent de beginselen van gelijkheid en transparantie. Licht uw antwoord toe. Response
C ount
5 of 40
Response
C ount
Ja
10 30.3%
Nee
23 69.7%
Total: 33
Er is over het algemeen genoeg mogelijk om inzichten m.b.t. risico's in de aanbieding te verwerken. Dit vooraf met de klant bespreken zou niet nodig moeten zijn als het om dominante risico's gaat. Er zijn contractvormen om kennis uit de markt of vooraf, of in het aanbestedingsproces mee te nemen. Beleid biedt mogelijkheden voor selecteren aannemer met beste visie en aanpak op het project (door individuele inlichtingen). Doorlooptijd is wel een aandachtspunt ( (te) lang) Het aanbestedingstraject is inderdaad zeer strak. In het voortraject van een aanbesteding is wel van alles mogelijk zolang partijen maar niet bevoordeeld worden.De spelregels van het aanbestedingsrecht zijn noodzakelijk om tot een gelijke behandeling van partijen te komen. ik zie niet in hoe dat anders kan. belangrijk is dat niet alle risico's bij de andere partij worden ondergebracht risico's delen en bespreken met een gezamelijk risicopot is mogelijk Opdrachtgever moet de ruimte nemen die hij heeft en een krampachtige houding vermijden. Dit geldt overigens ook voor de opdrachtnemer. geen ervaring met vooraf risico's bespreken , er is veel mogelijk maar we durven niet altijd of willen niet kiezen voor het onbekende. Wij zijn bij onze contracten transparant in de risico's. Na aanbesteding verwacht ik dat ook van ON Zeker als er meerdere partijen meedoen, is het onmogelijk om per partij alle risico's te bespreken. Er is in de huidige regelgeving voldoende ruimte om eventuele pijnpunten in één of meer nota's van inlichtingen te verwerken. contractvorm met dialoog model is goed, toepassing niet altijd goed Er zijn altijd mogelijkheden om in de tenderfase al de risico's met elkaar te bespreken. Vaak mist het aan vertrouwen waardoor dit niet gebeurt. Een open cultuur en vertrouwen in elkaar draagt bij aan een goed risicomanagement. Nieuwe aanbestedingswet is niet te strak. Is gunstig voor MKB. worden niet altijd juiste vragen gesteld Nee Voldoende mogelijkheid (inlichtingen) om risico's te bespreken.
6 of 40
Ik wil een geschikte aanbestedingsvorm om een bouwteam aan te besteden. het is wel strak geregeld en in een aanbesteding met meerdere partijen begeef je je op een bepaald spanningsveld. M.i. willen potentiële opdrachtnemers de concurrentie ook niet wijzer maken dan noodzakelijk. Ik heb hier echter geen kant en klare oplossing voor. vanuit concurrentieoverwegingen wordt niet alle informatie gedeeld Het zou helpen als er meer ruimte zou zijn voor dialoog (o.a. over risico's en oplossingrichtingen) in de pre-contractuele fase. Nu is dit alleen echt mogelijk met een concurrentie gerichte dialoog. De risico's dienen voor zowel de opdrachtgever als de potentiele opdrachtnemer beter in kaart te worden gebracht bij de aanbestedingsfase. in principe is er voldoende ruimte om voor gunning te sparren over de risico's. De beperking zit m.n. in het feit dat het moeilijk is partijen uit te sluiten waarvan je zelf het gevoel hebt dat deze onvoldoende in staat zijn om e klus uit te voeren - terwijl dit middels de huidige procedure deze lastig "op papier" uitgesloten kunnen worden.Met name het indekken tegen "ongewenste marktpartijen" neemt onevenredig veel inspanning in beslag In feite ja en nee. In principe moet ieder daarvoor geschikt bedrijf een gelijke kans hebben voor het verkrijgen van een overheidsopdracht. Om dit te waarborgen is de aanbestedingswetgeving ingevoerd. Dit resulteert in een duidelijk onderscheid in de rollen van opdrachtgever en inschrijver/aannemer. De opdrachtgever bepaalt wat (als resultaat of functioneel), de inschrijver/aannemer bepaalt binnen de ruimte die hij heeft, of denkt te hebben, hoe. Doordat alle deelnemers bij de aanbesteding een gelijke kans moeten hebben zijn opdrachtgevers zeer terughoudend om in de aanbestedingsfase in gesprek te gaan met potentiele inschrijvers. Uit concurentieoverwegingen laten ook de inschrijvers/aannemers in de aanbestedingsfase niet het achterste van hun tong zien. Dit brengt met zich mee dat discussies over risico's, hoeveelheden, of de kwaliteit van het resultaat vaak pas bij de uitvoering uitgevochten worden.
11. Vindt u dat contractuele bepalingen door de jaren heen te complex en te ingewikkeld z ijn geworden? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
15 45.5%
Nee
18 54.5%
Total: 33
7 of 40
maar OG en ON moeten wel allebei voldoende op de hoogte zijn en in deze systematiek investeren Wel is er veel verschil tussen projecten. Elk project vereist zijn eigen team / expertise. Ja, bepalingen zijn vaak complex. Daar is soms weinig aan te doen. standaardisering wel is het wenselijk om in de organisatie een inkoopadviseur te hebben contracten maak je zelf; verder zijn de standaardregelingen algemeen bekend en bieden houvast UAV-gc biedt prima basis naast UAV 2012. Verder is iedere opdrachtgever vrij zijn eigen bepalingen op te stellen. eerder eenvoudiger geworden, maar veel mensen in de bouw zitten nog in de oude modus In sommige gevallen misschien wel, maar het is binnen de regelgeving mogelijk om een eenvoudig en helder contract te schrijven waarin de verplichtingen duidelijk zijn. RAW-systematiek is helder. contract is erop gericht weer te geven wat men moet /gaat doen. aanbesteding is gericht op het zoeken naar wat ON niet gaat doen. Vraag daar in aanbesteding dan ook naar ter voorkoming van dispuut Ik vind dat de papierwinkel excessief is toegenomen hetgeen te vertragend werkt. ook voor kleine projecten geldt dezelfde regelgeving. Juist daarvoor is het complex. Omdat er meer smaken zijn is het ingewikkelder geworden juridische expertise is nodig Een geïntegreerd contract is complexer dan een RAW bestek en vereist andere competenties van projectleiders/contractmanagers. het beleid innovatief te moeten werken zonder veel kennis in huis werkt vertragend en veroorzaakt problemen , het is een hele kunst om alle wet- en regelgeving op het gebied van contracten en/of aanbestedingen paraat te hebben en/of te houden. Bij veel contracten spelen omgevingsfactoren een grote rol, Dit maakt de realisatie onnodig complex. het mag simpeler. oorzaak is het almaar opbossen van meer voorwaarden zonder te kijken of deze wel relevant zijn Focus op Jurisdische i.p.v. Technisch inhoudelijke In de RAW-systematiek wordt het resultaat tot in detail beschreven. Eventuele lekken worden in volgende contracten weer gedicht. Dit leidt tot een cultuur van "wat er niet exact staat, hoeft niet" en is meerwerk. Het net aan bepalingen wordt zodoende steeds dichter, zodat tijdens de uitvoering de partijen in de loopgraven gaan. Dit resulteert in weinig beweging en resultaat.
12. Vindt u het een positieve ontwikkeling dat er bij aanbestedingen steeds meer gebruik gemaakt wordt van geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/Design &Construct/Publiek Private Samen werking) bij bouwprojecten i.p.v. contractvormen volgens de RAW-systematiek? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Het gaat hier dus om de verhouding geïntegreerd-RAW. Response
C ount
Ja
23 71.9%
Nee
9 28.1%
8 of 40
Response
C ount Total: 32
Zeer zeker niet. Er blijft na afronding van een project (als het al niet tussentijds strand door een conflict) veel vaker een partij (opdrachtgever of opdrachtnemer) over die geen lekker gevoel overhoudt aan een UAV-GC contract. Dit omdat de afwijking ten opzichte van de nacalculatie van een werk fors grotere afwijkingen laat zien. De ene keer gaat de aannemer flink het schip in en de andere keer denkt de opdrachtgever: ' dat had vele malen goedkoper gekund'. Dit is allemaal ingeleid door dat je bij een UAV-GC contract met veel vaagheden te maken hebt. De inhoudelijkekennis van de aanbestedende partij komt hierdoor onder druk te staan. tenzij het meerwaarde heeft dat de markt meedenkt er is nog te weinig kennis en ervaring met geintegreerde contractvormen Deels. Geïntegreerd contracten zijn niet altijd de beste oplossing voor werken. Als je weet wat je wilt, gebruik dan RAW Voor elk project dient afzonderlijk te worden beoordeeld welke contractvorm daar het beste bij past. Wondercontracten bestaan niet, je moet schakelen per geval; daarbij blijkt vaak dat de oude RAW-systematiek, zeker indien met wat meer ontwerpvrijheid voor de aannemer erin, voldoende ruimte voor creativiteit van ON biedt, terwijl de OG voldoende kan blijven sturen. Wij prevaleren tussenproductcontrole boven procescontrole die maar al te vaak ontaard in een papierwinkel
9 of 40
meer gebruik maken van de kennis van de markt. Meer vrijheid voor de markt om een project in te richten GC laat de expertise van marktpartijen beter tot z'n recht komen. Daarnaast vereist GC minder personele inzet aan de zijde van opdrachtgever Waar dat toegevoegde waarde heeft voor de partijen is geintegreerd de 1e keuze. Is er geen prikkel voor beide partijen, dan niet doen. ik ben de mening toegedaan dat je op lange termijn een kwalitatief betere en mede daardoor ook voordeligere oplossing krijgt Voordeel: bewust omgaan met risico allocatie en risicomanagement. Bij een goed project wordt zowel door OG als ON op risicogericht op projectresultaat gestuurd. Het geeft de ruimte aan de markt met ideeen te komen. Daarnaast is het lastiger om als opdrachtgever aansprakelijk gesteld te worden. Dit geeft meer ruimte voor optimalisaties en andere samenwerking, minder wij - zij meer verantwoordelijkheid bij de opdrachtnemer Ja, ik denk dat er gote voordelen zitten aan het vroeger in het bouwproces betrekken van aannemers. Hierdoor kunnen we de uitvoeringstechnisch kennis beter benutten. Dit leidt vaak tot voordelen voor de zowel opdrachtgever, opdrachtnemer en de ommgeving. Niet bij kleinere contracten , maar het moet geen doel op zich worden. Kies de contractvorm die past bij het project! contractvorm is geen doel maar een middel de markt is veranderd - marktpartijen zijn in staat naast uitvoeringsrisico's ook andere risico's te beheersen. Daarvan gebruik maken is een voordeel als dat de opdrachtgever helpt. minder geschillen over het ontwerp Duidelijker Door gebruik te maken van een geïntegreerd contract kunnen aannemers zich onderscheiden en soms ook efficiënt ontwerpen en uitvoeren. Dat kan leiden tot kostenbesparingen, zowel voor opdrachtnemer als voor opdrachtgever. stimuleerd innovatie. als het werk zich ervoor leent. UAVgc moet geen doel op zich worden Wil wel benadrukken dat kleine, niet complexe projecten vaak beter via RAW aanbesteed kunnen worden! Gecompliceerde grote projecten vragen meer om een aanpak via een geintegreerde contractvorm. Voor kleinere projecten waarbij de opdrachtgever duidelijk weet wat hij wil en de omgeving niet te gecompliceerd is, kunnen beter via een RAW-contract worden aanbesteed. Bij een geintegreerd contract moet er wat te kiezen zijn voor de uitvoerende partij.
13. Zijn volgens u de doelstellingen van geïntegreerde contracten (Turn-Key/Design &Construct/Publiek Private Samen werking) duidelijk voor alle betrokken partijen bij een bouwproject? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
14 42.4%
10 of 40
Response
C ount
Nee
19 57.6%
Total: 33
de tenderfase wordt over het algemeen goed doorlopen en de aanbiedingen zijn mooi. Jammer dat het uitvoeringsteam van ON de kennis niet heeft om de plannen cf aanbieding uit te voeren zie antwoord op vraag 12. Lastige vraag. Vanuit mijn rol als projectleider zeg ik dat het resultaat van geintegreerde contracten duidelijk is. De doelstelling: bv. overheid meer als regieorganisatie, meer ontwerpvrijheid bij de markt, kostenefficienter etc. verschilt voor OG en ON en is dus niet (volledig) transparant. Er wordt nog veel vanuit de RAW principes en traditionele verhoudingen wij- zij gehandeld soms is UAV GC een doel op zich vaak wordt als doel gesteld: winst in tijd en geld. Dat is wat te simpel Volgens mij zijn vaak bij dergelijke contracten meer conflicten dan bij RAW-contracten , nog vaak een grijs gebied wat de afbakening van T-B-V's betreft. Er zijn altijd interpretatieverschillen tussen ON en OG Vaak komt het voor dat de doelstellingen van geintegreerde contracten niet eenduidig worden geinterpreteerd. OG zowel of ON moeten eraan wennen dat er geen volledige vrijheid bestaat; juist in de geïntegreeerde contracten moet zeer veel en vaak worden afgestemd en gerapporteerd. Ja in de meeste gevallen. Kleinere aannemers die vooral nog gewend zijn traditioneel te werken (met bv RAW) zitten soms nog wel in een leertraject. rollen vaak niet helder Veel oud denken aanwezig en daarnaar handelen In de sector GWW is dat nog niet het geval. Bij een geintegreerd contract moet een opdrachtgever denken in functies en eisen. Een inschrijver/aannemer moet een systeem ontwerpen dat de gevraagde functies kan vervullen en voldoet aan de gestelde eisen. Dat in een hele omslag in denken die veel opdrachtgevers en aannemers nog niet helemaal gemaakt hebben. Ervan uitgaande dat hier bedoeld wordt: wie doet wat in een verhouding op basis van UAV-gc maar niet altijd, soms blijkt achteraf nog dat een opdrachtnemer bepaalde risico's bij de opdrachtgever probeert weg te leggen. uav-gc legt dit duidelijk bij opdrachtnemer neer Meestal wel. Alhoewel sommige opdrachtgevers en opdrachtnemers nog teveel in de oude RAW methode denken (OG verteld ON wat te doen; ON vraag OG wat ze moeten doen) Als opdrachtgever en opdrachtnemer voldoende kennnis van deze contracten hebben wel. doelstelling is wel duidelijk maar uitwerking niet Ja 11 of 40
14. Ontstaan er naar uw mening sneller bouwconflicten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) dan onder contracten waarop de traditionele RAW-systematiek van toepassing is? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
14 42.4%
Nee
19 57.6%
Total: 33
economisch klimaat zorgt er nu voor dat bij alle contracten conflicten ontstaan. Mits (eisen aan) in- en output helder omschreven kan worden. als het goed is niet omdat de opdrsachtnemer vrijer is in de keuzes Onafhankelijk van contractvorm. Hangt af van handelingen OG en ON en kwaliteit contractdocumenten e.d. Ik denk dat eerder bij RAW problemen ontstaan immers er ligt mer verantwoordeloijkheid bij de andere partij Echter, door de omvang en omschrijving is het risico dat een verschil van inzicht uitmondt in een conflict groter dan bij RAW contracten. tenzij de opdrachtgever niet goed geformuleerd heeft wat hij hebben wil Kan ik niet beoordelen conficten hebben een andere vrom GC geeft meestal betere risico - en verantwoordelijkhedisverdeling. Meer coordinatie bij de opdrachtnemer - die over een groter deel van een project integraal verantwoordelijk is. Het contractmanagement is hierdoor eenvoudiger. Mits mensen duidelijk handelen conform het type contract interpretatie verschillen komen in beide gevallen voor Dat kan ik niet beoordelen, te weinig ervaring met geintegreerde contractvormen. De conflicten zijn wel anders van aard
12 of 40
Zie antwoorde op vraag 12. Omdat de belangen groter zijn en doel - middel en verwachtingen uiteen lopen belangen OG-ON zijn niet altijd het zelfde RAW is veel meer ingeburgerd en laat minde ruimte voor interpretatie dan UAVgc contracten. omdat er bij de OG te weinig kennis over is. Zie 13 , wat mij betreft toch nog het onbekende. ON zoekt vaak ondergrens van waar hij minimaal aan moet voldoen in de uitvoering juist bij geïntegreerde contracten, met de vele spelregels over rapportage en afstemming, kan het gemakkelijk mis gaan. De risicoverdeling is bij dit soort contracten vaak niet eenduidig in het contract vermeld. Bij RAW liggen vrijwel alle risico's bij de opdrachtgever. Bij geïntegreerde contracten worden sommige risico's gealloceerd bij de opdrachtnemer. Maar in de contracten is veelal geen duidelijke risico-analyse, met allocatie inbegrepen. RAW-systematiek is eenduidiger. Ja
15. In hoeverre gaan volgens u de bouwbedrijven/opdrachtnemers (hoofdaannemers) verkeerd om met geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Hiermee wordt bedoeld in hoeverre de hoofdaannemer te weinig kennis heeft over hoe te handelen met geïntegreerde contractvormen dan wel dez e kennis verkeerd toepast. Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
15. In hoeverre gaan volgens u... |
1 3.0%
9 27.3%
16 48.5%
7 21.2%
0 0.0%
Total: 33
16. Wat gaat er dan volgens u verkeerd? Response
C ount
28 responses
ON heeft vaak een goed tenderteam om de klus binnen te krijgen. Vervolgens moet een regionaal team de uitvoering doen en daar ontbreekt nog teveel kennis van GC Voor ontwerp wordt soms nog teveel gehangen aan goedkeuring van opdrachtgever Zie antwoord op vraag 12. Vervallen in traditionele rolverdeling. Bijvoorbeeld: Laten toetsen van ontwerp ipv laten zien dat ontwerp aan allle eisen voldoet. te weinig kennis mij de middelgrote en kleienere aannemers en te weinig kwaliteit aan de zijde van de bestekschrijvers niet goed alle parameters op zich in laten werken, bijvoorbeeld factor tijd. Kleinere opdrachtnemers zijn nog 'lerend'. Zelf een oplossing mogen bedenken betekent ook daarvoor risico's en aansprakelijkheden willen dragen en zelf wijzigingen
13 of 40
Zelf een oplossing mogen bedenken betekent ook daarvoor risico's en aansprakelijkheden willen dragen en zelf wijzigingen doorvoeren binnen de gestelde (ontwerp)kaders. Dat laatste blijft lastig. Opdrachtnemers zoeken vaak de bevestiging of de deskundigheid op bij opdrachtgevers waardoor opdrachtgevers worden meegenomen en de verantwoordelijkheden en ansprakelijkheden verschuiven. glad verhaal als Plan van aanpak echter in uitvoeing gaat aannemer er makkelijk mee om terugval in oude raw werkwijze en denkwijze Veel kennis van het 'traditionele' bouwproces maar onvoldoende kennis van het 'projectrealisatieproces'/ het totale plaatje. Interpretatie van de specificaties Niet alle aannemers hebben de de UAVgc systematiek goed in de vingers. Hiermee bedoel ik met name dat ze hun (ontwerp)processen nog niet goed op orde hebben waardoor wij als OG te weinig kunnen uitgaan van een goede uitvoering. Ook daar is veelal te weinig kennis en ervaring. Ik heb hier geen ervaring mee, kan dus geen antwoord geven. Zie toelichting antwoord 13 en 14. Zie antwoord vraag 14 De interpretatie van bepaalde contractafspraken en onbenoemde aspecten. rapportage/inbreng van ON vaak te laat, werkuitvoering krijgt voorrang Er wordt te weinig verantwoordelijkheid genomen voor de aspecten waar zij minder ervaring mee hebben. BV omgevingsmanagement is voor veel aannemers betrekkelijk onbekend en wordt soms minder goed opgepakt. denken in oude rollen Denken in oude contractvormen: "Zeg maar wat ik moet maken." Opdrachtnemers onderschatten de risico's of beprijzen ze onvoldoende. Opdrachtnemers proberen risico's af te wentelen op de opdrachtgever. wordt niet altijd vastgelegd dat wat men wil weten cq risico's met zich brengt; voorbeeld neem brandverzekeringspolis daarin staat wat is verzekerd is bij brand. men wil juist weten wat niet is verzekerd na een brand pas polis daarop dan ook aan. Bij bouw geldt zelfde men legt vast wat er gaat/moet worden gedaan terwijl OG juist wil weten wat er niet wordt gedaan dat brengt risico's met zich die moeten worden afgedekt of geregeld Focus op proces en papier (beschrijving van werkelijkheid)i.p.v. op product en echte werkelijkheid. Ook op deze vraag kan ik geen antwoord geven, te weinig ervaring met geintegreerde contracten. In de civiele sector is turnkey/PPS/D&C relatief nieuw en daarmee zijn mensen nog niet bekend met de beginselen van deze contractvormen Risico's worden onvoldoende ingecalculeerd. Soms worden ook onbeheersbare risico's afgekocht bij de opdrachtgever om het werk binnen te halen. De inschrijver verkijkt zich op het werk dat in het uitvoeringsgereed maken van het werk zit. Aannemer start met de aanleg op het moment dat het ontwerp nog niet voor 100% uitvoerigsgereed is.
17. In hoeverre gaan volgens u de opdrachtgevers verkeerd om met geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Hiermee wordt bedoeld in hoeverre de hoofdaannemer te weinig kennis heeft over hoe te handelen met geïntegreerde contractvormen dan wel dez e kennis verkeerd toepast. 14 of 40
Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
Variable
Nooit 0 0.0%
Soms 9 27.3%
Af en toe 19 57.6%
Vaak 5 15.2%
Altijd 0 0.0%
17. In hoeverre gaan volgens u... |
Total: 33
18. Wat gaat er dan volgens u verkeerd? Response
C ount
27 responses
VS1 niet smart genoeg Opdrachtgever bemoeit zich teveel inhoudelijk met ontwerp / uitvoering. Opdrachtgever verkeert ten onrechte in de veronderstelling dat sommige risico's bij opdrachtnemer liggen. Zie antwoord op vraag 12. Voorwaarde van GC-vormen is dat deskundigheid van aannemer boven alle twijfel is. (Daaraan wordt niet altijd voldaan..) Is dat juist dan behoeft een OG zich ook niet met proces /inhoud te bemoeien. dan gaat het weleens mis op het gebied van de informatieverstrekking en wonderbaarlijk ook juist als er te veel informatie wordt geleverd. Focus op projectresultaat ontbreekt soms. Praktische insteek contract ontbreekt soms (risicomijdend gedrag). De vraagstelling is mij niet helemaal duidelijk. We constateren wel dat aannemers vaak nog in hun klassieke rol zitten van RAW contracten. De houding bij geintegreerde contractvormen is duidelijk anders. Geen passende afstand en procesmanagement. Te gedetailleerd voorschrijven, te veel inhoudelijk willen toetsen en accepteren. te veel toetsen en controleren te veel sturing op detail. Traditionele rol toezichthouder. Houding aannemen dat de aannemer alles zelf moet uitzoeken Opdrachtgevers schrijven vaak nog te veel oplossingen voor en durven de regie nog te weinig los te laten. Rollen en taken niet helder. Zie 17 Zie toelichting antwoord 13 en 14. Als opdrachtgevers niet helemaal transparant willen zijn in de projectgebonden risico's Hoofdaannemers zijn redelijk goed op de hoogte hoe te handelen, echter de verhouding hoofd- onderaannemer laat nog wel eens te wensen over. Onderliggende conflicten werken door in de verhouding opdrachtgever-hoofdaannemer. teveel bemoeienis met uitvoering, rollen OG/ON worden dan mistig Vraag niet begrepen - wordt hier aannemer of opdrachtgever bedoeld? denken in oue rollen 15 of 40
geven van inhoudelijke instructies en/of bijsturing Opdrachtgevers leggen soms risico's bij de opdrachtnemer die de opdrachtnemer niet kan beheersen. Opdrachtgevers stellen soms onredelijke eisen die de opdrachtnemer niet kan waarmaken. onderhoudsperiode na oplevering wordt niet altijd meegenomen in opdracht Ik neem aan dat hier wordt bedoeld: de opdrachtgever. Het relatieve gebrek aan ervaring zal zeker een rol spelen bij het af en toe niet soepel verlopen van een geintegreerd contract. Opdrachtgevers denken vaak dat ze ALLE risico's "weg gecontracteerd" hebben en dat ze eindeloos wijzigingen risicoloos voor hen kunnen doorvoeren. Risico's zijn onvoldoende beheerst, bv. grondaankoop en K+L. Er wordt onvoldoende tijd aan de aannemer beschikbaar gesteld om het ontwerp uitvoeringsgereed te maken.
19. Gedragen bouwbedrijven z ich volgens u nog teveel als de uitvoerende partij bij geïntegreerde contractvormen (TurnKey/D&C/PPS) i.p.v. als de coördinerende (Spin in het web idee) en ontwerpende partij? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
25 75.8%
Nee
8 24.2%
Total: 33
Hoewel de focus nog steeds wel bepaald wordt door het primaire proces (uitvoeren) maar mijn devies is ' schoenmaker houd je bij je leest!" Zie http://www.sima-nederland.nl/werken-met-sima/ hangt wel van ervaring af Bij mijn projecten niet. Maar van collega's heb ik begrepen dat niet alle aannemer hier even sterk in zijn. Het is sterk afhankelijk van het projectteam aan ON zijde De laatste jaren is dat sterk verbeterd. ligt wel aan de opgave, bij innovatie goede instelling bij regulier werk terughoudend meestal nee, maar soms ook ja In sommige gevallen misschien wel, maar dat is niet mijn ervaring.
16 of 40
men leunt nog te graag op de OG als het gaat om omgevingszaken. komt voor Met name kleinere aannemers zie boven pakken de organisatie onvoldoende op en benutten onvoldoende de competenties in de markt, eerder nog toeleveranciers onder druk zetten dan samen gaan voor goed resultaat Zie eerdere toelichtingen. maar als de OG ook zijn rol niet kent, wordt dat versterkt Geen ervaring mee Bouwbedrijven zijn voornamelijk ingesteld op de techniek en te weinig met omgevingsfactoren. zeker de wat kleinere ON, die heeft doorgaans niet de capaciteit/mensen om zijn rol goed in te vullen. coördinatie van ontwerp door ON moet/kan beter is cultuur van de bouw. soms afhankelijk van ervaring van ON Ook een hoofdaannemer contracteert een ontwerpende partij. Hoezo integratie? Dat kunnen we als opdrachtgever zelf veel beter! Daar ben ik idd wel eens tegenaan gelopen. Het vereist wel een cultuuromslag. Dat gaat geleidelijk.
20. Gedragen opdrachtgevers z ich nog teveel als de ontwerpende partij bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) M.a.w.: bieden z ij daarmee te weinig vrijheid voor de markt om innovatief te z ijn? Hierbij ervanuit gaand dat geïntegreerde contracten voor meer innovativiteit z orgen in de markt. Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
21 63.6%
Nee
12 36.4%
Total: 33
17 of 40
maar markt pakt niet altijd de volledige vrijheid die geboden wordt ik denk van niet. Overigens vind ik het grote onzin dat UAV-GC wordt gekoppeld aan meer innovativiteit. Immers wordt bij UAV-1989 projecten zeer zeker in de ontwerpfase innovativiteit toegepast aan de hand van marktverkenningen. wordt steeds beter Weet ik niet Veel ontwerpoplossingen worden aan de markt overgelaten. meestal nee, soms ook ja. Niet iedere opdrachtgever heeft voldoende vertrouwen om ON voldoende de vrije hand te geven. Wellicht in sommige gevallen wel. Opdrachtgevers kunnen soms niet "loslaten" en geven te weinig vrijheid. Overigens zijn de ontwerpvrijheden in infrastructuur meestal erg beperkt doordat de projectgrenzen, de planologisiche procedure en de ontwerpnormen tesamen weinig vrijheden bieden. De kiem voor een goed eindproduct wordt gelegd met een goed ontwerp. Dus steken wij daar zelf veel tijd in. Een slecht ontwerp geeft per definitie een slecht product. Dat denk ik niet. Dit kan het gevolg zijn van reeds bestaande bestuurlijke afspraken, of van een 'traditioneel' ingesteld opdrachtgevers-team. komt ook voor Risicoallocatie kan ook een argument zijn om voor een geintegreerd contract op te stellen . Dan vaak keuze voor E&C ipv D&C Missschien wel maar het veranderingsproces is ingezet door opleingen, trainingen etc. Er wordt bewust mee omgegaan niet durven loslaten, liefst blijven vasthouden aan referentieontwerpen en eigen kennis. Onvoldoende vertrouwen dat de markt het ook kan De opdrachtgever heeft vaak nog veel en waardevolle kennis in huis. Dit kan soms leiden tot beperking van de markt. Overigens is de markt ook niet altijd zo innovatief als verwacht/gehoopt wordt. rollen niet helder Geen ervaring mee De neiging tot sturen is sterk, maar is geregeld ook wel noodzakelijk, gelet op kennis of houding ON. soms wel behoefte aan control OG willen vaak toch nog een markant stempel drukken op het ontwerp is cultuur van de opdrachtgevers durven soms niet alles uithanden te geven, hebben voorkeuren tav oplossing Het vereist wel een cultuuromslag. Dat gaat geleidelijk. De kunst van het loslaten.
21. In de literatuur is er veel discussie over de definitie van een juridisch risico. Naar mijn mening is een juridisch risico: “Het mogelijk optreden van een bepaalde oorz aak dat tot een potentieel conflict tussen twee partijen leidt dan wel in strijd met de wet- en regelgeving is en schade dan wel voordeel voor één der partijen tot gevolg heeft”. Bent u het eens met dez e definitie? Zo nee, hoe z ou dez e dan verbeterd moeten worden dan wel anders moeten luiden? 18 of 40
Response
C ount
Response
Ja
C ount 19 59.4%
Nee
13 40.6%
Total: 32
ik zie het meer als een "kans" dat een bepaalde mogelijkheid zich voordoet die tot een "juridisch" conflict tussen twee of meer partijen kan leiden. De hoogte van die kans bepaalt of het risico vermeden dient te worden. Voorts vraag ik me af of er ten alle tijde sprake is van een juridisch risico als er enkel voordeel (en geen schade) voor één (of meer) der partijen voortkomt uit verwezenlijking van het risico. De mogelijkheid van een conflict, op wat voor manier dan ook ontstaan In de basis moet het conflict getoetst worden aan de afspraken worden getoetst. Schade of voordeel past niet in dit beeld. Het is slecht de outcome van de afspraak, deze kan resulteren in wel of geen verrekening. Dat is uiteraard niet veel anders dan schade of voordeel maar mi wel objectiever. Er zou in de basis geen sprake mogen zijn van winnen of verliezen. Volgens mij is een risico een ongewenste gebeurtenis die een oorzaak en een negatief gevolg heeft. oorzaak is gebeurtenis. Conflict tussen twee partijen hoeft niet juridisch te zijn. , volgens mij hoeft dit niet altijd een risico te zijn en gevolgen op het gebied van? Tijd, geld, kwaliteit, etc.? Het mogelijk optreden van een situatie dat tot etc. vooraf niet verwachte feiten die leiden tot een onwenseljjk rechtsgevolg Juridisch risico: het mogelijk optreden van een ongewenste schade door onduidelijke en/of onjuiste interpretatie van contractstukken inclusief daarbijhorend gedrag gaat niet om opterden van bepaalde oorzaak maar het niet goed hebben belegd van risicoé en voor wie zijn rekening de gevolgen ervan komen 'Het mogelijk optreden van een bepaalde oorzaak dat tot een potentieel conflict leidt... weinig helder. definitie is wel juist volgens mij. In algemene zin kijk ik met definities naar de Dikke Van Dalen. in algemene zin kan ik mij hier wel in vinden de genoemde punten kunnen leiden tot schade voor een partij
22. Wat is juridisch risicomanagement volgens u? Response
C ount
25 responses
19 of 40
Risicomanagement gericht op het voorkomen van juridische geschillen. Dit zal vooral gericht zijn op hetgeen is overeengekomen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer (contract + aanbieding). Het beheersen van risico's die op juridisch vlak zouden kunnen optreden (risico's waaruit een rechtzaak zou kunnen volgen). Risman aanpak, vroeg in projectdefinitie. Heel simpel natuurlijk het managen van juridische risico's. Daarbij speelt een grote rol het weet hebben van (al) de risico's bij een bepaalde setting (bewustwording). En reeds voor alle partijen duidelijk maken wie voor welk risico aan de lat staat. Indien dan een risico zich verwezenlijkt zal er minder discussie zijn. Het beheersen van risico's in een bouwproject welke optreden in een juridische (politieke) context. Het inventariseren van juridische risico's en het anticiperen daarop. Er zijn allerlei ongewenste gebeurtenissen te benoemen met verschillende oorzaken en gevolgen. Als deze van juridische aard zijn (wet- en regelgeving) dan zou je dat juridische risico's kunnen noemen. vanuit een juridisch perspectief risico's in beeld brengen en scoren het nemen van beheersmaatregelen om zo oorzaken die leiden tot conflicten te voorkomen. Zie 21. bepalen en anticiperen op risico's gericht op het voorkomen van juridische geschillen De contractstukken mede baseren op de toprisico's uit het projectrisicodossier. Hiermee kan je conflicten of ongewenste kosten voorkomen tijdens de uitvoering. risico management in relatie tot wet en regelgeving Beheersen van de risico's om potentiële conflicten te voorkomen Het managen van ongeweste situaties/risico's en bijbehorende tegenmaatregelen om conflicten te voorkomen. vooraf risico's inschatten en verdisconteren waar mogelijk, alsmede beheersmaatregelen vaststellen indien noodzakelijk het managen van risico's en het beheersen van maatregelen voortkomend uit (contract)voorwaarden Ik vind het niet zo'n item hier een bepaalde titel aan te geven. Als risico allocatie onduidelijk is dan leidt dit tot juridische risico's. Dus duidelijk afspreken voor gunning wie welk risico draagt = begin van goed risicomanagement. beheersen van juridische risico's het vooraf onderkennen van juridische geschillen en deze vertalen naar passende beheersmaatregelen Het onderkennen van de risico's en het beheersen daarvan in alle fasen van het bouwproces. beleggen voor wiens kosten de gevolgen van onvoorziene risico's zijn Trefen van beheersmaatregelen. Te brede vraag. Contract voor aanbesteding laten toetsen door een bouwjurist. Risico's inventariseren en beheersbaar maken (draaiboek). Dossier bewaken tijdens contractperiode.
23. In de onderstaande pyramide z iet u drie verschillende gebieden. In de eerste plaats de (1) oorz aken (bijv. miscommunicatie). 20 of 40
Dez e oorz aken leiden in de tweede plaats tot een bepaald (2) effect (discussie meer- minderwerk). Dez e effecten eindigen uiteindelijk in een bepaald (3) gevolg (schadeclaim). Mijn vraag aan u is met welke fase van juridisch risicomanagement uw organisatie dan wel uz elf z ich bez ig houdt? Dus probeert u/uw organisatie de gevolgen te beheersen, de effecten te beheersen of de primaire oorz aken te beheersen. Variable
23. In de onderst aande pyramid... |
Primary C auses
Secondary Effects
Tertiary C onsequences
(oorzaken)
(effecten)
(gevolgen)
22 66.7%
17 51.5%
10 30.3%
Total:
33
24. Vindt u dat de risico’s onder geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) op de juiste manier verdeeld worden? Response
C ount
Ja
22 66.7%
Nee
11 33.3%
Total: 33
een aannemer kent doorgaans niet alle ins en outs van een installatie/object (en dat zullen ze ook niet kunnen omdat ze daar niet dagelijks mee bezig zijn). De opdrachtgever wel. Zeker in de tijden van crisis worden er minder risico's genomen door bedrijven of worden risico's minder goed afgedekt door banken / verzekeraars Niet altijd ik kan het nog niet helemaal overzien OG denkt te vaak te veel te kunnen verschuiven naar ON Er is meestal te veel onduidelijkheid. Een expliciete risico-analyse als onderdeel van de tender, met daarbij duidelijke afspraken over de risico-allocatie zou een toevoeging zijn. Het komt te vaak voor dat risico's bij de ON liggen. Dit is niet altijd in de prijs verwerkt. de aannemer krijg hier meer ruimte maar ook meer verantwoordelijkheid de markt vraagt daar om In de UAVgc staat al aangegeven welke risico's voor altijd voor OG zijn. Als de contracten goed worden opgesteld, worden alleen risico's overgedragen aan ON die zij ook kunnen beheersen. weet ik niet Indien OG en ON transparant zijn in de risico's die ze lopen , maar dan zul je nog goed moeten kijken naar ieder individueel risico. Ook traditionele contracten kunnen een goede risicoverdeling hebben. Het gaat om duidelijke afspraken. daarbij hoort wel een duidelijke duiding en localisering vd risico's er kunnen aavullingen op tstandaard worden overeengekomen
21 of 40
25. Vindt u dat de risico’s in contracten onder de traditionele RAW-systematiek op de juiste manier verdeeld worden? Response
C ount
Ja
24 75.0%
Nee
8 25.0%
Total: 32
Vrijwel alle risico's liggen bij OG terwijl deze uitvoeringstechnische risico's niet kan beheersen. De risico's dienen al bij de aanbestedingsfase met de potentiele aannemers te worden gecommuniceerd. vaak incentive bij de OG om meerwerk te creeren De risico's liggen te veel bij de opdrachtgever, echter dat is inherent aan de contractvorm. maar vaak ook hier weer discussie's over en weer De opdrachtgever kent de ins en outs van een installatie/object. Minder ruimte betekent minder verantwoordelijkheid van de aannemer is bewezen bij standaard projecten zie hierboven. daarbij hoort wel een duidelijke duiding en localisering vd risico's
26. Zijn uitvoerende bouwbedrijven (de hoofdaannemers) volgens u z ich voldoende bewust van de risico’s m.b.t. het hoofdcontract? Response
C ount
Ja
17 51.5%
Nee
16 48.5%
Total: 33
22 of 40
zij kennen onvoldoende de ins en outs van een installatie/object met de daaraan gekoppelde voorschriften. Een aannamer zal ook nooit alle risico's kunnen inschatten omdat zij niet dagelijks op een dergelijke installatie/object werken. aannemers onderschatten het Ik krijg de indruk dat niet alle contracten even goed gelezen worden in de pre-contractuele fase. niet volledig De risico's dienen mijns inziens al voor de gunning met de potentiele opdrachtnemers te worden afgestemd.. De grotere bedrijven veelal wel, er zijn echter veel kleinere bedrijven die zich onvoldoende bewust zijn. Kan ik geen antwoord op geven. zie antwoorden vragen 17 en 18 maar proberen ze toch naar OG te duwen Hoewel niemand alwetend is en ook niet altijd op voorhand wordt voorzien. meestal (is een aanname) , de meeste wel, een enkeling niet, en sommigen willen het niet weten... maar gedrag om te beheersen is niet conform de aard vh contract bewust wel en daar handelen zij ook naar
27. Zijn opdrachtgevers/klanten volgens u z ich voldoende bewust van de risico’s m.b.t. het hoofdcontract? Response
C ount
Ja
16 48.5%
Nee
17 51.5%
Total: 33
23 of 40
Te vaak wordt nog gedacht dat bij D&C alle risico's bij opdrachtnemer komen te liggen. Als zij geen of onvoldoende aan risicoanalyses doen, dan zijn zij zich onvoldoende bewust van de risico's van het hoofdcontract. In ieder geval minder dan de bedrijven die inschrijven Projectleiders hebben vaak te weinig juridische kennis om een UAVgc contract goed te doorgronden en zijn teveel afhankelijk van adviesbureaus. niet volledig Er is op het moment van de aanbesteding geen overeenstemming m.b.t. de algemene risico's OG weet het wel, maar acteert nog onvoldoende hiernaar. De praktijk bewijst dit. Het gaat maar al te vaak mis, wat zich daarna uit in overschrijdingen van budget en tijd. Begijp de vraag niet. Zie antwoorden vragen 17 en 18 meestal wel, ga ik vanuit steeds meer maar ook hier zijn gradaties. erg afhankelijk van kennis, ervaring en competenties van medewerkers en de cultuur.
28. Denkt u dat goede communicatielijnen met opdrachtgevers, stakeholders en belangenorganisaties potentiële risico’s duidelijker maken voor de betrokken partijen? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
30 90.9%
Nee
3 9.1%
Total: 33
Tenzij hiermee bijvoorbeeld marktconsultaties worden bedoeld. probleem is m.i. mentaliteit
24 of 40
open vizier op samenwerking gericht werkt alleen met een transparante communicatie zeer zeker. Door elkaars belangen te kennen, kan gezamenlijk naar een optimum worden gezocht hetgeen zorgt voor een hecht bouwteam. uiteraard. De tijd is er vaak om met alle stakeholders voldoen de in gesprek te gaan. Soms zitten er achter bepaalde uitgangspunten in een risicoverdeling details die niet bekend zijn maar wel essentieel om de risico's goed te kunnen calculeren Zonder communicatie blijven sommige risico's onbekend. ja, met een goede communicatie verdwijnt altijd ruis van de lijn In een zo vroeg mogelijk stadium in gesprek gaan met elkaar Dit dient dan wel voor de realisatiefase plaats te vinden Niet alleen over de inhoud, maar ook over de samenwerking e.d. moet gesproken worden. Een goede omgevingsanalyse en vooraf een goede analyse van de eisen die stakeholders stellen is absoluut nodig. De contractbepaling dat de aannemer moet voldoen aan "de door de stakeholders te stellen eisen" is een onredelijke wanneer vooraf deze eisen niet bekend zijn. overleg cq elkaar goed verstaan is goed voor beide partijen In hele algemene zin kan ik daarop zeggen dat dingen bespreken nooit een verkeerde zaak is. Maar nog belangrijker is dat de risico's bij de partij wordt gelegd die ze kan beheersen.
29. Denkt u dat op maat gemaakte contracten waar alle risico’s een “if when” (wat als) analyse moeten bevatten een oplossing bieden bij de huidige problematiek in de bouw? Hiermee wordt bedoeld dat elk risico beschreven wordt met daarbij het scenario wanneer het optreedt en het scenario wanneer het niet optreedt. Response
C ount
Ja
21 63.6%
Nee
12 36.4%
Total: 33
ON en OG schatten risico's niet hetzelfde in en gaan er ook anders mee om Elke project is uniek. Nee, je blijft onvoorzien risico's houden en deze analyse wordt impliciet al gemaakt bij het opstellen van een risicodossier. Risico beheersing is middel, geen doel tot een bepaald niveau zie hiervoor Ik denk dat je van te voren nooit alle scenario's kunt schetsen. Dan blijf je voorbereiden en kom je tot niets. 25 of 40
Het helpt. Dit wordt reeds gefaciliteerd bij bepaalde typen contractvorm / inkoopstrategie Een project is maatwerk (zie definitie van een project!). De risicoanalyse kent beheersmaatregelen in tijd en geld. Hiermee kunnen via de SSK-methode de maximale uitloop in tijd en geld worden bepaald. Er ontstaat dus niet een eindprijs maar een marge waarbinnen het eindbedrag en de doorlooptijd gaat uitkomen. Dit is gewoon de dagelijkse praktijk van projecten (en misschien wel van het leven (filosofisch he)). zou moeten, maar is dat te doen? maar of het efficiënt is, is nog maar de vraag Maar in een overeenkomst probeer je in zijn algemeenheid juist risico's af te dekken. Het is een document dat je gebruikt als zaken niet goed lopen. If when is misschien een hulpmiddel om het contract compleet te maken. Ik zi8e een alliantiecontract al een op maat gemaakt contract waar dit zeker een deel van de conflicten kan voorkomen Deel, een conflict gaat vaak over de if-whens die je niet beschreven hebt. Dan kun je goed beoordelen hoe groot het risico daadwerkelijk is Dat kan veel problemen later verhelpen. als wordt bedoelt risico's die ON niet voor zijn rekening neemt Wij zoeken altijd naar een match tussen product en contractvorm Een deugdelijke risicoanalyse/volledig risicodossier kan geen kwaad.
30. Vindt u dat betrokken partijen tijd moeten vrijmaken om, binnen de grenz en van de wet (aanbestedingswet etc.), meer proactief met potentiële conflicten bez ig te z ijn in het voortraject van een bouwproject? Response
C ount
Ja
30 90.9%
Nee
3 9.1%
Total: 33
31. Wat z ijn dan volgens u de mogelijkheden? Response
C ount
28 responses
door potentiele conflicten zo snel mogelijk te benoemen is er meer kans dat het opgelost is voordat het echt een conflict wordt. Dus tijdens inlichtingen veel meer open zijn over mogelijke onduidelijkheden in het contract. Marktconsultaties De risicoanalyse maar ook moet het op menselijk vlak klikken. Niet alleen het contract maar ook het contact moet goed zijn om een project te laten slagen. Marktconsultatie; Concurrentie gerichte dialoog; BVP wellicht kan de nota van inlichtingen hierbij een rol spelen/ingezet worden.
26 of 40
wellicht kan de nota van inlichtingen hierbij een rol spelen/ingezet worden. Beheersmaatregelen benoemen en uitvoeren zodat kans op optreden van(juridische) risico's vermindert. Bv. individuele of groepsinlichtingen waarbij risico's bij het project transparant worden gedeeld met alle aannemers. Niet veel. marktconsultaties, risicodossiers toetsen aan de mark e.d. Marktconsultatie houden en kijken welke procedure binnen de wet de beste kansen heeft en hoe dat zo in te richten dat gevoeligheden tijdig worden onderkend. Gevoeligheden moeten dan wel in alle openheid besproken kunnen worden en dat is lang niet altijd het geval. marktconsultatie bvp dialoog individuele inlichtingen meer dialoog. Welke risico's zien ON en OG. Bepaalde oplossingen van ON leidt weer tot andere risico's bij OG. Meer contact met de markt. Via EMVI kan de ON worden gevraagd hun visie op de risico's en kansen te geven en met mogelijke beheersmaatregelen. risico management en goede communicatie hierover met betrokken partijen. Dus ook delen van de risico's. Leren van in het verleden gemaakte fouten Bouwteam Standaard een risicorapportage bij de van de algemene projectrisico's voegen bij de aanbestedings documenten. Bij de aanbieding dient de aannemer de maatregelen te beschrijven. risicoparagraaf opnemen in contract dialoogfase individuele informatieuitwisseling, verificatiemoment inschrijving voor gunning, concretiseringsfase bij BVP. meer respect voor elkaars positie en als OG tanden laten zien in een vroeg stadium teambuilding, gemeenschappelijke taal, gedragslijnen afspreken, aanspreken ontwikkelen Gezamenlijke risico-analyse en beheersing. Samenwerking tijdens ontwerp, werkvoorbereiding en bouw. Een opdrachtgever die deskundig is, verantwoording durft te nemen en proactief conflicten tracht te voorkomen. Incentive regeling voor claimvrij opleveren. risico's inventariseren Focus op ontwerpfase. Voorkomen is beter dan genezen. Focus op product i.p.v. op proces. Er als opdrachtgever bovenop en kortop zitten. Investeren in goede samenwerking op werkvloer. Witte borden zoveel als mogelijkis buiten de deur houden. Zelf als opdrachtgever de overalal aan. Communicatie is prima, maar je in de voorfase al richten op potentiele conflicten lijkt vreemd. Intenties en prioriteiten bespreken. Met elkaar komen tot een gezamenlijke PROJECTFOCUS! Het is in eerste instantie de taak van de opdrachtgever om de risico's van een project te inventariseren. In de aanbestedingsfase kan er misschien voor inschrijving een spiegeling van die inventarisatie door de potentiele inschrijvers plaatsvinden, zodat een compleet beeld ontstaat. Vervolgens kan het volledige risicodossier worden opgemaakt en de risico's bij de partij (opdrachtgever of aannemer)worden gelegd die ze kan beheersen
32. Welke maatregelen hebben uw voorkeur bij het oplossen van een conflict in de uitvoeringsfase? Geef dez e maatregelen op 27 of 40
volgorde aan. Zet hierbij op 1 de maatregel waarnaar uw voorkeur het eerste uitgaat en op 2 de volgende. U hoeft z e niet allemaal te noemen. Variable
Overleg
Onderhandeling Inschakelen hoger
1.
27
0
Bet alingen
Geschillencommissie
Juridische st appen
Relat ie verbreken Samenst elling project t eam veranderen
17
1
2
0
11
1
0 0.0%
0
1
0
0
0
1
0
0
1 0.0%
5
0
7
1
7 30.4%
10
2
0
2 21.7%
0.0%
26
0.0%
26
0.0%
21
4.2%
24
Total:
Total:
Total:
Total:
Total:
20 0.0%
1 8.7%
29
1
41.7%
8.7%
0.0%
Total:
0 38.1%
20.8%
4.3%
5 30.4%
8
5
27
0 3.8%
42.9%
20.8%
0.0%
1
9
0.0%
0 0.0%
7.7%
9.5%
8.3%
0.0%
4.3%
2
2
0
2
29
0 0.0%
0.0%
19.2%
4.8%
4.2%
0.0%
5
1
0
0
Total:
0.0%
0 0.0%
3.4%
7.7%
15.4%
0.0%
0.0%
0.0%
0 0.0%
0
0
0 0.0%
4
0
1
2
0 0.0%
0.0%
13.8%
11.5%
34.6%
4.8%
0.0%
3
9
0
4
10.
0 0.0%
3.7%
24.1%
11.5%
11.5%
0.0%
0.0%
3
3
1
7
9.
0 0.0%
7.4%
20.7%
42.3%
3.8%
2
6
7.
0 0.0%
7.4%
27.6%
26.9%
3.8%
0
18.5%
6.
0 0.0%
2
8
7 0.0%
1
5
6.9%
5.
0 0.0%
63.0%
3.4%
4.
0 6.9%
0.0%
uit st ellen
3.
2
93.1%
management T ermijnen st ellen
2.
23
0.0%
23
0 4.3%
Total:
87.0%
Total:
33. Bent u van mening dat contracten flexibeler moeten z ijn en daarmee rekening houden met onverwachtse gebeurtenissen? Denk hierbij aan clausules met betrekking tot veranderende wet- en regelgeving en heronderhandelen. Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
13 39.4%
Nee
20 60.6%
Total: 33
28 of 40
via goed gemotiveerde VTW's zijn er voldoende mogelijkheden om contracten aan te passen De UAV-gc biedt voldoende houvast voor het omgaan met onverwachte gebeurtenissen. Bij DBFM kan dit overigens anders zijn. Dit geeft alleen meer 'ruis' in projecten en bevordert transparantie niet. In een contract probeer je rekening te houden met onverwachte gebeurtenissen, ook eventueel veranderende wet en regelgeving. In principe niet, hooguit op onderdelen onverwachte gebeurtenissen zijn niet in te schatten. Daar vooraf rekening mee houden kost of de opdrachtgeven of de aannemer geld. Als het de aannemer geld kost, worden die kosten vaak vooraf ingecalculeerd, dus is het ook voor de opdrachtgever onverwachte gebeurtenissen zijn ook nu al reden om te heronderhandelen. in de zin van OG risico hou het simpel wel het gedrag flexibel maken en houden. Veranderende wet- en regelgeving is in de huidige contracten voldoende geregeld. Juist niet. Niet alles willen dichttimmeren. Dit geeft alleen maar onduidelijkheid. Zie antwoord op vraag 29. Alleen indien nodig dus als je dat verwacht aanpassingen doorvoeren Het lijkt goed om daar bepalingen voor op te nemen omdat je tijdens de uitvoering vrijwel altijd met onvoorziene zaken te maken krijgt. Je zou dit in de proceseisen kunen verwerken van een UAVgc contract (of in een annex)
34. Vindt u dat de projectteams van uitvoerende bouwbedrijven (hoofdaannemers) over het algemeen de juiste competenties bevatten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Competenties z ijn samengesteld uit kennis, vaardigheden en eigenschappen.) Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
34. Vindt u dat de project t eam... |
0 0.0%
3 9.1%
19 57.6%
11 33.3%
0 0.0%
Total: 33
35. Vindt u dat de projectteams van de opdrachtgevers over het algemeen de juiste competenties bevatten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Zo nee, welke competenties mist u Response
C ount
Soms
3 9.1%
Af en t oe
10 30.3%
Vaak
19 57.6%
Ik mis:
8 24.2%
Total: 33
29 of 40
Durven loslaten. Men blijft teveel handen in voorschrijven en controleren. een hoofdconstructeur (specialist civiele techniek) Juiste combinatie tussen procesmanagement en inzetten inhoudelijke deskundigheid Ik kan hier niet uit ervaring spreken durven delegeren Te algemene vraag. Onderhandelingsvaardigheden en algemene deskundigheid Loslaten
36. Denkt u dat mensen die veelvuldig onder de RAW-systematiek gewerkt hebben d.m.v. scholing en cursussen de switch kunnen maken naar het denken en handelen dat vereist is voor geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
26 78.8%
Nee
7 21.2%
Total: 33
zij zijn daarvoor overwegend niet van binnenuit gemotiveerd (http://www.sima-nederland.nl/werken-met-sima/ ). Voor UAV-GC heb je een ander type mens nodig; een administateur of zo iest. Dit blijkt in de praktijk lastig. Er is meer nodig dan omscholing. Het betreft een hele cultuuromslag. Daar moet een heel veranderingstraject aan vooraf gaan. er is meer nodig dan opleiding vraagt andere opstelling
30 of 40
maar vergt veel inspanning en tijd. Niet iedereen zal de stap kunnen zetten. Hoewel niet iedereen dit kan. Het is soms moeilijk om inhoudelijke kennis juist in te zetten (bijv. aan opdrachtgevers zijde) maar lastig met een goede instelling Wel lastig hangt ook van de competenties en interesse af van deze mensen wel voldoende tijd geven Echter wel me de nodige kanttekeningen het is vergelijkbaar met de vakman die leraar wordt. Van zelf doen naar op output sturen. maar niet alleen mensen, ook cultuur!! vraagt wel de nodige flexibiliteit. het is geen hersenchirurgie Afhankelijk van de persoonlijkheid. RAW is slechts een hulpmiddel. Het gaat om het conceptueel denken. Dat vereist bepaalde eigenschappen en vaardigheden van de persoon. niet onmogelijk Een switch terug zou veel beter zijn. Maar die kunnen vele procesbegelieders wegens het ontbreken van inhoudelijk kennis niet meer maken. Natuurlijk. Zij moeten dan wel bereid zijn om een cultuuromslag te maken. Van opdrachtgeverskant meer functioneel en in eisen denken, van aannemerskant het vertalen hiervan naar producten.
37. Denkt u dat een jurist een toegevoegde waarde kan hebben in de precontractuele fase bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Response
C ount
Ja
27 81.8%
Nee
6 18.2%
Total: 33
38. Wat is die toegevoegde waarde volgens u? Response
C ount
27 responses
31 of 40
smart formuleringen - Review contract (opdrachtgever), bijvoorbeeld een claimscan. - Review aanbieding (opdrachtnemer) Die is er niet. Je krijgt dan een soort van wapenwetloop. Wat je geeft krijg je terug. Second opinion vanuit conflictmijdend oogpunt. verduidelijking en benadrukking belangrijke zaken die later van belang kunnen zijn. Het voorkomen/reduceren van (juridische) conflicten door het toetsen van de uitvraag van de opdrachtgever. Om tot een goede risicoverdeling te komen. Vaak worden er aanvullende voorwaarden opgesteld, worden aanbestedingsprocedures ingewikkelder en vragen dan juist om een juridische scan. zorgt voor teveel tekst tekst screenen op juridische houdbaarheid Op de achtergrond de grootste gaten voor beide partijen in beeld brengen en dichten zodat aan vertrouwen gewerkt kan worden. toetsen of contractstukken voldoen aan regelgeving De contracten worden nu vrijwel vooledig vanuit de techniek geschreven en er worden standaardproceseisen gebruikt zoder er goed over na te denken. Wel moet worden opgepast dat we anglosaksische toestaden gaan krijgen met boekendikke contracten. beoordeling contract Het contract juridisch doorlichten op eventuele onvolkomenheden die in de uitvoeringsfase tot conflicten kunnen leiden Contracten moeten altijd juridisch gecheckt worden alvorens aan te besteden. Voorkomen van mogelijke latere juridische conflicten vanuit de precontractuele fase. een jurist kan zorgen voor de juiste allocatie van de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden in de overeenkomst. In de voorfase kan de jurist het projectteam op deze aspecten wijzen. als adviseur juridische aanbestedingsprocedure goed doorlopen - waken voor procesfouten tijdens aanbesteding De rechtsposities en juridische risico's vooraf helder maken Heldere contractbepalingen formuleren en de samenhang tussen wetten, algemene regelgeving, contract en vraagspecificatie. voorkomen van problemen in latere fase geen, bevordert doorgaans samenwerking niet NIET Duidelijkheid bieden over de juridische kaders van het contract. Juridische toetsing aanbestedingsprocedure en in contract opgenomen omgangsregels tussen opdrachtgever en opdrachtnemer voor tijdens de uitvoering.
39. Vindt u dat de jurist ook meer in het voortraject betrokken moet worden bij traditionele contracten op basis van de RAW32 of 40
systematiek door de betrokken partijen? Response
C ount
Ja
11 33.3%
Nee
22 66.7%
Total: 33
zeker niet. Je moet menselijk goed kunnen 'levellen' met de persoon waarmee je een werk doet. ligt ook aan de kwestie traditioneel zijn de juridische risico's redelijk bekend en benoemd. niet per se Niet nodig, verantwoordelijkheden en risico's liggen vast. Omgangsregels zijn vastgelegd in UAV 2012. jurist betrekken bij revieuw contract afhankelijk van de kennis van de overige projectteamleden. Indien beperkt, dan ja. hoewel , ook hier vaak de tijd ontbreekt. ook hier risicoverdeling dat kan...
40. Wie is volgens u de juiste persoon om het contract te beheersen? Kies hierbij één van de volgende functies en licht indien mogelijk uw keuz e toe Response
C ount
Project direct eur
1 3.0%
Project manager
9 27.3%
Cont ract manager
23 69.7%
Manager project beheersing
2 6.1%
Cont ract deskundige
2 6.1%
Anders, namelijk
2 6.1%
Total: 33
Inhoudelijke kennisdrager Technische manager met ondersteuning van de contractdeskundige In samenwerking de projectleider 33 of 40
omdat hij de spin in het web is. Hij heeft het volledige overzicht en kan derhalve het best inschatten waar het optimum ligt in alle variabelen.
met gebruik van de andere rolhouders
de naam zegt het al...
specifiek hiervoor aangesteld
De contractmanager dient de projectfases te toetsen of er aan het contract wordt voldaan. deze heeft meestal ook zicht op de uitvoering van andere, soortgelijke of samenhangene contracten zodat PM en Dir in de escalatielijn zitten
volgens model IPM (dat is dus niet de functie van inkoopmanager, maar een zware projectmanager)
is zijn functie beheert het contract Lijkt me zijn werk.
Deze heeft het overzicht van het hele project en de voorgeschiedenis.
afhankelijk van grootte project
Deze heeft de meest integrale kijk op kwaliteit, planning, financiën, omgevingszaken en contractzaken. heeft overall blik, is uitdrager en uitvoerder van contract-visie zoals aangegeven door opdrachtgever.
41. Hoe is naar uw mening de interactie tussen de verschillende disciplines in een projectteam/tenderteam van een bouwproject? Variable
Slecht
Matig
Voldoende
Goed
Z eer goed
41. Hoe is naar uw mening de i... |
0 0.0%
4 12.1%
25 75.8%
4 12.1%
0 0.0%
Total: 33
42. Hoe vaak z ijn naar uw mening de intenties van de andere contractpartij in het voortraject/tenderfase synchroon met hoe de andere partij z ich daadwerkelijk gedraagt in de uitvoeringsfase? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
34 of 40
Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
42. Hoe vaak zijn naar uw meni... |
0 0.0%
3 9.7%
11 35.5%
17 54.8%
0 0.0%
Total: 31
43. In hoeverre z ou u bij een volgend project weer met dez elfde partij (opdrachtgever/opdrachtnemer) willen samenwerken? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
43. In hoeverre zou u bij een ... |
0 0.0%
7 21.9%
12 37.5%
12 37.5%
1 3.1%
Total: 32
44. Heeft het hebben van een reeds bestaande langdurige relatie met de opdrachtgever/opdrachtnemer een meerwaarde bij een volgende tender? Dus m.a.w.: voegt het langdurig investeren in de relatie tussen elkaar waarde toe aan het volgende project? Response
C ount
Ja
26 78.8%
Nee
7 21.2%
Total: 33
Performance telt, niet de relatie. Vorige vraag is dan ook niet relevant. gezien het vromen van combi's gezien de plicht tot aanbesteden is goodwill van ON zeer relatief Het gaat om een puur zakelijke verhouding. Die moet je per project opbouwen. Geeft kans op belangenverstrengeling.
35 of 40
men kent elkaars belangen beter en weet beter wat er verwacht wordt dan heb je aan een half woord genoeg. Dit bespaart tijd en dus geld. De huisaannemer van ' vroeger' mag van mij vandaag weer terug komen. (binnen grenzen van de aanbestedingswet) kan als die relatie goed is 1) verbetering kwaliteit van de uitvraag van de opdrachtgever en 2) verbetering van de aanbieding van de opdrachtnemer --> meer begrip tussen OG en ON Je leert elkaar uiteraard kennen heeft uiteraard een meerwaarde. Minder miscommunicatie tussen partijen. je komt minder snel voor verrassingen te staan maar de meerwaarde zit in de competenties van de mensen die door de bedrijven worden ingezet betrouwbaar Hiermee weet je wat je aan elkaar hebt en is het makkelijker om een conflict te beslechten in goede harmonie (doch zakelijk) kan maar hoeft niet Opdrachtgever en opdachtnemer zijn qua risicobeoordeling al op elkaar ingespeeld. mogelijk; kan wederzijds begrip opleveren voor wijze van denken en werken. mits teams overeenkomen men kent elkaars prioriteiten. men kent elkaars handelwijze en aanpak oplossen eventuele problemen Een goede verstandhouding, of die nu een gevolg is van een langdurige relatie of van simpelweg communicatief vaardige mensen, is altijd een groot goed.
45. Voor welke organisatie werkt u? Response
C ount
33 responses
provincie provincie noord-holland waterschap Brabantse Delta te Breda Waterschap waterschap overheid ->opdrachtgever Hoogheemraadschap van Rijnland Hoogheemraadschap 36 of 40
Waterschap Rivierenland provincie waterschap waterschap Provincie waterschap Provincie Zuid-Holland provincie Provincie Zeeland Waterschap Waterschap Rijn en IJssel Waterschap Vallei en Veluwe hoogheemraadschap van Rijnland Waterschap waterschap Provincie Noord-Holland Waterschap, OG BV KKS, opdrachtgever Sluiskiltunnel, Terneuzen. provincie Provincie Zeeland provincie Provincie Zeeland Provincie Flevoland BV KKS Provinciale overheid
46. Wat is uw functie? Response
C ount
33 responses
programmamanager infra programmamanager en contractmanager (enquete namens 2 personen)
37 of 40
programmamanager en contractmanager (enquete namens 2 personen) projectleider afdeling Bouwprojecten PM teamleider juridisch adviseur Projectleider juridisch adviseur Contractmanager hoofd contractmanager projectmanager Afdelingshoofd projectleider Projectmanager projectleider Projectleider Teamleider ingenieursbureau (tot voor kort senior projectleider) Projectmanager Projectopzichter jurist Projectmanager projectmanager Juridisch Adviseur Hoofd projectenafdeling Projectleider wegen en kunstwerken senior ptojectleider Medewerker inkoop/bestekken inkoper Ingenieur innerlijk. Sr. projectleider uiterlijk. Senior jurist aanbesteding en bouw General Manager senior projectleider 38 of 40
47. Welke opleidingen heeft u afgerond? Response
C ount
33 responses
HTS WO HBO Cultuurtechniek, MTS Weg- en Waterbouw, HTS Weg- en Waterbouw. TU Civiel/HBO bedrijfskunde HTS WO Nederlands recht WO Fysische Geografie; cursussen civiele techniek; cursussen UAV-gc 2005 / RAW / BVP / SCB. universitair/ rechten HBO + wo I.A.H.L. te Velp HBO (HTS) TU Delft MBO WO - Technische bestuurskunde veel HTS civiel HTS VWO, HTS Civiele techniek MTS werktuigbouw en Cussus TAZ Tecniek Afvalwater Zuivering WO Ned.recht ing MPM hbo Nederlands recht, geschiedenis, beroepsopleidingadvocatuur WO Civiele Techniek/Civiele Bedrijfskunde HBO Civiele techniek. TuE HB0 civiele techniek 39 of 40
HTS HTS Universitair + Chemische Technologie (TU) en MBA HBO Civiele Techniek
48. Heeft u nog suggesties voor het versturen van dez e enquête naar andere personen/organisaties? Response
C ount
11 responses
Naar aannemers, opdrachtgevers, en naar http://www.sima-nederland.nl/werken-met-sima/ Iemand van ons ingenieursbureau. Wellicht Bob Kuiper? Nee Vraag 41 t/m 44: hiermee zullen weinig mensen bij provincie en waterschap ervaring hebben Nee Alle grote aannemers + alle grote gemeenten, RWS,de overige provincies en de waterschappen De projectmanager van de BV KKS, Ton Vrijdag, een succesvol projectmanager met eigen opvattingen hoe een project te managen en conflicten te voorkomen. neen neen nee Nee
40 of 40
Enquête oorzaken bouwconflicten * Filtered: C ompleted responses
1. Bij hoeveel bouwprojecten bent u ongeveer betrokken geweest in de afgelopen 3 jaar? Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
1 2.6%
5 12.8%
8 20.5%
9 23.1%
16 41.0%
Total: 39
3. Bij hoeveel van de bovenstaande bouwprojecten waarbij u betrokken was, ontstond een conflict in de aanbestedingsfase? (denk hierbij o.a. aan een conflict over de beoordelingscriteria of de uitleg van bepalingen uit de aanbestedingsdocumenten.). Druk dit het liefst uit in een getal. Bij onvoldoende informatie kunt u ook kiez en voor een percentage bij benadering. Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
19 48.7%
12 30.8%
6 15.4%
1 2.6%
1 2.6%
Total: 39
4. Bij hoeveel van de bovenstaande bouwprojecten ontstond een conflict in de uitvoeringsfase? (denk hierbij o.a. aan een discussie over meer- en minderwerk, betalingstermijnen etc.) Druk dit het liefst uit in een getal. Bij onvoldoende informatie kunt u ook kiez en voor een percentage bij benadering. Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
7 17.9%
13 33.3%
10 25.6%
8 20.5%
1 2.6%
Total: 39
[edit title]
5. Zijn de risico’s op een conflict over het desbetreffende onderwerp ook vooraf besproken en onderkende men dus het potentiële ontstaan hiervan? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
5. Zijn de risico’s op een con... |
1 2.7%
7 18.9%
18 48.6%
9 24.3%
2 5.4%
Total: 37
6. Heeft u in de afgelopen 3 jaar goede voorbeelden gez ien van conflicten die voorkomen z ijn door de eigen partij dan wel door de wederpartij? Response
C ount
Ja
29 78.4%
Nee
8 21.6%
Total: 37
7. Op welke wijz e werden dez e conflicten voorkomen? Response
C ount
32 responses 1 of 43
Door vooraf aan te geven dat er mogelijk/waarschijnlijk verschil van inzicht zou zijn m.b.t. contractinterpretatie de combinatie van een goed PVE in combinatie met een goede voorbereiding voor start uitvoering Door wederzijdse belangen te onderkennen en een oplossing te vinden die beiden vooruit helpt Zorgvuldige voorbereiding en verdere toetsing door de onze contractmanager communicatie met de klant bespreekbaar maken van individueel belang en gezamenlijk belang Risico's/ meningsverschillen niet onbenoemd laten maar tijdig signaleren. Hierdoor kan er nog gehandeld worden in een staudium waarin de kosten nog laag zijn. Gezamenlijke risicoinventarisatie mbt mogelijke conflicten, met vooraf besproken escalatiemodellen en/of beheersmaatregelen. nvt zo vroeg mogelijk de discussie aangaan en het conflict benoemen. bespreken wat echt wil bespreken mediatio en teambuilding Tijdens Kick-Off bespreekbaar maken Methodiek van Best Value procurement. Voortijdig signaleren vanuit een ervaring welke is opgedaan in eerdere projecten tijdig overleg met respect voor elkaars belang en het projectdoel. vertrouwen Om met alle partijen direct het so / vo traject in te gaan Duidelijke vragen/ antwoorden in de nota van inlichtingen Nota van inlichtingen, indivuduele vragenronden en vooraf wijzigingen en gevolgen goed inzichtelijk maken en vastleggen Door de nieuwe aanbestedingswet is er de mogelijkheid om een onafhankelijke commisie na discusie punten te laten kijken. We hebben hier enkele malen een beroep gedaan op propotionaliteit. Met resultaat. investeren in samenwerking vanaf dag 1 Sponsor overleg tussen de betrokken projectdorecteuren en hun beide leidinggevenden maandekijks vanaf start porject Communicatie open en transparante discussie vooraf bij start project risico's open met klant bespreken en oplossen vroegtijdig melden en overleg In een open discussie waarbij het contract 'terzijde' is gelegd. Dit heeft veel inzicht opgeleverd in elkaars belangen. Zorgvuldige analyse van de argumenten en contractgronden, respectvolle houding over en weer. Bij prijsbepaling opstellen en aanvullen van kansen- en bedreigingen overzichten, waarbij ook de beheersing van het risico en de eventuele financiele consequenties gewogen worden. Aanbesteding: individuele inlichtingen/dialoog; uitvoering: in persoon overleggen (dus niet via een of ander systeem) 2 of 43
Open communiceren. kansen/risico sessie
8. Wat z ijn naar uw mening de 3 belangrijkste oorz aken van conflicten in de uitvoeringsfase van een bouwproject in de afgelopen 3 jaar? U kunt een keuz e maken uit de 10 keuz emogelijkheden of z elf een andere oorz aak invullen. Response
Wijzigingen op init iat ief van de
C ount
19 51.4%
6 16.2%
Vert ragingen in het werkproces
8 21.6%
Ont werpf out en
14 37.8%
Incomplet e specif icat ies
16 43.2%
Onduidelijkheden in cont ract document en
19 51.4%
8 21.6%
Het hebben van onvoldoende inf ormat ie
7 18.9%
Een verkeerde cult uur in de bouw
5 13.5%
Anders, namelijk
9 24.3%
opdracht gever Het versneld/ t e snel moet en opleveren van een project op init iat ief van de opdracht gever
Slecht e int eract ie t ussen de leden uit de t endert eams/bouwt eams
Total: 37
3 of 43
adviezen van diverse adviseurs zijn tegenstrijdig verstoringen van buiten Organisatie / mandaat bij OG waardoor het accpetatieprcoes van wijzigingen te lang duurt en werk vaak al is uitgevoerd niet erkennen van OG dat er bij GC ook nog verantwoordelijkheid bij OG ligt Onvoldoende kennsi bij adviseurs OG en/of geldingsdrang adviseurs OG. weinig begrip voor elkaars belangen de laatste jaren zijn crisisjaren waarin overleven een mechanisme is geworden. ZOwel opdrachtgevers als aannemers zijn in hun opgelegde regels van aanbestedingen verplicht om via deze regels met elkaar een contract aan te gaan. Hierdoor alleen al ontstaan scheve verhoudingen waar bij aannemers vechtprijzen indienen om later te trachten dit goed te maken met contractwijzigingen. En opdrachtgevers knikken instemmend als ze een aanbesteding houden en de laagste zit weer eens 25%onder hun budget. Vaak is er geen middel voorhanden of ontbreekt het gezonde verstand van dat moment dat de opdrachtgever zich achter de oren krabt en stelt: wat heb ik nu aan mijn fiets hangen, terwijl de winnende aanbieder denkt: Oeps nou daar gaan we dan lekker 3 jaar vechten met een klant. Hoe scheef kun je beginnen met elkaar een te lage inschrijfprijs Deskundigheid opdrachtgever; Inkopen op prijs; onvoldoende openheid en samenwerking
9. Zijn naar uw mening slechte communicatielijnen (slechte interactie) met opdrachtgevers, stakeholders en belangenorganisaties de hoofdoorz aak voor potentiële juridische conflicten in de uitvoeringsfase? Licht uw antwoord z o mogelijk toe.. Response
C ount
Ja
27 73.0%
Nee
10 27.0%
Total: 37
Risico's vooraf in kaart brengen en bespreken. het gaat om belangen. En vervolgens communicatie erover. het niet kennen en respecteren van elkaars belangen ik denk eerder het spanningsveld bij aanbestedingen. Kosten wat het kost werk binnenhalen, betekent ook dat je tijdens aanbesteden als aannemer zoekt naar de mazen in het contract, waardoor je later je lage inschrijving kunt compenseren niet hoofdzaak, hoofdzaak is contractvorm maar OG moet wel gebruik maken van mogelijkheden als persoonlijke inlichtingen etc. elkaar wel/niet willen begrijpen. Fouten/afwijkingen/wijzigingen erkennen?
4 of 43
Met name het steeds meer toenemende fenomeen dat OG onvoldoende vakinhoudelijke kennis meer heeft is wel 1 van de oorzaken onvoldoende begrip voor elkaars belangen en daaruit voortvloeiend het langs elkaar heenpraten. Bij ProRail hebben wij geen contact met stakeholders anders dan de OG. Maar de interne ProRail organisatie maakt dat er veel conflicten tussen OG en ON ontstaan Ligt m.i. met name aan de verstandhouding/ relatie tussen OG en ON. Is er begrip voor de wederzijdse (tegenstrijdige) belangen en wordt dit in besproken. Vertrouwen de partijen elkaar? Conflicten ontstaan waar verwachtingen niet worden ingelost. Daarover is voorag dan te weinig over gesproken. Of te weinig over gevraagd. Tijdens de aanbestedingstrajecten die ik de afgelopen jaren heb meegemaakt zie je nauwelijks nog de klant aan tafel zitten bij gesprekken. De klant heeft een net van adviseurs, bestekschrijvers, specialisten etc om zich heen laten bouwen die voor hem het werk doen. Deze partijen zijn vaak met andere doelstellingen bezig dan puur het belang van de klant. Dit heeft zijn impact op contracten volledige en tijdige communicatie, elkaar wederzijds verstaan is de basis voor succes Deze laten zich vertegenwoordigen door adviesbureaus die onvoldoende kennis van zaken hebben Bij een goede samenwerking worden problemen opgepakt en opgelost voordat het conflicten worden wanneer vooraf alles duidelijk wordt gecommuniceerd kan dit veel juridische conflicten voorkomen onvoldoende openheid; samenwerking; OG heeft vaak veel wijzigingen op standaard contractvormen verdiep je in de klant en zijn verwachtingen OMgaan met mijn antwoord op vraag 8 is niet voldoende aand e orde. Goede communicatie lijdt tot begrip geen/slechte (open) communicatie = geen relatie; geen/slechte relatie = geen gez. belang Onvoldoende afstemming en openheid over belangen Bij een voorspelbare en constructieve houding, erkenning van eigen verantwoordelijkheid en belangstelling voor elkaars belang. informatie en keuzes zijn veelal eenzijdig waarbij opdrachtgever vaak niet lijkt te beseffen waar de belangen van en het proces van de aannemer in het gedrang komen Vooral bij geintegreerde vormen laten veel opdrachtgevers hun verantwoordelijkheid varen (ik kan op vakantie en de aannemer maakt het werk); ook het gevoel "atlijd genaaid te worden door aannemer" staat een goede samenwerking in de weg
10. Vindt u het aanbestedingsbeleid in Nederland te strak? M.a.w. vindt u dat er in Nederland te weinig ruimte is om risico’s uitgebreid te bespreken tussen partijen in het voortraject/tenderfase en wat z ou u anders willen z ien? Denk hierbij aan regelgeving omtrent de beginselen van gelijkheid en transparantie. Licht uw antwoord toe. Response
C ount
Ja
32 84.2%
5 of 43
Response
C ount
Nee
6 15.8%
Total: 38
belangrijk is dat er over gemeenschappelijke en eenduidige risico's wordt gepsroken, bedoelen ze beide hetzelfde gelijkheid en transparantie is goed. Bij beperkte inhoudelijke afstemming in de voorfase door de aanbestedingsvorm is er juist onvoldoende gelijkheid. Gelijkheid en transparantie is een belangrijke basis voor samenwerking. Gebrek aan ondernemerschap en wantrouwen dwarsbomen een samenwerking naar een gezamelijk resultaat. Delen van risico's naar degene die ze het best kan beheersen zorgt voor een beter project resultaat. Zelf tijdig contateren is moeilijker Belangrijke discussies worden uit de weg gegaan (concurentiebeding) en er wordt steeds minder tijd in de voorbereiding genomen en gegund te veel focus op laagste aanbestedingsprijs, ipv op laagste laagste stichtingskosten Om een plan voor een ieder haalbaar te krijgen moet het e.e.a. ook versoepeld kunnen worden eenzijdig. door sterke positie van overheidspartijen (RWS, Prorail) is de balans weg. Er mogen geen voorwaarden gesteld worden in tenders en OG hoeft niet te antwoorden op vragen. er wordt niets gedaan met opmerkingen van aannemers Te strak t.a.v. het proces. Te vrijblijvend t.a.v. specificaties. Niet alleen te strak maar ook zeer kostenverslindend in het gehele traject onderscheidend vermogen wordt lastig als er teveel aan de markt wordt overgelaten. Met name de aanbestedingsvorm laat weinig open communicatie aan de voorkant mogelijk. of er wordt onvoldoende gebruik gemaakt van de mogelijkheden welke er zijn. Nu beperkt interactie zich vaak tot een eenmalige inlichtingen ronde. Hierin kunnen risico's enkel gesignaleerd worden maar kan er nog niet op gehandeld worden. toelichting op aanbieding zou bij kunnen dragen aan het verminderen van ongeldige aanbiedingen Is wel erg afhankelijk per OG. Maar veel overheidsopdrachtgevers zijn te bang om de ruimte te nemen die ze wettelijk hebben, en opdrachtnemers zijn te bang dat er zal worden geleurd met hun kansen en risico's. Dus eigenlijk is er veel meer ruimte dan dat men neemt. De risico's worden bij de opdrachtnemer weggelegd Te weinig ruimte voor tonen van expertise van aannemer tijdens aanbesteding Er wordt teveel naar de letter van het contract gehandeld bij conflicten. De aannemers zijn in de aanbestedingsfase op hun hoede en houden bij gesprekken met de klant hun kaarten voor de borst, aangezien zij hun goede ideeen die ze hebben voor het project niet willen delen met de klant aangezien de klant gebruik kan maken van die kennis en deze gaat delen met de concurrenten in de aanbestedingsfase''omdat dat nu eenmaal moet'' Ook in de integrale contracten worden regelmatig zulke specifieke eisen gesteld dat er nauwelijks nog sprake is van D &C maar meer van veredeld RAW. En probeer dan maar onderscheidend te zijn. Innovatieve oplossingen voldoen dan vaak niet aan het programma van eisen. Het blijkt echter dat veel aannemers wel aanbieden buiten de eisen om en hopen dit rechtgepraat te krijgen in de contractfase
6 of 43
echter dat veel aannemers wel aanbieden buiten de eisen om en hopen dit rechtgepraat te krijgen in de contractfase Algemeen worden er veel risico's bij ON gealloceerd. Door hevige concurrentie is het niet mogelijk deze correct mee te prijzen in de aanbieding. Gevolg te lage risico-percentages in de aanneemsom. D&C suggereerd vrijheid die er niet is, maar wel 100% verantwoordelijkheid Zie antwoord van vraag 09 de adviseurs zien geen risico,s en als deze er zijn worden deze automatische naar de installateur geschoven dit heeft altijd twee kanten, voor het algemene belang is het beter dit in het voortraject uitgebreider te bespreken. Maar dan wordt i.k.v. gelijkheid transparantie de inschrijfprijs weer veel belangrijker bij aanbesteding Opdrachtgever wil zo min mogelijk informatie delen waarop hij later afgerekend kan worden als deze niet kloppen risico's worden vaak niet gedragen door de partij die ze het beste kan beheersen maar weggeschreven naar de uitvoerene partij Sop met steeds weer nieuwe gadgets door OG. Zorg voor rust dooe een aantal jaren geen nieuw intstrument te te voegen waarmee de OG wil laten zien dat het niet aan OG ligt. in omringende landen wordt er minder vastgelegd en is de relatie meer gebaseerd op vertrouwen Het spel met Inlichtingen is vaak te eenzijdig, onvoldoende effectief om contract te verbeteren. Ook bij dialoog is nog vaak een verkrampte houding om risicoprofiel OG te minimaliseren. in mijn ogen moet men, na indienen van aanbiedingen, een overleg van ene dagdeel inplannen om de wederzijdse uitgangspunten toe te lichten met het oog op onduidelijke of incomplete informatie Ik zie veel meer in bouwteamachtige oplossingen, waarbij krachten van opdrachtgever en aannemer gebundeld worden. Ook vind ik de afstand tussen beide partijen en de inzet van contractmanagers (vaak zzpers die belang hebben bij conflicten) hoogst irritant. Daarnaast heb ik niet het gevoel dat de jurisprudentie in de richting van opdrachtnemers wijst: de rechterlijke macht = overheid... Meer bouwteamvorm of concurrentie gerichte dialoog zou wenselijk zijn O.N. is in NL over het geheel verantwoordelijk. O.G. kan alles bij O.N. neerleggen maar wil voor dit risico niets betalen
11. Vindt u dat contractuele bepalingen door de jaren heen te complex en te ingewikkeld z ijn geworden? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
17 47.2%
Nee
19 52.8%
Total: 36
7 of 43
afhankelijk per project Het is wel duidelijk, maar de mogelijkheid van OG om eigen interpretaties van de UAV te verwerken in het contract is killing voor de samenwerking Het is inderdaad complex, maar anderzijds wel erg duidelijk. Heb ik zelf geen last van. Kan ik niet goed beoordelen. niet complex, zie antwoord vraag 10. Doordat we in Nederland het meest gericht zijn op de prijs kunnen niet alle kosten in de aanneemsom worden verwerkt. Hierdoor neemt vak degene die de risico's en problemen heeft doorgrond het werk aan. Gevolg verlies en conflicten. ik denk wel dat opdrachtgevers contractvormen misbruiken door de balans in de uitgangspunten te verschuiven in hun voordeel; bijvoorbeeld afwijken van uav of ontwerpverantwoordelijkheid bij aannemer leggen bij uav-gc in gevallen waarbij klant een ontwerp aangedragen heeft. Maar ik merk wel dat er vaak hiaten zijn in vraagspecificaties die vervolgens onbespreekbaar zijn (jullie hebben het toch aangenomen? waarom hebben jullie geen vragen gesteld?) maar moet wel energie steken in het bijhouden van theorie alleen de kennis bij O.G. en O.N. is er niet meer. Het wordt steeds meer een juridisch / textueel steekspel, wat staat er nu precies en wat wordt ermee bedoelt vooral eenzijdig verantwoordelijkeheden worden vrijwel geheel neergelgd bij de bouwer. Hoe dikker het contract hoe groter de argwaan en het wantrouwen. Wantrouwen is iets wat in de jaren is gegroeid mede gezien het verleden. Het risico management geworden er worden veel te veel documenten van toepassing verklaard die als aannemer niet altijd allemaal te lezen zijn Vaak heel veel MB's aan teksten en bijlagen die in korte tijd beheerst dienen te worden gc contracten eisen meer deskundige voorbereiding binnen BAM worden de PL en PM's onvoldoende juridisch geschoold Bij de megaprojecten zijn de onzekerheden eigenlijk te groot om tegen vaste prijs te contracteren.
12. Vindt u het een positieve ontwikkeling dat er bij aanbestedingen steeds meer gebruik gemaakt wordt van geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/Design &Construct/Publiek Private Samen werking) bij bouwprojecten i.p.v. contractvormen volgens de RAW-systematiek? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Het gaat hier dus om de verhouding geïntegreerd-RAW. Response
C ount
Ja
29 76.3%
Nee
9 23.7%
8 of 43
Response
C ount Total: 38
Niet alle contracten lenen zich voor GC. GC uniform van kracht verkllaren (prorail) leidt in sommige gevallen tot gedrochten van contracten. niet altijd. simpele werken kunnen prima in RAW blijven Ja en nee, voor sommige projecten is een RAWcontract prima, kost minder inspanning en tijd en zeker papier. geint.contracten heeft positieve kanten t.a.v. processen en produkten kunnen toepassen. belangrijk is wel hier de juiste projecten voor te kiezen Opdrachtgever verlangt meer maar realiseerd zich niet dat dit een prijs verhoging met zich mee brengt. zie antwoord vraag 10 Op dit moment heb ik het gevoel dat opdrachtgevers dit nu gebruiken om alle risico's bij de opdrachtgever te leggen opdrachtgever blijft de stempel drukken, maar is niet meer verantwoordelijk. Er is geen vrijheid gezien de vastgestelde vraagspecificaties Het is een beetje doorgeslagen. Ook kleinere D&C contracten kennen een erg hoog risicoprofiel na de tender (m.n. onzekerheid definitieve ontwerpuitwerking. zodoende worden alle risico's bij O.N. neergelegd. Kansen worden in de regel uitgesloten of niet geaccepteerd(Fouten O.G!)
9 of 43
Zeker positief, laat de aannemer zoveel als mogelijk vooraf meedenken en meekijken. Hier wordt echter helaas regelmatig te weinig tijd voor genomen en zou e.e.a. nog veel open en transparant moeten zijn. hierdoor worden veel meer kansen benut vanuit de praktijk/ bedrijfsleven geeft aannemers meer mogelijkheden om waarde toe te voegen. Mits OG de UAV-GC als zodanig intakt laat en niet allerlei uitsltuitingen en aanpassingen van posten in zijn contract benoemd Een verschuiving in de keten. Wij ervaren deze als positief. Je voelt je meer partner. het is het benutten van krachten. OG sterk in eigenaar zijn, beheren en uitzetten in de tijd inclusief ervaringskennis. ON sterker in het organiseren en maken. Bundelen is ideaal. Mobiliseer de kennis en kunde van de markt en leg het risico bij de partij die die het beste kan beheersen. En dat gebeurt het beste bij geintergreerde contracten. De opdrachtgever kan hier zijn eigen ideén en/of alternatieven in kwijt ondanks dat tijdens aanbesteding voornamelijk naar prijs gekeken wordt Echter veel potentiele klanten zijn angstig om oplossingsvrij te denken en formuleren weer zoveel eisen dat het weer erg lijkt op RAW. In Nederland bij overheidsprojecten is het ook lastig om oplossingsvrij aan te besteden gezien alle wettelijke procedures die doorlopen moeten worden voordat een project echt start in de realisatie. Loslaten is ook lastig, Geintegreerde contracten zijn prima. Wel ruimte houden voor correcte risico-allocatie en beprijzing. Ja de keuze en verantwoordelijkheid ligt bij de installateur meer aan de bouwer overlaten maar sommige projecten zijn meer geschikt voor RAW Als het op de juiste wijze wordt toegepast biedt het meer kansen voor opdrachtgever en opdrachtnemer alhoewel de kosten van een tender veel te hoog zijn Ervaring markt partij wordt gebruikt de kasten hebben we in eigen handen; een grotere kans op win-win situatie voor klant en aannemer Zolang het maar geen 'studie contract' wordt goed, mits men zich aan de spelregels houdt Op zich wel, maar ik denk dat opdrachtgevers moeten analyseren wanneer welke vorm het beste is. Een projectje van 50.000 euro kan je beter RAW aanbesteden, omdat er anders een onevenredig grote inspanning komt om a. het werk aan te besteden en b. het werk aan te nemen/voor te bereiden meer gebruik maken kennis en kunde aannemer
13. Zijn volgens u de doelstellingen van geïntegreerde contracten (Turn-Key/Design &Construct/Publiek Private Samen werking) duidelijk voor alle betrokken partijen bij een bouwproject? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
9 23.7%
10 of 43
Response
C ount
Nee
29 76.3%
Total: 38
Bij (sommige) opdrachtgevers leeft alleen het beeld dat daarmee alle risico's bij de aannemer liggen en zij er dus vanaf zijn. Bij ( sommige) aannemers leeft nog onvoldoende het besef dat zij nu ook meer risico's hebben. Wat vaak wordt gemist is het gezamenlijk invullen en verdelen van de risico's veel in interpretatie verschillen per project verschillend partijen hebben onvoldoende ervaring hiermee en er ontstaan onhaalbare verwachtingen Bij de OG wordt het weg gezet dat alle risico's in een UAV-GC werk voor de ON zijn. Opdractgevers begrijpen sams zelf hu n rol niet. vraagspecificatie laat vaak meerdere optie vrij. Met name risicodeling is een ondergeschoven kindje. Aannemen of stellen dat alles risico ON is na gunning. kleinere bedrijven en specialisticche afdelingen van groteren bedrijven kennen dit niet altijd goed zie boven Dat blijkt uit de vele geschillen die ontstaan Mijn ervaring in veel tenders is dat dit per project verschilt. Iedere klant vult het pallet van smaken weer naar eigen inzicht in, vaak ook nog beinvloed door zijn ingehuurde adviseurs en ingenieurs en architecten zie antwoord 10 De vraag achter de vraag is vaak niet duidelijk. Hierdoor kan er niet goed worden geanticipeerd op de vraag en hiermee de doelstelling Aan beide zijden zijn er te weinig mensen die ervaring hebben en daardoor onvoldoende begrip voor de rollen en verantwoordelijkheden van beide partijen. Al sinds de HSL projecten is dat duidelijk en er is niet veel verbeterd. meer dan 50% van BAM-beambten werkt nog niet op basis van deze doelstellingen og weten vaak niet precies wat ze kunnen verwachten bij deze vorm van contracten, resultaat is anders dan ze verwachten/gehoopt hadden Te makkelijk wordt alle verantwoordelijkheid op ON geschoven en bij wijzigingen / afwijkingen loopt ON grote risico's op verstoringsschade en problemen met acceptatie aanbieding wijziging.. het lijkt vooral gebruikt te worden om te bezuinigen op ontwikkelkosten of op tijdspad Ik merk dat veel opdrachtgevers (m.n. de ingehuurde "specialisten") een geintegreerde contractvorm zien als een manier om geen enkele verantwoordelijkheid te nemen niet altijd, blijkt uit beoordelingen, toch vasthouden aan traditionele idee en niet openstaan voor innovatie niet altijd. opstellen van juiste uitvraag met eisen specificatie gebeurd vaak door mensen die dit nog niet beheersen.
11 of 43
Met de kanttekening dat op individuele basis men soms moeite heeft de traditionele contractvormen los te laten. Of de contractpartij vrij te laten in zaken. doelstellingen zijn duidelijk, maar worden vaak uit het oog verloren als er een contractuele discussie ontstaat. Ja iedereen is verantwoordelijk voor zijn eigen ontwerp en als er vanaf het so / vo direct goed wordt samengewerkt komt dat het bouwproject tegoede Maar is per klant verschillend
14. Ontstaan er naar uw mening sneller bouwconflicten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) dan onder contracten waarop de traditionele RAW-systematiek van toepassing is? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
19 50.0%
Nee
19 50.0%
Total: 38
Als gevolg van de huidige marktsituatie ontstaan er nu op alle contracten conflicten Duidelijk communiceren en vooraf risicoa's invenatriseren Mits we beseffen dat wat we aanbieden ook moeten bouwen, dus goede afstemming met de vraagspecificatie. Wel zijn de eventuele conflicten van meer principieel nivo. Maar vaak ontstaat het conflict als de aannemer naar mening van OG zic te weinig naar z'n nieuwe rol gedraagt. enkel als een skopewijziging wordt toegepast In principe niet. Wel is de scope van geintegreerde contracten groter dus zijn er ook meer potentiele discussiepunten Conflicten ontstaan bij de traditionele aaa bestedingen daar het gaat om de goedkoopste inschrijver niet indien beide partijen de spelregels op een juiste wijze hanteren en de wederzijdse verwachtingen vooraf helder zijn. Mijn laatse conflict was bij RAW project de demarcaties zijn duidelijker, minder discussies over correctheid uitgangspunten wederom; mits spelregels intact blijven Dat ligt puur aan de kwaliteit van de documenten. Die kunnen in elke contractvorm slecht zijn (of goed natuurlijk) mits vooraf goed doorgesproken, bvp procedure, onderbouwingsfase gebruiken
12 of 43
is per project verschillend door onbekendheid Verkeerde interpretatie van de verantwoordelijkheden over de geleverde stukken en te leveren ontwerpproducten contract is wat minder zwart wit OG is snel van mening dat het niet hun probleem is vaak hebben patijen geen benul van de zaken die in een innovatief contract belangrijk zijn en gaan door op de traditionele verhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer Het verwachtingspatroon van de opdrachtgeverkan/is anders dan dat van de opdrachtnemer Juist vanwege de bergen aan papier die onderdeel uitmaken van het contract. In de bouwsector zijn wij allemaal zeer bedreven in het maken van uitzonderingen op generieke regels zoals deze bv zijn vastgelegd in de UAV -GC. Waarom wijken wij standaard altijd af op bepaalde onderdelen van deze Uniforme Voorwaarden. Trouwens ten tijde van de UAV ( RAW ) werden ook heel veel uitzonderingen voorgeschreven door de klanten in verschillende bestekken. zie antwoord 10 Bij een RAW-contract zijn de verantwoordelijkheden veel scherper en het gebied beperkter. Voor een D&C is de verspreiding van verantwoordelijkheden groter waardoor er sneller verschillen van interpretatie ontstaat. Door antwoord op vraag 13 Veel ruimte voor interpretatie bij de ON, OG krijgt niet wat hij had verwacht. Ja, onzekerheden zijn veel groter en in concurrentie verworven werk dus eerder risico op verlieswerk. zie 13, uitvraag veel onduidelijkheden omdat men spelregels niet kent.
15. In hoeverre gaan volgens u de bouwbedrijven/opdrachtnemers (hoofdaannemers) verkeerd om met geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Hiermee wordt bedoeld in hoeverre de hoofdaannemer te weinig kennis heeft over hoe te handelen met geïntegreerde contractvormen dan wel dez e kennis verkeerd toepast. Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
15. In hoeverre gaan volgens u... |
1 2.6%
8 21.1%
13 34.2%
16 42.1%
0 0.0%
Total: 38
16. Wat gaat er dan volgens u verkeerd? Response
C ount
35 responses
Aannemers moeten in 1e instantie geld verdienen. Als gevolg van de huidige marktsituatie worden tijdens een tender al heel veel tot alle kansen in een contract genomen om uberhaupt aannemer te kunnen zijn. Gevolg is dat er daarna een verhoogde druk zit op het financiele deel, de genomen kansen moeten worden waargemaakt waardoor het maken van het juiste werk in het geding zou kunnen komen interpretatie pve Het niet kunnen indenken/ verplaatsen in de andere partij. 13 of 43
Er wordt of teveel of te weinig verantwoordelijkheid genomen. Communicatie hierover verloopt niet goed waardoor conflicten ontstaan. Opdfrachtgever neemt te weinig afstand en is onvoldoende in staat om in de geest van het de contractvorm et denken en acteren. aanbieding niet in overeenstemming met de vraagspecificatie. (te veel danwel te weinig) contractaanpak beschouwen als een raw systematiek niet alle gc contracten zijn gelijk. Niet alle OG's zijn gelijk. Organisaties moeten hieraan wennen. Ontwerp en voorbereiding worden niet altijd voldoende zwaar meegewogen in de planning. hierdoor ontstaat veel vertraging. De aantoonbaarheid van wzh ON is onvoldoende voor OG om naar zijn standaard als voldoende te worden gezien. Verder hoor ik wel dat ON zich te weinig bewust is van de overige stakeholders. interpetatie van gegevens Bouwwereld is te opportunistisch . Echter de nieuwe contractvormen geven geen ruimte meer om risico's van je af te schuiven .Daarmee komt een potentiele verdienmogelijkheid(meerwerk) te vervallen. De opdrachtnemer geeft een andere invulling aan het project dan de opdrachtgever. Hierdoor ontstaan dan ook meestal de conflicten te weinig kennis bij aannemer over contractvorm D&C Te weinig kennis van de UAV GC, dus daarom niet weten op welke gronden je aansprakelijk bent, of aanspraak kunt maken. Bij UAV GC contracten zijn wezenlijke verschillen van toepassing tov de UAV contracten. Echter vaak denken de aannemers daar anders over. Ook de willekeurige wirwar van uitzonderingen en projectspecifieke bepalingen die door de besteksschrijvers te pas en te onpas worden toegepast werken bij aan de soms complete verwarring Persoonlijk weinig er varing met PPS. Bij de overige contracten UAV-GC heb ik weinig negatieve ervaring. Hij neemt vrijheid in het contract terwijl bij aanbesetding nog niet duidelijk is of die ruimte ook aanwezig is. Mijn ervaringen zijn positief Kansen zoeken in dubbel uitlegbare eisen. eisen worden op verschillende wijze gelezen door OG en ON. Aannemer interpreteert de eisen op de goedkoopste manier Wordt te licht over gedacht en risico's worden niet of nauwelijks herkend Doordat er nog te veel op prijs wordt gegund worden niet alle verplichtingen c.q. kosten opgenomen in de aanbieding. De slecht economie en marktsituatie zijn hier mede schuldig aan. Minder op prijs gunnen maar meer op kwaliteit (product, risico beheersing etc.) helpt de sector vooruit. onvoldoende beeld van wat de werkelijke contractverplichtingen precies inhouden. Onvoldoende kennis van de betrokken disciplines en de daarbij horende key issues en te weinig inzicht in ontwerpproecssen door projectmanagers die uit de bouwbedrijven komen. Keuze worden vaak gemaakt zonder de eis goed te identificeren Altijd de wil om een project te scoren. Foutieve inschatting risico's. 1. wat wil de klant? 2. bij wie liggen welke verantwoordelijkheden? 3. wat zijn ons gezamenlijke belangen? verwachtingen matchen niet met contractvorm. Het over en weer daadwerkelijk handelen naar de contractuele regels is veel te laag. Voor beide partijen is het elke keer opnieuw aftasten in hoeverre UAV-GC wordt doorgevoerd.
14 of 43
aftasten in hoeverre UAV-GC wordt doorgevoerd. Inschatting van ontwerp en uitvoeringsmethoden bij aanbesteding te optimistisch, onderschatting van werkelijke risico's. En wie de risico's het laagst inrekent heeft het contract - dus grote kans dat er na contractering een onderschatting in het project zit. verkeerd interpreteren van de vraag, antwoorden bedenken voor niet gestelde vragen. Gebrek aan kennis van de contractvorm en dus van de impact ervan. Daardoor vaak te laat met ontwerpdocumenten, niet goed genoeg in staat om de processen goed te beheersen Het niet vragen om informatie en aannames doen overschakelen van RAW naar geïntegreerde contracten niet voor iedereen even makkelijk toe te passen
17. In hoeverre gaan volgens u de opdrachtgevers verkeerd om met geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Hiermee wordt bedoeld in hoeverre de hoofdaannemer te weinig kennis heeft over hoe te handelen met geïntegreerde contractvormen dan wel dez e kennis verkeerd toepast. Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
17. In hoeverre gaan volgens u... |
0 0.0%
5 13.2%
13 34.2%
20 52.6%
0 0.0%
Total: 38
18. Wat gaat er dan volgens u verkeerd? Response
C ount
33 responses
Er worden vaak teveel risico's bij de opdrachtnemer neergelegd Gedachte dat alle risico's dan bij de aannemende partij ligt OG's gaan ervan uit dat ze volledig ontzorgt worden en niets meer moeten doen. Er is wel degelijk een grote rol voor OG, hij is alleen anders. Soms kan OG de details niet los laten en stelt eisen als bij een RAW bestek. VErkeerde interpretaties van risico verdeling en veratnwoordellijkheden Zie vraag 16 Kennis is vaak weggelegd bij adviseurs en niet bij de uiteindelijke opdrachtgever. opdrachtgever benut kracht niet optimaal en verliest controle waar hij dit niet kan loslaten. interpretatie als zijnde bahama model. lange toetsing en acceptatie procedures Sommige OG's willen zaken eigenlijk niet echt los laten en bemoeien zich (op een laat moment) met zaken die buite hun verantwoordelijkheid liggen. Vaak ook vanuit bestuurlijk niveau, waar men wel graag modern uitbesteedt, maar wel overal controle over willen houden. te veel afstand van het werk dan wel de kennis. veelal wordt dit uitbesteed aan een ingenieursbureau of adviesdienst Op drachtgevers menen door het dichttimmeren van contracten zoveel mogelijk risico's bij opdrachtnemers te allokeren. vaak zijn deze risico's door de opdrachtnemer nauwelijks te managen. De opdrachtgevers beteugelen de vrijheid van de opdrachtnemer te veel. 15 of 43
alle verantwoordelijkheid bij de aannemer Niet functioneel genoeg specificeren, teveel detailniveau willen vastleggen. Veel klanten zitten nog op de wip tussen het oude denken en het nieuwe denken. Dit vertaalt zich dan terug in de offerteuitvraag waarbij ongewild deze verhoudingen toch niet duidelijk worden weergegeven. Onvoldoende ruimte voor redelijk risico-percentage. Te weinig inhoudelijk betrokkenheid van OG. OG kan project positief steunen door op onderdelen inhoudelijk actief te zijn. De contractvorm suggereerd vrijheid die er in de praktijk niet blijkt te zijn. Bij aanpassingen van de installatie en de gevolgen daarvan zijn niet altijd duidelijk. De opdrachtgever krijgt altijd een meerwerk incl. Engineering Ed. Onduidelijke formulereingen van eisen/ beperkte gegevens verstrekking/ slechte antwoorden in de NvI. Opdrachtgevers proberen bewust risico's als zetting bij aannemers weg te zetten. Terwijl niet alle risico's tijdens aanbesteding zijn af te prijzen Denken voor een vaste prijs het werk zoals hun dat bedoeld hebben te krijgen. De werkelijkheid is vaak anders Zie antwoord 16 OG heeft geen idee wat er bij ON in tenderfase allemaal moet gebeuren en welke kosten dat met zich mee brengt en wat voor verstoringen de OG creert door nieuwe informatie te verschaffen. Dat veroorzaakt later problemen. idem 17 1. omvang en diepgang uitgangspunten; 2. lange termijn impact besluitvorming 3. te weinig vertrouwen in aannemer 4. opdrachtgever onvoldoende doordacht en voorbereid Tegenwoordig wordt vaak gekozen voor geintegreerdecontractent. Maar in sommige gevallen is RAW beter, je kijgt wat je wil. Zie 16 Bij onduidelijke contractbepalingen en foute inschatting van ON is OG er nog op uit om de kosten voor de werkelijke benodigde kosten bij de ON te houden. Hier zou een oplossing voor moeten worden gevonden. overheden mogen niet afwijken, private partijen doen niets anders dan afwijken van spelregels waarbij de eisen en daarmee het risico profiel eigenlijk onacceptabel worden (bv aannemer is verantwoordelijk voor tijdige oplevering ongeacht gedrag van opdrachtgever, of schede en gevolgschade onbeperkt voor rekening van aannemer zonder dat de aannemer mag sturen in de risico's van keuzes in processen. Met name het feit dat kennis ontbreekt bij de meeste overheden. Daardoor worden ZZP-ers of andere consultants ingehuurd en mij valt op dat zij vaak aansturen op een conflict, niet in overleg willen om te voorkomen dat verificatietermijnen eindeloos oplopen. En dat lijkt mij logischerwijs gedreven door de wens zoveel mogelijk uren te maken. Ik pleit er dus voor om de kennis van dit soort contracten te borgen in de organisaties van de opdrachtgevers. Nu zijn zowel opdrachtgever als -nemer duurder uit. Het niet gebruiken of toestaan van persoonlijke inlichtingen en onderbouwingsfase vraagspecificaties niet volledig of verkeerde info richting O.N. waardoor later discussies ontstaan.
19. Gedragen bouwbedrijven z ich volgens u nog teveel als de uitvoerende partij bij geïntegreerde contractvormen (TurnKey/D&C/PPS) i.p.v. als de coördinerende (Spin in het web idee) en ontwerpende partij? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
16 of 43
Response
C ount
Ja
23 60.5%
Nee
15 39.5%
Total: 38
Niet de grote bouwbedrijven. Maar dit is wel erg generaliserend was in het verleden zeker wel zo maar de afgelopen jaren is deze kennis sterk verbeterd Bouwbedrijven komen wel met initiatieven, maar het wordt niet altijd gewaardeerd door OG's. Te vaak wijken de manier van coordineren of de ontwerpvoorstellen teveel af van de verwachting van OG en komt er discussie. omdat er eigenlijk geen ontwerpvrijheid is Deze ervaring heb ik niet bij ons project is het prima verlopen conform verantwoordelijkheden in de overeenkomst. Mijn ervaring is dat we goed weten wat een geintegreerd contract inhoud. Nadeel is dat we vaak moeten concurreren met mkb bedrijf waarbij de kennis beperkt is en die onoverzienbare risico's nemen. Deze bedrijven worden vaak naders behandeld en beoordeeld als grote bedrijven. Prima zo ik denk de grote aannemers niet, maar de kleinere wel tgv gebrek aan kennis hoe integraler de aannemer des te beter
17 of 43
E.e.a als gevolg van de marktdruk is een leerproces dubbel: Ja/Nee soms teveel, soms te weinig gaat steeds beter. is vooral afhankelijk van de contractomvang en daarmee samenhangend projectteam we vragen nog vaak of het zo goed is... traditie zie voorgaande antwoorden Maar daar ligt dus ook de bovengelegen opmerkingen aan ten grondslag. Een voorbeeld is vormgeving. Vaak is vormgeving al afgestemd tussen de klant en bevoegd gezag in de tenderfase van een project, waarbij niet helder is of en zo ja hoe hiervan nog mag worden afgeweken. Dit zijn de dillema's voor aannemers waarbij zij terugtrekkende bewegingen maken als opdrachtgevers op hun stoel zijn gaan zitten. Vormgeving is nl niet altijd alleen cosmetisch maar ook vaak impliceert de vormgeving een technische oplossingsrichting. Dus dan heeft de klant al gekozen en is het logisch dat de aannemer zich gaat verweren hiertegen. Uitvoerder buiten moeten soms nog erg wennen aan het aantonen van alle eisen Besef dat vanaf gunning de ON leidend moet zijn is te beperkt 2 zaken ontbreken; de realatie met de klant en de wil tot samenwerken met bouwpartners
20. Gedragen opdrachtgevers z ich nog teveel als de ontwerpende partij bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) M.a.w.: bieden z ij daarmee te weinig vrijheid voor de markt om innovatief te z ijn? Hierbij ervanuit gaand dat geïntegreerde contracten voor meer innovativiteit z orgen in de markt. Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
26 70.3%
Nee
11 29.7%
Total: 37
Ook dit is erg generaliserend. Maar beide contractpartijen hebben invloed op de wijze waarop de ander z'n rol invult. schuiven alle verantwoordelijkheid van zich af Nee bij ons project hebben ze alleen maar de wensen aangegeven en de installateur. Bepaalde de engineering en ontwerp Je moet het hier samen over hebben BAM is gewent dit soort contracten uit te voeren Als het goed is wordt er een bewuste keuze gemaakt om een VO of meer aan te leveren. De rest blijft dan over voor ON
18 of 43
is een leerproces Men probeert functioneel te specificeren maar wil toch fabrikaat X Bij Prorail is geen keuze vrijheid voor ontwerp. GC wordt enkel gebruikt om ON eisen aan te laten tonen en daarna zijn alle zorgen voor ON traditie zie voorgaande antwoorden zie hierboven Het verschilt van klant tot klant. Rijkswaterstaat is bv verder dan de locale overheden zoals provincies en gemeentes. OG ontwerpt, ON draagt verantwoordelijkheid vaak een uitgedetailleerd binden ontwerp bij de aanbesteding. er worden soms te specifieke eisen gesteld waardoor het ontwerp al vast komt te liggen De ontwerpvrijheid wordt steeds geringer. Og is bang om niet precies te krijgen wat ze voor ogen hebben. Mnnsen bij de PN zijn al heel lang betrokken en hebben moeite om los te laten en de ON leidend te laten zijn. OS's/PVE's te vaak door adviseurs in opdracht van klant opgesteld; hiermee wordt de toegevoegde waarde en inventiviteit van de aannemer beperkt. toch vaak specifieke eisen die de aannemer op kosten drijven laat markt de ruimte enigste manier van macht uitoefenen richting O.N.
21. In de literatuur is er veel discussie over de definitie van een juridisch risico. Naar mijn mening is een juridisch risico: “Het mogelijk optreden van een bepaalde oorz aak dat tot een potentieel conflict tussen twee partijen leidt dan wel in strijd met de wet- en regelgeving is en schade dan wel voordeel voor één der partijen tot gevolg heeft”. Bent u het eens met dez e definitie? Zo nee, hoe z ou dez e dan verbeterd moeten worden dan wel anders moeten luiden? Response
C ount
Ja
29 80.6%
Nee
7 19.4%
Total: 36
19 of 43
het gaat niet om schade naar mijn mening. Het gaat om het beperken van toegevoegde waarde. de discussie is juridisch wanneer deze niet eenduidig is conform de overeenkomst Het risico is dat er iets gemaakt wordt conform de opgave. Cq wens van de opdrachtgever maar dat de eventuele gebruiker ander wensen heeft "dan wel voordeel" weglaten. Dit zijn kansen. een risico in strijd met wet- en regelgeving klopt niet. Wet- en regelgeving is geen echt risico hier moet je aan voldoen. ten eerste kan het een risico zijn voor beide partijen, daarnaast klinkt 'het mogelijk optreden' te algemeen. Volgens mij bestaat een juridisch risico helemaal niet. Een juridisch conflict aangaan is altijd het gevolg van het optreden van een bepaald ander risico: tijd, geld, kwaliteit, veiligheid, etc. Ten tijde van een juridisch conflict bestaat wel het risico dat - hoewel je verwacht gelijk te hebben - je geen gelijk krijgt en daarmee extra kosten oploopt. wet en regelgeving en eisenspecificatie in de algemene zin wel, altijd het juridische gevecht zien te vermijden en er gezamelijk zien uit te komen Prima Let wel: het gaat bijna altijd om geld, die componenet mis ik nog wel.
22. Wat is juridisch risicomanagement volgens u? Response
C ount
29 responses
Het juridisch onderbouwen van gekozen uitgangspunten en genomen kansen tijdens een tender. het onder controle houden risico's. En deze zoveel mogelijk minimaliseren, elimineren. Echter bij ondernemen in een commerciele onderneming behoort ook risico nemen. Uiteraard gewogen risico's, maar naar risico is een illusie Het naar elkaar netjes vastleggen mogelijke risico's en evt hoe te handelen bij onbenoemde risico's zodat vooraf een goede basis aanwezig is voor de verdere samenwerking Voorkomen arbitrage/rechtzaken op alle niveaus, voorkomen oorzaken, nemen beheersmaatregelen, voorkomen escalatie Vooraf volgens een vastgesteld model alle rico's in beeld brengen en vertalen naar opbrengst. Het beheersen en voorkomen van juridische procedures. zie toelichting boven zorgen dat dit niet gebeurt Beheersen van juridische risico's Dus op gebied van juridische aspecten. Een juridische risicoinvenarisatie incl beheersmaatregelen up to date houden en de weinig mee te maken gehad maar de mogelijke juridische conflicten benoemen en vervolgstappen benoemen hoe er mee om te gaan Kan me vinden in de bovenstaande omschrijving -
20 of 43
het voorzien van oorzaken die kunnen leiden tot patstelling, grijs gebied, oorzaken die niet direct duidelijkheid geven op gebied van wet- en regelgeving en wordt van subjectieve meningen afhankelijk. Die situaties voorzien en op anticiperen is voor mij juridisch risicomanagement. Een onderdeel van risicomanagement. Als partijen een overeenkomst met elkaar aangaan moet er vooraf gecontroleerd worden of er bepalingen zijn in dit contract die strijdig zijn met wettelijke bepalingen danwel die een groot risico vormen voor een van de partijen management wat er op gericht is om risico's te beheersen. Risico,s vanuit de regio of omgeving. Dat het geen wat gemaakt is niet voldoet aan de geldende normeringen . Het niet op tijd gerealiseerd is. Voor aanbesteding het contract al vast te laten checken door juridische afdeling Komt dicht bij de opgegeven definitie Wetgeving en standaard contractvormen zijn naar onderhandeling tussen belangenverenigingentot stand gekomen. Om zich juridisch van risico's te vrijwaren worden door OG de standaard contractvoorwaarde wijzigingen aangebracht. Hierdoor liggen de risico's niet evenwichtig meer verdeeld. Tevens ontstaan hier juridiche fouten die door concurentie ontaarden in confliten. gene suggestie het definieren, afbakenen en beheersen van juridische risico's Het in kaart berengen en beheersen en alloceren van juridische risico's op een project Het aansturen en beheersen van bovenstaande. Steeds actief zoeken naar welke onzekerheden in een opdracht wegens juridische bepalingen tot grote schade/verlies kunnen leiden. En hiervoor tijdig beheersmaatregelen zoeken en bespreken. het beoordelen en beheersen van kansen en bedreigingen welke invloed hebben op contractmatig gemaakte afspraken of samenwerkingen Het inschatten van de kans dat een juridisch conflict leidt tot voordeel (dus gelijk krijgen) Vooraf goede risicoanalyse maken van het werk. En dit blijven doen tijdens tender en uitvoering. kansen en risico's afwegen en hier fin.middelen voor meecalculeren
23. In de onderstaande pyramide z iet u drie verschillende gebieden. In de eerste plaats de (1) oorz aken (bijv. miscommunicatie). Dez e oorz aken leiden in de tweede plaats tot een bepaald (2) effect (discussie meer- minderwerk). Dez e effecten eindigen uiteindelijk in een bepaald (3) gevolg (schadeclaim). Mijn vraag aan u is met welke fase van juridisch risicomanagement uw organisatie dan wel uz elf z ich bez ig houdt? Dus probeert u/uw organisatie de gevolgen te beheersen, de effecten te beheersen of de primaire oorz aken te beheersen. Variable
23. In de onderst aande pyramid... |
Primary C auses
Secondary Effects
Tertiary C onsequences
(oorzaken)
(effecten)
(gevolgen)
25 67.6%
17 45.9%
14 37.8%
Total:
37
24. Vindt u dat de risico’s onder geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) op de juiste manier verdeeld worden? Response
C ount
Ja
15 40.5%
21 of 43
Response
C ount
Nee
22 59.5%
Total: 37
Te vaak liggen risico's bij ON die eigenlijk bij OG horen te liggen. Dit betreft zaken waar ON veel lastiger invloed op kunnen uitoefenen dan een OG. Of ririsco's waar eigenlijk niemand goed invloed op kan uitoefenen. te veel risico's bij 1 partij door verschil in machtspositie komen risico's veelal bij aannemer terecht wordt geen expliciete risico verdeling toegepast. Terwijl er van uit CROW een duidelijke leidraad is voor risicos buiten invloedsfeer bij ON Alles bij aannemer Niet altijd. concurrentie dwingt ook tot te lage risico-percentages ontwerpverantwoordelijkheid ligt bij ON terwijl dit voor een groot deel door OG is bedacht Zo moeten liggen bij de partij die ze het best kan managen. Vaak worden ze verschoven naar de ON Vergunningen/Archeologie vooraf te regelen binnen BAM liggen ze allen bij de PL/PM Risico's moeten neer gelgd worden bij de partij welke ze het beste kunnen beheersen. Nu wordt teveel bij de aannemer gelegd te veel risico bij aannemer wegleggen ze zijn er wel of niet, recht is recht krom is krom. mist bouwend nederland dat ook maar meeneemt in z'n aanbieding Wel als de standaard bepalingen worden toegepast. niet altijd Prima als we ons maar houden aan de voorwaarden zoals UAV GC 2005 behalve als er wordt afgeweken van de standaard bepalingen. Je bent er zlef bij! niet eneduidig te beantwoorden, de contractvormen hebben verschillende risicoprofielen in de verschillende fases waarin de aannemer kan instappen. de basisafspraken zijn helder, dat is het belangrijkst. indien beide partijen zich hieraan conformeren kunnen risico's gewaardeerd worden en daarmee discussies voorkomen. Mits duidelijk omschreven
25. Vindt u dat de risico’s in contracten onder de traditionele RAW-systematiek op de juiste manier verdeeld worden? Response
C ount
22 of 43
Response
C ount
Ja
23 62.2%
Nee
14 37.8%
Total: 37
geen echte mening over. Huidige bestekken omzeilen vaak het RAW deel door aanpassingen in het bestek, hierdoor vervaagt de waarde van de RAW systematiek In toenemende mate is een RAW contract een D&C light, waarbij de ontwerprisico's onvoldoende zijn beschreven. soms worden risico's te veel verborgen in deel 3 mag meer bij aannemer binnen BAM liggen ze allen bij de PL/PM Maar wel bekender voor de hele markt (onder aannemers, etc) ik denk dat een aannemer een nuttige invulling kan geven in plaats van alleen een reactieve rol Indien er niet een zeer uitgebereid deel 3 met afwijkingen op de RAW aan een contract wordt toegevoegd soms nog beter dan de geïntergreerde contracten over het algemeen wel Zowel opdrachtgever als opdrachtnemer weet waar hij aan toe is als iedereen zich maar houdt aan de afspraken in de UAV geen ontwerpverantwoordelijkheid De verdeling van verantwoordelijkheden is eenduidiger mits de UAV van toepassing blijft wel helderder in tijdspad Mits duidelijk omschreven
26. Zijn uitvoerende bouwbedrijven (de hoofdaannemers) volgens u z ich voldoende bewust van de risico’s m.b.t. het hoofdcontract? Response
C ount
Ja
15 39.5%
Nee
23 60.5%
Total: 38
23 of 43
Ja en Nee, dat is iedere keer weer anders niet altijd. Zeker in huidige tijd waar omzet noodzaak is oude cultuur leeft nog bij leiding. OG schuift risico's meer en meer naar ON Zeker in deze crisistijd denkt men in de hemel te gaan bouwen. Deze contracten zijn te ondoorzichtig en roepen dus steeds conflicten op zie slechte resultaten bouebedrijven Men wil graag zaken doorleggen en denkt er dan van af te zijn. risico's worden individueel bepaald en beheerst en niet gedeeld met elkaar, noch de klant Niet altijd. En soms kan dat ook niet (bv verrassingen in de ondergrond) Over het algemeen wel. alleen kunnen deze er nog niet volledig naar handleen steeds meer. Wij als hoofdaannemer doen juridische checks op binnengekomen contracten. Soms leidt dat tot niet-inschrijven, omdat het risicoprofiel te hoog is. Maar meestal proberen we eerst i gesprek te gaan met OG of hij het risicoprofiel kan aanpassen naar redelijkheid en billijkheid. Het probleem zit niet in het onderkennen van de risico's maar het in de aanbieding meenemen van de kosten van mitigerende maatregelen en/of risico-voorzieningen. Bij de grote bouwbedrijven wordt er door contractdeskundige naar contracten gekeken. Voor MKB weet ik dit niet Maar bij emoties denken we er graag makelijk over Risico's zijn groot maar als we ze niet nemen hebben we geen werk. Soms haken we bij te grote risico's af En die zijn nu zelfs vaak de EMVI maar niet op alle lagen
27. Zijn opdrachtgevers/klanten volgens u z ich voldoende bewust van de risico’s m.b.t. het hoofdcontract? Response
C ount
Ja
9 23.7%
Nee
29 76.3%
Total: 38
24 of 43
Ja en Nee, zie vorig antwoord Geen echte mening er wordt te vaak op detailniveau ingezoomd. Belonen moedigt een ander gedrag aan dan straffen. De risico's hoe een ON daarmee om kunnen gaan worden onderschat. Opdrachtgevers gaan ervan uit dat de risico's door de opdrachtnemer zijn afgedekt Het lijkt soms wel alsof OG's niet inzien hoe groot risicoprofiel ze van de ON vragen. En als het wel bewust gebeurt, dan vind ik het vaak al een verkeerde start van een project, met de messen geslepen. In het algemeen is er een onderschatting van de risico's DE risico's wellicht wel maar hoe men er mee om moet / kan gaan niet. wie is verantwoordelijk waarvoor!? Niet altijd Hoeger overheden wel. Gemeente wisseld erg Goed bespreken maakt de verwachting duioelijk en viond je snel de intern specialist
28. Denkt u dat goede communicatielijnen met opdrachtgevers, stakeholders en belangenorganisaties potentiële risico’s duidelijker maken voor de betrokken partijen? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
37 97.4%
Nee
1 2.6%
Total: 38
het heeft te maken met belangen en individuen. Is een mindset probleem.
25 of 43
Al blijft het altijd erg lastig, erg veel is afhankelijk van wie er aan tafel zitten communicatie is het alle belangrijkst Dit is de sleutel tot succes Zie eerdere antwoorden zoals eerder gezegd begrip en respect voor elkaars belangen moeten duidelijk zijn Wanneer partijen duidelijk de mogelijke risico's tegen elkaar uitspreken kan dat een hoop narigheid en discussie voorkomen. in vroegtijdig stadium bij een project betrokken worden als aannemer geeft de ruimte om mee te denken hoe breder je kijkt, hoe meer informatie je krijgt. Dus ook informatie over potentiele tegenslagen die gaan komen. Bij veel tenders worden risicodossiers van klanten bij de stukken gevoegd. Wij herkennen vanuit ons gezichtsveld vaak niet al deze punten maar zien weer andere punten. Het is dus duidelijk dat een goede communicatie van risico's essentieel is. je kunt alleen sturen op wat je weet Vooraf de risico,s bespreken en inzichtelijk maken dan is het voor iedereen duidelijk en zijn er eventueel al afspraken te maken hoe hiermee om te gaan op het Monet dat deze risico,s geconstateerd worden Hierbij is van belang dat er open en transparant met elkaar wordt samengewerkt. Er moet geen wantrouwen zijn Ene discussie over de risico's in de aanbestedingsfase is nutig, Daarbij moet de OG volgens mij die risico's houden die de ON niet kan beinvloeden dus met maatrgelen de kans of gevolgen kan verkleinen. goede ervaring mee openheid over vragen en financien geeft meer draagkracht, verbeterd de relatie waardoor er betrokkenheid ontstaat en de wil tot samenwerken sterker nog, alleen op deze manier kun je alle risico's beheersen en voorkomen dat ze optreden En dan met name in een bouwteam constructie: dan kunnen we gezamenlijk zo goed mogelijk het werk voorbespreken en van meerdere invalshoeken de risico's bezien kan alleen niet voor aanbesteding.
29. Denkt u dat op maat gemaakte contracten waar alle risico’s een “if when” (wat als) analyse moeten bevatten een oplossing bieden bij de huidige problematiek in de bouw? Hiermee wordt bedoeld dat elk risico beschreven wordt met daarbij het scenario wanneer het optreedt en het scenario wanneer het niet optreedt. Response
C ount
Ja
24 63.2%
Nee
14 36.8%
Total: 38
26 of 43
De factor mens (communictie) blijft essentieel wat een werk en wat levert het op? helpt zker wel. maar je geeft aan ELK RISICO. het is onmogelijk uitputtend te zijn De procidure moet worden besproken, niet de individuele risico's. Zie verder voorgaande antwoorden. Mij is niet helder wat dit oplost. En wie overziet alle risico's in de precontractuele fase dan ? Er moet wel ruimte overblijven om zelf voor goede beheersmaatregelen te kunnen kiezen voor meeste wat kleine contracten is dit niet haalbaar, te weiing staf/budget Niet alle risico's zijn vooraf te bedenken en beschrijven. twijfelgeval; dit wordt wel heel bureaucratisch en daarmee loop je weer de kans dat het contract niet alles dekt (omdat je niet alles kunt bedenken vooraf) Ik zou niet weten wie die analyse dan gaat maken. Daarin moeten in elk geval aannemers worden meegenomen, want die zijn de specialisten... Dus het if when verhaal is pas nuttig als alle partijen ernaar hebben gekeken. Daar hoort dan ook wel een goed financieel afwikkelingssysteem bij en meer tijd in de voorbereiding oplossingsgericht noem ik dat. En dat is samenwerken. kanttekening: niet alle risico's kunnen worden voorzien zou vaker gebruikt moeten worden. standaard overal toepassen heeft geen zin Houdt dus in dat je het samen opsteld. de vraag is of je alle risico's scherp kunt krijgen zie vorig antwoord risico's worden niet afgeprijs en komt de kostenkant in de meeste gevallen ten goed. Onaanvaardbare risico's worden niet gelopen en dus ook geen hoge bedragen voor meegenomen. In geval dat een "wat als"situatie zich voordoet zijn beide partijen meer bereid om mee te werken aan een goed oplossing i.p.v. maar een van beide zie Best Value methodiek, daar ben ik groot voorstander van. op zich is het goed om helder te hebben hoe en wie de risico's draagt en ook veiligheidsrisico's dienen door OG te worden bekeken Ja een fall back si nodig ongeacht wie het risico draagt. en beheersmaatregel toevoegen mits gedeeld met alle partijen, incl. opdrachtgever Houdt hierbij wel de Tenderkosten in oogschouw maar nioet altijd, werk niet te zwaar maken. is gebruikelijk bij grotere contracten.
30. Vindt u dat betrokken partijen tijd moeten vrijmaken om, binnen de grenz en van de wet (aanbestedingswet etc.), meer 27 of 43
proactief met potentiële conflicten bez ig te z ijn in het voortraject van een bouwproject? Response
C ount
Ja
34 89.5%
Nee
4 10.5%
Total: 38
31. Wat z ijn dan volgens u de mogelijkheden? Response
C ount
25 responses
28 of 43
Veel eerder samen optrekken tijdens ontwerpfase en bij opstellen contract. meer focus op processnelheid en kwaliteit zijn men al redelijk mee bezig gezamenlijke risicoanalyse met kleine groep aanbieders. dialoogfase invoeren. reken-/dialoogvergoeding invoeren. Vooraf een inhoudelijke check laten uitvoeren door een team van deskundigen ?? vanuit OG (deze zit vooraan in de keten) risico's/ zorgen delen. aan laten vullen door ON. PVA overeenkomen gericht op juiste allocatie van risico's (gevolgen, en beheersmaatregelen) Marktconsulataties. best value procurement contractgerichte dialoog Adviesrol aannemen als aannemer om zo meer practische ervaring toe te passen in ontwerp i.p.v. uit te gaan van bureaustudies vragen stellen bij nota's dialoogrondes, risico's uitvragen als EMVI criterium. Tijdens aanbesteding stakeholders kunnen spreken. Meer eenduidigheid in contracten maar ook meer openheid in tenderfase betrachten naar elkaar toie, maar dat is best nog een hele klus in deze wereld waar bouwfraude nog vers in ons geheugen ligt en wantrouwen een slechte raadsman is.. Duidelijk maken dat On alleen verantwoordelijkheid kan dragen over de delen (van het ontwerp) waar hij iets toevoegd. Dialoog aangaan Begrip voor elkaars beperkingen en mogelijkheden geeft de kans om elkaars problemen te voorkomen. What if scenario's en afspraken maken hoe er met scenario;s omgegevaan wrdt nog voordat de scneraio';s daadwerkelijk optreden en er dan ook onmiddelijk oevr geld gepraat kan worden. Daarbij is het verschil in de procuratie van de projectdirectueren een bottle neck en keidt vaak tot 'metd e rug naar de muur' onderhandelen. dmv dialoog rondes goed de vraag achter de vraag vinden. 1. openheid (financien, risico's) 2. gezamenlijke belangen benadrukken 3. pro-actieve houding 4. oplossingsgericht 5. luisteren naar de klant dialoogrondes Echt open houding waarbij a. onredelijke contracteisen aangepast worden en b. bepaalde onzekerheden niet krampachtig tot de 'vaste som' worden gehouden. Verder moet de politieke/publieke omgeving ook erkennen dat er onzekerheden zijn en dit niet afdoen als fout of incompetentie, maar mee leren leven. een transparante insteek, door bam als 'de ronde tafel' benoemd. kortgezegd wederzijdse verwachtingen uitspreken. Bouwteam Overleg ter verheldering van wat is beschreven, Op een of andere manier bewerkstelligen dat er onderling vertrouwen is, transparantie en dat men elkaar kan/mag aanspreken Bouwteam vormen alleen als hiertegen over een financiele vergoeding zou staan. risico's O.G. verminderen en kansen O.N. verminderen levert O.G. financieel voordeel en O.N. krijgt hier niets voor terug?
29 of 43
32. Welke maatregelen hebben uw voorkeur bij het oplossen van een conflict in de uitvoeringsfase? Geef dez e maatregelen op volgorde aan. Zet hierbij op 1 de maatregel waarnaar uw voorkeur het eerste uitgaat en op 2 de volgende. U hoeft z e niet allemaal te noemen. Variable
Overleg
Onderhandeling Inschakelen hoger management T ermijnen st ellen Bet alingen uit st ellen
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
9.
10.
36
0
0
0
0
0
0
0
0
100.0%
0 0.0%
0 0.0%
0 0.0%
0 0.0%
Geschillencommissie
0 0.0%
Juridische st appen
0 0.0%
Relat ie verbreken
0 0.0%
Samenst elling project t eam veranderen
0 0.0%
0.0%
26
0.0%
6
72.2%
3
1 16.7%
13 8.6%
7
0
0
1
1 0.0%
0
3 3.4%
1 0.0%
0
3
0
0
0
2 0.0%
4
0
7
0
7 24.1%
16
1
2
4 20.7%
0.0%
28
3.8%
26
3.4%
29
3.2%
31
Total:
Total:
Total:
Total:
Total:
24 7.4%
3 13.8%
35
1
51.6%
3.7%
0.0%
Total:
1 10.3%
16.1%
0.0%
6 24.1%
3
5
36
1 11.5%
24.1%
12.9%
0.0%
3
7
0.0%
0 0.0%
34.6%
27.6%
3.2%
0.0%
6.9%
8
1
0
9
36
0 0.0%
0.0%
19.2%
20.7%
9.7%
0.0%
5
6
0
0
Total:
0.0%
0 0.0%
0.0%
7.1%
26.9%
10.3%
3.2%
0.0%
7
0
0
2
0.0%
0.0%
2.9%
14.3%
3.8%
0
1
4
0.0%
2.8%
5.7%
7.1%
0.0%
1
2
2
0.0%
5.6%
45.7%
46.4%
0.0%
2
16
13
0.0%
2.8%
37.1%
25.0%
0
0.0%
27
0.0%
29
0 10.3%
Total:
88.9%
Total:
33. Bent u van mening dat contracten flexibeler moeten z ijn en daarmee rekening houden met onverwachtse gebeurtenissen? Denk hierbij aan clausules met betrekking tot veranderende wet- en regelgeving en heronderhandelen. Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
26 68.4%
Nee
12 31.6%
Total: 38
30 of 43
Is ook erg lastig af te prijzen Kan aanleiding geven tot onduidelijkheden UAV GC betreft paragraaf over kosten verhogende omstandigheden. Het is wel zinvol daar concreter handen en voeten aan te geven. Opdracht is opdracht en in overleg moet er gezocht worden naar een oplossing i.p.v. opdracht laten ontbinden Dit soort zaken zijn volgens mij goed geregeld in de UAV GC een contract moet helder zijn. Er moeten minder uitzonderingen worden gecreerd nee omgang hiermee ligt contractueel goed vast onduidelijk, flexibele contracten wat-als onderwerpen inbrengen kan helpen om conflicten te voorkomen Zeker langlopende projecten die politiek gevoelig zijn en/of vatbaar voor veel verantderingen. alle risico's kunnen niet bij de markt liggen risico's moet daar komen te liggen waar ze beinvloed kunnen worden .\het zou dus kunnen dat risico's zowel naar de opdrachtgever als naar de opdrachtnemer gealloceerd worden Dat kan de onderhandelingen versoepelen eind product moet klopen bij klant wens hoe minder regels vastgelegd zijn, hoe meer er samen naar een oplossing gezocht moet worden maar wel vastleggen op welke wetgeving een contract gesloten wordt en aangeven dat bij verandende wetgevinf dit als planwijziging beschouwd moet worden zie bouwteam verhaal
34. Vindt u dat de projectteams van uitvoerende bouwbedrijven (hoofdaannemers) over het algemeen de juiste competenties bevatten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Competenties z ijn samengesteld uit kennis, vaardigheden en eigenschappen.) Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
34. Vindt u dat de project t eam... |
1 2.7%
2 5.4%
17 45.9%
16 43.2%
1 2.7%
Total: 37
35. Vindt u dat de projectteams van de opdrachtgevers over het algemeen de juiste competenties bevatten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Zo nee, welke competenties mist u Response
C ount
Nooit
1 2.7%
Soms
2 5.4%
Af en t oe
25 67.6%
Vaak
10 27.0%
Ik mis:
9 24.3%
31 of 43
Response
C ount Total: 37
Diepgang en dossierkennis practische kennis, de mensen met ervaring hebben geen zin in theoretisch aanbestedingen Gemis aan inhoudelijke kennis om zo een goede gesprekspartner te zijn. Er zijn te weinig teamleden die inhoudelijke kennis hebben. Te veel managers vertrouwen, openheid, samenwerken Praktische uitvoeringservaring in complexe werken, trend neigt naar meer theoretisch, juridisch en procesgericht vooral de mindset "dit is anders dan voorheen" daadkracht, mandaat, kennis van zaken, drive openstaan voor toelichting
36. Denkt u dat mensen die veelvuldig onder de RAW-systematiek gewerkt hebben d.m.v. scholing en cursussen de switch kunnen maken naar het denken en handelen dat vereist is voor geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
31 81.6%
Nee
7 18.4%
Total: 38
Niet alleen door scholing en cursus. Praktijkervaring is hier onontbeerlijk met name de oudere generatie zal dit lastig vinden de verantwoordelijkheden komen anders te liggen en dan wordt er toch gezocht naar een verantwoordelijke voor het ontwerp D&C vraagt om een andere denk wijze. Hiervoor moet je als mens wel de eigenschappen die dit mogelijk maken reactief vs. proactief; MW vs.budgetneutrale oplossing, eigen belang vs. samenwerken
32 of 43
i.c.m. de wil om samen te werken moeilijk Moeten wel wordeg begeleid En vooral ook met coaching hoeft niet, jhangt af wat hun eigen voorkeur is, waar voel je je prettig bij maar is niet gemakkelijk Afhankelijk van de leeftijd en dus het aantal jaren dat iemand "vastgeroest"zit in bepaalde systemen Ervaring is een pre Maar men moet vooral anders leren denken - zelf verantwoordelijkheid nemen voor oplossing(ontwerp) en omgeving maar wel met ondersteuning, niet alleen scholing
37. Denkt u dat een jurist een toegevoegde waarde kan hebben in de precontractuele fase bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Response
C ount
Ja
36 94.7%
Nee
2 5.3%
Total: 38
38. Wat is die toegevoegde waarde volgens u? Response
C ount
32 responses
Toetsen gekozen uitgangspunten en genomen risico's kijkt minder technisch dat tendermanager Het juridisch vastleggen is een vak Wegnemen onduidelijkheid in overeenkomst. zorgen voor gebalanceerde risico verdeling. Specifieke kennis Beheersing risico's. analyse van niet eenduidge eisen in de overeenkomst Scan op afwijkende regels door jurist draagt bij een de kwaliteit van de risicibeheersing OOrdeelsvorming over juridische risico's. juridische verplichtingen en uitwerkingen goed formuleren. \juridische kennis
33 of 43
\juridische kennis Het mogelijk onderkennen van de mogelijke conflicten die tijdens het traject zouden kunnen ontstaan, zodat hiervoor mogelijk maatregelen voor zouden kunnen worden getroffen en/of go or not to go Dan krijg je een vechtbestek met de bril van jurist op zoek gaan naar de juridische risico's die je aangaat. De juiste vragen weten stellen. Vooraf oplossingen bedenken voor bepaalde risico's. Vooral de juridiche haakjes van de contractbepalingen zien en eventueel ook bijdragen tot welke ruimte er nog zit in het contract, oftwel mag je dit wel en dit niet? Jurist kan tenderteam helpen het contract juist te interpreteren om zo discussie na ondertekening te voorkomen. Beter vooraf discussieren / begrijpen dan achteraf. Van te voren potentiele risico's benoemen, zodat hier al bij inschrijving rekening mee gehouden kan worden Bij risico's gelijk de juridische consequenties bepalen. En de verantwoordelijkheden bewaken Interpretatie contract. Contract scan. die lezen contracten anders dan mensen met technische achtergrond Beter inzicht in de risico's Gezien de vele wijzigingen op de standaard contractvormen is het noodzakelijk dat er specifiek gekeken wordt naar de juridische gevolgen hiervan. geen Leest de vraag anders. Moet niet automatisch 1. adviseren bij keuze-momenten 2. juist informeren opdrachtgever 3. mate van openheid naar klant 4. risio's bepalen scannen contract op juridische risco's zodat hierop geanticipeerd kan worden Duidelijk uitleggen wat er echt staat. Bijdragen aan evenwichtige, consistente en niet onnodig complex contract. controleren van de voorwaarden tov de standaard Analyse maken van potentiele conflicten met als doel deze vooraf te bespreken en niet om ze te gebruiken als wapen Niet technische blik. Op hoofdlijn blijven. afweging kansen en risco's juridisch gezien
39. Vindt u dat de jurist ook meer in het voortraject betrokken moet worden bij traditionele contracten op basis van de RAWsystematiek door de betrokken partijen? Response
C ount
Ja
20 52.6%
Nee
18 47.4%
Total: 38
34 of 43
wat er staat wat hoe en welk merk bijna. is dus eenduidig. doorgaans niet nodig geen mening Alleen bij veel wijzigingen op de standaard voorwaarde Houdt hier vooral de standaard contracten soms, bij onduidelijkheden Kennis bestekschrijvers holt achteruit afhankelijk van het soort project. idem Kan mogelijk ook hier in sommige gevallen ook een positieve aan leveren Ook hier barst het van de uitzonderingen die klanten zomaar op laten schrijven zie 38 vwb de afwijkingen in de algemene voorwaarden Ligt aan de grootte van het contract
40. Wie is volgens u de juiste persoon om het contract te beheersen? Kies hierbij één van de volgende functies en licht indien mogelijk uw keuz e toe Response
C ount
Project direct eur
9 23.7%
Project manager
22 57.9%
Cont ract manager
15 39.5%
Manager project beheersing
3 7.9%
Bedrijf sjurist
1 2.6%
Cont ract deskundige
5 13.2%
Omgevingsmanager
1 2.6%
Anders, namelijk
3 7.9%
Total: 38
Het contract is meer dan beheersen doro PM. Hij / Zij moet kunnen doorgronden wat er nodig is voor dit contract. Bij Bam Civiel wordt voor elk contract de hulp gevraagd van een Jurist / contractmanager. Dat hoort bij het tenderproces. Se-er. Verdelen en toebedelen van eisen. Tendermanager 35 of 43
met juridische opleiding
invulling van de proceseisen
heeft meeste kennis en uiteindelijk neemt de projectverantwoordelijke de beslissingen
toets op het naken van eisen/ aanvullende voorwaarden
bij voorkeur een niet-aan-het-project-verbonden persoon zodat het onpersoonlijk en zakelijk blijft
Deze functie overziet de (meeste) belangen moet indhoudelijk alle in- en outs kennen en stuurt pro-actief alle mensen om zich heen
Bewaakt niet aleen de letter, maar ook de geest van het contract. En heeft het overleg met OG op contractniveau. Deze weet wat er speelt is financieel eindverantwoordelijk voor het werk
Deze is ook betrokken bij de uitvoering en is op de hoogte van alle ditails
heeft het complete projectoverzicht, eindverantwoordelijk en beslisbevoegd
Overziet het geheel van inhoud, contract, processen en kosten
36 of 43
hij is verantwoordelijk en delegeert aan CM. Jurist is slechts adviseur.
iedereen die betrokken is moet zijn gedeelte beheersen voor de geëscaleerde onderwerpen en als knopen doorhakker
Doet de daadwerkelijke beheersing, dus inclusief bespreking/onderhandeling/conflicthantering. De overigen zijn wat mij betreft adviseurs daarin (nu zie je vaak de contractmanager onderhandelen...)
41. Hoe is naar uw mening de interactie tussen de verschillende disciplines in een projectteam/tenderteam van een bouwproject? Variable
Slecht
Matig
Voldoende
Goed
Z eer goed
41. Hoe is naar uw mening de i... |
0 0.0%
10 26.3%
13 34.2%
14 36.8%
1 2.6%
Total: 38
42. Hoe vaak z ijn naar uw mening de intenties van de andere contractpartij in het voortraject/tenderfase synchroon met hoe de andere partij z ich daadwerkelijk gedraagt in de uitvoeringsfase? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
42. Hoe vaak zijn naar uw meni... |
0 0.0%
4 11.1%
16 44.4%
16 44.4%
0 0.0%
Total: 36
43. In hoeverre z ou u bij een volgend project weer met dez elfde partij (opdrachtgever/opdrachtnemer) willen samenwerken? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
43. In hoeverre zou u bij een ... |
0 0.0%
2 5.4%
10 27.0%
25 67.6%
0 0.0%
Total: 37
44. Heeft het hebben van een reeds bestaande langdurige relatie met de opdrachtgever/opdrachtnemer een meerwaarde bij een volgende tender? Dus m.a.w.: voegt het langdurig investeren in de relatie tussen elkaar waarde toe aan het volgende project? Response
C ount
Ja
31 81.6%
Nee
7 18.4%
Total: 38
nauwelijks, door objectieve criteria is dit bijna weggenomen. Misschien een boute uitspraak, maar zoals ik eerder aangaf is de klant tegenwoordig onzichtbaar achter het net van adviseurs en ingenieurs die zijn ingehuurd door de klant. Als er wezenlijk niets verandert in onze aanbestedingswereld blijven de dingen gebeuren die nu gebeuren. In Nederland wordt alles aanbesteed. Vaak op prijs. Een vorige ervaring heeft hierop zelde of nooit toegevoegde waarde Niet bij publieke contracten wel bij private partijen
37 of 43
je kent de wensen vd klant + de menskant vd opdrachtgever zodat je volgende projecten de contracten 2-zijdig kan verbeteren Zoeken naar gemeenschappelijke successen Helaas wordt bouwend nederland vaak afgerekend op de prijs en niet op de relatie Je weet wat je aan elkaar hebt, en beheerst daardoor risico's. weet wie je tegenover je hebt mits aan voorgaande voorwaarden is voldaan Dan weet je wat je aan elkaar hebt. De relatie bestaat uiteindelijk toch uit mensen. Dus daar hangt het toch vanaf. Hoe goed of slecht kunnen die met elkaar omgaan. Manier van werken wordt duidelijk en als deze positief ervaren wordt volgen er meer werken je begrijpt elkaar je begrijpt elkaar beter vertrouwen = samenwerking Voorspelbaarheid neemt toe, zelfs van de minder productieve elementen wederzijdse verwachtingen geven meerwaarde Zoals in elke relatie is het waardevol om te weten hoe de ander reageert; dit wordt een moeilijk verhaal in de op inhoud (en dus niet relatie) gefocuste bouwwereld
45. Voor welke organisatie werkt u? Response
C ount
38 responses
BAM Heilijgers Bouw BAM Woningbouw Rottterdam BAM Rail BAM Rail BAM Infratechniek Telecom Utiliteitsbouw aannemer BAM Rail Bam Techniek BAM
38 of 43
BAM BAM Civiel Dura Vermeer Dura Vermeer BAM wegen BAM Infratechniek Zuid bv BAM Wegen BAM Milieu Bam Civiel BAM Civiel Centrale projecten BAM IPM BAM Techniek BAM Wegen Projecten BAM Wegen Noordoost BAM BAM Civiel ZW hoofdaannemer Infraprojectmanagement BAM Wegen BAM BAM Techniek - Fire Protection aannemer Dura Vermeer Bouwbedrijf bam utiliteitsbouw BAM Wegen nvt aannemer
46. Wat is uw functie? Response
C ount
38 responses
39 of 43
Projectmanager Projectleider Projectleider Project Manager Projectleider Bedrijfsleider projectleider projectmanager Projectleider Project Leider OH Tendermanager Projectleider bedrijfsleider directeur calculator projectbegeleider ondergrondse infra tendermanager, omgevingsmanager Projectleider Tendermanager Projectmanager Tendermanager Project manager Contractmanager Projectbegeleider Hoofd bedrijfsbureau Tendermanger projectleider Projectdirecteur Projectmanager Projectmanager Unitmanager Realiseren PL
40 of 43
PL Directeur Projectmanager/Projectdirecteur kostendeskundige Manager Operations nvt proj.manager
47. Welke opleidingen heeft u afgerond? Response
C ount
36 responses
HBO HTS bouwkunde en bedrijfskunde LTS en MTS HBO W, BE HBO Civiele Techniek MBO+ HTS W-W en Bedrijfskunde HBO/WO HBO HBO Civiele techniek/projectmanagement HBO mbo ++ HBO+ MBO HBO Elektrotechniek WO Bouwkunde Bachelor Milieutechnologie & analytische chemie HTS TU Delft Civiele Techniek HTS en Bedrijfskunde Neijenrode HBO
41 of 43
HBO HTS Civiele Techniek. Master Rechten HBO Civiele techniek MBO Veel HBO TU Delft, dievsre manegement trainingen en mediation IPMA-d HTS Werktuigbouwkunde HTS TU TU Delft Civiele Techniek hbo bouwkunde; bezig met master managementwetenschappen KMA, Civiele techniek (WO) HBO+ hts
48. Heeft u nog suggesties voor het versturen van dez e enquête naar andere personen/organisaties? Response
C ount
22 responses
42 of 43
nee Nee. Enquete is te lang om uitgebreid in te vullen Geen Dhr. J. Ottens Dhr. J. Coolegem Dhr. J. Post Dhr. H. Pruntel nee nee Nee Momenteel zie je veel ZZPers in project functie die vaak een ander belang hebben .Ik ben benieuwd of daan nog zinvolle info uit komt nee Binnen BAM: Eric Luken (contractmanager BAM Wegen Noordwest) Alice Koop (contractmanager BAM Wegen Projecten) Menno Selhorst (idem) Maak onderscheid tussen uitvoering van projecten en aanbieden van projecten Robert Dwars, Alice Koop, Andre Hoefnagels, Eric Luken JZ, Nee Nee Het zijn erg veel vragen. Sommige vragen lijken niet objectief gesteld. geen nee Ik weet niet wie dit allemaal ontvangt, maar; zo breed mogelijk verspreiden paul de vries
[email protected] rutger sypkens
[email protected] niels van ginneken
[email protected] Theo Winter
[email protected] Inkoopbureau West-Brabant en Oost-Brabant nvt
43 of 43
Enquête oorzaken bouwconflicten * Filtered: C ompleted responses
1. Bij hoeveel bouwprojecten bent u ongeveer betrokken geweest in de afgelopen 3 jaar? Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
0 0.0%
6 31.6%
7 36.8%
3 15.8%
3 15.8%
Total: 19
3. Bij hoeveel van de bovenstaande bouwprojecten waarbij u betrokken was, ontstond een conflict in de aanbestedingsfase? (denk hierbij o.a. aan een conflict over de beoordelingscriteria of de uitleg van bepalingen uit de aanbestedingsdocumenten.). Druk dit het liefst uit in een getal. Bij onvoldoende informatie kunt u ook kiez en voor een percentage bij benadering. Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
13 68.4%
4 21.1%
2 10.5%
0 0.0%
0 0.0%
Total: 19
4. Bij hoeveel van de bovenstaande bouwprojecten ontstond een conflict in de uitvoeringsfase? (denk hierbij o.a. aan een discussie over meer- en minderwerk, betalingstermijnen etc.) Druk dit het liefst uit in een getal. Bij onvoldoende informatie kunt u ook kiez en voor een percentage bij benadering. Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
3 16.7%
11 61.1%
1 5.6%
3 16.7%
0 0.0%
Total: 18
[edit title]
5. Zijn de risico’s op een conflict over het desbetreffende onderwerp ook vooraf besproken en onderkende men dus het potentiële ontstaan hiervan? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
5. Zijn de risico’s op een con... |
3 15.8%
7 36.8%
4 21.1%
5 26.3%
0 0.0%
Total: 19
6. Heeft u in de afgelopen 3 jaar goede voorbeelden gez ien van conflicten die voorkomen z ijn door de eigen partij dan wel door de wederpartij? Response
C ount
Ja
19 100.0%
Total: 19
7. Op welke wijz e werden dez e conflicten voorkomen? Response
C ount
19 responses
1 of 31
Overleg, wederzijdse belangen erkennen, overleg, overleg, overleg (samenwerking) Contractueel vastgelegd (wijziging eisen o.i.d.) Bespreekbaar maken Open communicatie, onderkennen van gezamenlijke belang, blijven praten Snel reageren op mogelijke signalen, voordat een conflict ontstaat. Bespreekbaar maken. Vragen stellen en doorvragen indien antwoord niet voldoende Door tijdig met elkaar in gesprek te gaan en begrip op te brengen voor elkaaars belangen. Door in tenderfase voor prijsvorming bepaalde onduidelijkheden expliciet te maken . daarna kan er aanvullend gecommuniceerd worden naar alle partijen Door deze tijdens de aanbesteding te bespreken. Aanbesteders geven 'kwaadwillende opdrachtnemers' helaas de gelegenheid om discussies uit te stellen na gunning met als gevolg en vechtcontract. Vroegtijdig benoemen tussen OG en ON van het risico, veel interactie om de gevolgen van het risico zo beperkt mogelijk te houden en/of heldere afspraken te maken of eventuele (financiële) gevolgen. uitpraten Door een goede relatie met de klant Wijziging op het contract Altijd door het gesprek te blijven voeren. Goed inlevingsvermogen in de andere partij. Behoud van respect. Van belang om los te komen van de inhoud en te investeren in de relatie. Voorbeelden: PSU en PFU, externe begeleiding, elkaar beoordelen etc etc Vroegtijdig overleg, waarbij doel om er gezamenlijk uit te komen bovenaan de agenda was geplaatst. Vooraf bespreken Overleg / overlegstructuur duidelijk benoemen van verschillende belangen, van daaruit bekijken welke conflicten dit kan veroorzaken en daaruit vooraf praktische afspraken maken om knelpunten te voorkomen en potentiele conflicten zo snel mogelijk bespreekbaar maken Oa door overeen te komen dat er een verschil van inzicht is en het gezamenlijk inschakelen van onafhankelijke derde die oordeel velde
8. Wat z ijn naar uw mening de 3 belangrijkste oorz aken van conflicten in de uitvoeringsfase van een bouwproject in de afgelopen 3 jaar? U kunt een keuz e maken uit de 10 keuz emogelijkheden of z elf een andere oorz aak invullen. Response
Wijzigingen op init iat ief van de opdracht gever
C ount
3 16.7%
4 22.2%
1 5.6%
Het versneld/ t e snel moet en opleveren van een project op init iat ief van de opdracht gever Vert ragingen in het werkproces
2 of 31
Response
C ount
De kwalit eit van het werk
4 22.2%
Ont werpf out en
2 11.1%
Incomplet e specif icat ies
3 16.7%
Onduidelijkheden in cont ract document en
11 61.1%
12 66.7%
Het hebben van onvoldoende inf ormat ie
3 16.7%
Een verkeerde cult uur in de bouw
4 22.2%
Anders, namelijk
7 38.9%
Slecht e int eract ie t ussen de leden uit de t endert eams/bouwt eams
Total: 18
kennis van geintgreerde contracten Wat bedoel je met een verkeerde cultuur in de bouw? Ik ben van mening dat een van de belangrijkste oorzaken ligt in de manier van aanbesteden van de overheid. Door te weinig werk op de markt te brengen (in nu ineens erg veel) moeten bedrijven het werk voor een zeer lage prijs van de markt halen om hun personeel werk te bieden. Dit betekend dat soms conflicten met de opdrachtgever ingecalculeerd moeten worden om het werk te krijgen. Risico's die in DBFM bij ON liggen. Terwijl ON niet de partij is die deze risico's het beste kan beheersen, dit is namelijk OG. verschillende interpretatie over verantwoordelijkheden bij verificatie en validatie (OG weigert uitspraak over verificatiemethode voordat gehele onderdeel is gerealiseerd) slechte interactie tussen leden van opdrachtgever en opdrachtnemer verschil in perceptie hoe de OG dacht dat het uitgevoerd ging worden en hoe de ON het feitelijk ging uitvoeren verkrijgen van vergunningen waar door vergunning verlenende instanties extra eisen worden opgevoerd die nauwelijks te verrekenen zijn met OG
9. Zijn naar uw mening slechte communicatielijnen (slechte interactie) met opdrachtgevers, stakeholders en belangenorganisaties de hoofdoorz aak voor potentiële juridische conflicten in de uitvoeringsfase? Licht uw antwoord z o mogelijk toe.. Response
C ount
Ja
11 61.1%
Nee
7 38.9%
Total: 18
3 of 31
"communicatie" is nogal breed. Zoals het nu is geformuleerd durf ik dat niet zo hard te stellen Dit kan soms aanleiding zijn voor een diuscussie maar is eenvoudig op te lossen. Is meer een probleem voor de opdrachtgever om dit goed af te hechten hier kan je ja en nee invullen. Zeer afhankelijk van de situatie In DBFM ligt de hoofdoorzaak bij het feit dat (bijna) alle risico's bij ON liggen. Als On deze risico's goed wil beheersen, moet daar een aanzienlijk hoog bedrag voor worden meegenomen in de tender. In de huidige markt zie je dat marktpartijen dat niet (kunnen) doen ivm de honger naar projecten. Gevolg is dat marktpartijen in zwaar weer komen. Hoofdoorzaak = hiaat in informatie, c.q. voortschrijdende inzichten (opdrachtgevers weten bij aanvang niet volledig wat ze willen). N.B. = ook bron vvoor kansen, maar dus ook conflicten wel verschillende zienswijzen op ontwerp oplossingen die lijden tot veel discussie in ieder geval de belangrijkste oorzaak alle conflicten zijn op te lossen als er goed wordt gecommuniceerd communcatie is de basis voor een goede relatie en dan met name als door partijen punten bewust worden achtergehouden geen oog voor elkaars belangen hakken in het zand en stellingen verdedigen ipv constrcutief overleg met oog voor elkaar belangen (daarbij helpt het ook niet dat partijen vaak eigen belang (bv rendement) niet op tafel durven leggen) Dit is de belangrijkste oorzaak hoe slechter de perceptie van de OG en ON over elkaar heen passen, hoe groter het potentiele confilict In de meeste gevallen zijn problemen te voorkomen als je ervaren medewerkers hebt die problemen zien aankomen, hulp vagen en samen met OG oplossen. de lijnen zijn er vaak wel, maar worden vaak verkeerd gebruikt. Onduidelijkheid over doel van overleggen, besluitvorming etc.
10. Vindt u het aanbestedingsbeleid in Nederland te strak? M.a.w. vindt u dat er in Nederland te weinig ruimte is om risico’s uitgebreid te bespreken tussen partijen in het voortraject/tenderfase en wat z ou u anders willen z ien? Denk hierbij aan regelgeving omtrent de beginselen van gelijkheid en transparantie. Licht uw antwoord toe. Response
C ount
Ja
11 57.9%
Nee
8 42.1%
Total: 19
4 of 31
Het is niet het aanbestedingsbeleid, maar de houding van zowel opdrachtgever als de opdrachtnemer. Beide zijn nog traditioneel en willen / durven hun risico's niet te delen. Bij aanbestedingen in dialoogfase is heir ruimte voor maar moet wel genomen worden. Sommige risico's zien we ook als kans en benoemen we het niet expliciet , maar ik maak geen dialooggesprekken mee met OG, dus kan hier geen ervaringsoordeel over vellen, maar volgens mij is het bespreekbaar durven maken een groter probleem dan de ruimte in de regelgeving. OG moet duidelijk aangeven wat zij wil, als ze emvi wil, is er ruimte genoeg. maar als zij prijs wil en emv vraagt, werkt hte niet. dan worden emviscores genivelleerd, maar doen aannemers wel allerlei beloften. dat maakt de werkverhouding direct moeilijk. Gevoelsmatig vanuit diverse berichten (zelf vnl. betrokken bij realisatie) concurrentiegerichte dialoog is een prima middel om in het voortraject met elkaar van gedachten te wisselen meer open communicatie zou wenselijk zijn weinig keus als aannemer slikken of stikken Er wordt door RWS erg krampachtig vast gehouden aan het gelijk willen trekken van alle opdrachtnemers. Door alles te willen objectiveren in eisen slaat men soms de plank mis en ontstaat niet de beste oplossing. en dan met name hoe er door de teams van aanbesteder invulling aan wordt gegeven. Daarin tref je verchillende lijnen aan: 'de rekkelijken en de preciezen' De risicoverdeling moet "aan de voorkant" goed geregeld zijn, tijdens de uitvoering van het project lukt dat (bijna) niet meer. Er zou beter over nagedacht moeten worden over de verdeling van risico's vroeg in het proces. veel risico's worden nu nog overgedragen aan de opdrachtnemer OG en ON zitten in een te strak harnas. OG wil risico's die beperkt beinvloed kunnen worden door ON te makkelijk van zich afschuiven in aanbestedingsfase. ON 'slikt' de ze risico's te makkelijk terwijl in uitvoeringsfase de ON zijn verantwoordelijkheid dan tracht te ontlopen. Opdrachtgevers leveren lang niet altijd alle bekende informatie, of er ontbreekt informatie. Streven is een optimale verdeling van risico's tussen OG en ON, en dit zou onderscheidend vermogen moeten creeren voor aannemers. In praktijk wordt door aanbesteders vastgehouden aan de (eenzijdig) vooraf vastgestelde risicoverdeling (geen marktwerking) OF wordt evt. risicoverdeling aangepast en glad gestreken voor alle aanbieders (geen onderscheidend vermogen). Gevolg is dat onderscheid door indieners soms gemaakt wordt in ''cowboy' gedrag e.d. risico's dienen bij die partij neer gelegd te worden die ze kan beheersen. Een risico op het verkrijgen van een vergunning waarbij vergunning verlener extra eisen toegevoegd is door ON niet te beheersen ( in het bijzonder bij DBFM projecten )
11. Vindt u dat contractuele bepalingen door de jaren heen te complex en te ingewikkeld z ijn geworden? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
5 27.8%
Nee
13 72.2%
Total: 18
5 of 31
We moeten er alleen mee leren omgaan. er wordt geschoven met verantwoordelijkheden maar dat hefet niets met de ingewikkeldheid van contractuele bepalingen te maken zolang ze maar helder en eenduidige zijn omschreven niet te ingewikkeld. Wel teveel incident gedreven. Als er in een voorgaand projects iets fout is gegaan, leidt dat tot aanvullende bepalingen in een volgend project. Er wordt te weinig geleerd van positieve ervaringen DBFM vind ik niet te complex, echter vind ik een aantal voorwaarden (zoals risicoverdeling) niet redelijk tussen ONG/OG Ik ben opgegroeid met de nieuwe contractvorment. Ik merk wel dat collega's die tijden met bestekken hebben gewerkt moeite hebben met de omschakeling. wel steeds uitdagender eenvoudig werk: eenvoudige bepalingen (D&C). Complex werk, complexe bepalingen (dbfm) Het is wel complexer geworden en daarin moeten we nog veel leren, Onderdelen kunnen ook simpeler, maar verder moet een behoorlijke aannemer dit aankunnen. Niveua van medewerkers is wel noodzakelijkerwijs gestegen en daar moeten de aannemers nog op anticiperen. Wel complex (soms tegenstrijdig), maar niet onoverkomenlijk. Heb er zelfs mijn baan aan te danken De verantwoordelijkheid van de aannemers blijft maar toenemen met name bij de PPP contracten Het is mij niet duidelijk welke bepalingen hier worden bedoelt, maar de opdrachtgever mag wat meer verantwoordelijkheden bij de markt laten. vooral wildgroei aan uitzondering op standaards zoals aanvullende bepalingen op UAV GC (vaak in het voordeel van partij die deze bepalingen aanpast)
12. Vindt u het een positieve ontwikkeling dat er bij aanbestedingen steeds meer gebruik gemaakt wordt van geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/Design &Construct/Publiek Private Samen werking) bij bouwprojecten i.p.v. contractvormen volgens de RAW-systematiek? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Het gaat hier dus om de verhouding geïntegreerd-RAW. Response
C ount
Ja
17 89.5%
Nee
2 10.5%
Total: 19
Alle contract vormen zijn goed uitvoerbaar mits de risico's zo verdeeld zijn dat degene die het risico kan beinvloeden ervoor verantwoordelijk is enige kanttekening is dat de contracten te groot worden om te overzien. een contract van een 1 miljard met een looptijd van dertig jaar is onbeheersbaar, er zijn te veel onzekerheden in relatie met de marge op de projecten.
6 of 31
alleen is nog wel vaak zo dat prijs de belangrijkste de factor is. Als de aannemer niet aan een bepaalde kwaliteitsstandaard voldoet, zou het uitgesloten moeten worden. Voorbeeld is A15 mava waarbij de aannemer niet aan bepaalde kwaliteitseisen (van de brug) voldeed en daardoor een veel lagere prijs kon neerleggen. Uiteindelijk moet wel voldaan worden aan de kwaliteitseisen en dus wordt daar nu een groot verlies geleden op het project. Dit is vevuiling van de markt. degene die een bouwwerk moet maken kan toch ook het beste bedenken hoe het ontworpen moet worden? Meer ruimte voor innovatie, keten denken maakt het uitdagend Het stimuleert de creativiteit en heeft een positief effect op prijsniveau (maatschappelijk belang) Het is zeer positief om de markt uit te dagen om met goede en slimme oplossingen te komen. Ik zie de laatste twee jaar echter weer een kentering dat RWS weer steeds minder onderscheidend vermogen uit de markt wil hebben al weer terug gaat naar een verkapte RAW vorm en dat de prijs weer het belangrijkste onderdeel wordt. RWS zal in de contracten moeten blijven ontwikkelen om de ontwikkelingen uit de markt voor te blijven en het beste eruit te halen. In de nieuwe contract vorm zit meer ruimte . Ook voor dialoog Alles in één hand met de juiste prestatieprikkels leidt aantoonbaar tot een betere aanbieding Meer ontwerpvrijheid + LCC mogelijk voor ON want dan is het zo complex dat men niet meer voor laagste prijs kan gaan Meer kans voor optimalisatie en onderscheidend vermogen. ON heeft vaak meer kennis over de mogelijkheden om functie te realiseren. Omdat het leidt tot betere risicobeheersing en beter werk. RAW niet geschikt voor grotere infra-projecten
13. Zijn volgens u de doelstellingen van geïntegreerde contracten (Turn-Key/Design &Construct/Publiek Private Samen werking) duidelijk voor alle betrokken partijen bij een bouwproject? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
13 68.4%
Nee
6 31.6%
Total: 19
7 of 31
partijen proberen nog steeds op lage prijs het werk binnen te halen (zie verhaal hierboven) terwijl de opdrachtgever juist innovatie uit de markt wil stimuleren en daardoor kosten proberen te besparen. Maar ook dit soms bij de opdrachtgever niet duidelijk. Er wordt nog teveel vanuit oude contractvormen gedacht doelstelling (los van juridische verwoording) zou veel beter kunnen. m.n. stakeholders snappen niet dat zij op een bepaald moment geen invloed meer kunnen uitoefenen zonder contractmutaties. deels niet, het helpt vaak als aanbesteder aangeeft waarom een bepaalde contractvorm wordt gekozen en dat ze hier ook voor 'gaan'. Dit gebeurt lang niet altijd. RWS denkt te vaak dat RWS na aanbesteding geen rol meer heeft. Dit is in mijn optiek niet zo omdat eisen voor meerdere uitleg uitlegbaar zijn de doelstelling is om een bouwwerk neer te zetten Ja. Echter niet alle betrokkenen begrijpen de implicaties niet als jer er ervaring mee hebt wel anders kan het risicovol zijn is helder dat wil niet zeggen dat deze door elke partij ook in positieve zin worden gerespecteerd Wordt veel aandacht aan besteed tijdens dialoog, Project Start Up etc. Bij grote contracten volgens mij wel (door ProRail en RWS ) Kleinere contracten vraag ik mij af. Maar nog veel te leren, iedereen moet het een keer doen voordat men weet hoe het werkt.
14. Ontstaan er naar uw mening sneller bouwconflicten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) dan onder contracten waarop de traditionele RAW-systematiek van toepassing is? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
10 52.6%
Nee
9 47.4%
Total: 19
Kan ik niet beoordelen, maar die optie is er niet Het gaat uiteindelijk om de mensen die de contracten beoordelen Zijn deze mensen capabel en hebben zij beslissingsbevoegdheid loopt het over het algemeen iets soepeler Juist bij een RAW zijn meer discussies met kostenoverschrijdingen (kijk maar naar de Noord-Zuidlijn Minder conflicten omdat, met uitzondering van aardbevingen, bijna alles risico's bij ON liggen conform DBFM juist niet, duidelijke verdeling van risico's Op de traditionele manier is er meer conflict over het ontwerp.
8 of 31
op dit moment wel, denk ik. nog niet alle partijen zijn gewend om geïntegreerde contracten te lezen, waardoor de kans op miscommunicatie groter is dat heeft met de complexiteit te maken Maar deels door 'oude' RAW-cultuur die langzaam verdwijnt. GC biedt daarentegen ook meer kansen op optimalisatie en voordeel voor beide partijen. De eisen / verantwoordelijkheden / gevolgschade worden steeds abstracter en minder tastbaar/meetbaar nou ja, meer andere bouwconflicten. bij RAW m.n. als oplossing niet blijkt te functioneren, bij GC meer over wat de OG nu echt wil vs wat hij in het contract heeft opgenomen. Bij GC schuurt het altijd even wat meer. RAW is ook verder geoptimaliseerd door jarenlang opgebouwde jurisprudentie Op dit moment nog wel, maar dat komt grotensdeels door onbekendheid, te laag inschrijven vanuit die onbekendheid en daardoor ontstaan verliezen en daardoor weer discussies omda het tochniet zo kan zijn dat we verlies lijden. dat ligt niet zozeer aan de contractvorm als wel aan de onervarenheid ermee. Ander contractvorm vraagt andere omgangsvormen. Als je daar niet bewust van bent kan het sneller mis gaan zie antwoord 13
15. In hoeverre gaan volgens u de bouwbedrijven/opdrachtnemers (hoofdaannemers) verkeerd om met geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Hiermee wordt bedoeld in hoeverre de hoofdaannemer te weinig kennis heeft over hoe te handelen met geïntegreerde contractvormen dan wel dez e kennis verkeerd toepast. Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
15. In hoeverre gaan volgens u... |
0 0.0%
4 21.1%
9 47.4%
5 26.3%
1 5.3%
Total: 19
16. Wat gaat er dan volgens u verkeerd? Response
C ount
15 responses
9 of 31
Te weinig besef dat sommige risico's voor opdracthnemer zijn. Deze zijn van tevoren dan niet ingeprijsd. Daarnaast ook te weinig sturing op contractuele afhandeling van eventueel meerwerk. Hier wordt veel 'geld' gemist. Verplichtingen worden back-to-back doorgecontracteerd, zonder dat gecheckt wordt of de onderaannemer begrijpt wat de bedoeling is. er wordt nog te weinig over de verschillende fasen heen nagedacht over hoe je het werk zo optimaal mogelijk kunt insteken. Vaak worden deze risico's (beschikbaarheid) in aanbesteding onderschat en loopt dat bij uitvoering mis. Onwetendheid t.a.v. verantwoordelijkheden Als je geen ervaring hebt met een bepaalde contractvorm en de spelregels niet kent speel je met vuur en kun je je vingers branden. zie antwoord op vraag 8 Geintegreerde contracten vraagt om een andere benadering. Ook bij deze contracten moeten opdrachtgever en opdrachtnemer leren Teveel de gaten opzoeken om meerwerk te kunnen genereren (dus de kennis bewust verkeerd toepassen). Opportunistisch aanbieden en dan de discussie na gunning aangaan met opdrachtgever (vechtcontract). Opdrachtgevers kunnen kwaadwillende opdrachtnemers opvoeden door na gunning een strakke lijn t.a.v. het (vooral niet!) honoreren van meerwerk te hanteren. De risico's die in een DFBM contract bij marktpartijen liggen, worden niet meegenomen in het budget ivm huidige markt en honger naar projecten. Zie 14=> Denken in oude verhoudingen (RAW). Wordt wel significant minder. ON denkt nog wel eens dat optimalisaties volledig voor ON zijn, terwijl OG ook recht kan hebben op een deel omdat ON afwijkt van aanbieding en risiocprofiel van OG vergroot door gewijzigde werkwijze. Onvoldoende besef van eigen verantwoordelijkheid. Ook gaan opdrachtgevers niet altijd consequent om met contracteisen waardoor onduidelijkheid wordt vergroot. ON's denken vaak nog te veel in meer/minderwerk realiseren dan in optimaliseren van bouwproces. Ik heb veel ervaring in DBFM en dat is voor velen nog nieuw, omdat de risicoverdeling daarin heel anders is dan in traditionele contracten vindt men het onredelijk, terwijl het een gebrek aan kennis is... Intentie = samenwerking. Staat soms haaks op contractuele positie In basis is het veelal onderschatting dat een andere contractvorm ook echt heel anders is ('het uiteindelijke bouwen zelf is toch hetzelfde' is soms de redenering...)
17. In hoeverre gaan volgens u de opdrachtgevers verkeerd om met geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Hiermee wordt bedoeld in hoeverre de hoofdaannemer te weinig kennis heeft over hoe te handelen met geïntegreerde contractvormen dan wel dez e kennis verkeerd toepast. Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
17. In hoeverre gaan volgens u... |
0 0.0%
4 22.2%
9 50.0%
4 22.2%
1 5.6%
Total: 18
18. Wat gaat er dan volgens u verkeerd? Response
C ount
14 responses
10 of 31
kan ik niet beoordelen. Klopt het 2e gedeelte van de vraag wel?? is hetzelfde als de vorige vraag... Interpretatie van de vraag: het gaat over opdrachtgevers. Opdrachtgevers zijn niet altijd ervaren genoeg om de betekenis van bepalingen in geïntegreerde contractvormen te overzien. Zij "misbruiken" een geïntegreerd contract om op "de ouderwetse manier" hun zin te krijgen Ik vind verkeerd een groot woord, maar feit is dat we nog onvoldoende de mogelijkheden benutten. Denk aan optimaliseren van onderhoud tijdens ontwerp, minimaliseren van overlast tijdens bouw, verkorten van de bouwtijd. Daarnaast is de contractkennis zeker bij mensen die veel met RAW gewerkt hebben vaak beperkter. Ik zou zeggen dat het "suboptimaal" is. Te veel blijven hangen in RAW systematiek De selectiecriteria bepalen of bedrijven geschikt zijn op basis van hun ervaring. Je moet dan als bedrijf er wel mensen met de goede ervaring naar toe sturen zie vraag 16 Zie toelichting bij vraag 17. Door in conflicten zoals bij A15 Maakvlakte - Vaanplein een strakke lijn te hanteren, voorkomt een opdrachtgever als RWS dat marktpartijen opportunistisch blijven inschrijven. Rijkswaterstaat legt risico's neer bij Marktpartijen die de risico's niet kunnen beheersen (of tegen hele hoge kosten). Deze risicoverdeling mag aangepast worden bij de inschrijving, echter prijs je jezelf daarmee uit de markt, Te veel risico's worden neergelegd bij de opdrachtnemer. Denken dat OG voordeel van een optimalisatie moet krijgen. medewerkers van OG zitten vaak wat anders in de wedstrijd dan degenen die het contract hebben opgesteld / ontworpen. De opdrachtgever legt de bal te makkelijk neer bij de Opdrachtnemer onder het mom van een algemene risicoverdeling. Zie 16 zie vorige vraag?
19. Gedragen bouwbedrijven z ich volgens u nog teveel als de uitvoerende partij bij geïntegreerde contractvormen (TurnKey/D&C/PPS) i.p.v. als de coördinerende (Spin in het web idee) en ontwerpende partij? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
9 47.4%
Nee
10 52.6%
Total: 19
11 of 31
De meeste grote bedrijven in Nederland snappen hun rol in de nieuwe contracten. Nieuwkomers kunnen dit onderschatten maar voldoen dan ook vaak niet aan de selectiecriteria. ja en nee komen beide voor Afgelopen jaren zijn we als BAM hier erg in gegroeid in de Infa. Maar we zijn er nog niet. soms, maar van proberen kun je leren. En dat gaat niet van vandaag op morgen. soms wel, meestal beginnen ze het aardig te snappen. bouwbedrijven zijn nog niet altijd gewend aan de nieuwe rolverdeling Wij weten onze partners en onderaannemers vaak nog onvoldoende mee te krijgen Er zijn overigens wel een aantal eer goede voorbeelden. Bv. A12 Utrecht Lunetten - Veenendal. Dat is een schoolvoorbeeld van hoe het ook kan. De cultuuromslag is lastig Veel wel, maar er zijn ook goede voorbeelden (A12 / N33 / ...) partijen die het voor het eerst doen wel, er is wel verbetering. meestal is het een leercurve van 2 projecten
20. Gedragen opdrachtgevers z ich nog teveel als de ontwerpende partij bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) M.a.w.: bieden z ij daarmee te weinig vrijheid voor de markt om innovatief te z ijn? Hierbij ervanuit gaand dat geïntegreerde contracten voor meer innovativiteit z orgen in de markt. Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
14 73.7%
Nee
5 26.3%
Total: 19
erg OG afhankelijk Bij geintegraarde contracten met een TB (trace besluit) is de ontwerp vrijheid vaak beperkt. soms wel, maar de crux zit hem in het voldoende scherp maken van de vraag. als je iets wilt, specificeer het dan en suggereer niet ruimte die er niet is.
12 of 31
vaak worden veel eisen opgesteld waarbij weinig ontwerpvrijheid mogelijk is. vaak worden geïntegreerde contracten nog steeds "dichtgetimmerd" met oplossingen die een opdrachtgever eigenlijk wil hebben maar volgens intern beleid niet meer in RAW vorm mag uitvragen Dit komt ook door de wet. Bij wegenprojecten moet voor het tracébesluit al veel bekend zijn. De vrijheid is dan voor groot deel al beperkt zie ook toelichting vorige vragen Ze specificeren teveel t.a.v. het project / systeem en te weinig t.a.v. de context (randvoorwaarden uit omgeving: kabels & leidingen, bodemgesteldheid, status bestaande infrastructuur etc. Wel sterk afhankelijk van welke personen en projectteam je tegenover je hebt zitten. (kleine) opdrachtgevers hebben vaak al een zeer gedetailleerd idee van wat ze willen krijgen, terwijl de opdrachtnemer wel ruimte heeft om iets anders te doen. Dit levert soms teleurstellingen op bij de opdrachtgever. Soms door zich inhoudelijk met zaken te bemoeien (schijnvrijheid geven). Maar dat kan haast niet anders ivm planprocedures etc. idem, ook opdrachtgevers hebben een leercurve van ongeveer 2 projecten. vaak vasthouden aan eisen en wensen uit het verleden waardoor er beperkt ruimte is voor eigen initiatief
21. In de literatuur is er veel discussie over de definitie van een juridisch risico. Naar mijn mening is een juridisch risico: “Het mogelijk optreden van een bepaalde oorz aak dat tot een potentieel conflict tussen twee partijen leidt dan wel in strijd met de wet- en regelgeving is en schade dan wel voordeel voor één der partijen tot gevolg heeft”. Bent u het eens met dez e definitie? Zo nee, hoe z ou dez e dan verbeterd moeten worden dan wel anders moeten luiden? Response
C ount
Ja
11 57.9%
Nee
8 42.1%
Total: 19
13 of 31
mogelijk en potentieel weglaten, anders is het geen risico. Verder ben ik het met de defintie eens. de oorzaak kan ook leiden tot een te hoge aansprakelijkheid voor één van de partijen (zonder dat hier een conflict uit voortkomt) Een risico is pas een risico als deze optreed (dus niet mogelijk optreed) en een risico kan ook optreden door een onbepaalde oorzaak. Een risico is niet een potentieel conflict maar een conflict zelf. Voordeel voor een van de partijen is geen risico maar een kans. Daarvoor zou ik mij meer moeten verdiepen in de literatuur. te complex, lijkt een wiskundige formule, maar dan in woorden. ik ken 'effect van onzekerheid op doelstellingen'. ik zou die definitie in een juridische context willen zien. 'en schade dan wel voordeel....heeft" is een omschrijving van het effect, voegt niets toe. ik mis de doelstelling in de definitie, Maar ik ben geen jurist natuurlijk. Weglaten: 'een bepaalde oorzaak die tot' grotendeels wel, maar zou je niet ook de algemene contractvoorwaarden hieronder laten vallen zoals UAV(-GC) standaards e.d. in grote lijnen mee eens. 'voordeel' zou ik veranderen in 'oneigenlijk voordeel' oorzaak=> gebeurtenis
22. Wat is juridisch risicomanagement volgens u? Response
C ount
15 responses
14 of 31
Het beheersen van contractuele risico's die claims als gevolg hebben. Het beheersen van risico's door contractueel bepalingen overeen te komen met de wederpartij Lijkt me prima definitie in kaart brengen en beheersen van juridische risico's Je bewust zijn van je contactuele rechten en plichten. Met name voor de randgevallen die niet eenduidig zijn omschreven. De juiste interpretatie van het contract. risicomanagement dat als doel heeft het voorkomen van of het verkleinen van de kans van optreden van contractuele risico's risicomanagement enkel kijkend naar de juridische aspecten (dus kan nooit goed zijn omdat het eenzijdig wordt bekeken) Het beheersen van juridische risico's Heel basaal: Voorkomen dat je voor het bankje komt te staan samen. Het managen van risico's (indentificeren, alloceren, beheersen) van een juridische oogpunt het zoeken van onzekerheden in de juridische context die de realisatie vna projecten bedreigt en hiervoor oorzaak- en/of gevolgmitigerende maatregelen voorstelt, zodat de projecten binnen de bandbreedte van de doelstellingen wordt gerealiseerd. Met OG / ON tezamen de interpretatie van contractbepalingen en specificaties willen begrijpen. RM gericht op juridische aspecten Voorkomen van ongewenste gebeurtenissen op juridisch vlak.
23. In de onderstaande pyramide z iet u drie verschillende gebieden. In de eerste plaats de (1) oorz aken (bijv. miscommunicatie). Dez e oorz aken leiden in de tweede plaats tot een bepaald (2) effect (discussie meer- minderwerk). Dez e effecten eindigen uiteindelijk in een bepaald (3) gevolg (schadeclaim). Mijn vraag aan u is met welke fase van juridisch risicomanagement uw organisatie dan wel uz elf z ich bez ig houdt? Dus probeert u/uw organisatie de gevolgen te beheersen, de effecten te beheersen of de primaire oorz aken te beheersen. Variable
23. In de onderst aande pyramid... |
Primary C auses
Secondary Effects
Tertiary C onsequences
(oorzaken)
(effecten)
(gevolgen)
13 72.2%
9 50.0%
4 22.2%
Total:
18
24. Vindt u dat de risico’s onder geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) op de juiste manier verdeeld worden? Response
C ount
Ja
8 42.1%
Nee
11 57.9%
Total: 19
15 of 31
bij PPS worden alle risico's bij de aannemer neergelegd, dat is niet juist We kunnen nog beter kijken naar welke partij het risico het beste kan beheersen, dan wel waar het het meest reeel is van te vragen het risico te dragen (bijvoorbeeld: geotechniek) Te veel bij aannemers die wij niet kunnen beheersen Soms zijn de risico's niet te overzien voor een aannemer (voorbeeld van Ballast Nedam op de A15) verschilt erg van contract Bij DBFM contracten schuift RWS de risico's telekens een beetje meer naar de Opdrachtnemers zoals eerder aangegeven vind ik dat voor DBFM contracten niet het geval. Er worden te veel risico's bij de opdrachtnemer gelegd. als er een contract tot stand komt, zijn de risico's in mijn beleving per definitie goed verdeeld Grotendeels wel in het algemeel wel. IN grote lijnen wel, er zijn echter zaken die niet goed voelen omdat ze door een ON niet goed beheersbaar zijn over het algemeen wel, maar er wordt vaak in aanbestedingen / projecten weinig over 'de juiste verdeling' gesproken. Bijna nooit wisseling van eigenaarschap
25. Vindt u dat de risico’s in contracten onder de traditionele RAW-systematiek op de juiste manier verdeeld worden? Response
C ount
Ja
11 61.1%
Nee
7 38.9%
Total: 18
Teveel bij opdrachtgever, wij willen risico's wel dragen, kunnen dit vaak ook beter beheersen, maar wel tegen juiste prijs Erg eenzijdige, mag ook wel wat meer risico bij de aannemer liggen Hierbij was de opdrachtgever voor het ontwerp verantwoordelijk. zie mijn vorige antwoord Je bouwt wat op tekening staat daarvoor ben je verantwoordelijk geen ervaring mee wel binnen die context, maar OG is de grote risicolopende partij voor een niet functionerend bouwwerk
26. Zijn uitvoerende bouwbedrijven (de hoofdaannemers) volgens u z ich voldoende bewust van de risico’s m.b.t. het hoofdcontract? 16 of 31
Response Response
C ount C ount
Ja
12 63.2%
Nee
7 36.8%
Total: 19
niet voor dbfm medewerkers op de werkvloer wel binnen hun eigen werk, maar medewerkers zijn zicht onvoldoende bewust van de risico's en risicoverdeling in het hoofdcontract. IN PPS in ieder geval niet hoewel dit wel afhankelijk is van de partij zelf en de aard van het contract. Bij PPS (mijn blikveld) is dit zeker het geval. De risico's zijn vaak wel bekend, er wordt alleen te oppertunistisch over gedacht De meeste wel alhoewel opportunisme de bouwwereld niet vreemd is. maar kan echt beter op managementniveau vaak wel, maar op operationeel niveau niet altijd
27. Zijn opdrachtgevers/klanten volgens u z ich voldoende bewust van de risico’s m.b.t. het hoofdcontract? Response
C ount
Ja
12 63.2%
Nee
7 36.8%
Total: 19
Denken er vaak makkelijk over vooral als het in de scope van de aannemer wordt geschoven OG koopt nog steeds veel op "prijs" in en kijkt niet welke partijen ook de risico's echt beheerst en daar ook geld voor mee neemt niet voldoende, risico's verbonden aan een contract met lange looptijd (25+jaar) zijn voor nog niemand te overzien. over het algemeen redelijk, maar medewerkers kunnen zich slecht voorstellen wat het risico voor impact op een ON kan hebben. maar niet altijd, denk ik. OG's hebben DBFM contracten volledig dichtgetimmerd...
28. Denkt u dat goede communicatielijnen met opdrachtgevers, stakeholders en belangenorganisaties potentiële risico’s duidelijker maken voor de betrokken partijen? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
17 of 31
Response
C ount
Ja
18 94.7%
Nee
1 5.3%
Total: 19
zijn al redelijk duidelijk door de belangen van betrokken partijen te kennen, worden risico's duidelijker Communicatie lost het niet op, maar is een manier om meer inzicht te krijgen Goede commiunicatie is de basis van goed samenwerken mits je daar oprecht gebruik van maakt Dat kan altijd, maar de vraag is of dit zorgt voor een betere risico-allocatie vergroot de gemeenschappelijke perceptie Goed overleg = 1e tool al moet je dat met stakeholders en belangenorganisaties niet vanuit het contract insteken (veel meer pragmatisch) echter alle partijen moeten open staan voor de risico's van OG en ON . Als een partij daarin verzaakt voor het gevoel van de ander gaat is er een potentieel conflict
29. Denkt u dat op maat gemaakte contracten waar alle risico’s een “if when” (wat als) analyse moeten bevatten een oplossing bieden bij de huidige problematiek in de bouw? Hiermee wordt bedoeld dat elk risico beschreven wordt met daarbij het scenario wanneer het optreedt en het scenario wanneer het niet optreedt. Response
C ount
Ja
11 57.9%
Nee
8 42.1%
Total: 19
volgens mij is het ondoenlijk om alle mogelijke scenario's van tevoren te beschrijven Wanneer je dit voor alle risico's doet krijg je veel te veel informatie, kan iets opleveren maar dan risicogestuurd. Ik denk dat dit vaak impliciet ook al gedaan wordt voor grote risico's Je kunt niet uitputtend alle risico's inventariseren. De risico's die optreden zijn meestal anderen dan degenen die waren geidentificeerd. Lijkt mij wel zinvol om jezelf voor te bereiden op het optreden van ongewenste gebeurtenissen en het verwachte gevolg. Maar dat is geen oplossing op de problematiek volgens mij. wel een beoordeling door ON of zij het risico kunnen en willen aanvaarden. een risico is immers ook een kans. zeker niet alle, misschien wel de toprisicos die de doelstelling van project kunnen aantasten 18 of 31
lastig te beoordelen... Zou kunnen vraag is of je dit kunt doen in een aanbestedingstraject waarin alle partijen gelijkwaardig moeten worden behandeld kan helpen maar heb ik niet zoveel zicht op maar ik denk dat het heel moeilijk is alle risico's in kaart te brengen omdat het toch altijd een heel specifiek karakter kent
30. Vindt u dat betrokken partijen tijd moeten vrijmaken om, binnen de grenz en van de wet (aanbestedingswet etc.), meer proactief met potentiële conflicten bez ig te z ijn in het voortraject van een bouwproject? Response
C ount
Ja
15 78.9%
Nee
4 21.1%
Total: 19
31. Wat z ijn dan volgens u de mogelijkheden? Response
C ount
14 responses
19 of 31
Vroegtijdig een jurist betrekken. Al in de pre-aanbestedingsfase zodat voordat we met de tender beginnen duidelijk is wat de juridische risico's zijn voor dit project. Concurrentiegerichte dialoog vaker toepassen. Tijdens aanbesteding onder begeleiding van juridisch expert. Door meer training over contracten aan te bieden zodat de basiskennis meer op niveau komt bespreken in dialoog Na gunning dit afspreken en vastleggen. Tijdens tender lastig in verband met handhavenlevel playing field Trek meer samen op en heb begrip voor elkaars belangen. OG wil graag een goed project bouwen en ON wil graag geld verdienen. Dit is niet erg om naar elkaar uit te spreken. dialoog fase Deze open te bespreken in dialooggesprekken. Andere mogelijkheid is er een EMVI plan aan koppelen. Dit is erg lastig, er komt veel meer bij kijken dan alleen dat. dit vergt voortdurende aandacht. Communiceren. evaluatie van projecten, scherp krijgen van risico's die aan ON gevraagd wroden en die bij OG moeten blijven. Meer uitleg over de werking van contracten.... ... d.w.z. als voortraject = voor gunning zolang je in een concurrentiepositie zit zal een aannemer niet het achterste van de tong laten zien. Praten vanuit conflicten creert een 'negatieve' sfeer en leidt al snel tot (subjectieve) lagere beoordelingen in aanbestedingen. Het gaat dus veelal over de kansen en mogelijkheden, dat geeft een positief beeld van aannemers
32. Welke maatregelen hebben uw voorkeur bij het oplossen van een conflict in de uitvoeringsfase? Geef dez e maatregelen op volgorde aan. Zet hierbij op 1 de maatregel waarnaar uw voorkeur het eerste uitgaat en op 2 de volgende. U hoeft z e niet allemaal te noemen. Variable
Overleg
Onderhandeling Inschakelen hoger management T ermijnen st ellen Bet alingen uit st ellen Geschillencommissie
1.
2.
17
0
100.0%
0 0.0%
0 0.0%
0 0.0%
0 0.0%
0 0.0%
3.
4.
0 0.0%
11
2
0 0.0%
3
68.8%
1
7
4
5 26.7%
0
2
0
0
0 0.0%
3
2
2
0 0.0%
6
1 0.0%
0
3
2
6 38.5%
16
0.0%
17
0.0%
15
0.0%
15
0.0%
13
Total:
Total:
Total:
0 13.3%
1 46.2%
0.0%
0 0.0%
20.0%
17
0 0.0%
0.0%
40.0%
5 7.7%
0
0
Total:
0.0%
0 0.0%
0.0%
6.7%
13.3%
0
0
1
0 0.0%
0.0%
0.0%
20.0%
13.3%
0
0
10.
0 0.0%
0.0%
11.8%
13.3%
0.0%
0
2
9.
0 0.0%
6.3%
35.3%
33.3%
0.0%
1
6
7.
0 0.0%
6.3%
41.2%
6.
0 0.0%
18.8%
11.8%
5.
Total:
0 7.7%
Total:
20 of 31
Variable
1.
Juridische st appen
0 0.0%
Relat ie verbreken
0 0.0%
Samenst elling project t eam
0 0.0%
2.
3.
0
0 0.0%
0
0
0
0 0.0%
0
6 28.6%
1
3 50.0%
2 7.7%
1 7.1%
10.
7 14.3%
0.0%
1 42.9%
9.
2 0.0%
0.0%
4
7.
0 7.1%
0
7.1%
6.
1 7.1%
0.0%
1 0.0%
5.
1 0.0%
0.0%
veranderen
4.
10 15.4%
1 7.1%
Total:
21.4%
Total:
76.9%
13
0.0%
14
0 7.1%
14
Total:
33. Bent u van mening dat contracten flexibeler moeten z ijn en daarmee rekening houden met onverwachtse gebeurtenissen? Denk hierbij aan clausules met betrekking tot veranderende wet- en regelgeving en heronderhandelen. Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
13 68.4%
Nee
6 31.6%
Total: 19
Gebeurt toch al? Dat heet een Contractwijziging (geinitieerd door OG of ON) in mijn beleving is daar vaak al in voorzien is al in voorzien tenzij de scope nog gaat wijzigen moet een OG dit risico dragen. scopeonduidelijkheden kan in alliantievorm contracten moeten duidelijk en eenduidig zijn. er moeten wel duidelijke afspraken gemaakt worden over hoe om te gaan met wijzigingen Hier wordt wel over nagedacht (met name in georisicomanagement met de risicoverdelig geotechniek) echter in de praktijk blijkt het bij de contractmanagers te stoppen Niet alles in deze snel veranderende wereld is eenduidig te omschrijven in een contract maar lijkt me praktisch heel moeilijk haalbaar Altijd ademruimte overhouden voor beiden maar dit is al opgenomen in contracten
34. Vindt u dat de projectteams van uitvoerende bouwbedrijven (hoofdaannemers) over het algemeen de juiste competenties bevatten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Competenties z ijn samengesteld uit kennis, vaardigheden en eigenschappen.) Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
34. Vindt u dat de project t eam... |
1 5.3%
2 10.5%
9 47.4%
7 36.8%
0 0.0%
Total: 19
21 of 31
35. Vindt u dat de projectteams van de opdrachtgevers over het algemeen de juiste competenties bevatten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Zo nee, welke competenties mist u Response
C ount
Soms
2 11.8%
Af en t oe
8 47.1%
Vaak
7 41.2%
Ik mis:
4 23.5%
Total: 17
Conceptueel denkniveau Elkaar willen begrijpen Durf / Daadkracht kennis van belangen en werkwijze bij aannemers (begrijpen hoe het werkt, en begrijpen waarom het soms niet loopt bij een aannemer)
36. Denkt u dat mensen die veelvuldig onder de RAW-systematiek gewerkt hebben d.m.v. scholing en cursussen de switch kunnen maken naar het denken en handelen dat vereist is voor geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
13 72.2%
Nee
5 27.8%
Total: 18
De wat oudere medewerkers willen niet graag veranderen en de nieuwe contarctvormen vragen andere medewerkers met een hoger abstractieniveau manier van denken is verschillend vraag is te generiek, natuurlijk kan het, maar het vereist een reset bij de medewerkers. Niet als men daarin te lang heeft gewerkt, maar is wel persoonsafhankelijk D.w.z. zeer moeizaam / niet binair te beantwoorden / Nee wint
22 of 31
maar het behoeft wel heel veel aandacht, want het is anders denken maar dit is wel afhankelijk van de persoon (veranderbereidheid) Mits het basisniveau voldoende is kan men alles leren Maar het is lastig andere denkwereld mits voldoende ervaring in praktijk opgedaan maar wel lastig vraag wel begeleiding en goed voorbeeldgedrag
37. Denkt u dat een jurist een toegevoegde waarde kan hebben in de precontractuele fase bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Response
C ount
Ja
18 94.7%
Nee
1 5.3%
Total: 19
38. Wat is die toegevoegde waarde volgens u? Response
C ount
17 responses
23 of 31
Op de achtergrond! Het projectmanagement waarschuwen voor bepaalde zaken. Niet op de voorgrond richting OG. Vroegtijdig de contractuele risico's in beeld. Bij hele grote risico's kan dan zelfs een beslissing worden genomen om niet aan te gaan bieden. Betere duiding van contractuele bepalingen; advies; juridisch risicomanagement (zie voorgaande vragen) Leveren van kennis en ervaring, geven van mogelijkheden en beperkingen beoordelen risico's Screening documenten en toetsen alternatieven en interpretatie aannemer Juiste contractanalyse signaleren van tegenstrijdigheden Zowel in eigen team als in dialoog met aanbesteder vanuit het juiste perspectief de contractuele kaders aanscherpen. bewustwording risicoverdeling contractanalyse Risico's in kaart brengen. Scenario denken beoordeling of BAM geen risico's buiten haar risicoacceptatiegraad voor haar rkening neemt. Uitleg geven over het doel en werking van bepalingen... Risicobeheersing Valkuilen herkennen Awareness Voorkomen onoplettendheid bij bijna-gunning als het een jurist is met affiniteit in het bouwen en snapt hoe bouwproces in elkaar steekt
39. Vindt u dat de jurist ook meer in het voortraject betrokken moet worden bij traditionele contracten op basis van de RAWsystematiek door de betrokken partijen? Response
C ount
Ja
6 31.6%
Nee
13 68.4%
Total: 19
volgens mij zijn deze contracten duidelijker omschreven en is hier meer jurisprudentie over Kan ik niet beoordelen Niet nodig geen ervaring mee zijn juridisch op zich voldoende afgedicht, maar wel voor de potentiele knelpunten maar ook een contract manager 24 of 31
40. Wie is volgens u de juiste persoon om het contract te beheersen? Kies hierbij één van de volgende functies en licht indien mogelijk uw keuz e toe Response
C ount
Project direct eur
9 47.4%
Project manager
8 42.1%
Cont ract manager
17 89.5%
Manager project beheersing
2 10.5%
Bedrijf sjurist
1 5.3%
Cont ract deskundige
2 10.5%
Anders, namelijk
2 10.5%
Total: 19
Risicomanager manager procesbeheersing
Dat is toch zijn functie? De manager van het contract. Hij moet wel de juiste competenties, vaardigheden etc bezitten...
hij kan zich verdiepen in de contractuele betekenis van bepalingen
samen met projectmanager moet een allround specialist zijn Dit is meestal de expert
scope / wijzigingen
heeft contractspecifieke achtergrond en koppelt dit aan de feitelijke situatie
Aangever projectmanager diepgaande kennis voor specifieke zaken in principe het gehele team, maar als eerst verantwoordelijk onder aansturing project directeur
25 of 31
eindverantwoordelijk Eerstverantwoordelijk primair
als eindverantwoordelijke moet hij sowieso het contract nakomen
Hij/zij moet zelf alle voorwaarde scheppen voor een goede contractuitvoering
eindverantwoordelijk
= projectmanager primair
41. Hoe is naar uw mening de interactie tussen de verschillende disciplines in een projectteam/tenderteam van een bouwproject? Variable
Slecht
Matig
Voldoende
Goed
Z eer goed
41. Hoe is naar uw mening de i... |
0 0.0%
3 15.8%
9 47.4%
5 26.3%
2 10.5%
Total: 19
42. Hoe vaak z ijn naar uw mening de intenties van de andere contractpartij in het voortraject/tenderfase synchroon met hoe de andere partij z ich daadwerkelijk gedraagt in de uitvoeringsfase? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
42. Hoe vaak zijn naar uw meni... |
0 0.0%
1 5.6%
9 50.0%
8 44.4%
0 0.0%
Total: 18
43. In hoeverre z ou u bij een volgend project weer met dez elfde partij (opdrachtgever/opdrachtnemer) willen samenwerken? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
43. In hoeverre zou u bij een ... |
0 0.0%
2 11.1%
4 22.2%
12 66.7%
0 0.0%
Total: 18
44. Heeft het hebben van een reeds bestaande langdurige relatie met de opdrachtgever/opdrachtnemer een meerwaarde bij een volgende tender? Dus m.a.w.: voegt het langdurig investeren in de relatie tussen elkaar waarde toe aan het volgende project? Response
C ount
Ja
8 42.1%
Nee
11 57.9%
Total: 19
26 of 31
bij aanbestedingen van de rijksoverheid heeft dit helaas geen enkele toegevoegde waarde, terwijl dit de kans op succes aanzienlijk zou verhogen Nauwelijks in Nederland Volgend project gewoon weer laagste prijs Past performance telt niet Hier zijn we vroeger wel vanuit gegaan maar RWS (Rijkswaterstaat) besteed toch ieder project weer opnieuw aan iedereen aan en kan geen persoonlijke voorkeuren meenemen. Dit zou wel goed zijn! dat heeft helaas te weinig toegevoegde waarde. Past performance invoeren in aanbestedingen zou ik toejuichen. voorbeeld A12 Lunetten Veenendaal, hele goede relatie. Bij volgende aanbesteding A12 Ede Grijsoord mocht BAM niet eens mee tenderen. projecten staan volledig los van elkaar. het is niet de relatie met de opdrachtgever, maar de relatie met het specifieke projectteam voor een bepaald project. Dit zet zich nauwelijks door naar langdurige relatie gezien huidige aanbestedingsbeleid bij overheid heeft een langdurige relatie met OG weinig toegevoegde waarde alleen als het werk binnen is gehaald. anders niet Niet direct met de aanbeseding maar wel daarna. Vertrouwen is nog steeds een belangrijk iets groter gedeelde perceptie hoe e.e.a. ingericht en geregeld moet worden
45. Voor welke organisatie werkt u? Response
C ount
19 responses
27 of 31
BAM BAM infrconsult BAM BAM Infratechniek BAM aannemer / BAM BAM PPP opdrachtnemer BAM BAM IPM BAM BAM Opdrachtnemer IPM BAM Infraconsult BAM PPP BAM-IPM BAM Infra Projectmanagement aannemer
46. Wat is uw functie? Response
C ount
19 responses
28 of 31
Manager Procesbeheersing risicomanager Projectdirecteur Afdelingsmanager Projectdirecteur projectmanger Senior Development Manager/ Tendermanager projectmanager Tendermanager Manager Procesbeheersing projectmanager Risicomanager/Systems Engineer Integraal planner projectdirecteur Afdelingshoofd Projectdirecteur Manager Proces Manager Procesbeheersing project directeur
47. Welke opleidingen heeft u afgerond? Response
C ount
19 responses
29 of 31
WO Civiele Techniek Technische Bedrijfswetenschappen en Civiele Techniek WO: Civiele Techniek; propaedeuse Nederlands Recht WO Universitair TU Delft Civiele Techniek Universiteit HTS HBO en Post HBO HTS Civiele Techniek, Master Bouwmanagement TU Delft Civiele Techniek (WO) WO - Civiele Techniek TU Delft - civiele techniek HBO+: operationele technologie, milieutechnologie, kwaliteitsmanagement, div. managementtrainingen etc. TU Delft HBO Univ. Civiele Techniek TU
48. Heeft u nog suggesties voor het versturen van dez e enquête naar andere personen/organisaties? Response
C ount
10 responses
30 of 31
nee nee Lange vragenlijst, ik mis de optie NVT wanneer je iets vraagt wat ik niet weer/niet redelijkerwijs kan beantwoorden. Nu word je dan gedwongen iets te kiezen, wat jouw data onbetrouwbaar maakt nee nee nee nee Nee Hans Draaijer Nee
31 of 31
Juristen * Filtered: C ompleted responses
1. Bij hoeveel bouwprojecten bent u ongeveer betrokken geweest in de afgelopen 3 jaar? Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
0 0.0%
0 0.0%
0 0.0%
1 12.5%
7 87.5%
Total: 8
2. Bij wat voor type contracten bent u het meest betrokken geweest bij dez e projecten? U kunt kiez en uit de traditionele contracten op basis van de RAW systematiek dan wel de geïntegreerde contractvormen, z oals Turn-Key/Design en Construct en Publiek Private Samenwerking. Met de RAW systematiek worden contracten bedoeld die aanbesteed worden op basis van een min of meer volledig uitgewerkt ontwerp, Dit z ijn de z ogenaamde traditionele contracten. Bij de geïntegreerde contractvormen neemt de aannemer de verantwoordelijkheid voor de bouw en voor (een deel van) het ontwerp over. De opdrachtgever formuleert uitgangspunten voor het ontwerp, z oals een Programma van eisen. Daarnaast moet de opdrachtgever soms z elfs ook voor het onderhoud en de financiers z orgen. Response
C ount
Geïnt egreerde cont ract vormen
6 75.0%
Anders, namelijk...
2 25.0%
Total: 8
50/50, bij GC contracten nauwere projecten Zowel RAW als geïntegreerd.
3. Bij hoeveel van de bovenstaande bouwprojecten waarbij u betrokken was, ontstond een conflict in de aanbestedingsfase? (denk hierbij o.a. aan een conflict over de beoordelingscriteria of de uitleg van bepalingen uit de aanbestedingsdocumenten) Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
1 12.5%
3 37.5%
2 25.0%
0 0.0%
2 25.0%
Total: 8
4. Bij hoeveel van de bovenstaande bouwprojecten ontstond een conflict in de uitvoeringsfase? (denk hierbij o.a. aan een discussie over meer- en minderwerk, betalingstermijnen etc) Variable
Geen
1-2
3-4
5-10
10 en meer
Circa
0 0.0%
1 12.5%
0 0.0%
4 50.0%
3 37.5%
Total: 8
5. Zijn de risico’s op een conflict over het desbetreffende onderwerp ook vooraf besproken en onderkende men dus het potentiële ontstaan hiervan? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
5. Zijn de risico’s op een con... |
0 0.0%
1 12.5%
5 62.5%
2 25.0%
0 0.0%
Total: 8
1 of 19
6. Heeft u in de afgelopen 3 jaar goede voorbeelden gez ien van conflicten die voorkomen z ijn door de eigen partij dan wel door de wederpartij? Response
C ount
Ja
7 87.5%
Nee
1 12.5%
Total: 8
7. Op welke wijz e werden dez e conflicten voorkomen? Response
C ount
8 responses
In overleg gaan en schikking treffen Omeerlijk te zijn begrijp ik de vraag niet. mediation risicomanagement, vooraf tacklen en bespreekbaar maken Door deze op tijd in de aanbesteding bespreekbaar te maken. Open communicatie, erkenning, transparantie en schikken Door de opdrachtgever vooraf te wijzen op tekortkomingen of onduidelijkheden in het ontwerp/bestek. vragen stellen
8. Wat z ijn naar uw mening de 3 belangrijkste oorz aken van conflicten in de uitvoeringsfase van een bouwproject in de afgelopen 3 jaar? U kunt een keuz e maken uit de 10 keuz emogelijkheden of z elf een andere oorz aak invullen. Response
Wijzigingen op init iat ief van de
C ount
1 14.3%
Vert ragingen in het werkproces
2 28.6%
De kwalit eit van het werk
3 42.9%
Ont werpf out en
4 57.1%
Incomplet e specif icat ies
2 28.6%
Onduidelijkheden in cont ract document en
4 57.1%
2 28.6%
Het hebben van onvoldoende inf ormat ie
1 14.3%
Een verkeerde cult uur in de bouw
2 28.6%
opdracht gever
Slecht e int eract ie t ussen de leden uit de t endert eams/bouwt eams
2 of 19
Response
C ount
Anders, namelijk
1 14.3%
Total: 7
financiele gevolgen van onvermijdelijke of wenselijke wijzigingen
9. Zijn naar uw mening slechte communicatielijnen (slechte interactie) met opdrachtgevers, stakeholders en belangenorganisaties de hoofdoorz aak voor potentiële juridische conflicten in de uitvoeringsfase? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
1 14.3%
Nee
6 85.7%
Total: 7
slechts een van de vele oorzaken hoewel wel een belangrijke oorzaak niet de hoofdzaak maar zij zorgen er wel voor dat conflicten escaleren. Financiele gevolgen dragen bij aan de vraag in hoeverre een conflict kan worden opgelost verschillende belangen
10. Vindt u het aanbestedingsbeleid in Nederland te strak? M.a.w. vindt u dat er in Nederland te weinig ruimte is om risico’s uitgebreid te bespreken tussen partijen in het voortraject/tenderfase en wat z ou u anders willen z ien? Denk hierbij aan regelgeving omtrent de beginselen van gelijkheid en transparantie. Licht uw antwoord toe. Response
C ount
Ja
4 57.1%
Nee
3 42.9%
Total: 7
er is voldoende ruimte, maar die ruimte wordt door de opdrachtgever (RGD of RWS) onvoldoende benut. Er is in die aanbestedingen weinig ruimte om risico's te bespreken en alternatieven voor te leggen om die risico's te verkleinen. Aanbestedingsregelgeving moet er zijn om de eerlijke mededinging te waarborgen. Bespreken van risico's moet in dat kader ook transparant gebeuren. Aannemers zien hier aan de ene kant ook wel eens kansen. Overigens is het zo dat er veelal sprake is van een eenzijdige verdeling van de risico's. De aanbestedende dienst bepaalt en gesignaleerde risico's bij de NvI brengen weinig resultaat.
3 of 19
aannemer meer ruimte te bieden om al vooraf variaties aan te bieden met verschillende prijzen Er zou enerzijds meer ruimte moeten komen voor ondernemersinitiatieven (een aanbestedende dienst moet aanbesteden en kan dus niet onderhands gunnen) en anderzijds zou er meer gelegenheid moeten zijn om onduidelijkheden en tekortkomingen in ontwerp- en of besteksgegevens met met de opdrachtgever te bespreken. Het risico dat een opdrachtgever dan gaat "leuren" neemt dan toe. Daar zouden waarborgen voor geschapen moeten worden. informatie is veeal te vaag
11. Vindt u dat contractuele bepalingen door de jaren heen te complex en te ingewikkeld z ijn geworden? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
3 42.9%
Nee
4 57.1%
Total: 7
'Te' complex niet maar er vindt wel een veschuiving plaats van allerhande risico's naar de aannemer. Per project zal aannemer moeten beoordelen of deze risico's door hem kunnen worden beheerst. zeker in de europese aanbestedingen (DBFMO overeenkomsten) is men Angelsaksisch te werk gegaan, waardoor het contract - zeker voor technisch geschoolden - niet te begrjipen is. mede door uav gc contracten Zeker op dit moment (nog steeds te veel aanbiedende partijen en het economisch tij waarin we verkeren) worden de bepalingen veel te eenzijdig (ten gunste van opdrachtgevers) opgesteld. Dit leidt tot onaanvaardbare en iet te beheersen risico's bij de uivoerende partijen
12. Vindt u het een positieve ontwikkeling dat er bij aanbestedingen steeds meer gebruik gemaakt wordt van geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/Design &Construct/Publiek Private Samen werking) bij bouwprojecten i.p.v. contractvormen volgens de RAW-systematiek? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Het gaat hier dus om de verhouding geïntegreerd-RAW. Response
C ount
Ja
7 100.0%
Total: 7
4 of 19
er wordt meer dan bouwen gevraagd in de huidige tijd. Bouwers moeten zich daarvan bewust zijn en met de tijd meegaan. De contracten weerspiegelen de huidige vraag van de markt, ontzorgd worden. Voor een bedrijf als BAM is dit een kans om zich te onderscheiden. Ook BAM zal echter per project moeten beoordelen of de risico's beheersbaar zijn. in principe wel maar er zijn veel uitzonderingen er moet een juiste verdeling van risico's zijn. Risico's moeten liggen bij partij die ze kan beheersen. En dat is afhankelijk voor hoe het contract is vormgegeven en welke partije welke verplichtingen heeft Meer ruimte voor het inbrengen van kennis en ervaring bij de ondermener. De risico's en verantwoordelijkheden moeten wel beheersbaar zijn. aannemer kan zelf keizen welke uitveoringswijze het best bij hem aansluit
13. Zijn volgens u de doelstellingen van geïntegreerde contracten (Turn-Key/Design &Construct/Publiek Private Samen werking) duidelijk voor alle betrokken partijen bij een bouwproject? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
2 28.6%
Nee
5 71.4%
Total: 7
de aannemers denken nog steeds dat zij slechts verantwoordelijk zijn voor de bouw. Lang niet altijd (zowel aan opdrachtgevers- als aan aannemerszijde. Opdrachtgever denkt soms juist alle risico's bij opdrachtnemer onder te hebben gebracht veeal blijkt datt de informatie achteraf niet voldoende is geweest
No Items to Display
14. Ontstaan er naar uw mening sneller bouwconflicten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) dan onder contracten waarop de traditionele RAW-systematiek van toepassing is? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
3 42.9%
Nee
4 57.1%
Total: 7
5 of 19
er ontstaan andere conflicten. Conflicten over meerwerk zouden zich bij geïntegreerde contracten als turn-key of PPS contracten minder vaak voordoen dan bij RAW overeenkomsten. Bij traditionele contracten (met een klassieke scheiding van verantwoordelijkheden) zal een aannemer in de regel meer argumenten kunnen opwerpen waarom een risico dat zich heeft voorgedaan niet voor zijn rekening komt. Er ontstaan juist eerder geschillen bij projecren waar de aannemer niet in de ontwerpfase betrokken is (geweest) Omdat de gevolg vaak meer omvattend zijn maar ook omdat de traditionele RAW bestekken een uitgekauwde systematiek en een voor beide partijen heldere systematiek is meer interpretatieverschillen
15. In hoeverre gaan volgens u de bouwbedrijven/opdrachtnemers (hoofdaannemers) verkeerd om met geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Hiermee wordt bedoeld in hoeverre de hoofdaannemer te weinig kennis heeft over hoe te handelen bij geïntegreerde contractvormen dan wel dez e kennis verkeerd toepast. Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
15. In hoeverre gaan volgens u... |
1 14.3%
2 28.6%
0 0.0%
4 57.1%
0 0.0%
Total: 7
16. Wat gaat er dan volgens u verkeerd? Response
C ount
6 responses
Men realiseert zich niet wat er precies van ze gevraagd is en wat de gevolgen zijn als ze niet uitvoeren wat gevraagd is. De Staat is geen marktpartij-opdrachtgever in traditionele zin. Bij UAV-GC contracten wordt nog wel eens verzuimd het juiste briefje op het juiste moment te sturen. er wordt te snel gedacht dat kunnen wij wel De traditionele aanpak wordt nog teveel vastgehouden bij geïntegreerde contracten. Het is een andere manier van denken en werken. Beide partijen zijn nog al eens genegen om traditioneel te denken. Opdrachtgevers wentelen risico's die voor de aannemer niet te beheersen zijn en in beginsel bij de initiatiefnemer van het project thuis horen af bij de uitvoerende partij (aannemer)
17. In hoeverre gaan volgens u de opdrachtgevers verkeerd om met geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Hiermee wordt bedoeld in hoeverre de opdrachtgever te weinig kennis heeft over hoe te handelen bij geïntegreerde contractvormen dan wel dez e kennis verkeerd toepast. Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
17. In hoeverre gaan volgens u... |
0 0.0%
4 50.0%
1 12.5%
3 37.5%
0 0.0%
Total: 8
18. Wat gaat er dan volgens u verkeerd? 6 of 19
Response
C ount
Response
C ount
8 responses
Opdrachtgevers zouden meer naar de ter zake kundige partijen kunnen luisteren als het gaat om de haalbaarheid van de uitvraag en meer openstaan voor eventuele alternatieven Te late besluitvorming aangaande ter goedkeuring voorgelegde documenten. er wordt gedacht alles ligt nu bij de de aannemer qua risico's, vervolgens wil og zich toch nog bemoeien met de realisatie weinig, heel soms nog een oude directievoerder die het nog niet helemaal begrijpt. .... Idem 16. Vaak betreft het dan risico's die voor de uitvoerende partij niet te beheersen of te beïnvloeden zijn. Het gaat niet zo zeer om te weinig kennis bij de opdrachtgever. Wel komt vaker voor dat een opdrachtgever nog onvoldoende heeft nagedacht over hoe de definitieve prestatie er uit moet komen te zien waardoor de besluitvorming inefficient wordt en er vertraging ontstaat. kennen onvoldoende de systematiek van een geïntegreerd contract
19. Gedragen bouwbedrijven z ich volgens u nog teveel als de uitvoerende partij bij geïntegreerde contractvormen (TurnKey/D&C/PPS) i.p.v. als de coördinerende (Spin in het web idee) en ontwerpende partij? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
5 62.5%
Nee
3 37.5%
Total: 8
Mijn ervaring is juist dat wij veel partijen inschakelen (zowel voor uitvoering als ontwerp) Nadeel is dat er dan juist weer ruimte is voor conflicten tussen verschillende partijen waarvoor opdrachtnemer aansprakelijk is. men is gewend aan de traditionele rol en stapt daar moeilijk uit. Bovendien vereisen de geïntegreerde contractvormen andere kwaliteiten en capaciteiten dan de traditionele aannemer (meestal) heeft. wie anders, zo nieuw is het niet meer. wel kan het allemaal wel iets proactiever, maar dat is afhankelijk van de wens van de OG. Vaak wel omdat vanuit de traditie de aannemer dit zo gewend is. Positief is dat als ontwerp en uitvoering in 1 hand zijn de logistiek en afstemming uiteindelijk ook bij een partij komen te liggen, Daar gaat de voorkeur in beginsel altijd naar uit.
20. Gedragen opdrachtgevers z ich nog teveel als de ontwerpende partij bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS) M.a.w.: bieden z ij daarmee te weinig vrijheid voor de markt om innovatief te z ijn? Hierbij ervanuit gaand dat geïntegreerde contracten voor meer innovativiteit z orgen in de markt. Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
7 of 19
Response
C ount
Ja
8 100.0%
Total: 8
meestal zijn de eisen te strak geformuleerd soms wel soms niet, er zijn factoren voor een OG waarom het interessant is voor OG om een groot deel van het ontwerp naar zich toe te trekken. bv inzicht te krijgen in de kosten. UAV-gc is ook mogelijk op basis van DO, Innovativiteit in de bouw is sowieso beperkt, omdat aannemer geen product levert maar capaciteit. Opdrachtgevers wensen toch graag nadrukkelijk invloed uit te oefenen op uitkomst
21. In de literatuur is er veel discussie over de definitie van een juridisch risico. Naar mijn mening is een juridisch risico: “Het mogelijk optreden van een bepaalde oorz aak dat tot een potentieel conflict tussen twee partijen leidt dan wel in strijd met de wet- en regelgeving is en nadeel dan wel voordeel voor één der partijen tot gevolg heeft”. Bent u het eens met dez e definitie? Zo nee, hoe z ou dez e dan verbeterd moeten worden dan wel anders moeten luiden? Response
C ount
Ja
6 75.0%
Nee
2 25.0%
Total: 8
Ik begrijp de relevantie van de vraag niet. Ik zou juridische risico als volgt definiëren: een onzekere gebeuertenis waarvan de financiële gevolgen aan een van de beide partijen wordt toebedeeld, dan wel in een bepaalde verhouding tussen partijen worden verdeeld.
No Items to Display
22. Wat is juridisch risicomanagement volgens u? Response
C ount
8 responses
8 of 19
eventuele risico's in een project samen met de teamgenoten identificeren, vervolgens analyseren, advies uitbrengen aan beslissers, uitkomst verwerken in contracten, indien risico zich voordoet actie ondernemen op grond van overeenkomst (informatie inwinnen en overleg starten),vervolgstappen bepalen ism management. Juridisch risicomanagement zou moeten leiden tot evenwichtige en duidelijke contracten met voor de client beheersbare risico's. vooraf in kaart brengen en daarna monitoren en sturen van de risico's overbodig op basis van bovenstaande definitie Als er een ding goed geregeld is in de UAV (gc) is dat wijzigingen door wet en regelgeving bij OG liggen. verder wordt de ON geacht te werken conform de wet en regelgeving. waar de pijn zit is in de uitleg van bepaalde technische passages. dat zijn risico's die door de aannemer veel al onderkend zijn en als het eenmaal is aangenomen wel uitgevochten worden de crux zit hier dat de OG dit bij aanbesteding niet allemaal kan toetsen en dan na gunning in een 1op1 relatie komt met een klant die niet terug kan omdat hij geen budget heeft. En dan begint het feest. Het tijdig inzichtelijk krijgen van de juridische risico's en de daarbij te nemen mitigerende maatregelen. Kansen en risico's signaleren en hier beheersmaatregelen op treffen zowel preventief als correctief. Het inzichtelijk maken van de (juridische) risico's en het bewaken en beheersen van deze risico's. afstemmen van de juridische gevolgen op mogelijke feitelijke risico's
23. In de onderstaande pyramide z iet u drie verschillende gebieden. In de eerste plaats de (1) oorz aken (bijv. miscommunicatie). Dez e oorz aken leiden in de tweede plaats tot een bepaald (2) effect (bijv. discussie meer- minderwerk). Dez e effecten eindigen uiteindelijk in een bepaald (3) gevolg (schadeclaim). Mijn vraag aan u is met welke fase van juridisch risicomanagement uw organisatie dan wel uz elf z ich bez ig houdt? Dus probeert u/uw organisatie de gevolgen te beheersen, de effecten te beheersen of de primaire oorz aken te beheersen. Variable
23. In de onderst aande pyramid... |
Primary C auses
Secondary Effects
Tertiary C onsequences
(oorzaken)
(effecten)
(gevolgen)
7 87.5%
4 50.0%
5 62.5%
8
Total:
24. Vindt u dat de risico’s onder geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C;/PPS) op de juiste manier verdeeld worden? Response
C ount
Ja
1 12.5%
Nee
7 87.5%
Total: 8
9 of 19
Als je geen invloed hebt of kunt uitoefenen op het potentiële risico, zou dat risico niet op jouw bord terecht moeten komen maar bij de partij die daar wel invloed op kan c.q kon uitoefenen. Deze vraag is niet met ja of nee te beantwoorden. Elk contract is anders. Vaak worden risico's niet op een juiste manier verdeeld maar is de aannemer door de markt genoodzaakt bepaalde risico's voor lief te nemen. meestal wordt er teveel doorgeschoven niet altijd even doordacht, er is vaak veel verschuiving van OG risico's naar de ON, die dit maar slikt, maar onder marktdruk niet kan afprijzen, waardoor een recept wordt gecreerd voor het project. Veelal afwijkingen van standaard regeling. Opdrachtgever onttrekt zich van verantwoordelijkheden Onevenwichtigheid ten gunste van de opdrachtgever UAV-Gc
25. Vindt u dat de risico’s in contracten onder de traditionele RAW-systematiek op de juiste manier verdeeld worden? Response
C ount
Ja
3 37.5%
Nee
5 62.5%
Total: 8
ook hiervoor geldt dat de meest gerede partij niet altijd de risicodrager is. Deze vraag is niet met ja of nee te beantwoorden. In nagenoeg alle traditionele contracten wordt ruim afgeweken van de bekende UAV 2012. Wat een juiste risicoverdeling is, hangt af van de feitelijke omstandigheden en die zijn steeds anders. vaak wordt te weinig doorgeschoven dit is ouder, maar ook hier is dezelfde beweging waarneembaar
No Items to Display
26. Zijn uitvoerende bouwbedrijven (de hoofdaannemers) volgens u z ich voldoende bewust van de risico’s m.b.t. het hoofdcontract? Response
C ount
Ja
3 37.5%
Nee
5 62.5%
Total: 8
10 of 19
de aannemerij kent de standaarden, maar niet elk contract kan gekend worden. Er is op dit moment veel werkhonger, waardoor een aannemer veel tenders draait, contracten worden op hoofdlijnen gekend, waardoor niet alle risico's kunnen worden onderdkend. Bedenk wel dat als een aannemer alle risico's kent en zou afprijzen hij hoge tenderkosten heeft en nooit een werk zou binnen halen. Maar puur kijkend naar bv de basisovereenkomst heeft de aannemer voldoende kennis
No Items to Display
27. Zijn opdrachtgevers/klanten volgens u z ich voldoende bewust van de risico’s m.b.t. het hoofdcontract? Response
C ount
Ja
4 50.0%
Nee
4 50.0%
Total: 8
No Items to Display
zoveel risico's zitten niet in de basisovereenkomsten bij UAV-gc voor OG. Risico's zitten voor hem in de voorwaarden en de gevolgend die daaruit voortvloeien
28. Denkt u dat goede communicatielijnen met opdrachtgevers, stakeholders en belangenorganisaties potentiële risico’s duidelijker maken voor de betrokken partijen? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
7 87.5%
Nee
1 12.5%
Total: 8
verkeerde houding bij vele opdrachtgevers Goede communicatie helpt altijd. het zal nooit slechter worden. maar de meeste risico's liggen voor een project in de informatiesfeer. Vaak sprake van verschillende verwachtingen hetgeen leidt tot tegenovergestelde standpunten
29. Denkt u dat op maat gemaakte contracten waar alle risico’s een “if when” (wat als) analyse moeten bevatten een oplossing bieden bij de huidige problematiek in de bouw? Hiermee wordt bedoeld dat elk risico beschreven wordt met daarbij het scenario wanneer het optreedt en het scenario wanneer het niet optreedt. Response
C ount
11 of 19
Response
C ount
Ja
2 25.0%
Nee
6 75.0%
Total: 8
als risico's niet optreden dan hoef je geen scenario te ontwikkelen. volgens mij moeten risico's betrekking hebben op verstoringen van het proces. als risico's niet optreden vervolgt het project zijn planning deze aanpak veronderstelt dat met ieder risico dat zich kan voordoen exact kan omschrijven/voorzien hetgeen onmogelijk is. De ananlyse "if when" wordt intern wel gemaakt. Ik kan mij bijna niet voorstellen dat elk risico benoemd en uitgeschreven kan worden. Misschien wel als er ook nog een vangnetbepaling wordt opgesteld voor de niet geregelde risicio's. Een goed contract is altijd maatwerk (met een model als basis).
30. Vindt u dat betrokken partijen tijd moeten vrijmaken om, binnen de grenz en van de wet (aanbestedingswet etc.), meer proactief met potentiële conflicten bez ig te z ijn in het voortraject van een bouwproject? Response
C ount
Ja
6 75.0%
Nee
2 25.0%
Total: 8
31. Wat z ijn dan volgens u de mogelijkheden? Response
C ount
6 responses
Dat gebeurt vaak al tijdens de fase van de nota van inlichtingen. Nadeel is dat de tijd om een en ander goed te beoordelen vaak beperkt is. EMVI biedt een mooie mogelijkheid om de aannemer zijn visie te laten geven over de aanbesteding. Je ziet ook vaak dat het risicodossier onderdeel uitmaakt van de emvi uitvraag. ... Signaleren, transparatie, deskundigheid benoemen en bespreken van de risico's plus potentiële gevolgen onder de voorgestelde contractvorm zou helpen om begrip voor elkaars standpunten te hebben bij eventuele wijzigingsvoorstellen en op het moment dat zich een risico openbaart. (bindende) adviseurs, mediation en commissie van wijze mannen met een aanbevelingsbevoegd-heid.
12 of 19
32. Welke maatregelen hebben uw voorkeur bij het oplossen van een conflict in de uitvoeringsfase? Geef dez e maatregelen op volgorde aan. Zet hierbij op 1 de maatregel waarnaar uw voorkeur het eerste uitgaat en op 2 de volgende. U hoeft z e niet allemaal te noemen. Variable
Overleg
Onderhandeling Inschakelen hoger management T ermijnen st ellen Bet alingen uit st ellen
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
9.
10.
6
0
0
0
0
0
0
0
0
100.0%
0 0.0%
0 0.0%
0 0.0%
0 0.0%
Geschillencommissie
0 0.0%
Juridische st appen
0 0.0%
Relat ie verbreken
0 0.0%
Samenst elling project t eam
0 0.0%
veranderen
0.0%
3
0.0%
2 60.0%
1
0 40.0%
2 16.7%
1
0
0
0
1 0.0%
0
0 25.0%
0 0.0%
0
1
0
0
0
0 0.0%
2
0
0
0 66.7%
1
0
1
0 33.3%
0.0%
4
0.0%
3
0.0%
4
16.7%
6
66.7%
3
0.0%
3
2 33.3%
0 0.0%
6
1 16.7%
0.0%
0.0%
0 25.0%
0.0%
0.0%
1 0.0%
1
0
5
0 0.0%
50.0%
33.3%
0.0%
0
2
0.0%
0 0.0%
33.3%
0.0%
16.7%
0.0%
2 0.0%
0
1
0
1
6
0 0.0%
0.0%
0.0%
0.0%
16.7%
0.0%
0
0
0
0
0.0%
0 0.0%
0.0%
0.0%
33.3%
0.0%
0.0%
0.0%
1
0
0
0
0.0%
0.0%
0.0%
25.0%
0.0%
0
0
1
0.0%
0.0%
16.7%
25.0%
0.0%
0
1
1
0.0%
0.0%
33.3%
25.0%
33.3%
0
2
1
0.0%
0.0%
33.3%
25.0%
1
0.0%
0 0.0%
Total:
Total:
Total:
Total:
Total:
Total:
Total:
Total:
Total:
33. Bent u van mening dat contracten flexibeler moeten z ijn en daarmee rekening houden met onverwachte gebeurtenissen? Denk hierbij aan clausules met betrekking tot veranderende wet- en regelgeving en heronderhandelen. Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
4 50.0%
Nee
4 50.0%
Total: 8
veranderende wet en regelgeving is geregeld. er is in de UAV's ook de overwachte gebeurtenis opgenomen en anders kom je er wel uit h6 BW is in standaard contracten goed geregeld je weet dat je niet alles kunt voorzien Wordt nu vaak onvoldoende rekening mee gehouden. Redelijkheid en billijkheid of een beroep op de leer van de gewijzigde omstandigheden bieden hiervoor geen oplossing. 13 of 19
34. Vindt u dat de projectteams van uitvoerende bouwbedrijven (hoofdaannemers) over het algemeen de juiste competenties bevatten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Competenties z ijn samengesteld uit kennis, vaardigheden en eigenschappen.) Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
34. Vindt u dat de project t eam... |
0 0.0%
3 37.5%
3 37.5%
2 25.0%
0 0.0%
Total: 8
35. Vindt u dat de projectteams van de opdrachtgevers over het algemeen de juiste competenties bevatten bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Zo nee, welke competenties mist u Response
C ount
Soms
3 37.5%
Af en t oe
3 37.5%
Vaak
2 25.0%
Ik mis:
1 12.5%
Total: 8
besluitvaardigheid
36. Denkt u dat mensen die veelvuldig onder de RAW-systematiek gewerkt hebben d.m.v. scholing en cursussen de switch kunnen maken naar het denken en handelen dat vereist is voor geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Licht uw antwoord z o mogelijk toe. Response
C ount
Ja
8 100.0%
Total: 8
alles kan. Is het nodig dat is vers twee. schoenmakers blijf bij je leest Het succes zal wel afhangen van de persoon, want de benadering is wezenlijk anders!
37. Denkt u dat een jurist een toegevoegde waarde kan hebben in de precontractuele fase bij geïntegreerde contractvormen (Turn-Key/D&C/PPS)? Response
C ount
Ja
7 87.5%
Nee
1 12.5%
Total: 8
38. Wat is die toegevoegde waarde heel concreet volgens u? Noem hierbij z oveel mogelijk z involle aspecten. 14 of 19
Response Response
C ount C ount
8 responses
-Beoordeling contracten -Toelichting contractvorm aan uitvoeringsteam analyse juridische haken en ogen ja en nee. daar waar omgaat is de doorvertaling van de techniek naar consequenties voor het proces en andersom. ik denk dat een persoon met een juridische achtergrond ook een technische achtergrond moet hebben of andersom om deze waarde te kunnen leveren. Veel projecten zijn te klein om er ook nog een jurist bij te zetten. op grote complexe projecten zie ik de klankbord functie van de jurist zeker. Systematiek uitleggen en toetsen of deze wordt begrepen. Veel techneuten die in technische oplossingen denken. Juristen denken anders en meer naar contractuele gevolgen. Signaleren andere risico's en kunnen goed inschatten wat de gevolgen van technische risico's zijn. Daarnaast bekend met wet en regelgeving (gids proportionaliteit) hetgeen merendeel van projectteam leden niet of onvoldoende zijn. de inhoud van de overeenkomst beïnvloeden door in die fase de risico's. wederzijdse verwachtingen en voorwaarden boven tafel te krijgen Inzichtelijk maken van de juridische risico's en de eventuele mogelijkheden aangeven om deze risico's te voorkomen of beter te beheersen. beoordelen of de voorziene risico's voldoende zijn afgedekt
39. Vindt u dat de jurist ook meer in het voortraject betrokken moet worden bij traditionele contracten op basis van de RAWsystematiek door de betrokken partijen? Response
C ount
Ja
5 62.5%
Nee
3 37.5%
Total: 8
zie boven en daarbij daar is de materie helemaal uitgekauwd wat bedoel je overigens met meer? Nu heeft de jurist in ieder geval in mijn ervaring namelijk ook al een rol en hoeft dit niet meer te worden.
No Items to Display
40. Wie is volgens u de juiste persoon om het contract te beheersen? Kies hierbij één van de volgende functies en licht indien mogelijk uw keuz e toe Response
C ount
15 of 19
Response
C ount
Project direct eur
3 37.5%
Project manager
5 62.5%
Cont ract manager
3 37.5%
Manager project beheersing
1 12.5%
Bedrijf sjurist
3 37.5%
Cont ract deskundige
3 37.5%
Omgevingsmanager
1 12.5%
Total: 8
anders kan hij net zo goed naar huis gaan. let wel hij hoeft niet alles te doen, maar dient de beheersing wel te organiseren.
Projectmanager (ookwel projectdirecteur genoemd) heeft hiertoe de verantwoordelijk en wordt hierbij bijgestaan door een contractmanager, risicomanager, omgevingsmanager, technische manager, financieel manager. De contractmanager kan gelijk zijn als een bedrijfsjurist en een contractdeskundige)
41. Hoe is naar uw mening de interactie tussen de verschillende disciplines in een projectteam/tenderteam van een bouwproject? Variable
Slecht
Matig
Voldoende
Goed
Z eer goed
41. Hoe is naar uw mening de i... |
0 0.0%
1 12.5%
7 87.5%
0 0.0%
0 0.0%
Total: 8
42. In hoeverre is de toegevoegde waarde van de jurist, naar uw mening, in de tenderfase duidelijk voor de leden van het tenderteam? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
42. In hoeverre is de t oegevoe... |
0 0.0%
3 37.5%
4 50.0%
1 12.5%
0 0.0%
Total: 8
43. In hoeverre worden de juridische adviez en van de jurist in de tenderfase opgevolgd door de leden van het tenderteam? 16 of 19
Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
Variable
Nooit 0 0.0%
Soms 1 12.5%
Af en toe 3 37.5%
Vaak 4 50.0%
Altijd 0 0.0%
43. In hoeverre worden de juri... |
Total: 8
44. Vindt er over het al dan niet opvolgen van een juridisch advies ook een terugkoppeling plaats naar u als jurist? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
44. Vindt er over het al dan n... |
0 0.0%
3 37.5%
4 50.0%
1 12.5%
0 0.0%
Total: 8
44. Wordt de jurist betrokken bij de contractuele duiding van de (technische) risico's z oals die in tenderfase z ijn geïdentificeerd? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
44. Wordt de jurist bet rokken ... |
0 0.0%
3 37.5%
4 50.0%
1 12.5%
0 0.0%
Total: 8
45. Wanneer u naar uw eigen werkz aamheden als jurist kijkt, bent u dan meer in de tenderfase van een bouwproject actief of bent u meer in de uitvoeringsfase van een bouwproject actief? Response
C ount
T enderf ase
3 37.5%
Uit voeringsf ase
3 37.5%
Anders, namelijk
2 25.0%
Total: 8
Beiden altijd contractbeoordeling en bij alle lopende projecten betrokken
45. Hoe vaak z ijn naar uw mening de intenties van de andere contractpartij in het voortraject/tenderfase in lijn met hoe dez e partij z ich gedraagt in de uitvoeringsfase? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
45. Hoe vaak zijn naar uw meni... |
0 0.0%
1 12.5%
2 25.0%
5 62.5%
0 0.0%
Total: 8
46. In hoeverre z ou u bij een volgend project weer met dez elfde partij (opdrachtgever/opdrachtnemer) willen samenwerken? Variable
Nooit
Soms
Af en toe
Vaak
Altijd
46. In hoeverre zou u bij een ... |
0 0.0%
1 12.5%
2 25.0%
5 62.5%
0 0.0%
Total: 8
47. Heeft het hebben van een reeds bestaande langdurige relatie met de opdrachtgever/opdrachtnemer een meerwaarde bij een volgende tender? Dus m.a.w.: voegt het langdurig investeren in de relatie tussen elkaar waarde toe bij uitvoering van (volgende) projecten? 17 of 19
Response
C ount
Response
Ja
C ount 5 62.5%
Nee
3 37.5%
Total: 8
je kunt dan wel beter risico's inschatten maar nieuwe opdrachten staan gewoon voor alle partijen weer open. hoewel deze waarde beperkt is indien sprake is van een aanbestedende dienst. rws doet dat tegenwoordig door prestatiemeten Indien een opdrachtgever kwalificeert als een aanbestedende dienst leidt dit tot niets omdat er immers toch aanbesteed moet worden.
48. Voor welke organisatie werkt u? Response
C ount
8 responses
BAM Groep bouwbedrijf TEYLER consultancy BAM PPP Rasenberg PPP Koninklijke BAM Groep nv aannemingsbedrijf
49. Wat is uw functie? Response
C ount
8 responses
18 of 19
Advocaat jurist adviseur contracten Bedrijfsjurist Bedrijfsjurist/contractmanager legal manager adjunct directeur JZ/bedrijfsjurist jurist
51. Heeft u nog suggesties voor het versturen van dez e enquête naar andere personen/organisaties? Response
C ount
4 responses
neen Nee Reeds door mijn collega doorgestuurd. nee
52. Heeft u nog adviez en voor het voorkomen van juridische geschillen in de voorfase die z ich verwez enlijken in de uitvoeringsfase? Response
C ount
3 responses
20% van de marktcapaciteit saneren. de overspannen markt leidt tot ongewenst risicogedrag voor zowel OG als ON. Juridische risico's die zich verwezenlijken zijn niet altijd te voorkomen. Hoe er vervolgens mee om te gaan is de vraag. Ik zou altijd een escalatiemodel inrichten (richting directie management). Daarnaast ben ik voorstander van alternatieve geschiloplossing. nee
19 of 19
Appendix 5: Tenderhandboek BAM IPM
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
Het onderzoek richt op de vraag hoe potentiële geschillen in de bouw beter geïdentificeerd en beheerst kunnen worden. De wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek is in hoeverre de stroming van het proactief juridisch recht en het proces van (juridisch) risicomanagement invulling kunnen geven aan het beter identificeren en beheersen van potentiële geschillen in de precontractuele fase van een bouwproject en in hoeverre de betrokken partijen en de wet hier klaar voor zijn. Aan de praktische relevantie wordt invulling gegeven, doordat de aanbevelingen middels een casestudie binnen BAM zijn getoetst op hun praktische haalbaarheid. Daarnaast wordt de praktische relevantie versterkt door de economische crisis en recente geschillen. De centrale probleemstelling binnen dit onderzoek luidt: ‘Hoe kunnen bouwbedrijven de juridische risico’s, die hun oorsprong vinden in de precontractuele fase, proactief beheersen in deze zelfde fase van een project en welke rol dient de (bedrijfs)jurist hierbij te spelen? De kern van het onderzoek betreft het proactief juridisch denken en het juridisch risicomanagementmodel. Aspecten die hierop van invloed zijn, zijn de relevante wet- en regelgeving, de verschillende contractvormen, het risicomanagementproces, de rol van de bedrijfsjurist, de rol van de andere projectmedewerkers en de cultuur in de bouw. Om potentiële geschillen in de toekomst beter te identificeren en te beheersen, wordt een praktisch onderzoek verricht naar de oorzaken van aanbestedings- en uitvoeringsgeschillen. Aan de hand van deze onderzoeken en de theorie worden een conclusie en daaropvolgende aanbevelingen gegeven over hoe deze oorzaken in de precontractuele fase geïdentificeerd en beheerst kunnen worden en wat de rol van de (bedrijfs)jurist hierbij is. Zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers ambiëren een betere identificatie en beheersing van geschillen, maar de praktijk leert dat er juist steeds meer geschillen ontstaan door de veranderende markt. Kortom: wat houdt de opdrachtgever en opdrachtnemer nu tegen?
Jan-Willem van Vossen is verbonden aan de Tilburg University als student van de opleiding master Ondernemingsrecht
