PREADVIEZEN EUROPEESRECHTELIJKE EISEN BIJ DE TOEPASSING VAN BESTUURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES

Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland

PREADVIEZEN

EUROPEESRECHTELIJKE EISEN BIJ DE TOEPASSING VAN BESTUURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES E. ANKAERT &]. PUT (EVRM en Belgie)

nc. ADRlAANSE, T. BARKHUYSEN &

M.L. VAN EMMERIK (EU-recht en Nederland)

Kluwer

2006 Alphen aan den Rijn

Deze uitgave is gedrukt op chloorvrij papier © 2006 E. Ankaert &

J. Put/P.e. Adriaanse, T. Barkhuysen &

M.L. van Emmerik

ISBN 90 13 04119 1 NUR 823-302 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij e1ektranisch, mechanisch, door fotokopieen, opnarnen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever, Voor zover het maken van kopieen uit deze uitgave is toegestaan op grand van art. 16h tim 16m Auteurswet 1912 jo. het Besluit van 27 november 2002, Stb. 2002, 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventue1e fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan. Kluwer BV legr de gegevens van abonnees vast voor de uirvoering van de (abonnements)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig gese1ecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over re1evante praducten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op www.k1uwer.n1 of opvragen via te1efoonnummer 0570-67-34-49.

Inhoudsopgave

Inleiding

1

DEELI

EUROPEESRECHTELIJK KADER

1

Het EVRM en bestuurlijke punitieve sancties B. Ankaert & J. Put

1.1 1.2

Inleiding 5 Toepassingsgebied artikel 6 EVRM 5 1.2.1 Algemeen 5 1.2.2 Strafzaken 6 1.2.3 Conclusie 7 Rechtswaarborgen ex artikel 6 EVRM 8 1.3.1 Algemeen 8 1.3.2 Redelijke termijn 9 1.3.3 Vermoeden van onschuld 9 1.3.4 N emo-tenetur-beginsel 9 1.3.5 ~tVijgrecht 10 Gevolgen van de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM voor de sanctieprocedure 11 Link met andere internationaalrechtelijke regels 12 1.5.1 Algemeen 12 1.5.2 Non bis in idem 13 Sanctioneringsplichten op basis van het EVRM 14 De noodzaak van een kaderregeling 15 Conclusie 16

1.3

1.4 1.5

1.6 1.7 1.8

5

2

Het EU-recht en bestuurlijke punitieve sancties P. C. Adriaanse, T. Barkhuysen & M.L. van Bmmerik

18

2.1 2.2 2.3 2.4

Inleiding Toepassingsgebied Relatie EU-recht en EVRM Uitgangspunten 2.4.1 Ben gei"ntegreerde rechtsorde 2.4.2 Ben handhavings- ensanctioneringsverplichting voor de lidstaten

18 20 21 25 25

-III-

26

INHOUDSOPGAVE

2.5

2.6

2.7

2.4.3 Autonomie van de lidstaten 2.4.4 Communautaire randvoorwaarden Enkele specifieke rechtswaarborgen 2.5.1 Eerbiediging van de rechten van de verdediging 2.5.2 Ne bis in idem 2.5.3 Redelijke termijn 2.5.4 Vermoeden van onschuld 2.5.5 Nemo-tenetur-beginsel 2.5.6 ~toijgrecht Gevolgen van de toepasselijkheid van EU-recht voor de sanctieprocedure Conclusie

27

29 31

32 32 40 41 43 43 46 49

DEEL II

BESTUURLI]KE PUNITIEVE SANCTIES IN BELGIE IN HET LICHT VAN EUROPEESRECHTELI]KE VEREISTEN E. Ankaert &]. Put

1

De nationale rechtspraktijk mede in het licht van de Europeesrechtelijke vereisten

1.1

53 53 53 55

Inleiding 1.1.1 Ajbakening thema 1.1.2 Begrip"bestuurlijke sanctie" Het landschap van bestuurlijke sancties en rechtsbescherming 1.2.1 Toelaatbaarheid van bestuurlijke sancties 1.2.2 Soorten sancties 1.2.3 Ktoalificatie in het licht van artikel 6 EVRM Implementatie van de Europeesrechtelijke vereisten 1.3.1 Algemeen 1.3.2 Selectie van knelpunten

61 61 63

2

Knelpunten

64

2.1

Keuze voor en samenloop van sanctiestelsels 2.1.1 Keuze uoor sanctiestelsels 2.1.2 Samenloop van sanctiestelsels 2.1.3 Non bis in idem A. Het beginsel B. Toepassingsgebied C. Een zelfde feit D. Sterke of zwakke werking

64 64 65

1.2

1.3

-IV-

56 56 58 58

67 67 68 68 70

INHOUDSOPGAVE

2.2

2.3

2.4

2.5

2.1.4 Conclusie Redelijke termijn 2.2.1 Algemeen 2.2.2 Beginpunt 2.2.3 Verhouding verjaringstermijn - redelijke termijn 2.2.4 Gevolgen overschrijding redelijketermijn De toepassing van het zwijgrecht in het Belgische recht 2.3.1 Algemeen 2.3.2 Beginpunt 2.3.3 Betekenis 2.3.4 Functiescheiding 2.3.5 Conclusie Publiciteit 2.4.1 Mededeling aan derden 2.4.2 Bescherming priveleven 2.4.3 Naming en shaming Rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties 2.5.1 Verhouding rechter-bestuur 2.5.2 Rechterlijkecontrole met volle rechtsmacht A. Omvang van de rechterlijke controle B. Hervorming en substitutie? C. Raad van State D. Schorsende werking

73

74 74 75

76 76 77 77 78

79 80 82 82 82 82

84 85 85 85 85 88 92 93

3

Slotbeschouwing

DEEL III

BESTUURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES IN NEDERLAND IN HET LICHT VAN EUROPEESRECHTELIJKE VEREISTEN P.e. Adriaanse, T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik

1

De nationale rechtspraktijk mede in het licht van de Europeesrechtelijke vereisten

1.1 1.2

95

Introductie: indeling van dit landendeel van de preadviezen Het landschap van bestuurlijke sancties en rechtsbescherming 1.2.1 Bestuurofrechter? 1.2.2 Korteschets van het huidige en toekomstige bestuurlijke punitieve landschap in Nederland

-V-

99 99 100 100 102

INHOUDSOPGAVE

110

1.3

1.2.3 Plaats van regeling van de bestuurlijke boete 1.2.4 Welke soorten punitieve bestuurlijke sancties zijn er en hoe worden deze in het licht van artikel 6 EVRM gekwalificeerd? Implementatie van de Europeesrechtelijke vereisten 1.3.1 EVRM 1.3.2 EU-recht 1.3.3 Selectie van knelpunten

2

Knelpunten

126

2.1

Keuze voor en samenloop van sanctiestelsels 2.1.1 Algemeen 2.1.2 Ne bis in idem en una via Bet zwijgrecht en de scheiding van inlichtingenfase en opsporingsfase 2.2.1 Algemeen 2.2.2 Codificatie in de Vierde Tranche Awb 2.2.3 Organisatorische functiescheiding 2.2.4 Resume Redelijke termijn 2.3.1 Algemeen 2.3.2 Redelijketermijn en bestuurlijke boetes Publiciteit ten aanzien van overtredingen en boetebesluiten De bijzondere rol van de rechter bij toetsing van punitieve bestuurlijke sancties 2.5.1 Algemeen beeld 2.5.2 Knelpunten: de wettelijk gefixeerde boete

126 126 127

Slotbeschouwing

152

2.2

2.3

2.4 2.5

3

- VI-

112 115 115 120 124

130 130 131 133 136 137 137 138 142 146 146 147

Inleiding

Als thema voor de preadviezen voor de sectie publiekrecht van uw vereniging is dit jaar de bestuurlijke punitieve sanctie gekozen. Deze sanctie - waarvan de bestuurlijke boete het voorbeeld bij uitstek is - mag zich zowel in Belgie als in Nederland in een toenemende populariteit verheugen. De afgelopen decennia heeft zich in beide landen een belangrijke verschuiving voorgedaan van strafrechtelijke sanctionering naar bestuurlijke punitieve sanctionering. Een verschuiving die overigens nog niet ten einde lijkt te zijn gekomen. Leidend daarbij is met name de verwachting van efficiencywinst: bestuurlijke sancties kunnen immers, anders dan binnen de kaders van het strafrecht, worden opgelegd zonder (voorafgaande) tussenkomst van de rechter. Ongeveer tegelijk met de opkomst van de bestuurlijke punitieve sancties hebben ook het EVRM en het EG/EU-recht een belangrijke evolutie doorgemaakt en het is juist ook vanuit het Europeesrechtelijk perspectief dat de ontwikkelingen rondom de figuur van de bestuurlijke punitieve sanctie belangrijke vragen oproepen. Stelt het Europese recht grenzen aan het gebruik van deze vorm van sancties? Welke procedurele waarborgen gelden wanneer het bestuur punitieve sancties oplegt? En: kan het Europese recht her bestuur verplichten toepassing te geven aan bestuurlijke boetebevoegdheden? Een duidelijk zicht op de relevante Europeesrechtelijke vereisten is essentieel voor de (verdere) vormgeving van het sanctiestelsel op nationaal niveau. In deze preadviezen staat dan ook de vraag centraal welke Europeesrechtelijke vereisten gelden ten aanzien van bestuurlijke punitieve sancties en hoe daarmee in Belgie respectievelijk in Nederland wordt omgegaan. Om deze vraag adequaat te kunnen behandelen en een vergelijking tussen de ontwikkelingen in Belgie en Nederland te faciliteren, is besloten de Belgische en Nederlandse preadviezen in een boekje samen te brengen. Daarin volgr, na deze inleiding, in deel I het Europeesrechtelijke kader dat een echte coproductie is van de Belgische en de Nederlandse preadviseurs. De eersten nemen het EVRM voor hun rekening en de Nederlandse preadviseurs richten zich op het EG/EUrecht. Daarna volgt in deel II van de hand van de Belgische preadviseurs een analyse van de wijze waarop in de Belgische rechtspraktijk de bestuurlijke punitieve sanctie tot ontwikkeling is gekomen en hoe daar met de ter zake geldende Europeesrechtelijke vereisten wordt omgegaan. In deel III is een vergelijkbare studie verricht naar de Nederlandse rechtspraktijk. In beide landendelen is het onderzoek toegespitst op enkele knelpunten bij de implementatie van Europees recht ten aanzien van bestuurlijke punitieve sancties. Deze knelpunten zijn na een verkennend onderzoek naar potentiele problemen op dit -1-

INLEIDING

terrein in Belgie en/of in Nederland in - goed - onderling overleg door de preadviseurs geselecteerd. Een en ander wordt zodanig gepresenteerd dat een vergelijking tussen de Belgische en Nederlandse rechtspraktijk wordt vergemakkelijkt. De preadviseurs hopen met deze aanpak het wederzijdse leereffect te verhogen. Leuven, 28 september 2006 E. Ankaert en]. Put Leiden/Amsterdam, 28 september 2006

P.e. Adriaanse, T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik

-2-

DEELI EUROPEESRECHTELIJK KADER

1 Het EVRM en bestuurlijke punitieve saneties E. Ankaert & j. Puf-

1.1 INLEIDING 1. De internationale en Europese basisverdragen inzake mensenrechten schenken nergens expliciete aandacht aan besruurlijke sanctionering. Gedurende lange tijd is deze problematiek dan ook volledig buiten het gezichtsveld van "Straatsburg" gebleven. De ommekeer is ingezet met het EHRMarrest OZTURK van 1984,2 dat als eerste heeft onderzocht of bestuurlijke sancties (ook) kunnen worden gekwalificeerd als "straffen" in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het bevestigende antwoord hierop heeft tot gevolg dat een aantal elementen van rechtsbescherming waarvan werd aangenomen dar zij enkel van toepassing waren op de klassieke strafsancties, ook toepassing moeten vinden - zij het soms op een eigen wijze - op besruurlijke sancties. In essentie komen door deze "herkwalificatie" de stelsels van de bestuurlijke en de strafrechtelijke rechtshandhaving inhoudelijk nader tot elkaar.

1.2 TOEPASSINGSGEBIED

ARTlKEL

6 EVRM

1.2.1 Algemeen

2. Artikel 6 EVRM vormt, samen met artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BUPO of IVBPR), de basisbepaling inzake het recht op een behoorlijk proces. Artikel 6 EVRM is toepasselijk op geschillen die het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen ("civil rights and obligations") betreffen of die de gegrondheid van een ingestelde strafvervolging ("criminal charge") bepalen - (te) kort gezegd op burgerlijke en strafzaken. Beide begrippen hebben een autonome betekenis die losstaat van internrechtelijke kwalificaties van de Iidstaten.' Het toepassingsgebied van artikel 14 BUPO is prima facie ruimer, aangezien die waarborgen gelden voor alle mogelijke procedures gericht op het vaststellen van 1. Mevr. E. ANKAERT is doctoraal onderzoeker aan het Instituut voor Sociaal Recht (ISR) van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de K.U.Leuven. Prof. dr. j, PUT is hoofddocent aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de KU.Leuven. 2. EHRM 21 februari 1984, Ozturk, Sirie A, Vol. nr, 73, § 50-54. 3. EHRM 8 juni 1976, Engel e.a., Serie A, Vol. nr. 22, § 81; EHRM 28 juni 1978, Konig, Serie A, Vol. nr, 27, § 88.

-5-

E.

ANKAERT &

J. PuT

rechten of verplichtingen in een rechtsgeding enerzijds en op strafvervolging anderzijds. Op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen is enkel lid 1 van beide artikelen van toepassing; op strafvervolgingen zijn de volledige artikelen toepasselijk. Wij gaan hieronder enkel (kort) in op het begrip strafvervolging ex artikel 6 EVRM. De waarborgen vervat in dit artikel kunnen bijgevolg van toepassing zijn op (geschillen met betrekking tot) bestuurlijke sancties indien zij als "srrafvervolgingen" kunnen worden gekwalificeerd. Ter volledigheid moet nog worden opgemerkt dat de waarborgen ook toepasselijk zijn als het onderliggende rechtsgebied van de bestuurlijke sanctie als "burgerlijk" kan worden beschouwd. 1.2.2 Stra/zaken

3. Ter afbakening van het begrip "strafvervolging" heeft het EHRM drie criteria ontwikkeld: de internrechtelijke kwalificatie, de aard van de inbreuk (vnl. doelgroep en strekking van de norm) en de aard en mogelijke zwaarte van de sanctie." De toetsing hangt af van de betrokken inbreuk en sanctie.? Soms is de internrechtelijke kwalificatie al strafrechtelijk, of is de aard van de inbreuk'' al zo strafrechtelijk gekleurd, of is de potentiele sanctie dermate zwaar", dat het niet nodig is de andere criteria te toetsen. In meer twijfelachtige gevallen kan het zijn dat, apart beschouwd, geen enkel criterium de doorslag geeft, maar dat samen beschouwd er toch sprake is van een strafvervolging. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak BENDENOUN, die over fiscale boeten handelde. Het EHRM concretiseerde in deze zaak de drie criteria en vond de volgende vier aspecten van belang: de doelgroep van de norm (alle burgers in hun hoedanigheid van belastingplichtige), het (ontradend en punitief) doel van de sanctie (die evenmin schadeherstellend is), de (algemene) aard van de norm en de potentiele zwaarte van de sanctie." In de huidige rechtspraak lijkt een wel4. Voor een overzichr, zie A. MEN, "Administratieve geldboeten: hun internationaal- en inrernrechtelijke kwalificatie", in Liber Amicorum Prof dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997,382-390. 5. EHRM 24 september 1997, Garyfallou ABBE, Rep. Bur. Court H.R. 1997, V, 1821, § 33. EHRM 21 februari 1984, Ozturk, SBrie A, Vol. nr, 73, § 50-54; EHRM 25 augustus 6. 1987, Lutz, Serie A, Vol. nr, 123, § 55. EHRM 8 juni 1976, Engel e.a., Serie A, Vol. nr, 22, § 83-85 (vrijheidsberoving); 7. EHRM 24 september 1997, Garyfallou ABBE, Rep. Bur. Court H.R. 1997, 1821, § 34 (zware boete met mogelijkheid van vervangende gevangenisstraf). EHRM 24 februari 1994, Bendenoun, Serie A, Vol. nr. 284, § 47. In latere zaken werd 8. opnieuw tot het strafkarakter van fiscale boeten besloten, zonder dat nog een uitgebreide motivering nodig was: EHRM 29 augustus 1997, A.P., M.P. en T.P., Rep. Bur. Court H.R. 1997, 1477, § 39; EHRM 29 augustus 1997, E.L., R.L. en ].O.-L., Rep. Bur. Court H.R. 1997,1509, § 44.

-6-


bepaald criterium steeds meer op de voorgrond te treden, namelijk het ontradend en punitief karakter van de sanctie, naast de algemeenheid van de norm. Als de sanctie dit karakter heeft, kan het relatief beperkt bedrag van de boete de inbreuk niet van zijn "intrinsieke" strafrechtelijke aard beroven.? De verschijningsvorm van de sanctie (boete, uitsluiting van het recht op een prestatie, intrekking van een vergunning, ...) is niet van direct belang, al is het moeilijker om de criteria toe te passen op sancties die niet de vorm van een boete aannemen. Het komt ons voor dat in deze gevallen, doorheen de criteria ontwikkeld door het EHRM, er een aantal omstandigheden zijn die de betrokken bestuurlijke sancties onder het strafbegrip van artikel6 EVRM brengen.!" 1° het feit dat op min of meer dezelfde inbreuk ook klassieke strafsancties staan; 2° de gelijkenis van de bestuurlijke met de strafsanctie qua techniek (varierende sanctiemaat, regels inzake cumulatie, herhaling ... ) en de ernst van (de gevolgen van) de sanctie; 3° hun autonomie, met name de vraag hoe zeer zij losstaan van de toepassingsregels van een bepaalde regeling; 4° de afwezigheid of het ondergeschikt belang van een herstelkarakter. 1.2.3 Conclusie

4. Aan de hand van de drie algemene criteria, zoals geconcretiseerd in tal van zaken met vaak wisselende accenten en al dan niet cumulatieve toepassing, moet aldus voor elke bestuurlijke sanctie het strafkarakter worden onderzocht. Een algemene uitspraak kan hieromtrent niet worden gedaan: niet elke maatregel die onder de definitie van het begrip "bestuurlijke sanctie" valt, heeft immers ook een strafkarakter.

9. Zie twee Slovaakse zaken m.b.t. bestuurlijke boeten (in niet-gedepenaliseerde zaken) voor onterechte klachten en ordeverstoring: EHRM 2 september 1998, Lauko, Rep. Eur. Court H.R. 1998,2511, § 58 en EHRM 2 september 1998, Kadubec, Rep. Eur. Court H.R. 1998, 2518, § 52. Hiertegenover staan enkele onontvankelijkheidsbeslissingen, waarin werd gewezen, om te besluiten tot de boete in kwestie niet substantieel genoeg was om als een strafvervolging te worden beschouwd, op de geringe hoogte van een fiscale bijslag (4450 Franse frank EHRM 3 juni 2003, Morel) en van een boete wegens onopzettelijke vergissingen in de boekhouding (100 Zloty, d.i. ongeveer 25 euro - EHRM 15 juni 1999, W.S.). M te wachten valt hoe de toekomstige rechtspraak van het EHRM met deze verschillende nuances zal omgaan. 10. Zie EHRM 21 oktober 1997, Pierre Bloch, Rep. Eur. Court H.R. 1997,2206, § 5660; EHRM 23 september 1998, Malige, Rep. Eur. CourtH.R. 1998, 2922, § 35. Voor een uitgebreidere opbouw en motivering van deze toetsstenen, zie j. PUT, Administratieve saneties in hetsocialezekerheidsrecht, Brugge, die keure, 1998, 167-178. Zie ook nader de Nederlandse literatuur, m.n. C.L.G.F.H. ALBERS, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten: balanceren op een magische lijn? (diss. Maastricht), Den Haag Sdu 2002, 521 p.

-7-

E. ANKAERT &

J. PUT 1.3

RECHTSWAARBORGEN EX ARTlKEL

6 EVRM

1.3.1 Algemeen

5. Artikel 6, lid 1 EVRM handelt over de principes van behoorlijke rechtsbedeling in het algemeen, terwijllid 2 en lid 3 verscheidene, meer concrete waarborgen bieden aan degenen die vervolgd worden wegens een strafbaar feit. Men mag zich echter niet blindstaren op dit onderscheid tussen - grofweg gesproken - burgerrechtelijke en strafrechtelijke geschillen. Enerzijds zijn het vermoeden van onschuld van artikel 6, lid 2 en de rechten opgesomd in artikel6, lid 3 niet limitatiefbepaald, en kunnen dus nog andere waarborgen gelden voor strafzaken.'! Anderzijds zijn bepaalde waarborgen opgesomd in lid 3 66k toepasselijk op burgerrechtelijke geschillen: zij worden dan rechtstreeks afgeleid uit het algemeen principe van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.P Het Hof zelf noemt lid 1 van artikel 6 "the basic text of which paragraphs 2 and 3 represent specific applications" .13 6. Welke zijn nu de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, lid 1 EVRM? Een impliciete waarborg vervat in lid 1 is het recht op toegang tot een rechter. 14 Het artikel zelf bepaalt het recht op een eerlijke en openbare behandeling, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij wet is ingesteld. Artikel 6, lid 2 bevat het vermoeden van onschuld in geval van strafvervolging. Artikel 6, lid 3 geeft dan weer een hele reeks erg concrete waarborgen in geval van strafvervolging: het recht om onverwijld op de hoogte te worden gesteld van aard en reden van de beschuldiging; om te beschikken over tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van zijn verdediging; om getuigen a charge te (doen) ondervragen en getuigen a decharge te laten oproepen onder dezelfde voorwaarden als de getuigen a charge en tenslotte het recht op bijstand van een raadsman (indien nodig, kosteloos) en van een tolk. Hierna volgt een bondig overzicht van de rechtswaarborgen die verder in het preadvies aan bod komen. Telkens wordt kort verwezen naar de belangrijkste relevante rechtspraak ter zake. 11. EHRM 27 februari 1980, Deweer, Serie A, Vol. nt. 35, § 56. 12. J. VELD en R. ERGEC, "La Convention europeenne des droits de I'homme", in X., Repertoire pratique du droit beige: legislation, doctrine et jurisprudence: completement, Brussel, Bruylant, 1990, 336, nr, 382. 13. EHRM 21 febmari 1980, Ozrurk, Sirie A, Vol. nr. 73, § 47; EHRM 25 augustus 1987, Lutz, Sirie A, Vol. nr, 123, § 52. 14. EHRM 21 febmari 1975, Golder, Sirie A, Vol. nr, 18, 628, § 36.

-8-


1.3.2 Redelijke termijn

7. Volgens artikel 6, lid 1 EVRM heeft elkeen het recht dat zijn zaak wordt behandeld binnen een redelijke termijn. Deze eis van de redelijke termijn wordt vooral aan de rechter gesteld: in burgerlijke zaken begint de termijn meestal pas te lopen nadat de rechter gevat is; in strafzaken nadat een vervolging is gestart door de gerechtelijke instanties. Alleen bij de kwalificatie van bestuurlijke sancties als een strafvervolging, kan men verdedigen dat de redelijke termijn ingaat op het ogenblik waarop het bestuur het voornemen kenbaar maakt om eventueel een sanctie op te leggen.P Het redelijk karakter van de termijn is een feitenkwestie die door de rechter ten gronde moet worden beoordeeld. 1.3.3 Vermoeden van omchuld

8. Het beginsel van het vermoeden van onschuld wordt geformuleerd in artikel6, lid 2 EVRM en artikel14, lid 2 BUPO inzake de strafprocedure. Het houdt in hoofdzaak in dat de rechter niet mag uitgaan van de schuld van de beklaagde, dat de bewijslast ten laste van de vervolgende partij ligt, dat de twijfel in het voordeel speelt van de vervolgde partij en dat niemand gedwongen kan worden zichzelf te beschuldigen (art. 14, lid 3 BUPO - een element dat ook bij de rechten van verdediging wordt ondergebrachtj.l" De plicht voor rechters en andere publiekrechtelijke autoriteiten om zich te onthouden in het publiek uitspraken te doen over de schuld van verdachten vooraleer schuld op reguliere wijze door een gerecht wordt vastgesteld, vloeit eveneens voort uit artikel 6, lid 2 EVRMY 1.3.4 Nemo-tenetur-beginsel

9. Het nemo-tenetur-beginsel is een fundamentele strafrechtswaarborg en omvat drie deelaspecten, met name het recht niet gedwongen te worden zich aan te geven, een bekentenis af te leggen of tegen zichzelf te getuigen. De bekendste verschijningsvorm is ongetwijfeld het zwijgrecht (zie nr. 10). Het nemo-tenetur-beginsel kan heel ruim omschreven worden als het recht om in het algemeen niet mee te werken aan het (strafrechtelijk) onderzoek dat tegen de rechtsonderhorige loopt. Dit beginsel is uitdrukkelijk opgenomen in arti-

15. EHRM 24 november 1992, Imbroscia, Serie A, Vol. nr. 275, § 36. 16. EHRM 6 december 1988, Barbera, Messegue en Jabardo, SerieA, Vol. nr. 146, § 77. 17. EHRM 9 februari 2006, Freimanis en Lidums, , § 74. Zie tevens EHRM 10 februari 1995, Allener de Ribernonr, Publ. Bur. Court H.R. 1995,308.

-9-

E.

ANKAERT &

J. PUT

kel14, § 3, g) BUPO. 18 Voorts werd het beginsel door het Europees Hofvoor de rechten van de mens onder het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM gebracht, ook al is het niet woordelijk opgenomen in de tekst van dat artikeL 19

1.3.5 Zwijgrecht 10. In het arrest FUNKE heeft het Hof te Straatsburg voor het eerst erkend dat elke beschuldigde het recht heeft om te zwijgen en niet bij te dragen aan zijn eigen veroordeling.P In deze zaak ging het Europees Hof zelfs verder dan enkel het zwijgrecht. Ook het recht om te weigeren een aantal documenten mee te delen valt onder de bescherming van artikel 6 EVRM. In het arrest MURRAY bevestigde het Hof zijn standpunt door te stellen dat het recht om te zwijgen gedurende politieverhoren en het recht om zichzelf niet te beschuldigen algemeen erkende internationale maatstaven zijn die behoren tot de kern van het begrip eerlijke behandeling van de zaak in de zin van artikel 6, lid 1 EVRM, ook al worden die niet specifiek omschreven in dat artikel.U Het Europees Hof preciseerde bovendien dat het zwijgrecht geen absoluut recht is. 22 Met het SAUNDERs-arrest gaf het Hof een eenvoudig criterium om te beoordelen wanneer een verdachte verplicht zou kunnen worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling, namelijk de verdachte hoeft geen verklaringen af te 18. De tekst van artikel14, §3, g) BUPO luidt als volgt: "... (het recbt) niet te worden gedwongen tegen zichzelfte getuigen of een bekentenis afte leggen. " 19. Zie EHRM 25 februari 1993, Funke, Sirie A, Vol. fir. 256, 22, § 44; EHRM 8 februari 1996, Murray, Rep. Eur. Court H.R. 1996, I, 49, § 45; EHRM 17 december 1996, Saunders, Rep. Eur. Court H.R. 1996, VI, 2044, § 68; EHRM 20 oktober 1997, Serves, E.H.R.R. 1997,281, § 46; EHRM 21 december 2000, Quinn, E.H.R.C. 2001,118, § 40; EHRM 3 mei 2001, J.B., E.H.R.C. 2001,420, § 64. Voor een bespreking van de belangrijke arresten van het Hof: zie onder meer j, VANDE LANOTIE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, 561-582; C.L.G.F.H. ALBERS, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten: balanceren opeen magische lijn?, (diss. Maastricht), Den Haag, Sdu, 2002, 521 p.; T. BARKHUYSEN, A.B. BLOMBERG, M.K. BULTERMAN en ].M. VERSCHUUREN, De betekenis van het EVRM voor het materiifle bestuursrecht. Preadviezen VAR., Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2004, 328 p.; I. PECI, Sounds ofsilence: A research into the relationship between administrative supervision, criminal investigation and the nemo-tenetur principle, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2006, 278 p. 20. EHRM 25 februari 1993, Funke, § 44. 21. EHRM 8 februari 1996, Murray, l.c., § 45. Door de verdachte te beschermen tegen het onaanvaardbaar gebruik van dwang door autoriteiten, zo verduidelijkt het Hof, dragen deze immuniteiten bij tot het vermijden van rechterlijke dwaling en tot het verzekeren van de doelstellingen van artikel 6 EVRM. 22. EHRM 8 februari 1996, Murray, l.c., § 47.

u;

-10-


leggen, maar moet wel materiaal overhandigen dat onafhankelijk van zijn wil bestaat zoals documenten en bloedmonsters.P In de zaken SERVEs2 4 en QUINN25 herhaalde het Hof dat het recht om niet te moeten meewerken aan de eigen incriminatie vooronderstelt dat men de vervolging onderbouwt zonder gebruik te maken van bewijselementen die onder dwang of onder druk verkregen zijn, tegen de wil in van de vervolgde. In de zaak].B. van 3 mei 2001 wordt het Saunders-criterium toegepast in een fiscale zaak. 26 Het betrof hier de herhaalde vraag van de autoriteiten om documenten voor te leggen over de herkomst en omvang van bepaalde gelden; de weigering hiertoe leidde tot vier opeenvolgende disciplinaire boeten. Nu konden deze documenten niet alleen worden gebruikt om de fiscale verplichtingen van de betrokkene te bepalen, maar konden zij ook als grondslag dienen van een vervolging wegens belastingonrduiking.F Het Hofbesloot tot een schending, omdat het in deze zaak niet ging om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestond. Interessant is ook het antwoord op het argument van de Zwitserse regering dat een scheiding van procedures (gewone belastingprocedures enerzijds en vervolgingen wegens belastingontduiking anderzijds) niet aangewezen is: het is niet praktisch voor het bestuur dat twee afzonderlijke procedures zou moeten volgen, en de belastingbetaler zou zich tweemaal moeten verdedigen. Het Hofbesteedt niet veel woorden aan het antwoord: het Hof geeft niet aan op welke manier een lidstaat de verplichtingen opgelegd door het EVRM moet volbrengen, het beoordeelt enkel of de lidstaten voldoen aan het door het EVRM gewenste resultaat." 1.4

GEVOLGEN VAN DE TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL

6 EVRM

VOOR DE SANCTIEPROCEDURE

11. De toepasselijkheid van artikel 6 EVRM, zelfs onder zijn strafrechtelijke noemer, op geschillen inzake de oplegging van bestuurlijke sancties levert weinig op in termen van preventieve rechtsbescherming, te bieden tijdens de bestuurlijke sanctieprocedure, en dit om twee redenen. 23. EHRM 17 december 1996, Saunders, l.c., § 68-69. 24. EHRM 20 oktober 1997, Serves, § 46. 25. EHRM 21 december 2000, Quinn, § 40. 26. EHRM 3 rnei 2001, J.B., u., § 66-69. 27. B.]. KNOOPS en K. STEVENS, "].B. versus Saunders. De graeiende duisternis rand nemo tenetur", Delikt en delinkwent 2003, afl. 33(3), 281-294. Deze auteurs besluiten uit overweging 66 "(... ) the applicant could not exclude that, if it transpired from these documents that he had received additional income whichhad notbeen taxed, he mightbecharged with the offence of tax evasion", dat het gevraagde materiaal geen belastende informatie mag bevatten. Wij lezen deze passage echter zo dat het aansluit bij het Saunders-criterium en dat daarenboven uit de documenten een "criminal charge" kan volgen. § 70. 28. EHRM 3 mei 2001, ].B.,

u., u.,

u.,

-11-

E. ANKAERT &

J. PUT

De eerste reden is de originele rechtspraak die het EHRM ter zake heeft ontwikkeld: artikel 6 verzet er zich, zelfs in strafzaken, niet tegen dat beslissingen in een eerste fase worden genomen door een bestuur, bijvoorbeeld ornwille van het groot aantal inbreukerr'", op voorwaarde dat nadien beroep mogelijk is bij een rechterlijke instantie die voldoet aan de vereisten van artikel 6 EVRM (dit laatste houdt onder meer in dat de rechter met volle rechtsmacht over het geschil moet kunnen oordelenj.t? De tweede reden ligt in het moment vanaf wanneer artikel 6 van toepassing is. In strafzaken is dit vanaf het ogenblik dat er sprake is van een beschuldiging of een vervolging. Relevant is hier dat de verdenkingen die op de betrokkene rusten, een belangrijke weerslag hebben op zijn situatie, zodat hij zich verplicht ziet zich te verdedigen tegen de aangevoerde verwijten'! Er ontbreekt vooralsnog duidelijkheid over wat precies als "beschuldiging" of "vervolging" moet worden beschouwd in zaken van bestuurlijke handhaving. Het is van belang dat het EHRM hieromtrent meer duidelijkheid verschaft, mede gelet op de waarborg vervat in artikel6, lid 3, a) EVRM om onverwijld op de hoogte te worden gesteld van de beschuldiging. 12. Op de "bestuurlijke voorfase" is artikel 6 EVRM bijgevolg niet rechtstreeks van toepassing. Toch kan aan bepaalde aspecten een zekere "v66rwerking" worden toebedeeld: de bestuurlijke voorfase kan onherstelbare gebreken vertonen (bv, inzake de redelijke termijn die begint te lopen vanaf de beschuldiging), of er kunnen zich gebeurtenissen voordoen die een weerslag hebben op garanties tijdens de procesfase (bv, inzake het vermoeden van onschuld).

1.5

LINK MET ANDERE INTERNATIONAALRECHTEUJKE REGELS

1.5.1 Algemeen

13. Een aantal andere internationale rechtsregels is eveneens van toepassing op de bestuurlijke sanctieprocedure en biedt bijkomende dan wel parallelle

29. EHRM 24 februari 1994, Bendenoun, Serie A, Vol. nr. 284, § 46. Zie ook al EHRM 21 februari 1984, Ozturk, Strie A, Vol. nr. 73, § 56 en EHRM 25 augustus 1987, Lutz, SerieA, Vol. nr. 123, § 57. 30. EHRM 23 juni 1981, Le Compte, Van Leuven en De Meyere, StrieA, Vol. nr. 43, § 51 en 60; EHRM 23 september 1982, Sporrong en Lonnroth, Strie A, Vol. nr. 52, § 86-87; EHRM 1 februari 1983, Albert en Le Compte, Strie A, nr. 58, § 29 en 36; EHRM 4 maart 2004, Silverster's Horeca Service, E.H.R.C. 2004,311, § 25-27. 31. EHRM 27 februari 1980, Deweer, Serie A, Vol r. 35, § 46; EHRM 24 november 1993, Imbrioscia, Strie A, Vol. nr. 304, § 62.

-12 -


garanties. Denken we onder meer aan het legaliteitsbeginsel in artikel 7, lid 1 EVRM en artikel 15, lid 1 BUPO. Volgens dit fundamentele strafrechtsbeginsel moeten de strafbaarstelling en de bestraffing van gedragingen berusten op een wetgevende norm. In casu houdt dit in dat de inbreuk, de mogelijke sancties en hun zwaarte en de sanctioneringwijze een wettelijke basis moeten hebben. Vii dit legaliteitsbeginsel vloeit het verbod van terugwerkende kracht van de strafwet voort, waarmee de terugwerkende kracht van de zachtere strafwet dan weer nauw verbonden is. Daarnaast bevat artikel 14, lid 5 BVPO het algemeen strafrechtsbeginsel van het recht op hoger beroep in geval van veroordeling wegens "een strafbaar feit", hetgeen ook toepasselijk moet worden geacht bij geschillen inzake bestuurlijke sancties met een strafkarakter.V 1.5.2 Non bis in idem

14. Het Zevende Protocol bij het EVRM33 heeft met het oog op een zo volledig mogelijke waarborg van de mensenrechten vijf nieuwe fundamentele rechten toegevoegd aan het EVRM. In het kader van deze bijdrage is voornamelijk het non bis in idem-beginsel, vastgelegd in artikel 4 van het Protocol, van belang. 34 Dit beginselligt tevens vervat in artikel 14, lid 7 BUPO. Algemeen beschouwd kunnen we stellen dat artikel 4 van het Protocol bron is van onenigheid en onzekerheid. Het EHRM heeft over het non bis in idembeginsel dat in dit artikel vervat ligt immers een aantal tegenstrijdige arresten geveld. Omtrent de inhoud van het beginsel is de rechtspraak van het Hof eenduidig, namelijk het verbod uit artikel 4 viseert verschillende vervolgingen voor dezelfde inbreuken en vormt geen beletsel voor de nationale staten om in hun regelgeving twee verschillende sancties (een strafrechtelijke en een bestuurlijke sanctie) te bepalen voor eenzelfde inbreuk.P Onduidelijkheid heerst daarentegen over de "identiteit van de inbreuk" en de "chronologie van de vervolgingen". Wat de identiteit van de inbreuk betreft, 32. Meer hierover, zie voor Belgic: K. BROECKX, Het recbt opboger beroep en het beginsel van de dubbele aanlegin het civiele geding, Anrwerpen, Maklu, 1995, 541 p. Voor Nederland zie: W.D.H. ASSER, H.A. GROEN en ].B.M. VRANKEN, Een nieuwe balans. Interim-rapport fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk pracesrecbt, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2003, 194-210. 33. Her Zevende Protocol bij het EVRM werd evenwel nog niet geratificeerd door Belgic en Nederland. 34. Voor een bespreking van artikel 4 van het Protocol, zie s. VAN DROOGHENBROECK, "De vraies sanctions administratives ou des sanctions penales camouflees? Reflexions 11 propos de la jurisprudence recente de la Cour europeenne des droits de I'Hornme", Rev. Fac. Dr. Univ. Liege 2005, 481-490. 35. EHRM 29 mei 2001, Franz Fischer, E.H.R.C. 2001,470.

-13-

E.

ANKAERT &

J. PUT

hanteert het Hof enerzijds het criterium van de identiteit van de essentiele bestanddelen en anderzijds dat van de identiteit van de juridische kwalificatie van de inbreuk. Beide criteria zijn naar ons oordeel moeilijk verzoenbaar, gelet op het feit dat het Hof, naargelang van het gehanteerde criterium, in vergelijkbare zaken tot een andere uitspraak komt. 36 Ook over de kwestie vanaf wanneer er sprake is van een dubbele vervolging van een zelfde persoon voor een zelfde inbreuk bestaat nog steeds onzekerheid, doordat het Hof het moment waarop de strafrechtelijke veroordelingen definitief afgesloten worden in diverse arresten anders interpreteert.V Over deze punten van het non bis in idem-beginsel is dus nog de nodige opheldering door het EHRM vereist.

1.6 SANCTIONERlNGSPUCHTEN OP BASIS VAN HET EVRM

15. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft reeds meermaals bevestigd dat uit bepaalde rechten de positieve verplichting van staten kan voortvloeien deze rechten te beschermen.P'' In de zaak OZGUR GUNDEM bijvoorbeeld stelt het Hof dat uit artikel 10 EVRM voor staten de positieve zorgverplichting voortvloeit alles te doen wat in hun macht ligt om de vrijheid van meningsuiting te waarborgen.t? In een andere zaak werd Turkije veroordeeld op grond van artikel 2 EVRM (recht op leven) wegens nalatigheid rond een vuilnisbelt met levensbedreigend explosiegevaar nabij een sloppenwijk.t" De stortplaats in kwestie nam de reglementair vooropgestelde technische normen niet in acht en bijgevolg wisten de lokale en ministeriele overheid - of hadden zij moeten weten - dat het leven van de inwoners van bepaalde wijken werkelijk werd bedreigd. Zij hebben dit risico echter niet verholpen en hebben dus niet alles gedaan wat redelijkerwijze van hen kon worden verwacht om de verwezenlijking van de kwestieuze risico's te voorkomen. In dezelfde zin gaf het Hof in het recente MORENO G6MEz-arrest aan dat het tekortschieten van een nationale overheid moet worden getoetst in het kader van een schending van

36. Zie o.m, EHRM 30 juli 1998, Oliveira, Rep. Eur. Court H.R. 1998, V, 1990, § 26 versus EHRM 23 oktober 1995, Gradinger, Serie A, Vol. nr. 328, § 95 en EHRM 29 mei 2001, Franz Fischer, l.c., § 25. 37. Zie EHRM 23 oktober 1995, Gradinger, Serie A, Vol. nr. 328, § 53 versus EHRM 2 juli 2002, Goktan, E.H.R.C. 2002, 689, § 42. 38. Zie ook de preambule van het EVRM, waarin wordt verwezen naar de verplichting van staten voor collectieve handhaving van de mensenrechten. Dit wordt bevestigd in artikel1 EVRM. 39. EHRM 16 maart 2000, Ozgiir Giindem, Rev. trim. D.H. 2001,95. 40. EHRM 18 juni 2002, Oneryildiz, E.H.R.C. 2002, 599, § 63-65.

-14-


een positieve handhavingsplicht.t' Onzes inziens voIgt hieruit ook dat reehters de bewijsvoering door het handhavende bestuursorgaan in dergeIijke zaken integraal moeten toetsen. In een zaak over uitbuiting van personen op het werk en over arbeidsomstandigheden en behuizing die indruisen tegen de menselijke waardigheid besliste het Hof recentelijk dat een effeetieve beseherming van de staat tegen zware inbreuken op de persoonlijke integriteit enkel kan worden verzekerd door duidelijk strafreehtelijk optreden van de autoriteiten. 42

1.7

DE NOODZAAK VAN EEN KADERREGEUNG43

16. Op 13 februari 1991 nam het Comite van Ministers van de Raad van Europa een Aanbeveling aan betreffende bestuurlijke sancties.v' Een dergelijke Aanbeveling is niet bindend voor de Iidstaten, maar getuigt toeh van het feit dat de (momenteel 46) Iidstaten van de Raad van Europa de noodzaak aanvoelen van een gemeensehappelijk beleid op dit rerrein.v De Aanbeveling is een uitnodiging tot het ontwerpen van een basiswet en geeft sleehts de (erg) grote Iijnen aan van wat daarin aan bod moet komen, maar verbindt dit met de idee van reehtsbeseherming van de personen. 17. De Aanbeveling roept in de toeliehting bij principe 1 de lidsraten op een eenheidskaderregeling te ontwikkelen inzake besruurlijke saneties, waarin bepalingen moeten worden opgenomen inzake bevoegdheid, types en maxima van saneties, de leidende prineipes die bij hun toepassing moeten gelden, de procedure en de beroepsmiddelen. In de Aanbeveling worden (sleehts) 8 principes aangegeven, met een soms leerrijke toeliehting: het legaliteitsbeginsel; de niet-terugwerking van zwaardere saneties en de terugwerking van lichtere saneties; non bis in idem (voor bestuurlijke saneties onderling); verjaring binnen een redelijke termijn en behandeling binnen een redelijke termijn;

41. EHRM 16 november 2004, Moreno Gomez, E.H.R.C. 2005, 122, § 55. 42. EHRM 26 juli 2005, Siliadin, E.H.R.C. 2005, 1015, § 89. 43. Zie verder hierover: voor Belgie: J. PUT, "Naar een kaderwet administratieve sancties", R."Iv. 2005-06, 321-336; voor Nederland: Wetsvoorste1 Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht, Kamerstukken II 29 702. 44. Recommendation No. R (91) 1 of the Committee of Ministers on administrative sanctions, 13 februari 1991. 45. Art. 15 Statuut Raad van Europa van 5 mei 1949.

-15 -

E. ANKAERT &

J. PUT

uitdrukkelijke eindbeslissing; toepasselijkheid van de algemene beginselen die voor administratieve procedures gelden,46 en bijkomende toepassing van specifieke beginselen (i.v.m. inlichtingen, voldoende tijd om zich te verdedigen, recht te worden gehoord, motivering) maar mogelijkheid van afwijking hiervan voor zaken van miniem belang waarvoor slechts beperkte pecuniaire sancties mogelijk zijn, tenzij de betrokkene zich hiertegen verzet; bewijslast voor het bestuur; ten minste een wettelijkheidscontrole door een onafhankelijke en onpartijdige rechtbank, ingesteld door de wet. Deze acht principes vormen onzes inziens een absolute minimumstandaard; zij zijn evenwel onvoldoende uitgewerkt om van een volwaardige regeling te kunnen spreken. Bovendien is duidelijk dat over bepaalde aspecten onenigheid bestond tussen de Iidstaten, waardoor sommige principes veel zwakker zijn geformuleerd dan wat in Belgie en Nederland reeds als algemeen aanvaard wordt aangenomen.V

1.8

CONCLUSIE

18. Via een autonome en extensieve interpretatie van het strafbegrip zijn de algemene mensenrechtenverdragen, en in het bijzonder de daarin vervatte legaliteits- en proceswaarborgen, sinds medio de jaren 1980 van cruciaal belang geworden voor de rechtsontwikkeling op het gebied van bestuurlijke handhaving. De te bieden rechtsbescherming evolueert op die manier naar een soort van gemeenschappelijk kader voor alle types van bestraffing, of deze nu klassiek strafrechtelijk dan wel bestuurlijk van aard zijn. Toch biedt deze evolutie nog lang geen volledig rechtsbeschermingskader. Op de preventieve rechtsbescherming, te bieden tijdens de sanctieprocedure, heeft de toepasselijkheid van deze garanties slechts op enkele punten een impact.

46. Zie ook een aantal andere akten van de Raad van Europa, o.a. Resolution (77) 31 of the Committee of Ministers on the protection of the individual to the acts of administrative authorities, 28 september 1977; Recommendation Rec(2001)9 of the Committee of Ministers on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties,5 september 2001; Recommendation Rec(2003)16 of the Committee of Ministers on the execution of administrative and judicial decisions in the field of administrative law, 9 september 2003; Recommendation Rec(2004)20 of the Committee of Ministers on judicial review of administrative acts, 15 december 2004. 47. Zie bv. de toelichting bij principe 8 van Aanbeveling R (91) 1, aangaande de omvang van de rechterlijke controle.

-16-

EUROPEESRECHTEUJK KADER

Precies daar is de oproep voor een basiswet, in Aanbeveling R (91)1 van de Raad van Europa, erg welkom. Er blijft ook een aantal vragen en onzekerheden omtrent de precieze draagwijdte van een aantal principes, in het bijzonder het zwijgrecht en het non bis in idem-beginsel. En er blijft de ruimte die elke lidstaat heeft om zijn strafbeleid te voeren, binnen dit kader. Daarom zal in beide landenrapporten verder moeten worden getoetst hoe Belgie en Nederland vorm geven aan deze rechtsbescherming.

-17-

2 Het ED-recht en bestuurlijke punitieve sancties

P.C. Adriaanse, T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik1 2.1

INLEIDING

Expliciete aandacht voor bestuurlijke sanctionering ontbreekt niet aIleen in de internationale en Europese verdragen inzake mensenrechten; ook in de basisverdragen voor de Europese communautaire samenwerking zijn specifieke bepalingen hierover, op een enkele uitzondering na, niet te vinden.i Dat wil niet zeggen dat de problematiek van bestuurlijke sanctionering in de Europese Unie (EU) buiten het gezichtsveld van de Europese instellingen is gebleven. Integendeel, sinds het begin van de Europese samenwerking in de jaren vijftig van de vorige eeuw vormen de effectuering en de naleving van het uitdijende acquis communautaire in de lidstaten in toenemende mate een onderwerp van zorg voor de Europese instellingen." Bestuurlijke sanctionering is daarbij van oudsher beschouwd alseen van de inzetbare instrumenten om de effectieve werking van het communautaire recht in de lidstaten te verzekeren. Daarmee is echter nog niet gezegd dat in het bijzonder ook bestuurlijke saneties met een punitief karakter op voortdurende aandacht van de Europese instellingen hebben mogen rekenen. In het kader van de Europese Gemeenschap (EG), de eerste pijler van de Europese Unie, werd lange tijd juist aangenomen dat de communautaire wetgever zich uitdrukkelijk niet met (bestuurlijke) punitieve sancties mocht bemoeien. Het voorschrijven van bestraffende saneties werd gerekend tot de rechtsmacht van de lidstaten en, na inwerkingtreding van het EU-Verdrag, op gemeenschapsniveau aIleen mogelijk geacht in het kader van de derde pijler, de politiele en justitiele samenwerking inzake strafzaken. In de loop der jaren echter is de communautaire wetgever ook in het kader van de eerste pijler feitelijk steeds vaker bestuurlijke punitieve sane1. Mr. P.e. Adriaanse is universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. Prof. rnr. T. Barkhuysen is hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en advocaat te Amsterdam. Mr. M.L. van Emmerik is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. Met dank aan rnr. EM.]. den Houdijker en rnr, e. de Kruif, verbonden aan de Leidse afdeling staats- en bestuursrecht, voor hun waardevolle assistentie. De tekst van dit deel van de preadviezen is afgesloten op 28 september 2006. 2. 'Sanctionering' en 'sanctioneren' worden hier steeds gebruikt in de zin van het opleggen van saneries. 3. Over dit thema is reeds veelliteratuur versehenen. Zie voor enkele algemene besprekingen o.a. Ch. Harding & B. Swart, Enforcing European Community Rules, Dartmouth 1996; ].A.E. Vervaele (red.), Compliance and Enforcement of European Community Law, Den Haag 1999; N. Haekketup, Controls & Sanctions in the EU Law, Copenhagen 2001.

-18-


ties gaan voorschrijven en op een beperkt terrein wordt inmiddels zelfs het voorschrijven van 'met het strafrecht samenhangende maatregelen' mogelijk geacht." In het kader van de derde pijler van de EU wordt in toenemende mate aandacht besteed aan bijzondere waarborgen ten aanzien van bestraffende sancties, met name in een strafrechtelijke context.? In het kader van de eerste pijler daarentegen, lijken specifieke communautaire waarborgen met betrekking tot punitieve sancties maar moeizaam tot ontwikkeling te zijn gekomen. Vervaele stelde in 1995 nog dat in de rechtspraak van het Hof van ]ustitie de vraag naar het al dan niet punitieve (strafrechtelijke) karakter van onder invloed van het gemeenschapsrecht te nemen maatregelen, mede in het licht van artikel 6 EVRM angstvallig is verrneden." Wel worden in het recht van de Europese Unie algemene rechtsbeginselen erkend. Fundamentele rechten, in het bijzonder die welke worden gewaarborgd door het EVRM, maken daarvan gezien artikel 6 EU-Verdrag en vaste rechtspraak deel uit. Daarnaast is er sinds enkele jaren een juridisch niet-bindend Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. 7 Dit roept de vraag op welke specifieke eisen en waarborgen in het EU-recht nu bij de huidige stand daarvan gelden ten aanzien van sanctionering in het algemeen en punitieve bestuurlijke sanctionering van burgers en ondernemingen in het bijzonder. Aansluitend bij recente ontwikkelingen, zal in de onderhavige EU-rechtelijke analyse worden gepoogd een actueel antwoord te geven op deze vraag. Na een

4. HvJ EG 13 september 2005, Zaak C-176/03, Commissie/Raad,jur. 2005, p. 1-7879, r.o. 47-48. Zie verder paragraaf 2.4.3 van deze bijdrage. 5. Zie o.a, diverse groenboeken van de Commissie: Groenboek inzake de strafrechtelijke bescherming van de financiele belangen van de Gemeenschap en de instelling van een Europees officier van justitie van 11 december 2001 (COM(2001) 715 def.); Groenboek van de Commissie. Procedurele waarborgen voor verdachten in srrafzaken in de gehele Europese Unie van 19 februari 2003 (COM(2003) 75 def.); Groenboek over de onderlinge aanpassing, wederzijdse erkenning en tenuirvoerlegging van strafrechtelijke sancties in de Europese Unie van 30 april 2004 (COM(2004) 334 def.); Groenboek over jurisdictiegeschillen en het nebisin idem-beginsel in strafprocedures van 23 december 2005 (COM(2005) 696 def.); Groenboek over het vermoeden van onschuld van 26 april 2006 (COM(2006) 174 def.). 6. J.A.E. Vervaele, 'Her gemeenschapsrecht en de besruurlijke boete in de nationale handhavingsstelsels, in: W.G.A. Hazewindus & O.].D.M.L. Jansen (red.), Van boeteatelier tot boetefabriek, Deventer 1995, p. 120. 7. Handvest van de Grondrechren van de Europese Unie, PbEU 2000, C 364/1 (Document HANDVEST 4487/00 (CONVENT 50) van 28 september 2000).

-19-

P.e. ADRIAANSE, T. BARKHUYSEN & M.L. VAN EMMERIK

bespreking van het toepassingsgebied van het EU-recht (paragraaf 2.2), zal daartoe eerst worden ingegaan op de relatie tussen het EU-recht en het EVRM (paragraaf 2.3), waarna enkele uitgangspunten worden geschetst ten aanzien van de doorwerking van het EU-recht in de Iidstaten, in het bijzonder waar het sanctionering betreft (paragraaf2.4). Vervolgens wordt de blik vanuit het EUperspectief gericht op enkele specifieke waarborgen die hiervoor ook vanuit EVRM-perspectief aan de orde zijn gesteld (paragraaf 2.5). Daarbij wordt met name ook gekeken naar overeenkomsten en verschillen tussen het EU-recht en het EVRM als het gaat om eisen en waarborgen bij bestuurlijke (punitieve) sanctionering. Mede daarom is dit deel van het Europeesrechtelijk kader relatief uitgebreider dan het EVRM-gedeelte. Ten slotte wordt nader ingegaan op de gevolgen van de toepasselijkheid van EU-recht voor de sanctieprocedure in de lidstaten (paragraaf 2.6). Onder EU-recht wordt in dit verband verstaan het geheel van verdragen en secundaire regelgeving uit de drie pijlers", alsook de communautaire rechtspraak van het Gerecht van eerste aanleg (GvEA EG) en het Hof van Justitie (Hv] EG). In het vervolg zal dit recht afwisselend ook worden aangeduid als gemeenschapsrecht of communautair recht. Deze analyse van het EU-recht vormt samen met de hiervoor gemaakte analyse van het EVRM het Europeesrechtelijk kader voor de bespreking van enkele knelpunten bij bestuurlijke punitieve sanctionering in Belgic en Nederland.

2.2

TOEPASSINGSGEBIED

Het EU-recht in de hiervoor bedoelde, ruime zin kan op verschillende manieren een rol spelen bij (bestuurlijke) sanctionering ten aanzien van burgers en ondernemingen. In de eerste plaats speelt het EU-recht een rol wanneer de Europese Commissie sancties oplegt voor overtredingen van rechtstreeks werkende regels van het gemeenschapsrecht. In de tweede plaats is het EU-recht van toepassing wanneer de lidsraten sanctionerend optreden ter handhaving van het gemeenschapsrecht. Het kan dan gaan om overtredingen van rechtstreeks werkende communautaire regels, maar ook om overtredingen van nationaalrechtelijke regels die zijn opgesteld ter implementatie van gemeenschapsrecht. In de derde plaats kan in het kader van sanctionering van overtredingen van communautaire regels sprake zijn van gezamenlijk optreden van de Commissie en de Iidstaten. Het EU-recht speelt dan eveneens een rol. In de vierde plaats moet ook rekening worden gehouden met het EU-recht bij oplegging van sancties voor overtredingen van puur nationaalrechtelijke regels

8. Europese Gemeenschap (eerste pijler), Gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid (tweede pijler) en Politiele en justitiele samenwerking in strafzaken (derde pijler).

-20-


voor zover daarbij fundamentele bepalingen van gemeenschapsrecht in het geding zijn. Daarbij moet met name worden gedacht aan de in het EG-verdrag neergelegde fundamentele vrijheden van personen, diensten, goederen en kapitaal. Dergelijke communautaire bepalingen kunnen in de weg staan aan bepaalde vormen dan wel toepassingen van (bestuurlijke) sanctionering in de Iidsraten. In de onderhavige analyse ligt, vanwege de hoofddoelstelling van deze preadviezen, de nadruk op de toepassing van het ED-recht bij sanctionering op lidstatelijk niveau. Op de rol van de Commissie of andere communautaire organen wordt ook ingegaan, namelijk daar waar dat relevant is in relatie tot eisen dan wel waarborgen die uit het ED-recht volgen voor sanctionering door de Iidstaten.

2.3 RELATIE ED-RECHT EN EVRM Alvorens nader in te gaan op de eisen en waarborgen die in het ED-recht gelden ten aanzien van (bestuurlijke punitieve) sanctionering in de lidstaten, mede in relatie tot vergelijkbare EVRM-rechten, dient eerst te worden bepaald hoe dat ED-recht zich in het algemeen verhoudt tot het EVRM.9 De ED, noch de EG als zelfstandige rechtspersoon onder de bredere paraplu van de EU, is partij bij het EVRM. Dat betekent dat instellingen van de ED en de EG niet zelf zijn onderworpen aan de rechtsmacht van het EHRM. Wat betreft jurisprudentiele eisen ten aanzien van sanctionering bestaat daardoor het risico van een uiteenlopend Straatsburgs (EHRM) en Luxemburgs (Hv] EG en GvEA EG) beschermingsniveau, hetgeen vooral problematisch is indien Luxemburg onder de Straatsburgse maat blijft.'? De lidstaten van de ED en de EG zijn allemaal wel partij bij het EVRM en uit dien hoofde gehouden het EVRM-beschermingsniveau te verzekeren, ook wanneer zij handelen onder de

9. Zie algemeen ook H.W Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europaischen Gemeinschaft, Miinchen 1993; R.A. Lawson, Het EVRM en de Europese Gemeenschappen (diss. Leiden), Deventer 1999; Ph. Alston (red.), The EU and Human Rights, Oxford 1999; A. von Bogdandy, 'The European Union as a Human Rights Organization? Human Rights and the Core of the European Union', CMLRev. 2000, p. 1307-1338. 10. Zie bijv. Hv] EG 4 februari 2000, Zaak C-17/98, Emesa Sugar (Free Zone) NV/Aruba,jur. 2000, p. 1-665, AB 2000, 101, rn.nt, Van der Burg, Nj 2001, 75, m.nt. D. Asser. Zie ook W. van Gerven, 'Remedies for Infringement of Fundamental Rights', European Public Law 2004, p. 264. Zie uitgebreid over de verschillen en overeenkomsten tussen de beide hoven S. Douglas-Scott, 'A Tale of Two Courts: Luxembourg, Strasbourg and the Growing European Human Rights Acquis', CMLRev. 2006, p. 629-665.

- 21-


reikwijdte van het El.I-rechr.!' Tegelijkertijd zijn de lidstaten ook gehouden hun verplichtingen op grond van het communautaire recht na te komen. Dat geldt in het bijzonder ook met betrekking tot sanctionering van overtredingen van gemeenschapsrecht. Daardoor zou een conflict van verplichtingen kunnen ontstaan.F

De fundamentele rechten van het EVRM vinden in de Europese Unie wel bescherming, zij het indirect, namelijk in de vorm van algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Dit blijkt expliciet uit artikel 6 lid 2 EU-Verdrag, dat een codificatie van vaste rechtspraak vormt: 'De Unie eerbiedigt de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals zij uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de Lid-Staten voottvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht.tl'' De instellingen van de EG en ruimer de EU, alsook de lidstaten indien en voor zover zij handelen onder de reikwijdte van het communautaire recht, zijn gebonden aan deze algemene beginselen van gemeenschapsrecht.l? Het Hof van Justitie laat zich bij de uitleg en toepassing van deze grondrechtelijke algemene beginselen van gemeenschapsrecht vaak leiden door de rechtspraak van het EHRM, maar heeft nooit aangegeven daartoe strikt gehouden te zijn.l? 11. Vgl. EHRM 30 juni 2005, Bosphorus Airlines t. lerland, AB 2006, 373, m.nt, Barkhuysen & Van Emmerik, EHRC 2005, 91, m.nt. Bulterman, NjCM-Bulietin 2005, p. 146 e.v., m.nt. Lawson. 12. Vgl. M. Bulterman & R. Lawson, 'De rechten van de mens en internationale organisaties', in: C. Flinterman & W van Genugten (red.), Niet-statelijke actoren en de recbten van de mens; gevestigdewaarden, nieuwewegen, Den Haag 2003, p. 137-159. Zie daarover ook B.P. Vermeulen, 'De grondrechtenproblematiek bij de bestuursrechtelijke toepassing en handhaving van het gemeenschapsrecht', in:].A.E. Vervaele (red.), Bestuursrechtelijke toepassingen handhaving van gemeenscbapsrecbt in Nederland, Deventer 1993, p. 48 e.v. 13. Vgl. Hv] EG 14 mei 1974, Zaak 4/73, Nold II,jur. 1974, p. 491, r.o. 13; Hv] EG 21 september 1989, Gev. zaken 46/87 en 227/88, Hoechst/Commissie,jur. 1989, p. 2859, r.o. 13; Hv] EG 12 juni 2003, Zaak C-112/00, Eugen Schmidberger e.a.lOostenrijk,jur. 2003, p. 1-5659, r,o. 71; Hv] EG 10 juli 2003, Gev. zaken C-20100 en C-64/00, Booker Aquaculture en Hydro Seafood,jur. 2003, p. 1-7411, r.o. 65; Hv] EG 3 mei 2005, Gev. zaken C-387/02, C-391102 en C-403/02, Strafzaken tegen Berlusconi e.a.,jur. 2005, p. 1-3565, r.o. 67. 14. Zie o.a. Hv] EG 13 april 2000, Zaak C-292/97, Kjell Karlsson e.a.,jur. 2000, p. 1-2737, r.o. 37; Hv] 12 december 2002, Zaak C-442/00, Angel Rodrfguez CaballerolFondo de Garantfa Salarial,jur. 2002, p. 1-11915, r.o, 30; Hv] EG 25 maart 2004, Zaak C-495/00, Azienda Agricola Giorgio e.a.,jur. 2004, p. 1-2993, r.o. 40. 15. Zie ook M.B.W. Biesheuvel, 'Artikel 6 van de Europese Conventie voor de Rechten van de Mens en het gemeenschapsrecht', SEW 1988, p. 668-671; Ch. Timmermans, 'The European Union's judicial System', CMLRev. 2004, p. 399-400.

-22-


Door omzichtig opereren heeft het Hof van Justitie EG tot nu toe echte problemen op dit punt kunnen voorkomen.l" maar het gevaar van een uiteenlopend beschermingsniveau blijft altijd aanwezig.V Mede om deze reden is ook steeds gepleit voor toetreding van de EG/EU tot het EVRM en het onderwerpen van deze organisatie(s) aan de rechtsmacht van het EHRM. De pogingen daartoe stuitten in 1996 af op een negatief advies van het Hof van Justitie. Het Hof van J ustitie oordeelde dat voor toetreding van de EG een amendering van het EG-verdrag nodig zou zijn.l" In het ontwerp-Verdrag tot vasts telling van een Grondwet voor Europa (de 'Europese Grondwet') is voorzien in de mogelijkheid van toetreding van de EU tot het EVRM. Inmiddels bestaat er ook een Handvest van de Grondrechten, met daarin opgenomen relevante burgerlijke, politieke, economische, sociale en maatschappelijke rechten van Europese burgers en van personen die op het grondgebied van de Europese Unie verblijven.'? Dit Handvest bevestigt in de context van de Europese Unie de fundamentele rechten, zoals die onder andere uit het EVRM voortvloeien.i" Doordat.het Handvest als deel II is opgenomen in het hiervoor genoemde ontwerp-Verdrag zou het zelfs een bindende werking kunnen krijgen, indien dit Verdrag in werking zou treden." Vooralsnog is dit echter onzeker. Hiermee is ook nog onduidelijk wanneer de EU zal toetreden tot het EVRM.

16. Zie bijv. HvJ EG 22 oktober 2002, Roquette Freres SA, Zaak C-94/00,jur. 2002, p. 1-9011 voor de manier waarop het HofvanJustitie omging met het huisrecht ex artike18 EVRM voor ondernemingen, zoals behandeld in EHRM 16 april 2002, Colas Est e.a. t. Frankrijk, EHRC 2002, 46, m.nt. Janssen, Nj 2003, 452, m.nt. Dommering, N]CMBulletin, 2003, p. 37 e.v., m.nt. Tak. Vgl. H.R. Kranenborg, 'Art. 8 EVRM en de verificatiebevoegdheden van de Commissie: Colas Est en Roquette Freres', SEW 2003, p. 49-57. 17. Zie Lawson 1999; M.L.W:M. Viering, 'Straatsburgse rechten in de Luxemburgse rechtspraak', in: L.F.M. Besselink & H.R.B.M. Kummeling, Grenzen aan grenzenloosheid, Algemene leerstukken van grondrechtenbescherming in de Europese Unie, Deventer 1998, p. 67103; T. Barkhuysen, Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse bestuursrecht, Preadvies VAR, Den Haag 2004, p. 51-53. 18. HvJ EG 28 maart 1996, Advies 2/94, PbEG 1996, C 180/1. Zie Van Gerven 2004, p.265-266. 19. Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, PbEU 2000, C 364/1 (Document HANDVEST 4487/00 (CONVENT 50) van 28 september 2000. Zie daarover J. w: Sap, Het EU-Handvestvan de grondrechten, De opmaat voor de Europese Grondwet, Deventer 2003; F. Debussere, 'Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie', jura Falconis 2001, p. 39-88; H.R. Kranenborg & R.A. Lawson, 'Grondrechten in de ontwerpGrondwet van de Europese Unie: een mooi resultaat met curieuze trekjes', NjCM-Bulletin 2003, p. 751-764. 20. Zie HvJ EG 27 juni 2006, Zaak C-540/03, Europees Parlement/Raad, n.n.g., r,o, 38. 21. Ontwerp-Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa van 18 juli 2003, Europese Conventie, CONY 850/03.

-23 -


In het Handvest van de Grondrechten wordt de relatie met het EVRM uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Artikel 52 lid 3 van dit Handvest bepaalt: 'Voor zover dit handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.' Uit de toelichting bij het Handvest blijkt dat de inhoud en de reikwijdte van de gewaarborgde rechten mede moeten worden bepaald aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM. 22 Overigens bepaalt artikel 53 van het Handvest daarbij dat geen van de bepalingen van het Handvest mag worden uitgelegd in strijd met het beschermingsniveau dat reeds bestaat in de Unie en de lidstaten, onder andere op basis van het EVRM. De bepalingen van het Handvest zijn volgens artikel 51 gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen.F' Met het oog op de volgende paragrafen kunnen de volgende algemene uitgangspunten worden vastgesteld. De lidstaten van de Europese Unie zijn, als partijen bij het EVRM, direct gebonden aan de waarborgen zoals die voortvloeien uit het EVRM. Dat geldt ook als zij handelen onder de reikwijdte van het EU-recht. Daarnaast zijn zij ook indirect, via de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, gebonden aan de EVRM-waarborgen, die naar de huidige stand van het ED-recht, in ieder geval kunnen worden beschouwd als minimumgaranties.P" Dit volgt oak uit artikel 51 van het Handvest van de Grondrechten. Op zich bestaat nog steeds het risico dat het beschermingsniveau onder het EU-recht afwijkt van de EVRM-vereisten. Dat blijkt enerzijds uit artikel 6 EU dat weliswaar verwijst naar het EVRM, maar niet verplicht tot het volgen van de Straatsburgse interpretatie daarvan. Anderzijds volgt dit ook uit het niet-bindende karakter van het Handvest. Het verschil in beschermingsniveau kan overigens zowel meer als minder bescherming impliceren. Wanneer het om minder bescherming gaat, bestaat het risico dat lidstaten in 22. Bijgewerkre toelichringen bij de tekst van her Handvest van de Grondrechten van 9 juli 2003, Europese Conventie, CONY 828/03. 23. Zie hierover ook Debussere 2001, par. 4.2. 24. Steun hiervoor is o.a. te vinden in her Groenboek van de Commissie. Procedurele waarborgen voor verdachten in srrafzaken in de gehele Europese Unie van 19 februari 2003 (COM(2003) 75 def.), waarinde Europese Commissie de EVRM-bepalingen expliciet beschouwt als minimumnormen.

-24-


een spagaat terecht komen voor zover zij op grond van het gemeenschapsrecht verplicht zijn bepaalde handelingen te verrichren.P De kans dat dit risico zich verwezenlijkt, lijkt in het algemeen echter wel af te nemen nu het Hof van Justitie steeds vaker uitdrukkelijk naar het EVRM en de jurisprudentie van het Straatburgse Hof verwijst.i" Bovendien is het Hof van Justitie ook gaan verwijzen naar het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, dat in ieder geval uitgaat van de minimumstandaard van bescherming zoals die voor corresponderende rechten onder de reikwijdte van het EVRM geldt. 27 Daarnaast kan worden gewezen op diverse uitspraken van het Hof van Justitie waaruit expliciet volgt dat de bescherming van fundamentele rechten in beginsel een rechtvaardiging kan vormen voor een beperking van door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichtingen, zelfs als die verplichtingen voortvloeien uit door het EG-Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden, zoals het vrij verkeer van personen.j" In paragraaf 2.5 zal nader worden onderzocht of deze algemene uitgangspunten ook stand houden in relatie tot enkele specifieke waarborgen bij punitieve bestuurlijke sanctionering die in deze preadviezen centraal staan.

2.4

UITGANGSPUNTEN

2.4.1 Ben gei'ntegreerde recbtsorde Inmiddels kan in Europa worden gesproken van een geintegreerde rechtsorde, waarin niet alleen op het vlak van normstelling, maar ook op institutioneel en procedureel vlak sprake is van een sterke vervlechting van de communautaire

25. Zie hierover ook de Leidse orarie van T. Barkhuysen, Eenheid en coberentie van rechtsbescberming in de veellagige Europese recbtsorde, Deventer 2006, p. 27 en 28. 26. Zie hierover uitgebreid Douglas-Scott 2006, p. 629-665. 27. Zie HvJ EG 27 juni 2006, Zaak C-540/03, Europees Parlement/Raad, n.n.g., r.o. 38. Het Gerecht van eerste aanleg verwees in zijn uitspraken al diverse keren naar het Handvest. Zie ook R.].G.M. Widdershoven, annotarie bij HvJ EG 6 april 2006, Zaak C-274/04, ED & F Man Sugar/Hauptzollamt Hamburg-Jonas, AB 2006,204. Zie ook de Mededeling van de Commissie over de aard van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, COM(2000) 644 def., p. 5. 28. Zie HvJ EG 12 juni 2003, Zaak C-112/00, Eugen Schmidberger e.a.lOostenrijk,jur. 2003, p. 1-5659, r.o. 77-94; HvJ EG 14 oktober 2004, Zaak C-36/02, Omega Spielhallenund Automatenaufstellungs-GmbH/Oberblirgermeisterin der Bundesstadt Bonn, fur. 2004, p. 1-9609, r.o. 35. Zie hierover Douglas-Scott 2006, p. 634-635; M.K. Bulterman & H.R. Kranenborg, 'What if rules on free movement and human rights collide? About laser games and human dignity: the Omega case', European Law Review 2006, p. 94-102; R. Lawson, 'Over Lasergum, Rode Sterren en een ontluikende liefde tussen twee dames op leeftijd. Kroniek van de relarie Straatsburg - Luxemburg 2000-2005', NfCM-Bulletin 2006, p.160-162.

- 25-

P.e. ADRlAANSE, T. BARKHUYSEN & M.L. VAN EMMERlK

rechtsorde en de nationale rechtsordes van de Iidstaten.e? Die vervlechting komt met name ook tot uiting bij de effectuering van het communautaire recht in de lidstaten, daaronder begrepen implementatie, uitvoering, toepassing, naleving en handhaving.P? Toegespitst op handhaving (en daarmee sanetionering) moet worden vastgesteld dat zowel de communautaire instellingen als de lidstaten daarbij een rol spelen. De verantwoordelijkheid voor de handhaving van communautaire normen ligt in de gemtegreerde rechtsorde in de meeste gevallen echter nog primair bij de Iidstaten.t! Zelfstandige communautaire bevoegdheden tot sanctionering bij overtreding van communautaire normen door burgers of ondernemingen zijn schaars. De Commissie heeft wel de bevoegdheid om op het terrein van het mededingingsrecht zelfboetes op te leggen. De nationale rechtsstelsels zijn in dit verband aangeduid als de voertuigen waarop het gemeenschapsrecht moet meerijden.F Ook wordt gesproken van gedeeld bestuur'v en zijn de nationale overheidsorganen behalve de handen en voeten in dit verband ook de tanden van het gemeenschapsrecht genoemd.v'

2.4.2 Ben handhavings- en sanctioneringsverplichting uoor de lidstaten Niet alleen is het primair de verantwoordelijkheid van de lidstaten om overtredingen van het gemeenschapsrecht op te sporen en te sanctioneren, op de Iidstaten rust zelfs een handhavings- en sanctioneringsverplichting.P Deze verplichting wordt in de rechtspraak afgeleid uit artikel 10 EG, op grond waarvan de lidstaten worden geacht alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het gemeenschapsrecht 29. Zie ook R.J.G.M. Widdershoven, Naar een bestuurs(proces)rechtelijk Ius Commune in Europa, Preadvies VAR, Alphen aan den Rijn 1996, p. 100; J.H. Jans e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen 2002, p. 25-26; J.E.M. Polak & W. den Duden, Harmonisatie van bestuursrecht. De verschuivende horizon van het algemeen bestuursrecht en het subsidierecht in Nederland, Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, Deventer 2004. 30. Zie ook P.e. Adriaanse, Handhaving van EG-recht in situaties van onrechtmatige staatssteun (diss, VU Amsterdam), Deventer 2006, p. 66 e.v. 31. Zie ook Jans e.a, 2002, p. 256. 32. Zie J.A.E. Vervaele, Handen en tanden van het (gemeenschaps)recht; Beschouwingen over publieke rechtshandhaving, Deventer 1994, p. 26; P.J.G. Kapteyn e.a. (red.), Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeemchappen, Deventer 2003, p. 449. 33. Zie A.W.H. Meij, 'Rechtsbescherming bij gedeeld bestuur in de EG', NTB 1993, p. 75-76; Widdershoven 1996, p. 100; A.P.W. Duijkersloot & R.J.G.M. Widdershoven, 'Europa en bestuurlijke handhaving. Trends en uitdagingen',justitiele Verkenningen 2001, p. 69; Jans e.a. 2002, p. 26. 34. Zie Vervaele 1994, p. 26. 35. Zie R.].G.M. Widdershoven, 'Gemeenschapsrecht bestuursrechtelijk gehandhaafd', NTB 1993, p. 53; Jans e.a. 2002, p. 266-268; M.1. Veldt-Foglia, '(Nog) geen strafrecht in de Eerste Pijler?', SEW 2002, p. 163.

- 26-


voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Ook schrijft deze bepaling voor dat de lidstaten zich onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar kunnen brengen. In de zaak Griekse mars overwoog het Hof van ]ustitie dat wanneer een communautaire regeling geen specifieke strafbepaling met betrekking tot een overtreding bevat of verwijst naar de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, de lidstaten krachtens artikel 10 EG verplicht zijn, alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. 36 De randvoorwaarden waaronder deze handhavings- en sanctioneringsverplichting moet worden nagekomen, worden hierna aan de orde gesteld (paragraaf 2.4.4). De consequenties van deze verplichting voor de (on)mogelijkheid van bestuurlijk gedogen op nationaal niveau, alsook voor nationale rechters komen ter sprake in paragraaf 2.6. 2.4.3 Autonomie van de lidstaten

De lidstaten zijn van oudsher in beginsel vrij te kiezen hoe zij invulling geven aan de handhavings- en sanctioneringsverplichting in relatie tot overtredingen van het gemeenschapsrecht, mits zij de hierna nog te bespreken cornmunautaire randvoorwaarden in acht nemen. Dit uitgangspunt van nationale autonomie moet worden gezien in het licht van het subsidiarireitsbeginsel.F Lidstaten kunnen in beginsel zelf bepalen of de handhaving van het gemeenschapsrecht via bestuursrechtelijke, strafrechtelijke, of civielrechtelijke weg plaatsvindt, zolang de effectieve werking van het gemeenschapsrecht maar wordt gegarandeerd.t" Teneinde een effectievere handhaving van het gemeenschapsrecht te bewerkstelligen, is de communautaire bemoeienis met de handhaving en sanetionering in de lidstaten vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw echter aanzienlijk toegenomen.t? Deze bemoeienis is enerzijds tot uiting gekomen in de communautaire rechtspraak, waarin via de randvoorwaarden van non-discrimi-

36. HvJ EG 21 september 1989, Zaak 68/88, Commissie/Griekenland (Griekse mais), fur. 1989, p. 2965, r.o. 23. Sindsdien is dit meerdere keren bevestigd. Zie o.a. HvJ EG 8 juni 1994, Zaak C-382/92, CommissieNerenigd Koninkrijk,jur. 1994, p. 1-2435, r.o. 55; HvJ EG 26 oktober 1995, Zaak C-36194, Siesse,jur. 1995, p. 1-3573, r.o, 20. 37. Zie ook D.E. Comijs, 'Communautair strafrecht?', NTER 2001, p. 268-269. Zie in algemene zin over autonomie van de lidstaten o.a. C.N. Kakouris, 'Do the Member States possessJudicial Procedural "Autonomy?"', CMLRev. 1997, p. 1389-1412; W. van Gerven, 'Of rights, remedies and procedures', CMLRev. 2000, p. 501-537; C. Kilpatrick, T. Novitz & P. Skidmore (red.), The Futureof Remedies in Europe, Oxford 2000, p. 3-4. 38. Zie ook Jans e.a. 2002, p. 258. Zie o.a. HvJ EG 9 december 1997, Zaak C-265/95, Commissie/Frankrijk (Spaanse aardbeien),jur. 1997, p. 1-6959, r.o. 33-36. 39. Zie ook W.J.M. Voermans, 'De communautarisering van toezicht en handhaving', in: T. Barkhuysen, W den Ouden & J .E.M. Polak (red.), Rechtrealiseren: bijdragen rondhetthema adequate naleving van recbtsregels, Deventer 2005, p. 81-85.

-27 -


natie, effeetiviteit, evenredigheid en afsehrikwekkendheid strikte eisen zijn gesteld aan de invulling van de handhavings- en sanetioneringsverpliehting voor de lidstaten. Anderzijds begon de eommunautaire wetgever vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw in verordeningen en riehtlijnen ook vaker bepalingen over handhaving en sanetionering op te nemen, met daarin meer of minder vergaande aanwijzingen over speeifiek op te leggen sancties.t? Deze ontwikkeling is begonnen op het terrein van het gemeensehappelijk landbouwbeleid, maar is in de loop der jaren uitgebreid naar andere terreinen van het gemeenschapsrecht.t! In het kader van deze preadviezen is het van belang erop te wijzen dat de eommunautaire wetgever zowel op het terrein van de landbouw, als daarbuiten, ook uitdrukkelijk het opleggen van punitieve bestuurlijke saneties is gaan voorschrijven.V Daarmee is de grens van de legislatieve communautaire bemoeienis met de invulling van de handhavings- en sanctioneringsverpliehting voor de lidstaten eehter nog niet bereikt. Lang werd aangenomen dat de gemeensehapswetgever zieh in het kader van de eerste pijler (EG) niet moeht inlaten met strafreehtelijke sancties.v' Toeh overwoog het Hof van Justitie in de reeente zaak CommissielRaad dat, hoewel het strafreeht en strafproeesreeht in beginsel niet tot de bevoegdheid van de Gemeensehap behoren, dit de gemeensehapswetgever niet kan beletten om op het terrein van het milieureeht maatregelen te nemen die verband houden met het strafreeht van de lidstaten. Dit kan wanneer de gemeensehapswetgever dergelijke maatregelen noodzakelijk aeht om de volledige doeltreffendheid van de door hem inzake milieubeseherming vastgestelde normen te verzekeren.v' Het moet worden 40. Zie A.].C. de Moor-van Vugt, 'Bestuurlijke boete en EG-recht', in: H. de Doelder, M.E. de Meijer & D. Otto (red.), De bestuurlijke boete in perspectief, Deventer 1999, p. 163164; A.].C. de Moor-van Vugt, 'Stalen vuist offluwelen handschoen? Overtuigende handhaving van gemeenschapsrecht', in: B. van Klink & w: Witteveen (red.), De overtuigende wetgever, Deventer 2000, p. 225-237. 41. Zie voor een uitgebreid overzicht van deze ontwikkeling Duijkersloot & Widdershoven 2001, p. 69-79; ]ans e.a. 2002, p. 266-300. 42. Op het terrein van het gemeenschappelijk landbouwbeleid werd de bevoegdheid van de gemeenschap (lees: ook de Commissie) hiertoe erkend in de zogenaamde Schapevlees-zaak, zij het dat het Hof het strafkarakter van de maatregel in casu ontkende. Zie Hv] EG 27 oktober 1992, Zaak C-240/90, Duitsland/Commissie,jur. 1992, 1-5383. In de literatuur is hierop kritisch gereageerd. Zie o.a. B.P. Vermeulen in een noot in AB 1993, 316; K.A.M. Bleeker, 'Verantwoorde communautaire sanctionering van het gemeenschapsrecht?', NJB 1993, p. 1009-1013; Vervaele 1995, p. 99-101; F.C.M.A. Michiels, 'Nieuwe instrurnenten ter bescherming van de financiele belangen van de Europese Gemeenschappen', SEW 1996, p. 368. Ook buiten het terrein van de landbouw voorziet Verordening (EG, Euratom) nr, 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiele belangen van de Europese Gemeenschappen (PbEG 1995, L 312/1) in het opleggen van punitieve bestuurlijke sancties. 43. Zie o.a. Hv] EG 11 juli 2002, Zaak C-210/00, Kaserei Champignon Hofmeisterl Hauptzollamt Hamburg-]onas,Jur. 2002, p. 1-6453, r.o. 35-44. 44. Hv] EG 13 september 2005, Zaak C-176/03, Commissie/Raad,jur. 2005, p. 1-7879, r.o.47-48.

-28-


afgewacht of deze noodzakelijkheidsredenering door het Hof van Justitie in de toekomst ook op andere terreinen van het gemeenschapsrecht uit de eerste pijler zal worden toegepast.P In paragraaf 2.6 wordt nader ingegaan op de consequenties van deze uitspraak voor bestuur en rechters.

2.4.4 Communautaire randvoorwaarden In de communautaire rechtspraak zijn randvoorwaarden geformuleerd die de lidstaten bij de uitvoering van hun handhavings- en sanctioneringsverplichting onder invloed van het EU-recht in acht moeten nemen. Sommige van deze voorwaarden hebben vooral een instrumentele functie, andere meer een waarborgfunctie.

De instrumentele randvoorwaarden houden in dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiele en formele voorwaarden moeten worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht en dat de door de lidstaten te treffen maatregelen doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn. 46 Verder dienen de nationale autoriteiten even energiek op te treden tegen overtredingen van het gemeenschapsrecht als wanneer het gaat om de handhaving van een overeenkomstige nationale wettelijke regeling.V Deze voorwaarden worden geacht te gelden ongeacht of op een bepaald terrein een speciale communautaire regeling over sanctionering van toepassing is. 48 Wanneer een gemeenschapsregeling wel in bepaalde sane-

45. Zie over deze uitspraak o.a. C. Tobler, 'Case C-176/03, Commission v. Council, judgement of the Grand Chamber of 13 september 2005, nyr', CMLRev. 2006, p. 835; Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de gevolgen van het arrest van het Hofvan 13 september 2005 (C-176/03, Commissie/Raad), COM(2005) 583 def.; M.L Veldt-Foglia, "Ioch strafrecht in de Eerste Pijler', NTER 2006, p. 29-34; G.].M. Corstens, 'Eerste strafarrest van het Hof van ]ustitie EG over een kaderbesluit', NTER 2006, p. 24-28; P.].G. Kapteyn, 'Het strafrecht en het spook van 'Brussel", NjB 2006, p. 645-646; P. de Herr, P. Paepe & H. Griffioen, 'Europees milieustrafrechtarresr. Minder ruimte voor nationale strafbevoegdheden', Nieuwjuridisch Weekblad 2006, p. 482495. 46. Hv] EG 21 september 1989, Zaak 68/88, Commissie/Griekenland (Griekse mais), fur. 1989,p. 2965,LO. 24. 47 .. Idem, r.o. 25. Zie o.a. ook Hv] EG 10 juli 1990, Zaak C-326/88, Strafzaak tegen Hansen & Soen I/S,jur. 1990, p. 1-2911, r.o, 17; Hv] EG 8 juli 1999, Strafzaken tegen Maria Amelia Nunes en Evangelina de Matos, Zaak C-186/98,jur. 1999, p. 1-4883, r.o, 911; Hv] EG 3 mei 2005, Gev. zaken C-387/02, C-391102 en C-403/02, Strafzaken tegen Berlusconi e.a.,jur. 2005, p. 1-3565, r,o, 65; artikel2lid 1 van Verordening (EG, Euratom) nr, 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de finandele belangen van de Europese Gemeenschappen, PbEG 1995, L 312/1. 48. Zie Hv] EG 21 september 1989, Zaak 68/88, Commissie/Griekenland (Griekse maIs),jur. 1989, p. 2965, r,o, 23.

-29-


ties voorziet, hoeft die regeling immers nog niet uitputtend te zijn. Bovendien kunnen de genoemde randvoorwaarden (met name het gelijkwaardigheidsbeginsel) ook meebrengen dat een strengere sanctie moet worden toegepast dan de sanctie zoals voorzien in de communautaire regeling.V De voorwaarden met een waarborgfunctie betreffen de eerbiediging van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht en de eerbiediging van de fundamentele verdragsvrijheden. Deze voorwaarden moeten worden gezien in nauwe samenhang met de instrumentele randvoorwaarden. Het kan voorkomen dat een algemeen beginsel of een verdragsvrijheid in de weg staat aan de oplegging van een bepaalde sanctie die op zich genomen voldoet aan de vereisten van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en afschrikwekkendheid. Vaak fungeert het evenredigheidsbeginsel dan als brug tussen beide soorten voorwaarden om te bepalen of de inbreuk op het algemene beginsel of de verdragsvrijheid in kwestie niet verder gaat dan noodzakelijk is. 50 Inmiddels zijn in de communautaire rechtspraak veel algemene beginselen van gemeenschapsrecht als zodanig erkend. Het zou het bestek van de analyse van het EU-recht op deze plaats te buiten gaan om al die beginselen afzonderlijk te bespreken.t! In relatie tot sanctionering van overtredingen van communautaire normen kan onder meer worden gewezen op het belang van het legaliteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van nulla poena sineculpa en het motiveringsbeginsel. Hiervoor is reeds aangegeven dat naast deze beginselen ook (andere) grondrechten tot de categorie van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht worden gerekend. In deze bijdrage blijft de bespreking van algemene beginselen van gemeenschapsrecht verder beperkt tot de waarborgen die in de landenrapporten van deze preadviezen als (mogelijke) knelpunten bij bestuurlijke punitieve sanctionering zijn aangemerkt. Met de eerbiediging van de fundamentele verdragsvrijheden wordt met name gedoeld op de bepalingen inzake het vrije verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal.V In diverse uitspraken heeft het Hof van ]ustitie duidelijk gemaakt dat de sancties die de lidstaten stellen op overtredingen, al dan niet van het gemeenschapsrecht, niet oneven-

49. Zie Hv] EG 8 juli 1999, Strafzaken tegen Maria Amelia Nunes en Evangelina de Matos, Zaak C-186/98,jur. 1999, p. 1-4883, r.o. 12-14. 50. Zie ]ans e.a. 2002, p. 266-271. 51. Zie laos e.a. 2002, p. 153-253 voor een uitvoerig overzicht. 52. Zoals hiervoor al is opgemerkt gelden de fundamentele verdragsvrijheden ook bij sanctieoplegging in verband met overtredingen van louter nationaalrechtelijke voorschriften. Zie bijvoorbeeld Hv] EG 19 maart 2002, Zaak C-224/00, Commissie/Italie, jur. 2002, p. 1-2965, r.o. 29; Hv] EG 20 juni 2002, Gev. zaken C-388/00 en C-429/00, Radiosistemi SrllPrefetto di Genova,jur. 2002, p. 1-5845, r.o. 78.

- 30-


redig mogen zijn en evenmin een sehending van de fundamentele vrijheden van het gemeensehapsreeht mogen vormen.P

2.5

ENKELE SPECIFIEKE RECHTSWAARBORGEN

Hierna volgt een overzieht van de reehtswaarborgen die in alle delen van deze preadviezen aan bod komen in relatie tot bestuurlijke (punitieve) sanetionering. Aehtereenvolgens komen ter sprake het verdedigingsbeginsel, ne bis in idem, redelijke termijn, vermoeden van onsehuld, het nemo-tenetur-beginsel en het zwijgreeht. Voor zover mogelijk wordt verwezen naar het Handvest van de Grondreehten van de Europese Unie, alsook naar relevante communautaire reehtspraak ter zake. Bij iedere waarborg wordt ook ingegaan op de overeenkomsten en versehillen met de EVRM-variant van die waarborg. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat in de context van het EU-reeht (en dan met name het EG-reeht) en in de context van het EVRM versehillende kwalifieaties worden gebruikt ten aanzien van mogelijke bestuurlijke maatregelen. In EU/EG-verband wordt veelal een driedeling gemaakt in administratieve maatregelen (met een herstelkarakter), administratieve saneties (waaronder de boete) en saneties van strafreehtelijke aard. 54 Zoals in het EVRM-deel van deze preadviezen is aangegeven, wordt in het kader van artikel 6 EVRM een tweedeling gemaakt tussen saneties met het karakter van een 'criminal charge' en saneties die dat karakter ontberen. Overigens implieeert dit versehil in kwalifieatie nog niet automatiseh dat, waar het punitieve bestuurlijke saneties betreft, aan het opleggen van dergelijke saneties in het EU-reeht en in het EVRM wezenlijk andere eisen worden gesreld.P

53. Zie over onevenredige sancties in relatie tot het vrije verkeer van goederen HvJ EG 25 februari 1988, Zaak 299/86, Drexl,jur. 1988, p. 1213, r.o. 23. Zie algemeen HvJ EG 12 juli 2001, Zaak C-262/99, Paraskevas LouloudakislElliniko Dimosio,jur. 2001, p. 15547, r.o. 67. Zie over het vrije verkeer van personen HvJ EG 29 februari 1996, Zaak C193/94, Strafzaken tegen Sofia Skanavi en Konstantin Chryssanrhakopoulos,jur. 1996, p. 1-929, r.o. 36. Zie met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers HvJ EG 30 april 1998, Zaak C-24/97, CommissielDuitsland,jur. 1998, p. 1-2133, r.o. 13-14. Zie over het vrije verkeer van diensten HvJ EG 17 februari 2005, Zaak C-215/03, Salah OulanelMinister voor Vreemdelingenzaken en Integratie,jur. 2005, p. 1-1215, r,o, 44. Zie ook HvJ EG 6 november 2003, Zaak C-243/01, Strafzaak tegen Piergiorgio Garnbelli,jur. 2003, p. 113031, r.o. 76. 54. Zie nader R.].G.M. Widdershoven, annotatie bij HvJ EG 6 april 2006, Zaak C274/04, ED & F Man Sugar/Hauptzollamt Hamburg-Jonas, AB 2006, 204. 55. Idem. Widdershoven spreekt het vermoeden uit dat verschillen tussen de waarborgen die beide hoven stellen aan het opleggen van administratieve (punitieve) sancties in de toekomst langzaam maar zeker zullen verdwijnen. Widdershoven merkt op dat daarbij gebruik kan worden gemaakt van het rechterlijk overleg dat tussen beide Europese hoven inmiddels met enige regelmaat plaatsvindt.

- 31-


2.5.1 Eerbiediging van de rechten van de verdediging Het is vaste rechtspraak dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht is. In iedere procedure die tot een bezwarend besluit (in het bijzonder sancties, zoals boeten of dwangsommen) kan leiden moet dit beginsel in acht worden genomen, 'zelfs' in een administratieve procedure en zelfs bij het ontbreken van enige regeling voor de betrokken procedure.t'' De nadere uitwerking van dit beginsel is met name tot ontwikkeling gekomen in relatie tot het opleggen van boetes door de Commissie op het terrein van het mededingingsrecht. In de rechtspraak zijn in dat verband diverse deelwaarborgen erkend, waaronder het recht om tijdig op de hoogte te worden gesteld van het voornemen een boete op te leggen, het recht op mededeling van de bezwaren (of beschuldiging) van de kant van de autoriteiten, het recht op voldoende voorbereidingstijd voor de verdediging, het recht op inzage van (in beginsel) alle stukken, en het recht om (mondeling of schriftelijk) verweer te voeren zelf.57 Uit artikel 48 lid 2 juncto artikel 51 lid 1 van het Handvest. van de Grondrechten blijkt dat de communautaire rechten van de verdediging ook gelden bij sanctionering door de lidstaten ter uitvoering van EU-recht. 58 Volgens artikel 52 lid 3 van het Handvest zijn de inhoud en de reikwijdte van de communautaire variant van deze waarborg in ieder geval gelijk aan de inhoud en reikwijdte van de paralleIle waarborgen van artikel6 EVRM. Verdergaande bescherming op grond van het EU-recht is wel mogelijk.t?

2.5.2 Ne bis in idem Hiervoor is gewezen op een toegenomen aandacht in de afgelopen jaren voor effectievere handhaving van het communautaire recht en een daarmee gepaard gaande ontwikkeling naar strenger en meer punitief gericht bestraffen van 56. Zie o.a. HvJ EG 13 februari 1979, Zaak 85/76, Hoffman-La Roche & Co/Commissie, fur. 1979, p. 461, r.o. 9; GvEA EG 20 maart 2002, Zaak T-23/99, LR AF 1998 AlS/Commissie,jur. 2002, p. 11-1705, r.o. 89; GvEA EG 26 september 2002, Zaak T199/99, Sgaravatti Mediterranea/Commissie,jur. 2002, p. 11-3731, r.o. 55. 57. De Moor-van Vugt 1999, p. 163-164. Zie voor een uitgebreid overzicht van de deelwaarborgenJans e.a, 2002, p. 238-241. 58. In Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiele belangen van de Europese Gemeenschappen (PbEG 1995, L 312/1) heeft de communautaire wetgever nog nagelaten de rechten van de verdediging als waarborgen bij de daarin geregelde sanctieoplegging door Iidsratelijke autoriteiten op te nemen. Zie hierover Michiels 1996, p. 369-370. Relevante uitspraken van de communautaire rechters hierover zijn overigens niet gevonden. 59. Zie algemeen E. Barbier de La Serre, 'Procedural Justice in the European Community Case-law concerning the Rights of the Defence: Essentialist and Instrumental Trends', European Public Law 2006, p. 225-250.

-32-


overtredingen. Daardoor is de kans op cumulatie van sancties toegenornen.P'' In de gemtegreerde rechtsorde kan cumulatie van sancties het gevolg zijn van parallelle sanctionering door de Commissie en een lidstaat (denk aan het terrein van het mededingingsrecht), maar ook van parallelle sanctionering door meerdere lidstaten. In dat verband rijst de vraag welke betekenis specifiek in de communautaire context wordt toegekend aan het nebis in idem-beginsel, los van de werking die voor EU-lidstaten reeds uitgaat van de werking van artikel4 van het Zevende Protocol bij het EVRM (mits geratificeerd'i') of andere internationaalrechtelijke dan wel nationaalrechtelijke bepalingen terzake. In de communautaire rechtspraak wordt het ne bis in idem-beginsel, onder verwijzing naar artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, inmiddels erkend als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, waarvan de rechter de eerbiediging verzekert.V Deze rechtspraak is met name gewezen op het terrein van het mededingingsrecht. De fundamentele betekenis van dit beginsel in het EU-recht blijkt ook uit het feit dat het is opgenomen in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Verder is het ne bis in idem-beginsel verankerd in artikel54 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst (SUO), in artikel 7 van de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiele belangen van de Europese Gemeenschappen'f en in artikel 10 van de Overeenkomst betreffende de bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn. 64 Het toepassingsbereik en de uitleg van het nebis in idem-beginsel in communautaire context zullen hierna nader worden bepaald op basis van een analyse van achtereenvolgens artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten, de rechtspraak inzake het mededingingsrecht en artikel 54 SUO met bijbehorende rechtspraak. De bespreking blijft beperkt tot situaties van dubbele bestraffing (nemo debet bispuniri pro uno delicto). Op ne bis in idem in relatie 60. Zie ook 1.J.]. Rogier, 'Cumulatie van sancties in Europees verband', N]B 1992, p. 1379-1384. 61. Dit is voor Belgie, noch voor Nederland het geval. 62. Zie HvJ EG 15 oktober 2002, Gev. zaken C-238/99 P e.a., Limburgse Vinyl Maatschappij e.a.lCommissie,]ur. 2002, p. 1-8375, r.o, 59; GvEAEG 9 juli 2003, Zaak T-223/00, Kyowa Hakko Kogyo/Commissie,]ur. 2003, p. 11-2553, r.o. 96; GvEA EG 9 juli 2003, Zaak T-224/00, Archer Daniels Midland Company/Commissie,jur. 2003, p. 11-2597, r.o, 85; HvJ EG 29 juni 2006, Zaak C-208/04 P, SGL Carbon/Commissie, n.n.g. r.o. 26; HvJ EG 29 juni 2006, Zaak C-289/04 P, Showa Denko/Commissie, n.n.g., r.o. 50. 63. Overeenkomst, opgesteld op grand van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, aangaande de bescherming van de financiele belangen van de Europese Gemeenschappen, PbEG 1995, C 316/49. 64. Overeenkomst opgesteld op basis van artikel K.3, lid 2, onder c), van het Verdrag betreffende de Europese Unie ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie zijn betrokken, PbEG 1997, C 195/2.

-33 -


tot dubbele vervolging (nemo debet bis vexaripro una et eadem causa) wordt dus niet ingegaan.f

Ne bis in idem volgens artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten Artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten bepaalt in het algemeen: 'Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.' Volgens de toelichting bij het Handvest volgt uit deze bepaling dat het ne bis in idem-beginsel niet alleen van toepassing is binnen de rechtsmacht van dezelfde staat (zoals geldt voor artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM), maar ook in de onderlinge verhoudingen van de rechtsmacht van verschillende Iidstaren en naar kan worden aangenomen ook in de relatie tussen de communautaire instellingen en de Iidstaten.P'' De in het Handvest opgenomen variant van het ne bis in idem-beginsel heeft dus een ruimer toepassingsbereik dan de EVRM-variant van dit beginsel. Artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM ziet immers alleen op dubbele sanctionering binnen de rechtsmacht van dezelfde staat. Voor wat betreft de toepassing binnen de rechtsmacht van dezelfde lidstaat, heeft dit beginsel volgens artikel 52 lid 3 van het Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte als het overeenkomstige recht van het EVRM. Dat impliceert dat het ne bis in idem-beginsel, zoals neergelegd in artikel 50 van het Handvest, zich binnen de rechtsmacht van dezelfde lidstaat ook uitstrekt tot bestuurlijke boetes. In de rechtspraak van het EHRM wordt voor de uitleg van het begrip 'criminal charge' in artikel4 van het Zevende Protocol immers aansluiting gezocht bij de ruime uitleg van dat begrip in artikel 6 EVRM, daaronder begrepen bestuurlijke boetes/" Hierbij moet echter het volgende worden bedacht. Het Handvest van de Grondrechten is zelf nog niet bindend.f" Mocht dit bindend 65. Zie hierover wel ].A.E. Vervaele in een annotatie bij de hierna nog te bespreken zaken GOziitok en Briigge, CMLRev. 2004, p. 795-812. 66. Zie ook de artikelen 54 tim 58 SUO; Hv] EG 11 februari 2003, Gev. zaken C-187/01 en C-385/01, Gozutok en Briigge,Jur. 2003, p. 1-1345; Artikel 7 van de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiele belangen van de Europese Gemeenschappen; Artikel 10 van de Overeenkomst betreffende de bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de Iidstaten van de Europese Unie betrokken zijn. 67. Zie H.E. Broring, De bestuurlijke boete, Deventer 2005, p. 187. Zie bijv. EHRM 13 december 2005, Christoffer Nilsson t. Zweden, AB 2006,285, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik, EHRC 2006, 29, m.nt. Albers. 68. Zie Hv] EG 27 juni 2006, Zaak C-540103, Europees Parlement/Raad, n.n.g., r.o. 38.

- 34-


worden - hetgeen aileen mogelijk is wanneer zowel Belgic als Nederland als iedere andere lidstaat daarmee instemt - dan wordt de materiele regel van artikel 4 van het Zevende Protocol over de boeg van het gemeenschapsrecht alsnog geldend recht in deze beide landen. Een koppeling tussen artikel 50 en artikel4 van het Zevende Protocol bij het EVRM wordt in de toelichting bij het Handvest niet gemaakt voor de toepassing van het beginsel in de relatie tussen verschillende lidstaten of in de relatie tussen de communautaire instellingen en de Iidstaten, Dat valt logischerwijs te verklaren uit het feit dat artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM slechts van toepassing is binnen de rechtsmacht van dezelfde staat. Bij gebrek aan een corresponderend recht in het EVRM, kan voor de hier bedoelde relaties dus niet via artikel 52 lid 3 van het Handvest van de Grondrechten automatisch worden uitgegaan van een bepaalde, onder het EVRM erkende, inhoud en reikwijdte van het ne bis in idem-beginsel. Nu artikel 50 van het Handvest zelf expliciet spreekt van 'een strafrechtelijke procedure' moet dan sterk worden betwijfeld of daaronder in relaties tussen de lidstaten onderling of tussen de lidstaten en de instellingen mede bestuurlijke boetes kunnen worden begrepen. Vervaele heeft in dit verband opgemerkt dat de tekst van artikel 50, wat betreft de materiele reikwijdte van het daarin vervatte ne bis in idem-beginsel, zelfs niet in overeenstemming is met de geldende rechtspraak van het EHRM.69 Bovendien lijkt artikel 50 aileen te zien op definitieve vonnissen,"? hetgeen weliswaar Iijkt aan te sluiten bij de huidige EHRM-rechtspraak, maar weer niet bij de rechtspraak van het Hof van Justitie in relatie tot artikel 54 SUO in het kader van het Schengen-acquis (zie hierna).

Ne bis in idem in het mededingingsrecht Op het terrein van het mededingingsrecht, waar sanctionering overwegend via het bestuursrecht verloopt, is het ne bis in idem-beginsel niettemin toch van toepassing verklaard door het Hof van Justitie, zij het wel slechts in bepaalde situaties. Op dit terrein verbiedt het nebisin idem-beginsel volgens het Hofvan Justitie dat een onderneming opnieuw wordt veroordeeld of vervolgd door de Commissie wegens een met de mededinging strijdige gedraging waarvoor zij is bestraft of niet-aansprakelijk is verklaard bij een eerdere beslissing van de Commissie, waartegen geen beroep meer openstaat."! Wel moet er dan volgens 69. ].A.E. Vervaele, 'The transnational nebisin idem principle in the ED. Mutual recognition and equivalent protection of human rights', Utrecht Law Review 2005, p. 115. 70. Vervaele 2005, p. 115. 71. Zie GvEA EG 9 juli 2003, Zaak T-223/00, Kyowa Hakko Kogyo/Commissie, fur. 2003, p. II-2553, r.o. 97; GvEA EG 9 juli 2003, Zaak T-224/00, Archer Daniels Midland Company/Commissie,jur. 2003, p. II-2597, r.o. 86; Hv] EG 15 oktober 2002, Gev. zaken C-238/99 P e.a., Limburgse Vinyl Maatschappij e.a.lCommissie,jur. 2002, p. 1-8375, r.o. 59.

- 35-


het Hof uitspraak zijn gedaan over de vraag of de inbreuk inderdaad is gepleegd, dan wel moet de wettigheid van de beoordeling van die inbreuk zijn getoetst. Het beginsel staat er volgens het Hof op zich niet aan in de weg dat een vervolging ten aanzien van dezelfde met de mededinging strijdige gedraging wordt hervat wanneer een eerste beslissing op formele gronden nietig is verklaard zonder dat ten gronde uitspraak is gedaan over de ten laste gelegde feiten. 72 Voor wat betreft het optreden van de Cornmissie geldt het ne bis in idem-beginsel volgens het Hofvan]ustitie nier in situaties waarin de rechtsordes en de mededingingsautoriteiten van derde staten in het kader van hun bevoegdheden zijn opgetreden.P Deze uitleg wordt in overeenstemming geacht met die welke wordt gegeven aan artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM. Ook die bepaling ziet volgens het Gerecht van eerste aanleg alleen op een verbod van dubbele vervolging of bestraffing binnen dezelfde staat en dus niet in twee verschillende staten.I'' Wat betreft de relatie tussen de Commissie en de lidstatelijke autoriteiten, geldt als vaste rechtspraak dat het ne bis in idem-beginsel op het terrein viln het mededingingsrecht in ieder geval niet van toepassing is als sprake is van procedures met verschillende doelstellingen.P Dan wordt cumulatie van een communautaire en een nationale sanctie mogelijk geacht." Het is evenwel ook vaste rechtspraak dat krachtens een algemene billijkheidseis bij het vaststellen van het bedrag van een geldboete dan wel rekening moet worden gehouden met sancties die dezelfde onderneming reeds zijn opgelegd wegens hetzelfde feit, wanneer deze sancties zijn opgelegd wegens inbreuken op het kartelrecht van een Iidstaat, die bijgevolg op het grondgebied van de Gemeenschap zijn gepleegd.?? In het licht van de toegenomen Europese integratie en het nieuwe handhavingsstelsel op het terrein van het mededingingsrecht, waarop de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten, alsook nationale rechters geza72. Zie Hv] EG 15 oktober 2002, Gev. zaken C-238/99 P e.a., Limburgse Vinyl Maatschappij e.a.lCommissie,jur. 2002, p. 1-8375, r.o. 60-62. 73. Zie Hv] EG 29 juni 2006, Zaak C-208/04 P, SGL Carbon/Commissie, n.n.g., r.o. 32. 74. Zie GvEA EG 9 juli 2003, Zaak T-223/00, Kyowa Hakko Kogyo/Commissie,jur. 2003, p. 11-2553, r.o. 101-102; GvEA EG 9 juli 2003, Zaak T-224/00, Archer Daniels Midland Company/Commissie,jur. 2003, p. 11-2597, r.o. 90-91. 75. Zie ook Vervaele 1995, p. 95. 76. Zie in algemene zin hierover H. de Doelder &].W. van der Hulst, 'EEG-sancties en ne bis in idem', SEW 1993, p. 731. 77. Zie Hv] EG 13 februari 1969, Zaak 14/68, W. Wilhelm e.a.lBundeskartellamt,jur. 1969, p. 1, r.o. 11; GvEA EG 6 april 1995, Zaak T-141189, Trefileurope/Commissie.Tse; 1995, p. 11-791, r.o. 191; GvEA EG 9 juli 2003, Zaak T-223/00, Kyowa Hakko Kogyo/Commissie,jur. 2003, p. 11-2553, r.o. 98; GvEA EG 9 juli 2003, Zaak T-224/00, Archer Daniels Midland Company/Commissie,jur. 2003, p. 11-2597, r.o. 89. Rogier heeft in dit verband juist gepleit voor toepassing van her una via-beginsel. Zie Rogier 1992, p. 1183-1184.

-36-


menlijk optreden, moet worden betwijfeld of deze koers nog wel kan worden volgehouden. Is er nog wel sprake van procedures met verschillende doelstellingen? Inmiddels Iijkt toch eerder te moeten worden uitgegaan van procedures met hetzelfde oogmerk, namelijk tegengaan van vervalsing van concurrentie op de gemeenschappelijke markt, met als gevoig dat het ne bis in idembeginsel ook van toepassing zou moeten zijn. Zeker in situaties dat op het terrein van het mededingingsrecht sprake is van strafrechtelijke sanctionering, zou hiervoor een extra argument kunnen worden ontleend aan het hiervoor besproken artikel50 van het Handvest van de Grondrechren.I" Artikel 50 verbiedt immers dubbele vervolging of bestraffing in een strafrechteIijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor iemand in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of is veroordeeld. Toekomstige rechtspraak zal moeten worden afgewacht op dit punt.

Ne bis in idem volgens artikel 54 suo In de context van het Schengen-acquis bepaalt artikel 54 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst (SUO): 'Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden."? In de gevoegde zaken Gb"ziitok en Briigge bepaalde het Hof van Justitie dat het ne bis in idem-beginsel, zoals neergelegd in deze bepaling, ook van toepassing is op procedures tot beeindiging van strafvervolging waarbi j het openbaar ministerie van een lidstaar zonder rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure door middel van een schikking (ofwel transactie). Dat laatste nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaaid. Hoewel de tekst van artikel 54 SUO slechts spreekt van

78. Zie ook P.]. Wils, 'The principle of 'Ne Bis in Idem' in EC Antitrust Enforcement, A Legal and Economic Analysis', WorldCompetition 2003, p. 145-146. 79. Zie hierover ook her Groenboek van de Commissie over jurisdictiegeschillen en het ne bis in idem-beginsel in strafprocedures van 23 december 2005 (COM(2005) 696 def.). Met Schengen-acquis wordt gedoeld op het geheel van regelgeving ter verdere facilitering van het vrije verkeer van personen russen bij de Schengen-overeenkomst aangesloten Ianden. Deze facilitering gaat verder dan in algemene zin vereist is op grond van het algemene ED -rechr.

-37 -


'onherroepelijk vonnis', sluit deze ruime interpretatie volgens het Hof van ]ustitie aan bij de achterliggende bedoeling van artikel 54 SUO, namelijk dar de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben in hun strafrechtssystemen en dat elke lidstaat de toepassing van het in de andere lidstaten geldende strafrecht aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht tot een andere oplossing zou leiden. 80 In de Strafzaak tegen Pilomeno Mario overwoog het Hof van]ustitie evenwel: 'dar het in artikel 54 SUO neergelegde beginsel ne bis in idem niet van toepassing is op de beslissing van de rechterlijke autoriteiten van een lidstaat waarbij zonder enige beoordeling ten gronde wordt verklaard dat een zaak is geeindigd, zulks nadat het parket heeft besloten niet verder te vervolgen op de enkele grond dat tegen dezelfde verdachte in een andere lidstaat een strafprocedure ter zake van dezelfde feiten is ingeleid."" Recent oordeelde het Hof van ]ustitie in de Strafzaak tegen Leopold Henri Van Esbroeck nogmaals over artikel 54 suo. Deze keer betrofhet een uitleg van het begrip 'dezelfde feiten', zoals opgenomen in deze bepaling. Volgens het Hof van ]ustitie is het enige relevante criterium voor de toepassing van artikel 54 suo de gelijkheid van de materiele feiten, dat wil zeggen het bestaan van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. De juridische kwalificatie van deze feiten alsook het beschermde rechtsbelang zijn irrelevant voor de toepassing van het ne bis in idem-beginse1. 82 Of deze uitleg van het ne bis in idem-beginsel ook geldt buiten het Schengen-acquis zal uit toekomstige rechtspraak moeten blijken. Vooralsnog is ook onduidelijk of artikel 54 suo zich, behalve tot strafrechtelijke vonnissen en schikkingen in de strafrechtelijke voorfase, mede uitstrekt tot bestuurlijke sanctionering.

Resume Wordt het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, dan rijst het volgende beeld. Het ne bis in idem-beginsel wordt weliswaar erkend als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, maar dar neemt niet weg dat nog de nodige vragen rijzen omtrent de strekking en het toepassingsbereik van dit beginsel.i" Die vragen betreffen onder andere de mogelijke cumulatie van bestuurlijke en 80. Zie Hv] EG 11 februari 2003, Gev. zaken C-187/01 en C-385/01, GOziitok en Briigge,jut: 2003, p. 1-1345, r.o. 35 en 48. Zie hierover ook M.I. Veldt-Foglia, 'Ruime uitleg van het ne bis in idem-beginsel in artikel 54 SUO', NTER 2003, p. 127-133. 81. Hv] EG 10 maart 2005, Zaak C-469/03, Strafzaak tegen Filomeno Mario Miraglia, jut: 2005, p. 1-2009, r.o. 30-35. 82. Hv] EG 9 maart 2006, Zaak C-436/04, Strafzaak tegen Leopold Henri Van Esbroeck, n.n.g., r.o. 31-42. 83. Zie in gelijke zin Vervaele 2004, p. 811.

-38-


strafrechtelijke sancties, alsook de verhouding tussen de communautaire uitleg van dit beginsel en die welke in de context van het EVRM daaraan wordt gegeven. Vooralsnog zijn de reikwijdte en het toepassingsbereik van dit beginsel ook in het EU-recht nog niet geheel uitgekristalliseerd.v' Het toepassingsbereik en de reikwijdte van het ne bis in idem-beginsel blijken in verschillende communautaire contexten verschillend te worden uitgelegd. Artikel 50 doet gezien de plaats in het Handvest van de Grondrechten vermoeden het meest ruim te zijn, maar blijkt dat bij nader inzien niet te zijn. Volgens deze bepaling heeft het nebisin idem-beginsel weliswaar een ruimer toepassingbereik dan onder het EVRM, maar juist voor zover het ruimer toepasselijk is, lijkt het qua beschermingsniveau beperkter dan de EVRM-variant. Ook in vergelijking met de toepassing van het beginsel op het terrein van het mededingingsrecht is het belang van artikel 50 beperkt. Vooralsnog lijkt artikel 50 in relaties die buiten de rechtsmacht van dezelfde lidstaat vallen namelijk nog niet op parallelle administratieve sanctionering te zien, terwijl het nebisin idem-beginsel op het terrein van het mededingingsrecht daar volgens het Hof van Justitie juist wel betrekking op kan hebben, mits sprake is van procedures met dezelfde doelsteIlingen. Complicerend is voorts dat de uitleg van ne bis in idem in het kader van het Schengen-acquis weer op een andere manier afwijkt van zowel artikel 50 als van de rechtspraak op het terrein van het mededingingsrecht. In het kader van het Schengen-acquis wordt juist een ruimer bereik gegeven aan het beginsel door het van overeenkomstige toepassing te verklaren op buitengerechtelijke afdoeningen. Dat is zelfs nog niet erkend in het kader van het EVRM-recht. Ook is het Hof van Justitie in dit verband steIliger geweest dan het EHRM, door duidelijk te kiezen voor een feitelijk criterium ter beoordeling van het idem-aspect, in plaats van een juridisch criterium. Gezien dit nogal diverse beeld van de uitleg van het ne bis in idem-beginsel in communautaire context, is het interessant te wijzen op de zogenoemde Freiburg Proposal on Concurrent Jurisdictions and the Prohibition on Multiple Prosecutions in the EU. Deze tekst werd opgesteld door een expertise-groep, ingesteld door het Max Planck Institutefor Foreign and International Criminal Law. Paragraaf 6 van dit document stelt een zeer ruim toepassingsbereik van het ne bis in idembeginsel in de Europese Unie voor, daaronder begrepen alle punitieve procedures en sancties, zowel van bestuursrechtelijke als van strafrechtelijke aard en ongeacht of zij nationaal dan wel Europees zijn. Ook ziet de voorgestelde tekst op zowel rechterlijke uitspraken als op schikkingen, zoals transacties door het openbaar ministerie. Verder gaat de tekst duidelijk uit van een feitelijk criterium om te bepalen of sprake is van dezelfde gedraging.P 84. Zie Vervaele 2005, p. 100 en 118. 85. Zie <www.iuscrim.mpg.de/forsch/srraf/projekre/nebisinidem.hrrnl>. Zie hierover ook Vervaele 2005, p. 115.

-39-

P.e. ADRIAANSE, T. BARKHUYSEN & M.L.

VAN EMMERIK

2.5.3 Redelijke termijn

Het beginsel van een redelijke termijn wordt ook erkend in het gemeenschapsrecht. Met betrekking tot het bestuurlijk handelen van de communautaire instellingen is dit zonder meer duidelijk. Artikel 41 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten bepaalt dat een ieder er recht op heeft dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen, organen en agentschappen van de EU worden behandeld. Ook in de rechtspraak wordt bevestigd dat het beginsel van een redelijke termijn, zoals dat als onderdeel van het beginsel van behoorlijk bestuur is overgenomen in artikel 41 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten, in alle communautaire administratieve procedures moet worden geeerbiedigd.f" Volgens vaste rechtspraak moet de vraag of de duur van een administratieve procedure redelijk is, worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van elke zaak en in het bijzonder met inachtneming van de context ervan, de verschillende fasen van de procedure die zijn gevolgd, de ingewikkeldheid van de zaak alsmede het belang ervan voor de verschillende betrokken partijen."? Er is vooralsnog weinig rechtspraak waarin het beginsel van een redelijke termijn expliciet in verband wordt gebracht met bestuurlijk handelen van de lidstaten onder de reikwijdte van het gerneenschapsrecht.P" Dat neemt niet weg dat artikel47 van het Handvest van de Grondrechten voor zover hier relevant, in het algemeen bepaalt: 'Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld.' Deze bepaling, die gezien artikel 51 van het Handvest ook is gericht tot de lidstaten wanneer zij EU-recht ten uitvoer brengen, correspondeert met artikel 6 lid 1 EVRM. Op grond van artikel 52 lid 3 van het Handvest kan dan worden aangenomen dat de inhoud en reikwijdte van deze bepaling dezelfde zijn als die welke worden toegekend aan artikel6lid 1 EVRM. Dat impliceert, 86. Zie GvEA EG 13 juli 2005, Zaak T-242/02, The SunriderIBHIM,jur. 2005, p. 11-2793, r.o. 51. 87. Zie GvEA EG 22 oktober 1997, Gev. zaken T-213/95 en T-18/96, SCK en FNKI Commissie,]ur. 1997, p. 11-1739, r.o, 56-57; GvEA EG 7 oktober 1999, Zaak T-228/97, Irish Sugar/Commissie,jur. 1999, p. 11-2969, r.o. 276 en 278; GvEA EG 30 juni 2005, Zaak T-347/03, Eugenio Branco/Commissie,jur. 2005, p. 11-2555, r.o. 114. 88. Zie wei Hv] EG 20 januari 2005, Zaak C-296/03, Glaxosmithkline/Belgie, jur. 2005, p. 1-669, r.o. 37, AB 2005, 350, m.nt. Widdershoven; Hv] EG 20 januari 2005, Zaak C-245/03, Merck, Sharp & Dohme, jur. 2005, p. 1-637, AB 2005, 350, rn.nt, Widdershoven; Hv] EG 21 april 2005, Zaak C-186/04, Housieaux,jur. 2005, p. 1-3299, AB 2005, 349, m.nt. Widdershoven.

-40-


gezien de mime uitleg van artikel 6 lid 1 EVRM in de rechtspraak van het EHRM, dat het beginsel van een redelijke termijn, ook in communautaire context, mede van toepassing moet worden geacht op bestuurlijk handelen van de lidstaten ter uitvoering van gemeenschapsrecht.

2.5.4 Vermoeden van onschuld Het beginsel van het vermoeden van onschuld, dat in de woorden van het Hof van Justitie inhoudt dat eenieder tegen wie vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, maakt volgens vaste rechtspraak deel uit van de fundamentele rechten die in de communautaire rechtsorde worden beschermd.f" Dit beginsel is, gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsook de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, in ieder geval van toepassing verklaard op inbreuken op het geldende mededingingsrecht, die tot het opleggen van geldboetes of dwangsommen kunnen leiden. Over het beginsel van het vermoeden van onschuld overwoog het Gerecht van eerste aanleg in de gevoegde zaken Sumitomo Chemical en Sumika Fine ChemicalslCommissie: 'Het [beginsel; PCA, TB & MLvE] verzet zich derhalve tegen iedere formele vasts telling en zelfs iedere toespeling met betrekking tot de aansprakelijkheid van een beschuldigde in een beslissing waarbij vervolging wordt beeindigd, zonder dat deze persoon alle waarborgen heeft kunnen genieten die in de regel voor de uitoefening van het recht van verweer worden verleend in het kader van een normaal procesverloop dat tot een uitspraak over de gegrondheid van de betwisting leidt.'90 In de zaak Volkswagen AGICommissie kwam het vermoeden van onschuld, zij het niet expliciet, aan de orde in relatie tot de sanctie van 'naming and shaming'. Het Gerecht van eerste aanleg overwoog dat in procedures betreffende inbreuken van ondernemingen op de mededingingsregels de Commissie zich duidelijk niet aan het vermoeden van onschuld houdt, wanneer zij nog voordat zij de beschuldigde onderneming formeel heeft veroordeeld, aan de pers kennis geeft van de beslissing (in casu ook de precieze hoogte van de boete) die

89. Zie Hv] EG 8 juli 1999, Zaak C-199/92 P, Hills/Commissie,Jur. 1999, p. 1-4287, r.o. 149-150; GvEA EG 5 april 2006, Zaak T-279/02, Degussa/Commissie, n.n.g., r.o. 115. Zie ook her Groenboek over her vermoeden van onschuld van 26 april 2006 (COM(2006) 174 def.) en her Groenboek inzake de srrafrechrelijke bescherming van de financiele be1angen van de Gemeenschap en de instelling van een Europees officier van jusririe van 11 december 2001 (COM(2001) 715 def.). 90. GvEA EG 6 oktober 2005, Gev. zaken T-22/02 en T-23/02, Sumitorno Chemical en SumikaFine Chemicals/Commissie, n.n.g., r.o. 106.

-41-


voor beraadslaging aan het adviescomite en het college van commissieleden wordt voorgelegd.l" Naar aanleiding van deze uitspraak kan de vraag worden gesteld of a contrario geredeneerd nu moet worden aangenomen dat de sanctie van 'naming and shaming' volgens communautaire normen niet in strijd wordt geacht met het vermoeden van onschuld, wanneer die sanctie wordt opgelegd na de formele veroordeling door de Commissie. Het Gerecht van eerste aanleg heeft hierover in de zaak Volkswagen AGICommissie geen uitsluitsel gegeven. 92 In het licht van voornoemde uitspraak in de gevoegde zaken Sumitomo Chemical en Sumika Fine ChemicalslCommissie lijkt dit wel te moeten worden aangenomen, mits de betreffende onderneming maar tot aan de eindbeslissing van de Commissie over de gegrondheid van de aanklacht zijn recht van verweer volledig heeft kunnen uitoefenen. Deze lijn lijkt ook te zijn bevestigd in recente uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg, waarin met verwijzing naar de zaak Volkswagen AGICommissie is overwogen dat de aard en het bedrag van de voorgestelde sanctie onder de geheimhoudingsplicht vallen zolang de sanctie niet definitief is goedgekeurd en is uitgesproken door de Commissie.I" Vooralsnog is het vermoeden van onschuld als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht in de communautaire rechtspraak nog niet direct in verband gebracht met bestuurlijke punitieve sanctionering door de lidstaten. Gezien de fundamentele aard en algemene strekking die in de rechtspraak aan dit beginsel worden toegekend, ligt die overeenkomstige toepassing wel voor de hand. Ter ondersteuning hiervan kan worden gewezen op artikel 48 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten dar bepaalt dat eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Deze bepaling is volgens artikel 51 van het Handvest mede gericht tot de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Zoals eerder aangegeven moet aan de communautaire variant van de waarborg van het vermoeden van onschuld in ieder geval dezelfde inhoud en

91. GvEA EG 6 juli 2000, Zaak T-62/98, Volkswagen AG/Commissie,Jur. 1999, p. 14287, r.o. 281. Overigens achtte het Gerecht van eerste aanleg het voortijdig bekend maken van de hoogte van de boete aan de pers ook in strijd met het beroepsgeheim van de onderneming en met het beginsel van behoorlijk bestuur. In hogere voorziening - Hv] EG 18 september 2003, Zaak C-338/00, Volkswagen AG/Commissie,Jur. 2003, p. 1-9189 kwam dit punt niet meer aan de orde. 92. Zie hierover D. Doorenbos, 'Schandpaal en onschuldpresumptie', NJB 2003, p. 2195. Doorenbos is van mening dat de Commissie wel degelijk de onschuldpresumptie kan schenden door publiekelijk een veroordeling uit te spreken. De Commissie blijft, aldus Doorenbos, een 'public authority', en dus niet een onafhankelijke en onpartijdige rechter die de onschuldpresumptie opzij kan zetten. 93. GvEA EG 15 maart 2006, Zaak T-15/02, BASF AG/Commissie, n.n.g., r.o. 604; GvEA EG 5 april 2006, Zaak T-279102, Degussa/Commissie, n.n.g., r.o. 409-417.

-42 -


reikwijdte worden toegekend als die welke worden toegekend aan artikel 6 lid 2 EVRM (zie artikel 52 lid 3 van het Handvest).

2.5.5 Nemo-tenetur-beginsel Het nemo-tenetur-beginsel is niet opgenomen in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Ook uit de communautaire rechtspraak blijkt nog niet dat dit beginsel, zoals dat in de Straatsburgse jurisprudentie heel ruim is omschreven als het recht om in het algemeen niet mee te werken aan het (strafrechtelijk) onderzoek dat tegen de belanghebbende loopt, in het gemeenschapsrecht als zodanig algemeen is erkend.P? Dat geldt zeker met betrekking tot bestuurlijke (punitieve) sanctionering door de lidstaten onder de reikwijdte van het ED-recht. In de zaak OrkemlCommissie kwam, zij het niet expliciet, het nemo tenetur-beginsel wel aan de orde in relatie tot het handelen van de Commissie in de context van het communautaire mededingingsrecht. Het Hof van Justitie zag zich in deze zaak geplaatst voor de volgende vraag: 'of en in welke mate de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, waarvan de grondrechten deel uitmaken en met inachtneming waarvan alle teksten van gemeenschapsrecht moeten worden uitgelegd, tot de erkenning nopen (... ) van een recht om geen inforrnatie te verstrekken die als bewijs zou kunnen dienen, dat degene die de inlichtingen verstrekt, inbreuk heeft gemaakt op de mededingingsregels'. Het Hofbeperkte de beantwoording van deze vraag in de zaak OrkemlCommissie tot de constatering dat de Commissie, wanneer zij bij beschikking inlichtingen van een onderneming verlangt, geen afbreuk mag doen aan de rechten van de verdediging van de onderneming. Dit resulteerde alleen in de erkenning van een beperkt zwijgrecht op dit terrein.P

2.5.6 Zwijgrecht In relatie tot bestuurlijke punitieve sanctionering door de lidstaten onder de

reikwijdte van het gemeenschapsrecht is het zwijgrecht als waarborg nog niet expliciet erkend in de communautaire rechtspraak. Wel heeft het Hof van Justitie het zwijgrecht, zoals hiervoor is opgemerkt, in de zaak OrkemlCommissie als onderdeel van de rechten van de verdediging erkend met betrekking tot 94. Widdershaven lijkt daar in een noot bij HvJ EG 6 april 2006, Zaak C-274/04, ED F Man Sugar/Hauptzollamt Hamburg-jonas, wel vanuir re gaan, in elk geval voor adminisrrarieve boetes. Zie R.].G.M. Widdershaven in AB 2006, 204. 95. HvJ EG 18 oktober 1989, Zaak 374/87, Orkem/Cammissie,Jur. 1989, p. 3283, r,o, 28-35.

&

-43 -


sanctieoplegging door de Commissie op het terrein van het rnededingingsrecht, althans voor zover de beantwoording van vragen van de Commissie door een onderneming rechtstreeks zou leiden tot zelfincriminatie.f" Later heeft het Hof van Justitie in de gevoegde zaken Limburgse Vinylmaatschappij e.a.lCommissie verduidelijkt dat hiermee het recht van een onderneming is erkend om door de Commissie niet te worden gedwongen haar deelneming aan een inbreuk op het mededingingsrecht toe te geven. De bescherming van dit recht houdt volgens het Hof van J ustitie in, dat wanneer de strekking van een vraag omstreden is, moet worden nagegaan of een antwoord van de adressaat in wezen neerkomt op het toegeven van een inbreuk, zodat aan de rechten van de verdediging afbreuk zou worden gedaan.i? In de gevoegde zaken Limburgse Vinylmaatschappij e.a.lCommissie gaf het Hof van Justitie tevens zijn oordeel over de verenigbaarheid van de eerder, in de zaak Orkem/Commissie, gekozen benadering met de inmiddels verder ontwikkelde rechtspraak van het EHRM. Het Hof van Justitie verwees daarbij alleen naar de zaken Funke en Saunders. 98 Volgens het Hof van Justitie kon in de gevoegde zaken Limburgse Vinylmaatschappij e.a.lCommissie, mede gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, geen strijdigheid met die rechtspraak van het EHRM worden aangenomen. 99 Zoals is aangeven in het EVRM-gedeelte van deze preadviezen, is de rechtspraak van het EHRM inmiddels alweer verder ontwikkeld. In de specifieke omstandigheden van de zaak].B. t. Zwitserland lijkt het EHRM een ruimere invulling aan het zwijgrecht te geven door te suggereren dat als relevant criterium voor de inbreuk op dat recht de vraag gesteld moet worden ofde medewerking kan leiden tot belastend materiaal dat verkregen wordt in strijd met de wil van de verdachte.l''? Het ging in deze zaak om een ongericht verzoek 96. Zie Hv] EG 18 oktober 1989, Zaak 374/87, Orkem/Commissie,]ur. 1989, p. 3283, r.o. 35; GvEA EG 20 april 1999, Gev. zaken T-305/94 e.a., Limburgse Vinylmaatschappij e.a.lCommissie,]ur. 1999, p. 11-931, r.o. 448; GvEA EG 20 februari 2001, Zaak T-112/98, Mannesmannrohren-Werke/Commissie,]ur. 2001, p. 11-729, r.o, 66-67. 97. Hv] EG 15 oktober 2002, Gev. zaken C-238/99 P e.a., Limburgse Vinylmaatschappij e.a.lCommissie,]ur. 2002, p. 1-8375, r.o. 273. 98. EHRM 25 februari 1993, Funke t. Frankrijk, NJ 1993,485, m.nt. Knigge, N]CMBulletin 1993, p. 584 e.v., m.nt, Myjer; EHRM 17 december 1996, Saunders t. Verenigd Koninkrijk, NJ 1997, 699, m.nt. Knigge, N]CM-Bulletin 1997, p. 298 e.v., rn.nt. Myjer. 99. Hv] EG 15 oktober 2002, Gev. zaken C-238/99 P e.a., Limburgse Vinylmaatschappij e.a.lCommissie,]ur. 2002, p. 1-8375, r.o. 274-276. De Moor-van Vugt wees er eerder al op dat het Hof van ]ustitie zelfs nog wat verder is gegaan dan die EHRM-rechtspraak, aangezien informatie-inwinning onder dwang volgens het Hof van ]ustitie zelfs in de voorfase al in strijd kan komen met de rechten van de verdediging. Zie De Moor-van Vugt 1999, p.168-169. 100. Zie EHRM 3 mei 2001, ].B. t. Zwitserland, NJ 2003,354, m.nt. Schalken, N]CMBulletin 2002, p. 606 e.v., rn.nt. Lenos.

-44-


van de autoriteiten om het verstrekken van informatie zonder dar zij wisten dat bepaalde documenten daadwerkelijk bestonden. Hoewel de uitspraak in de zaak J.B. werd gedaan voordat het Hof van Justitie uitspraak deed in de gevoegde zaken Limburgse Vinylmaatschappij e.a.lCommissie, werd in laatstgenoemde uitspraak van het Hof van Justitie geen aandacht besteed aan de zaak J.B. Recentelijk heeft het Hof van Justitie zich wederom uitgelaten over de verenigbaarheid van de eigen Orkem-koers met de actuele EHRM-rechtspraak op dit punt, namelijk in de zaak Commissie/SGL Carbon AG. In zijn uitspraak in deze zaak erkent het Hof van Justitie wederom expliciet dat het rekening moet houden met de zich verder ontwikkelende rechtspraak van het EHRM. Opmerkelijk genoeg is het Hof van Justitie evenmin ingegaan op de uitspraak van het EHRM in de zaakJ.B. terwijl er dan inmiddels toch zeker vijf jaar zijn verstreken. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat het Hof van Justitie in de uitspraak van het EHRM in de zaakJ.B., overigens niet geheel ten onrechte, geen algemene koerswijziging inzake het zwijgrecht leest, maar slechts een op de specifieke omstandigheden (de ongerichtheid van het verzoek om informatie) van het geval gebaseerd oordeel. Met een verwijzing naar zijn uitspraak in de Limburgse Vinylmaatschappij e.a.lCommissie heeft het Hof van Justitie slechts bevestigd dat uit de EHRM-rechtspraak niet volgt dar de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie beperkt zijn met betrekking tot de overlegging van documenten die in het bezit zijn van een onderneming waartegen een onderzoek is ingesteld. Volgens het Hof van Justitie moet de betrokken onderneming, indien de Commissie daarom verzoekt, haar deze documenten die het voorwerp van het onderzoek betreffen, verstrekken, ook als deze stukken door de Commissie zouden kunnen worden gebruikt om het bestaan van een inbreuk aan te tonen. Het Hof verduidelijkt dat deze verplichting tot medewerking de onderneming immers niet de mogelijkheid geeft om zich te onttrekken aan verzoeken tot overlegging van documenten op grond dat zij anders verplicht zou zijn tegen zichzelf te getuigen. De rechten van de verdediging moeten weliswaar worden gerespecteerd, aldus het Hof, maar de betrokken onderneming is nog steeds in staat om hetzij tijdens de administratieve procedure, hetzij in de procedure voor de gemeenschapsrechter te verdedigen dat de overgelegde documenten een andere betekenis hebben dan de Commissie daaraan toeschrijfr.l'" Het voorgaande maakt overigens duidelijk dar wat betreft het zwijgrecht, nog niet zonder meer vaststaat dat EU-recht en het EVRM volledig op elkaar aansluiten.

101. Hv] EG 29 juni 2006, Zaak C-301l04 P, Commissie/SGL Carbon AG, n.n.g., r.o. 4449. Zie oak Douglas-Scott 2006, p. 648-649.

-45 -


2.6

GEVOLGEN VAN DE TOEPASSELIJKHEID VAN EU-RECHT VOOR DE SANCTIEPROCEDURE

De toepasselijkheid van het EU-recht ten aanzien van bestuurlijke punitieve sanctionering in de lidstaten impliceert dat zowel het bestuur als nationale rechters rekening moeten houden met het EU-recht, dat in het algemeen voorrang heeft op daarmee strijdig nationaal recht. Dit volgr algemeen uit het beginsel van gemeenschapstrouw, zoals dat is neergelegd in artikel 10 EG. Uit het EU-recht vloeien zowel eisen als waarborgen ten aanzien van sanctionering voort. De algemene verplichting voor bestuur en rechters hiermee rekening te houden kan op verschillende manieren tot uiting komen. Voor zover rechtstreeks werkende communautaire normen van toepassing zijn, kunnen die worden toegepast in de nationale rechtsorde. In ieder geval moeten nationaalrechteIijke normen en beginselen zoveel mogelijk gemeenschapsrechtconform worden uitgelegd, hetgeen wil zeggen in het Iicht van toepasselijke communautaire normen en beginselen. De hiervoor besproken instrumentele randvoorwaarden ten aanzien van sanctionering van overtredingen van gemeenschapsrecht in de lidstaten (gelijkwaardigheid, effectiviteit, afschrikwekkendheid en evenredigheid) kunnen echter ook verdergaande consequenties hebben. In de Strafzaken tegen Berlusconi e.a. heeft het Hof van ]ustitie duidelijk gemaakt dat wanneer nationaalrechtelijke bepalingen niet aan deze vereisten voldoen, deze bepalingen volgens vaste rechtspraak buiten toepassing zullen moeten worden gelaten, zonder dat hoeft te worden gevraagd om of te worden gewacht op intrekking daarvan door de wetgever of anderszins langs constitutionele weg. 10 2 Daar staat tegenover dat in het EU-recht erkende fundamentele rechten, al dan niet in de vorm van algemene beginselen van gemeenschapsrecht, zich ook kunnen verzetten tegen onverkorte voorrang van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht van een Iidstaat, De in het EVRM erkende waarborgen fungeren voor wat betreft het handelen van de lidstaten dan als minimumwaarborgen. Een verdergaande bescherming in het EU-recht is overigens niet uitgesloten. Voor het bestuur impliceert de doelgebonden handhavings- en sanctioneringsverplichting op grond van het gemeenschapsrecht in het bijzonder dat het niet meer vrij is de handhaving van het recht geheel naar eigen inzicht invulling te geven. In ieder geval dienen de nationale autoriteiten volgens het Hof van ]ustitie even energiek op te treden tegen overtredingen van het gemeenschapsrecht als wanneer het gaat om de handhaving van een overeenkomstige 102. Hv] EG 3 mei 2005, Gev. zaken C-387/02, C-391102 en C-403/02, Strafzaken tegen Berlusconi e.a.,Jur. 2005, p. 1-3565, r.o. 72.

-46-


nationale wettelijke regeling.l'" In het algemeen wordt aangenomen dat de mogelijkheid om overtredingen van gemeenschapsrecht bestuurlijk te gedogen onder invloed van het gemeenschapsrecht zeer beperkt is. In de literatuur wordt aangenomen dat gedogen alleen nog is toegestaan wanneer er een absolute onmogelijkheid bestaat om handhavend op te treden, ofwel handhaving op grond van het evenredigheidsbeginsel in een bepaalde siruatie ontoelaatbaar zou zijn, omdat het gestelde doel beter op andere wijze kan worden bereikt, of de nadelige gevolgen van handhaving in verhouding tot dat gestelde doel onevenredig blijken te zijn. 104 Sinds de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Commissie/Raad is overigens duidelijk dat de autonomie van het bestuur met betrekking tot de op te leggen sancties mogelijk in vergaande mate kan worden beperkt. Op een vooralsnog beperkt terrein, namelijk het milieurecht, blijkt de gemeenschapswetgever uitdrukkelijk in richtlijnen te mogen voorschrijven dat, indien noodzakelijk, overtredingen moeten worden gehandhaafd met maatregelen die verband houden met het strafrecht.l'" Om de precieze consequenties van deze uitspraak te kunnen aangeven, dient eerst duidelijk te zijn wat moet worden verstaan onder het begrip 'maatregelen die verband houden met het strafrecht'.106 Kunnen hieronder nog (strenge) bestuurlijke boetes worden verstaan?107 De overwegingen van het Hof van Justitie doen sterk vermoeden dat hieronder alleen strafrechtelijke sancties stricto sensu moeten worden verstaan. Diverse auteurs gaan hiervan dan ook uit. 108 Een dergelijke lezing zou voor het bestuur een duidelijke beperking impliceren om (op het terrein van het rnilieurecht) nog bestuurlijke sancties, zoals bestuurlijke boetes, op te Ieggen.l''? Toch geeft het Hof van Justitie hierover in de zaak Commissie/Raad nog geen uitsluitsel. Wellicht dus, dat het begrip 'rnaatregelen die verband houden met het strafrecht', naar analogie van de autonome uitleg die in de EHRM-rechtspraak aan het begrip 'criminal char103. Hv] EG 21 september 1989, Zaak 68/88, Commissie/Griekenland (Griekse rnais), ]ur. 1989,p. 2965,LO. 25. 104. Zie Duijkersloot & Widdershoven 2001, p. 72-73; ]ans e.a. 2002, p. 278-281. 105. Hv] EG 13 september 2005, Zaak C-176/03, Commissie/Raad,]ur. 2005, p. 1-7879, r.o.47-48. 106. In de Engelse versie van de uitspraak staat: 'measures which relate to the criminal law for the Member States'. In de Franse versie staat: 'des mesures en relation avec le droit penal des Etats membres', 107. Zie ook G.].M. Corstens, 'Europa in opmars in het strafrecht via kaderbesluiten en richtlijnen', N]B 2005, p. 2357. 108. Zie Veldt-Foglia 2006, p. 33. Zie nog voor deze uitspraak in vergelijkbare zin ook I.M. Koopmans, 'Europa en de handhaving van het milieurecht: een pijler te ver', NTER 2004, p. 131-132. 109. Zie ook de Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de gevolgen van het arrest van het Hof van 13 september 2005 (C-176/03, Commissie/Raad), COM(2005) 583 def., p. 4. Zie over inperking van de autonomie van de Iidstaten eerder al Voermans 2005, p. 85; De Hert, Paepe & Griffioen 2006, p. 482-495.

-47 -


ge' wordt gegeven, ruimer kan worden uitgelegd. Dat zou dan betekenen dat deze uitspraak van het Hof van Justitie weliswaar een duidelijke inperking van de vrijheid van de lidstaten inhoudt om overtredingen van communautaire voorschriften naar eigen keuze te doen sanctioneren, maar dat er niettemin ruimte blijft voor het opleggen van (zware) punitieve bestuurlijke sancties.U? Toekomstige rechtspraak zal hierover uitsluitsel moeten geven. Voor nationale rechters impliceert de toepasselijkheid van EU-recht voor de sanctieprocedure in het bijzonder dat zij ook een handhavende taak kunnen krijgen. De communautaire handhavings- en sanctioneringsverplichting wordt volgens vaste rechtspraak immers ook geacht te gelden voor nationale rechrers.P! Zoals Jans e.a. opmerken, moet de nationale rechter daardoor niet alleen de rechtmatigheid van sancties controleren, maar ook zorgdragen voor een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige sanctionering van schendingen van EG-recht. 1l2 De rechter is een communautaire rechter en moet uit dien hoofde de naleving van alle aspecten van het EU-recht - en dus ook de daarin besloten liggende waarborgen - zoveel mogelijk verzekeren. Wat betreft de wijze van toetsing kan worden aangenomen dat nationale rechters in die hoedanigheid, evenals de Luxemburgse rechters, sanctionering van overtredingen van gemeenschapsrecht moeten toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Voor zover het gaat om punitieve sancties, zullen nationale rechters daarbij moeten uitgaan van een volle toetsing.U'' Overigens brengt de toepasselijkheid van het EU-recht met zich dat nationale rechters bij de toetsing van sanctiemaatregelen die zijn genomen ter uitvoering van het gemeenschapsrecht, krachtens datzelfde recht ook rekening moeten houden met het zogenaamde lex mitior-beginsel. Dit beginsel, ook wel het beginsel van de retroactieve toepassing van de lichtste straf genoemd, moet volgens het Hof van Justitie worden beschouwd als een van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht.P'' Dit beginsel is ook gecodificeerd in art. 49 lid 1 van het

110. In het 'Rapport Strafrecht en de eerste pijler II, 2006' van de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) van 23 maart 2006 wordt uitgegaan van enige ruimte in de uitspraak van het Hof van ]ustitie. Zie in vergelijkbare zin het standpunt van het Nederlandse kabinet, Kamerstukken 2005/06, 30 037, nr, 9. 111. Zie Hv] EG 10 april 1984, Zaak 14/83, Von Colson en KamannlLand NordrheinWestfalen, jur. 1984, p. 1891, r.o. 26; Hv] EG 26 september 1996, Zaak C-341194, Strafzaak tegen Andre Allain,jur. 1996, p, 1-4631, r,o. 24-25. 112. ]ans e.a. 2002, p. 268. 113. Zie Hv] EG 21 juni 1979, Zaak 240/78, Atalanta Amsterdam BV/Produktschap voor Vee en Vlees,jur. 1979, p. 2137. Vgl. De Moor-van Vugt 1999, p. 172. 114. Zie Hv] EG 3 mei 2005, Gev. zaken C-387/02, C-391102 en C-403/02, Strafzaken tegen Berlusconi e.a.,Jur. 2005, p. 1-3565, r.o. 68-71; Hv] EG 1 juli 2004, Zaak C-295/02, Gisela Gerken/Amt fur Agrarstruktur Verden,Jur. 2004, p. 1-6369, r.o. 55-61.

-48-


Handvest van de Grondrechten.U? Het lex mitior-beginsel houdt in dat wanneer ten aanzien van een bepaalde overtreding een sanctie is opgelegd, maar later (als de zaak voor de rechter is) bij wettelijke regeling in een lichtere sanetie blijkt te zijn voorzien, de rechter gehouden is de lichtste sanctie met terugwerkende kracht toe te passen. N aar moet worden aangenomen, kan dit beginsel niet onverkort worden toegepast als de latere nationale wettelijke regeling (met een mildere sanctie) in strijd blijkt te zijn met het gemeenschapsrecht.U''

2.7

CONCLUSIE

Uit het voorgaande volgt dat bij bestuurlijke punitieve sanctionering sterk rekening dient te worden gehouden met het EU-recht, omdat hieruit ten aanzien van sanctionering zowel instrumentele eisen als waarborgen voortvloeien. Eisen kunnen zijn vervat in wettelijke bepalingen, maar zij volgen ook uit de algemene handhavings- en sanctioneringsverplichting en de bijbehorende instrumentele voorwaarden van doeltreffendheid, afschrikwekkendheid, gelijkwaardigheid en evenredigheid, zoals die in de communautaire rechtspraak zijn ontwikkeld. In het algemeen is onder invloed van het EU-recht de laatste jaren sprake van een verscherping van het handhavings- en sanctioneringsklimaat. In deze lijn past de uitspraak van het Hof van ]ustitie in de zaak Commissiel Raad, waarin aan de communautaire wetgever groen licht is gegeven om op het terrein van het milieurecht het gebruik voor te schrijven van 'met het strafrecht samenhangende maatregelen'. Daarmee is ook het belang van waarborgen toegenomen. Met betrekking tot bestuurlijke punitieve sancties en strafrechtelijke sancties opgelegd door de lidstaten gelden reeds de waarborgen, zoals die uit het EVRM voortvloeien. Veel van deze waarborgen zijn inmiddels ook in de communautaire rechtspraak als zodanig erkend in de vorm van algemene beginselen van gemeenschapsrecht, zij het wel vooral in relatie tot handelen van de communautaire instellingen. Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie bevestigt de erkenning van deze waarborgen in EU-verband. In dit Handvest wordt met betrekking tot sanctionering door de lidstaten minimaal uitgegaan van het beschermingsniveau dat wordt erkend voor corresponderende rechten in het EVRM. Daarmee is nog niet gezegd dat alle

115. Voor zover hier van toepassing bepaalt attikel 49 lid 1 van het Handvest: 'Indien de wet na het begaan van het strafbare feit in een lichtere straf voorziet, moet die worden toegepast.' Het lex mitior-beginsel is ook neergelegd in attikel 2 lid 2 van Verordening (EG, Euratom) nr, 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiele belangen van de Europese Gemeenschappen, PbEG 1995, L 312/1. 116. Zie A. Biondi en R. Mastroianni, 'Joined Cases C-387/02 and C-403/02, Berlusconi and others, Judgement of the Court (Grand Chamber) of 3 May 2005, not yet reported', CMLRev. 2006, p. 569.

-49-

P.e. ADRIAANSE, T. BARKHUYSEN & M.L. VAN EMMERlK

waarborgen ten aanzien van bestuurlijke (punitieve) sanctionering in de lidstaten onder het EU-recht een vergelijkbare mime erkenning hebben gekregen als onder het EVRM-recht. In het algemeen moet worden geconcludeerd dat, zolang de juridische regimes van het EVRM en de EU los van elkaar blijven bestaan, de kans op tegenstrijdige interpretaties van bepaalde waarborgen mogelijk blijft. Ook kunnen lidstaten nog geconfronteerd worden met verplichtingen op grond van het EUrecht waarvan de uirvoering in strijd komt met in het EVRM erkende waarborgen. Uit de onderhavige analyse van enkele specifieke waarborgen blijkt dat de meeste van de besproken waarborgen in het EU-recht wel op min of meer vergelijkbare wijze worden uitgelegd als in het EVRM. In veel gevallen is hiervoor aansluiting gezocht bij de bepalingen van het Handvest van de Grondrechten, alsook bij communautaire rechtspraak over sanctionering door de communautaire instellingen, bij gebrek aan specifieke communautaire rechtspraak over bestuurlijke (punitieve) sanctionering door de lidstaten. Vrij algemeen zijn erkend de rechten van de verdediging die diverse deelwaarborgen omvatten. Het nemo tenetur-beginsel echter ontbeert nog een algemene erkenning in het EU-recht, zeker in relatie tot sanctionering op lidstatelijk niveau. Over de uitleg van het zwijgrecht bestaan nog twijfels, evenals over de precieze invulling van het redelijke termijnvereiste. Een interessante constatering omtrent het ne bis in idem-beginsel is dat aan dit beginsel in bepaalde situaties in het EU-recht een ruimer toepassingsbereik wordt toegekend dan onder het EVRM. De interpretatie van dit beginsel is in het EU-recht echter nog evenmin uitgekristalliseerd.

- 50-

DEEL II BESTUURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES IN BELGIE IN HET LICHT VAN EUROPEESRECHTELIJKE VEREISTEN

Bestuurlijke punitieve sancties in Belgie in het licht van Europeesrechtelijke vereisten E. Ankaert & J. Pur

1 De nationale rechtspraktijk mede in het licht van de Europeesrechtelijke vereisten 1.1 INLEIDING 1.1.1 Afbakening thema 1. Naast - en soms ook in de plaats van - de klassieke strafsancties ontwikkelden zich in de Belgische rechtsorde vormen van bestuurlijke repressieve handhaving, omwille van allerlei bekende en reeds uitgebreid beschreven factoren: snelheid, efficientie en kostprijs van afhandeling, graad van repressiviteit, mate waarin de strafsancties al dan niet werd toegepast, bewijslast, al dan niet onterend karakter, belang van preventief en ontradend karakter van de bestraffing, gerechtelijke overbelasting en achterstand, specificiteit en complexiteit van de materie, voortschrijdende overheidsinmenging, omvang en frequentie van de inbreuken, samenhang tussen de gepleegde inbreuk en de gewenste sanctie, .... 2 Tegenwoordig heeft administratieve rechtshandhaving de stap gemaakt van uitzonderingsprocedure naar doorsneetechniek. 3

2. Dit preadvies behandelt essentieel de rechtsbescherming ingeval van bestuurlijke (repressieve) rechtshandhaving. Bij strafrechtelijke handhaving is

1. Mevr. E. ANKAERT is doctoraal onderzoeker aan het Instituut voor Sociaal Recht (ISR) van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de K.U.Leuven. Prof. dr, J. PUT is hoofddocent aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de K.U.Leuven. 2. Arbitragehof nr, 72/92, 18 november 1992, B.S. 16 januari 1993, overw. B.4.3; Arbitragehof nr, 40/97, 14 juli 1997, B.S. 21 augustus 1997, overw. B.3.2; Arbitragehof nr. 45/97, 14 juli 1997, B.S. 26 augustus 1997, overw. B.3.1; Arbitragehof nr, 22/99,24 februari 1999, B.S. 30 april 1999 (ed. 3), overw. B.lO; Arbitragehof nr, 32/99, 17 maart 1999, B.S. 19 juni 1999, overw. B.8; Arbitragehof nr. 132/2001,30 oktober 2001, B.S. 21 december 2001 (ed. 3), overw. B.5.1 en B.7; Arbitragehof nr, 153/2001, 28 november 2001, B.S. 12 februari 2002, overw. B.6. Zie verder over deze redenen vooral: M.v.T. bij de Wet Administratieve Geldboeten, Pari. St. Kamer 1970-71, nr. 939/1, 1-2 en Verslag namens de Commissie voor de tewerkstelling en de arbeid, Pari. St. Kamer 1970-71, nt. 939/3, 1; A. DE NAUW, "Levolution legislative vers un systeme punitif administratif', Rev. dr. pen. 1989, 362-380; A. DE NAUW, Les metamorphoses administratives du droitpenal de l'entreprise, Gent, Mys & Breesch, 1994, 5-43. 3. F. MODERNE, Sanctions administratives etjustice constitutionnelle, Parijs, Economica, 1993, 328.

- 53-

E. ANKAERT &

J. PUT

de rechtsbescherming waarvan de dader van een misdrijf geniet vooraleer hem een straf wordt opgelegd en bij de uitvoering van de straf, tot in de details geregeld in het strafprocesrecht. Bij bestuurlijke handhaving bestaat hiervoor in Belgie echter geen algemeen wettelijk kader. De rechtsbescherming is in dat geval het resultaat van de optelling van garanties die voortvloeien uit diverse bronnen ("wegen van rechtsbescherming"): supranationale, grondwettelijke en wettelijke bepalingen; algemene rechtsbeginselen (o.m. beginselen van behoorlijk bestuur en - voor zover van toepassing - algemene strafrechtsbeginselen); algemene bestuursrechtelijke wetgeving (b.v, inzake openbaarheid van bestuur, of motivering van bestuurshandelingen); en specifieke regels eigen aan het betrokken rechtsdomein en/of sanctieregime. Een dergelijke rechtsbeschermingspuzzel komt maar tot stand na een moeizaam "gradueel kwalificatieproces", waarbij telkens opnieuw moet worden onderzocht of de betrokken sanctie al of niet onder een welbepaalde waarborg valt. Het gebrek aan een uniforme regeling noopte tot een keuze voor de opbouw en inhoud van dit preadvies. Het is onmogelijk en onwenselijk om aile bestaande sanctiestelsels, in de bespreking op te nemen. Allicht is ook niet Ianger een stelsel als meer algemeen geldend voorbeeld te hanteren." Daarom doet het preadvies voornamelijk uitspraken over "regime-overschrijdende" waarborgen - die in de diverse regimes nog verder kunnen zijn aangevuld - ofhaalt het voorbeelden aan uit specifieke sanctieregimes (b.v. de bestuurlijke geldboeten in het arbeidsrecht; de gemeentelijke "administratieve" sancties GAS; de bijzondere sanctiestelsels in het milieu-, financieel of socialezekerheidsrecht, enz.) die kenschetsend zijn voor de besproken problematiek, zonder overal een regime als terugkerend voorbeeld te gebruiken. In dit preadvies wordt het accent gelegd op een aantal knel- en zwaartepunten in het kader van de bestuurlijke sanctieprocedure. Daartoe is het aangewezen te beginnen met een functionele begripsomschrijving, om daarna een aantal belangrijke knelpunten te onderzoeken. In de lijn van de eerder toegelichte opbouw van beide preadviezen, is de keuze van knelpunten grotendeels geinspireerd door ontwikkelingen terzake op Europees niveau (ED en Raad van Europa). In het bijzonder wordt de aandacht gevestigd op de samenloop van sanctiestelsels, de redelijke-rerrnijnvereiste, het zwijgrecht, de bekendmaking van de sanctiebeslissing en de rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties. 4. Lange tijd heeft de Wet Administratieve Geldboeten (in het arbeidsrecht) van 30 juni 1971 als referentiekader gefungeerd. Dar lijkt o.i, niet meer het geval te kunnen zijn, gelet op de proliferatie van allerlei bestuurlijke sanctieregelingen, op alle niveaus, in alle rechtsdomeinen, van verschillende tijdstippen en van divers allooi. Bovendien bevat de Wet Administratieve Geldboeten een systeem van "vervangende geldboete" (in de plaats van strafrechtelijke vervolging voor de gepleegde inbreuken), terwijl tal van andere besruurlijke sanctieregimes hetzij louter autonome bestuurlijke sancties omvatten, of integendeel supplementair beogen te zijn (afzonderlijk van ofbovenop de strafsancties).

- 54-

BESTUURLI]K.E PUNITIEVE SANCTIES IN BELGIE

1.1.2 Begrip "bestuurlijke sanctie"

3. De bestuurlijke sanctie is naar Belgisch recht geen algemeen, wettelijk omschreven begrip. Dit gebrek aan een wettelijke definitie heeft tot gevolg dat de rechtsleer zelf op zoek is gegaan naar mogelijke definities, maar oak en dat is bezwarender - dat voor elke bepaling en voor elk beginsel het min of meer "autonome" toepassingsgebied moet worden onderzocht om na te gaan of deze of gene bestuurlijke sanctie eronder valt. "De" rechtsbescherming voor "de" bestuurlijke sanctie bestaat dus niet. Daarom is de hierna voorgestelde definitie eerder te zien als een afbakening van het thema van dit preadvies. 4. In het kader van dit advies kan het begrip "bestuurlijke sanctie" onzes inziens als volgt worden gedefinieerdi? een bij ofkrachtens de wet vastgestelde maatregel met een repressief karakter, die door een bestuursorgaan wordt opgelegd door middel van een eenzijdige, individuele bestuurshandeling, als reactie op een inbreuk op een rechtsnorm. Een inbreuk is een verwijtbare, persoonlijke gedraging diekan bestaan uit zowel een handelen als een nalaten. Uit deze definitie blijken de essentiele, onderscheidende kenmerken van bestuurlijke sancties: 1° zij veronderstellen een voorafgaande verstoring van de rechtsorde, een inbreuk; 2° zij worden opgelegd door een bestuursorgaan; 3° zij worden opgelegd door middel van een individuele bestuurshandeling. Hierdoor zijn in beginsel direct uitvoerbaar (maar daarom nog niet gedwongen uitvoerbaar) en hebben zij een vermoeden van wettelijkheid; 4° zij hebben (minstens) een repressief karakter; 5° zij hebben een wettelijk karakter. Aan deze vereiste blijkt strenger de hand te worden gehouden als het gaat om "zelfstandige" sancties dan in gevallen waar de sanctie verweven is met een regeling waarvoor de wetgevende macht verordeningsbevoegdheid heeft gedelegeerd aan de uitvoerende macht, of dan in gevallen waarin het gaat om "bestuurlijke" verplichtingen. 5. Het bestuurlijk karakter van de sanctie is als organiek criterium het enig hanteerbare om de bestuurlijke sanctie te onderscheiden van andere soorten saneties, vooral dan van klassieke strafsancties.P Om een inhoudelijk onderscheid te 5. Een definitie die wij, na het overlopen van een aantal eerder gegeven definities, het inventariseren van een aantal kenmerken waarover vrij grate eensgezindheid bestaat en het toepassen van de definitie op de maatregelen en sancties in het socialezekerheidsrecht, voorgesteld hebben in Administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht, Bijzondere reeks Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, die keure, 1998, 35 en 103-104. 6. R. TROOSTERS, "Administratieve en strafrechtelijke handhaving: concurrenten of complementen?", in]. TROOSTERS, Liber AmicorumJos Troosters, Brugge, die keure, 2000, 119-120.

- 55-

E. ANKAERT &

J. PUT

maken, bijvoorbeeld naar de aard van de inbreuken die door de sancties worden beteugeld, heeft dit criterium slechts een zeer relatieve waarde. De al dan niet bestuurlijke aard van een sanctie zegt ook nog niets over het al dan niet aanwezige, intrinsieke strafkarakter,? (zie verder 1.2.3.) Dit laatste is in mime mate bepalend voor de aard en de omvang van de te bieden rechtsbescherming.

1.2

HET LANDSCHAP VAN BESTUURLIJKE SANCTIES EN RECHTSBESCHERMING

1.2.1 Toelaatbaarheid van bestuurlijke sancties 6. Op zich bestaat er geen verbod om in een wetgeving bestuurlijke sancties in te schrijven en deze te laten toepassen door besruursorganen." Enkel vrijheidsberoving is een sanctie waarvoor in beginsel een voorafgaand rechterlijk bevel is vereist (art. 12, lid 3 Grondwet). Voorts houdt het legaliteitsbeginsel van artikel 14 Grondwet enkel in dat de straffen slechts krachtens de wet kunnen worden ingevoerd of toegepast en dus niet dat enkel een rechter straffen kan toepassen. Anderzijds is de scheiding der machten een van de fundamenten van de Belgische rechtsstaat", waarbij de vraag rijst ofhet opleggen van sancties nor7. A. ALEN, "Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwaIificatie", in LiberAmicorum Prof dr. R Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 394-396, die pleit voor de "voorrang" van het materiele criterium. Onzes inziens is het echter noodzakelijk evenzeer het organieke criterium te blijven hanteren, aangezien hieruit een aantal onontkoombare consequenties voortvloeien op het gebied van de sanctieprocedure. 8. Zie P. VERMEULEN, Administratieve sancties in Belgie, Preadvies opgesteld voor de vergadering van 26 november 1971 van de Mdeling Staatsrecht van de Vereniging voor de verge1ijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, s.1., s.d., onuitg., 28-39. Zie ook A. MAST,]. DU]ARDIN, M. VAN DAMME en]. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Antwerpen, Kluwer, 2002, 9-10, nr. 10. In bepaalde rechtsleer en een tijdlang in de adviespraktijk van de Raad van State is de redenering ontwikke1d dat (zware) bestuurlijke geldboeten krachtens artikell44 Grondwet enkel door de rechtbanken mogen worden uitgesproken (zie hierover A. ALEN, "Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie", in LiberAmicorum Prof dr. R Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997,404-406). Deze visie is verlaten, om aansluiting te zoeken bij het standpunt van het EHRM dat bestuurlijke handhaving mogelijk is mits een beroepsmogelijkheid bestaat bij een rechter met volle rechtsmacht (zie verder 2.5). 9. F. SWAELEN, "De scheiding der machten",jura Fale. 1992-93,27;]. VELAERS, Brennen en beginselen van het recht, Antwerpen, UFSIA, 1993, 189. Het Hof van Cassatie heeft de scheiding der machten reeds verscheidene malen erkend als algemeen rechtsbeginsel (o.a. Casso 28 mei 1971, Arr. Casso 1971,970; Casso 26 juni 1980, Pas. 1980, I, 1361, concl.}, VEW; Casso 21 maart 1985,j.T. 1985,697, concl.j. VELU; Casso 19 december 1991, R.CJ.B. 1993,285, noot F. FIGAUX en]. VAN COMPERNOLLE en T.B.B.R. 1992,60, noot A.VAN OEVELEN; Casso 12 februari 1996, T.B.p. 1996,311, noot j. DELTOUR; Cass. 10 juni 1996, AJ.T. 1996-97,468, noot j. PUT en R.CJ.B. 1997,447, concl.j, LECLERCQ, noot D. KAGASSE).

- 56-

BESTUURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES IN BELGIE

maal. gezien behoort tot de uitvoerende dan wel de rechterlijke macht. De wezenlijke rechterlijke bevoegdheid bestaat in het beslechten van geschillen (art. 144-145 Grondwet); binnen de rechterlijke macht wordt het openbaar rninisterie belast met de individuele opsporing en vervolging (art. 151, § 1 Grondwet), De uitvoerende macht heeft (bijna) uitsluitend toegewezen bevoegdheden (art. 105 Grondwet), die voornamelijk bestaan in het maken van de verordeningen en besluiten die voor de uitvoering van de wetten nodig zijn. De ruime bewoordingen van deze bevoegdheidsverdeling laten niet toe harde conclusies te trekken aangaande de toelaatbaarheid van bestuurlijke rechtshandhaving. Wel kan worden vastgesteld dat repressieve rechtshandhaving een wezenlijke rechterlijke functie uitmaakt: de rechterlijke macht heeft als essentiele opdrachten het herstel van geschonden rechtsnormen en de bestraffing van met die rechtsnormen strijdige gedragingen.'? Ret in grote mate toebedelen van bevoegdheden op dit terrein aan het bestuur houdt een zekere vermenging van functies in.l! Dar rechtshandhaving een typisch rechterlijke taak is, betekent echter nog niet dat het een exclusief rechterlijke taak is. Rechtshandhaving is.in de eerste plaats breder dan het repressief optreden tegen normschendingen (bv. ook preventie en informatie). Ook zijn sancties (en sanctietoepassing) inherent aan een rechtssysteem: sancties zorgen immers voor normbekrachtiging. Een bestuurlijk optreden op dit domein is dus mogelijk, maar dan moet dit volledig door de rechter kunnen worden beoordeeld (zie verder 2.5.2.). Deze eis wordt over het algemeen afgeleid uit artikel 6 EVRM, maar lijkt ons eveneens voort te vloeien uit (de inhoudelijke component van) het algemeen rechtsbeginsel van de scheiding der machten. De scheiding der machten bevat als essentiele (formele) waarborgen de eisen van rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid, maar hieraan moet een (inhoudelijke) component worden toegevoegd: de beoordelingsmacht.P Als bestuurshandelingen op het "terrein" van de rechter komen, dit wil zeggen als het gaat om een optreden dat in wezen rechterlijk van aard is, kan het niet zijn dat het bestuur de finale beslissingsmacht krijgt. De burger moet dan de mogelijkheid krijgen het geschil voor te leggen aan een rechterlijke instantie, die hierover met volle rechtsmacht oordeelt.

10. H. COUSY en]. HERBOTS, Inleidingtot de bronnen en beginselen van het recht, Leuven, Acco, 1990, 38; A. MAST, Overzicht van het Belgisch Grondwettelijk recht, Gent-Leuven, StoryScientia, 1981, 79. 11. F. Kl'iFER, Droit penal du travail, Brussel, la Charte, 1997,421; A. SIMON, "Examen de la conforrnite de la loi du 30 juin 1971 a la Constitution, en regard des principes directeurs du droit penal", Soc. Kron. 1998, 109-110. 12. A. UYTTENHOVE en]. PUT, "Scheiding der machten en de macht van de rechter ten aanzien van sanctiebeslissingen van de R.V.A.", Soc. Kron. 1998,162.

- 57-

E. ANKAERT &

J. PUT 1.2.2 Soorten sancties

7. De vorm die de sanctie aanneemt, is niet meteen relevant voor het sanetiebegrip. Men komt dan ook de meest diverse bestuurlijke sancties tegen, in alle mogelijke rechtsdomeinen.P De meest verspreide sanctievorm is ongetwijfeld die van de bestuurlijke geldboete, die kan worden beschouwd als een autonome, op zichzelf staande sanctie. Maar ook hier is er een grote verscheidenheid inzake de zwaarte en inzake de wijze van vaststellen van het bedrag van de geldboete. In veel gevallen is er echter een nauw verband tussen de sanctievorm en de betrokken materie. Dit is soms al zo voor bestuurlijke geldboeten, met name indien het bedrag ervan wordt vastgesteld in verhouding tot bijvoorbeeld de ontdoken belasting, de niet betaalde bijdrage of de ten onrechte ontvangen prestatie. Een nog directer verband bestaat er voor de (tijdelijke of definitieve) weigering, opschorting, schorsing, uitsluiting of intrekking van (het recht op) een erkenning, machtiging, prestatie, toelating of vergunning, of nog voor de (tijdelijke of definitieve) sluiting van een instelling of onderneming en voor allerleierg specifieke sancties.l'' Tussen de diverse soorten sancties bestaan bepaalde verschillen die op objectieve criteria gegrond zijn, onder meer wat hun bedrag betreft en de wijze van vaststelling (door het bestuur dan wel rechtstreeks voortvloeiend uit wettelijke bepalingen). Deze verschillen zullen echter niet vlug een ongelijke behandeling verantwoorden.P

1.2.3 Kwalificatie in het licht van artikel6 EVRM 8. Wat de kwalificatieproblematiek van de bestuurlijke sanctie betreft was het traditionele standpunt in de Belgische rechtspraak dat de bestuurlijke sancties buiten het strafrecht vielen. Mettertijd heeft de Belgische rechtspraak de criteria van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens overgenomen, waardoor de mogelijke kwalificatie van een bestuurlijke sanctie als straf van-

13. Zie voor talrijke voorbeelden: A. DE NAUW, Les metamorphoses administratives du droit penal de l'entreprise, Gent, Mys & Breesch, 1994, 73-163; F. DERUYCK, De rechtspersoon in bet strafrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 56-80 en 94-123; j, UGOT, "De administratieve sanctie naar Belgisch recht", T.B.P. 1973,8-21. 14. Bv. het stadionverbod bepaald in art. 24 Wet 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden. 15. Zie by. Arbitragehof nr. 48/2001, 18 april 2001, B.S. 19 juni 2001, overw. B.lO, wat betreft de motiveringsverplichting inzake belastingverhogingen en fiscale administratieve boeten.

- 58-

BESTIJURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES IN BELGIE

daag een feit is. In de meeste gevallen gebeurde dat eerst min of meer impliciet'", maar later steeds explicieter.'? In navolging van het EHRM erkende het Arbitragehof in 1992 dat bestuurlijke sancties in wezen strafsancties kunnen zijn.l" In een aantal arresten betreffende de fiscale boeten inzake milieuheffingen, het niet bijhouden van sociale documenten en de BTW-reglementering heeft het Arbitragehof gepreciseerd dat, ongeacht de internrechtelijke kwalificatie, moet worden aangenomen dat het opleggen van een bestuurlijke sanctie kan worden beschouwd als het instellen van een strafvordering in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 BUPO. 19 Ook de Raad van State heeft langzamerhand de criteria ontwikkeld door het EHRM tot de zijne gernaakt.i'' De zwaarte van de boete bleef daarbij als een soort "reserve" -criterium gelden, vooral om boeten die slechts gelden binnen een bijzondere sociale groep, desgevallend toch nog als straf te kwalificeren.i! De initiele weigerachtige houding van het Hof van Cassatie heeft in twee arresten van 5 februari 1999 plaats gemaakt voor de erkenning van het mogelijks penaal karakter van een bestuurlijke sanctie. 22 In een arrest van 25 mei 16. Zie by. Arbitragehof nr, 72/92, 18 november 1992, B.S. 16 januari 1993, overw. B.2.2 (sociaalrechtelijke administratieve geldboeten); Arbitragehof nr, 22/99, 24 februari 1999, B.S. 30 april 1999 (ed. 3), overw. B.9 (B.T.W.-boeten); Arbitragehof nr. 32/99, 17 maart 1999, B.S. 19 juni 1999, overw. B.7 (boete uit het Wetboek der successierechten). 17. Arbitragehof nr, 77/2001, 7 juni 2001, B.S. 25 september 2001 (ed. 2), overw. B.7 en Arbitragehof nr, 80/2001, 13 juni 2001, B.S. 11 oktober 2001 (ed. 2), overw. B.7; Casso 25 mei 1999, R.W 2000-01, 25; advies R.v.St. nr. 28.776, Par!. St. Kamer 1998-99, nr. 203111, 14-15; advies R.v.St. nr. 30.625/1-2-3-4, Par!. St. Kamer 1999-00, nr, 756/1, 227; advies R.v.St. nr, 32.455, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1503/1, 163. 18. Arbitragehof nr. 72/92, 18 november 1992, B.S. 16 januari 1993. 19. Arbitragehof nr. 22/99, 24 februari 1999, A.A. 1999, 257, overw. A,1.3; Arbitragehof nr, 98/99, 15 september 1999, B.S. 27 november 1999, overw. B.9.2; Arbirragehof nr, 92/2000, 13 juli 2000, B.S. 30 september 2000, overw. B.5 en B.8; Arbitragehof nr, 77/2001, 7 juni 2001, B.S. 25 september 2001, overw. B.7-B.9; Arbitragehof nr. 80/2001, 13 juni 2001, B.S. 11 oktober 2001, overw. B.8-B.9; Arbitragehof nr. 105/2004, 16 juni 2004, B.S. 5 oktober 2004, overw. B.7.1. 20. Mdeling administratie: zie uitgebreid R.v.St. nr. 127.673, 2 februari 2004, NJW 2004,661. Mdeling wetgeving: zie b.v, advies R.v.St. over een voorontwerp van wet houdende sociale en budgettaire bepalingen, Par!. St. Kamer 1999-00, nr. 756/1, 115-116; advies R.v.St. over de Programmawet, ParI. St. Kamer 2001-02, nr. 1503/1, 163: Advies R.v.St. nr, 39.536NR/3, 24 januari 2006, Par!. St. VI. Parl. 2005-06, 66. Zie hierover ook R. ANDERSEN en P. NIHOUL, "Le Conseil d'Etat - Chronique de jurisprudence 1995", Rev. b. dr. const. 1996, 240-242. 21. Md. Wetgeving: zie uitgebreid Advies R.v.St. over het Ontwerp van ordonnantie inzake de taxidiensten en de verhuurdiensten van voertuigen met chauffeur, Par!. St. Br. H. R. 1994-95, nr, A-368/1, 47-49; advies R.v.St. over het Projet de decret-programma portent des measures concernant les fonds budgetaires, les barimenrs scaolaires, I'enseignement en l'audiovisuel, Parl. St. Fr. Gem. R. 1995-96, nr, 96/1,45-46 en 96/40, 2. 22. Casso 5 februari 1999, R. W 1998-99, 1352; Casso 5 februari 1999, R. W 1999-00, 640.

-59-

E.

ANKAERT &

J.

PUT

199923 werden dan vijf - Europees gekleurde - criteria naar voor geschoven: lOde doelgroepr'" 2 0 het voorschrijven van een bepaald gedrag; 3 0 geen loutere schadevergoeding; 4 0 de norm met een algemeen karakter, waarvan het oogmerk preventief en repressief is; 50 de zeer zware sanctie gelet op het bedrag ervan. Een opvallende afwijking ligt in her laatste criterium van de "zeer zware" sanetie, waar het EHRM refereert aan de potentiele zwaarte van de sanctie, ook al is de concrete toepassing van dit criterium niet even standvastig.P Dit is een enigszins verdacht verschil, vooral als in het vervolg van het arrest wordt aanvaard dat een BTW-boete van 15 miljoen oude Belgische frank geen strafkarakter heeft. Wat dit betreft, blijft er derhalve nog een verschil tussen de visies van het Hof van Cassatie en de andere hogere rechtscolleges. Men kan dit evenmin vergelijken met de "de minimis" redenering die het Arbitragehof lijkt ontwikkeld te hebben.In enkele arresterrf wijst het Arbitragehof op het geringe bedrag van een boete, om te concluderen dat een aantal verschillen in rechtsbescherming (vnl. inzake het aannemen van verzachtende omstandigheden) in vergelijking met strafsancties, niet problematisch is. Deze rechtspraak moet eerder worden gesitueerd in de visie van het Arbitragehof dat de vergelijking in concreto en voor het geheel van de regeling moet gebeurerr", zodat niet per se elk punt van verschillende behandeling meteen als een niet-toelaatbare discriminatie moet worden aangemerkt. In elk geval hanteert het Arbitragehofhet geringe bedrag van een boete enkel als argument in de beoordeling van de te bieden rechtsbescherming, en niet als element in de kwalificatie van een bestuurlijke sanctie onder het strafbegrip van artikel 6 EVRM. 9. Thans zitten zowel de hogere als de lagere rechtspraak vrijwel unaniem op dezelfde lijn: bestuurlijke sancties kunnen gekwalificeerd worden als "straffen" in de zin van artikel6 EVRM, 14 BUPO en de algemene beginselen van strafrecht, waarbij de door het EHRM ontwikkelde kwalificatiecriteria worden

23. Casso 25 mei 1999, R. \V, 2000-01, 25. 24. Op basis van dit criterium aanvaardde het Hof het strafkarakter niet van bestuurlijke boeten die slechts gericht waren op een bepaalde groep personen, nl. kinesitherapeuten en verpleegkundigen: Casso 6 mei 2002,j.T.T. 2002,458, conel. O.M. 25. Zie deel I, 1. "Het EVRM en bestuurlijke sancties", randnr. 3. 26. Arbitragehofnr. 127/2000,6 december 2000, B.S. 31 december 2000, overw. B.11.4 en B.11.6; Arbitragehof nr. 153/2001, 28 oktober 2001, B.S. 12 februari 2002, overw. B.8.3. 27. Arbitragehof nr. 127/2000, 6 december 2000, B.S. 31 december 2000, overw. B.11.2.

-60-

BESTIJURLI]KE PUNITIEVE SANCTIES IN BELGIE

gehanteerd. Opvallend is wel dat in bijna28 alle gevallen in de hoogste rechtspraak het strafkarakter van voornamelijk bestuurlijke geldboeten aan bod kwam; de lagere rechtspraak aanvaardde ook het strafkarakter van andere besruurlijke sancties, zoals de uitsluitingen van het recht op werkloosheidsuitkeringen.i?

1.3

IMPLEMENTATIE VAN DE EUROPEESRECHTEUJKE VEREISTEN

1.3.1 Algemeen

10. Internationale verdragen en akkoorden zijn steeds meer gemcorporeerd in het interne recht van de Europese Iidsraten en bepalend voor de grenzen waarbinnen de nationale regelgeving wordt vastgesteld. 20 is het Europees Verdrag inzake de rechten van de mens, in tegenstelling tot heel wat andere internationale verdragen, reeds stevig verankerd in het Belgische rechtsstelsel en kunnen de onderdanen door de directe werking die aan de bepalingen wordt gegeyen de gewaarborgde mensenrechten rechtstreeks voor de interne rechter inroepen. Er wordt bijgevolg aanvaard dat het EVRM een afdwingbaar charter is geworden dar in belangrijke mate de basisprincipes van de rechtsstaat bepaalt.t? Recent nog stelde het Hof van Cassatie categoriek dat het EVRM primeert op de Grondwet en dat de Grondwet geen verdergaande eisen mag stellen aan beperkingen van vrijheden dan deze gesteld door het EVRMY 11. Wat de verhouding tussen de bepalingen van internationaal en nationaal recht betreft, verwijzen we naar het arrest FRANCO-SUISSE LE SKI van 1971. 32 Het Hof van Cassatie beslechtte toen het vraagstuk naar de norrnenhierarchie 28. Impliciet doch duidelijk aanvaardde het Hof van Cassatie ook het strafkatakter van de bestuurlijke sancties in de werkloosheidsreglementering: Casso 14 maart 2005,j.T.T. 2005,224. 29. Arbh. Luik 6 februari 2001, j.T.T. 2001, 146; Arbh. Luik 10 november 2003, ].L.M.B. 2004,425; Arbh. Luik 8 december 2003,j.T.T. 2004,165; Arbrb. Anrwerpen 5 september 1996, R.W:- 1997-98,304; Corr. Hasselt 19 maart 1999, R.W:- 1999-00,649, noot 1. VAN ROMPAEYen]. PUT; Arbrb. Antwerpen 28 juni 2000, Soc. Kron. 2002, 196. Vgl. Arbh. Gent 1 juni 2001,].T.T. 2001,383. Zie ook advies R.v.St. nr. 39.310/1-4,8 november 2005, Par!. St. Kamer 2005-06, nr. 2097/1, 193-194. 30. j. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM, artikelsgewijze commentaar, Anrwerpen, Intersentia, 2004, 15-16. 31. Casso 9 november 2004,j. T. 2004, 856. 32. Casso 27 mei 1971,]. T. 1971,460; zie recent nog Casso 2 juni 2003, Pas. 2003, 1099. Zie ook A. ALEN, Handboek van het Belgiscb Staatsrecht, Deurne, Kluwer, 1995, 57-61; K. LENAERTS, "The Application of Community Law in Belgium", C.M.L.R. 1986, 253-286; G. MAES, De afdwingbaarheid van sociale grondrechten, Anrwerpen, Intersentia, 2003, 55-80; M. WYTINCK, "The Application of Community Law in Belgium (1986-1992)", C.M.L.R. 1993, 981-1020.

- 61-

E.

ANKAERT &

J.

PUT

door de primauteit van een regel van internationaal recht, inclusief gemeenschapsrecht, boven het strijdige interne recht voorop te stellen, voor zover deze regel rechtstreekse werking heeft in de interne rechtsorde. In navolging van het Hofvan]ustitie, stelde het Hofvan Cassatie in casu, en later de Belgische rechtspraak in het algemeen, dat de primauteit voortvloeit uit de eigen aard van het gemeenschapsrecht. Wat de voorrang ten aanzien van grondwettelijke bepalingen betreft, ontstond enige onduidelijkheid toen het Arbitragehof zich de macht toeeigende de verenigbaarheid van wetten tot goedkeuring van verdragen evenals de verdragen zelf te toetsen aan de Grondwet, maar deze bevoegdheid doet geen afbreuk aan de voorrang van het internationaal recht op de internrechtelijke norm. 33 Bovendien stelde de Raad van State dat artikel 34 Grondwet de constitutionele basis vormt voor de rechtspraak van het Hof van ]ustitie die de uniforme interpretatie van het gemeenschapsrecht waarborgt, zelfs al beperkt dit de wettelijke effecten van de nationale grondwettelijke voorzieningen.t" 12. Met de aanvaarding van de primauteit van internationale rechtsregels, de directe werking van het EVRM, de autonome gelding van EU-Verordeningen, de omzetting van EU-richtlijnen en dergelijke meer is nog lang niet het volledige palet geschetst van de steeds verdere doorwerking van internationaal en supranationaal recht in de Belgische rechtsorde. Het is evident onmogelijk om hier, al was het maar kort, verder op in te gaan. 35 Wel kan worden opgemerkt dat bij de toenemende aandacht voor dit vraagstuk in het algemeen, zo goed als niets over handhaving(splichten) wordt aangehaald. Dit doet vermoeden dat handhaving voornamelijk bekeken wordt vanuitde materieelrechtelijke normen waaraan zij is gekoppeld en dat er allicht (nog?) geen "autonoorn" Europees handhavingsrecht wordt onderkend. Het valt af te wachten of hierin een evolutie optreedt, nu het EHRM meer dan vroeger de positieve verplichtingen van de lidstaten naar voor schuift en de EU strenger de hand houdt aan de handhavingsplicht van gemeenschapsregels.

33. Arbitragehof nr, 26/91, 16 oktober 1991, B.S. 23 november 1991, overw. B.3-B.4; Arbitragehof nr, 12/94, 3 februari 1994, B.S. 11 maart 1994, overw. B.6; P. VANDEN HEEDE en G. GOEDERTIER, "Eindelijk een volwaardig Grondwettelijk Hof? Een commentaar op de Bijzondere Wet van 9 maart 2003", T.B.P. 2003,468. 34. R.v.St., Goosse, nr, 62.621 en Orfinger, nr, 69.922, 5 november 1996. 35. Voor een recente en omvattende bespreking, zie j. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE (eds.), Doorwerking van internationaal recbt in de Belgiscbe recbtsorde, Anrwerpen, Intersentia, 2006,652 p. Zie meer specifiek voor het communautair recht: P. VAN NUFFEL, De rechtsbescherming van nationale overheden in bet Europees recht, Europese Monograjiee"n nr. 64, Deventer, Kluwer, 2000, 673 p. en P. VAN NUFFEL, "De doorwerking van het Europees gemeenschapsrecht in de Belgische rechtsorde", SEW 2005, 2-22.

-62-


1.3.2 Seleetie van knelpunten

13. Europese regels en rechtspraak hebben geleid tot een bezinning over een aantal aspecten van bestuurlijke handhaving die tot dan toe weinig ter discussie stonden. Voordien betrof de "strijd" eigenlijk vooral - van de kant van de klassieke penalisten - de toelaatbaarheid van een dergelijk systeem, waarbij niet rechters maar het bestuur sanctioneerden, Nu is een verschuiving merkbaar van vragen over de roelaatbaarheid, naar kwesties van rechtsbescherming en specifieke eisen die gesteld kunnen worden aan bestuurlijk optreden dat een aspect van sanctionering inhoudt. Met andere woorden: de vraag is niet meer zozeer ofbestuurlijke handhaving niet opnieuw strafrecht moet worden, maar wel of voor bestuurlijke handhaving ook de strafrechtsbeginselen moeten gelden. Deze hernieuwde vraagstelling is ook medebepalend voor de selectie van de thema's die verder aan bod komen. Het zijn thema's die prominent aanwezig zijn in de rechtspraak van het EHRM en die typische vragen doen rijzen. In de actuele Belgische rechtsorde gaat dit vooral op voor de omvang van de rechterlijke controle en non bis in idem, naast de aspecten van redelijke termijn en zwijgrecht.

-63 -

2 Knelpunten

2.1

KEUZE VOOR EN SAMENLOOP VAN SANCTIESTELSELS

2.1.1 Keuze voor sanctiestelsels 14. Wanneer de wetgever oordeelt dat de niet-nakoming van wettelijke verpliehtingen met saneties beteugeld dient te worden, is de keuze russen een systeem van strafreehtelijke dan wel van bestuurlijke repressie grotendeels een beleidsbeoordeling", waarvoor de wetgever zieh kan baseren op allerlei redelijke motieven. 37 Het is duidelijk dat op dit gebied de reehterlijke maeht zieh terughoudend opstelt en oordeelt dat deze keuze op zieh tot het domein behoort van de beleidsvrijheid van de wetgevende maeht. 15. Dit is de vaste reehtspraak van het Arbitragehof'": het behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van de wetgever te beslissen of het opportuun is te opteren voor strafsaneties sensu stricto of voor bestuurlijke saneties. De keuze voor de ene of de andere eategorie van sancties kan niet op zieh worden geaeht een diseriminatie in te voeren. Niettemin is het versehil in behandeling dat daaruit zou kunnen voortvloeien diseriminerend indien het niet in redelijkheid is verantwoord.t? De beoordeling van de keuze van de wetgever heeft bijgevolg geen betrekking op de initiele keuze tussen strafreehtelijke en bestuurlijke saneties, maar op de manier waarop de respeetievelijke sanetiesystemen zijn uitgewerkt. 20 het Arbitragehof tot deze beoordeling wordt uitgenodigd, zal het Hof onderzoeken of de keuze van de wetgever dienaangaande geen dis36. F. LOUCKX, "De wet Administratieve Geldboeten en het Arbitragehof, een stand van zaken", R.~ 2005-06, 570-571; A. MASSET, "De vraies sanctions administratives ou des sanctions penales camouflees? Reflexions en droit interne belge", Rev. Fac. Dr. Univ. Liege 2005,444. 37. j, PUT, "Naar een kaderwet administratieve sancties", R. ~ 2005-06, 332. 38. Arbitragehof nr, 40/97, 14 juli 1997, B.S. 21 augustus 1997, overw. B.2; Arbitragehof nr, 45/97, 14 juli 1997, B.S. 26 augustus 1997, overw. B.2; Arbitragehof nr, 132/2001, 30 oktober 2001, B.S. 21 december 2001, overw. B.4; Arbitragehof 105/2004, 16 juni 2004, B.S. 5 oktober 2004, overw. B.2. 39. Arbitragehof nr, 153/2001, 28 november 2001, B.S. 12 februari 2002, overw. B.5B.6.; Arbitragehof nr. 56/2002, 28 maart 2002, B.S. 13 april 2002, overw. B.7.4. In eerdere rechtspraak werd de "redelijkheidseis" ook gesteld, maar dan enkel indien voor een zelfde tekortkoming zowel straf- als administratieve sancties mogelijk zijn (bvb. Arbitragehof nr. 40/97, 14 juli 1997, B.S. 21 augustus 1997, overw. B.3.1; Arbitragehof nr. 45/97,14 juli 1997, B.S. 26 augustus 1997, overw. B.3.1; Arbitragehof nr, 128/99,7 december 1999, B.S. 2 maart 2000 (rweede uitgave), overw. B.7; Arbitragehof nr, 132/2001, 30 oktober 2001, B.S. 21 december 2001 (rweede uitgave), overw. B.4).

-64-


criminerende gevolgen meebrengt, in zoverre zij leidt tot een gedifferentieerde behandeling van de strafrechtelijk vervolgde, respectievelijk de persoon aan wie een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd. Het zwaartepunt komt daardoor te liggen bij de vergelijking van de geboden rechtsbescherming in beide sysremen.t? In zijn rechtspraak aangaande "non bis in idem" neemt het Hof van Cassatie hetzelfde uitgangspunt aan: het beginsel en artikel 14, lid 7 BUPO beletten niet dat de Belgische overheid (de wetgever) voor een zelfde inbreuk sancties van uiteenlopende aard mag bepalen, de ene onderworpen aan het nationale strafrechtstelsel, de andere aan het stelsel van de bestuurlijke sanctie, ook al zou deze laatste een strafrechtelijk karakter hebben in de zin van artikel 6 EVRM. 41 16. Met deze rechtspraak wordt de oplossing voor een eventuele samenloop verlegd van het abstracte niveau (het bepalen van meerdere of diverse sancties voor een zelfde inbreuk) naar het toepassingsniveau. Voor de wetgever is deze conclusie erg welkom (hij hoeft zich niet veel zorgen te maken over samenloopkwesties); het probleem komt dan bij de rechter te liggen. Ook dit wordt uitdrukkelijk zo gesteld door het Arbitragehof: het is op zichzelf niet verboden voor een zelfde inbreuk in abstracto verscheidene straffen te bepalen; het komt evenwel aan de rechter toe om in concreto te vermijden dat het non bis in idem-beginsel wordt geschonden.v' Met andere woorden: de Belgische rechtsorde kent geen algemeen una-viabeginsel, maar het non bis in idem-beginsel verhindert - in bepaalde omstandigheden - een meervoudige sanctionering in concrete gevallen. 2.1.2 Samenloop van sanaiestelsels

17. Ingeval op een zelfde inbreuk of dezelfde feiten sancties van dezelfde aard en binnen dezelfde rechtsorde zijn bepaald (vnL strafsancties, bestuurlijke sancties en tuchtsancties), is er sprake van interne samenloop. Als dit het geval is over deze grenzen heen, is er sprake van externe samenloop.

40. l- PUT, "Rechtshandhaving door administratieve sancties in het rechr", R. W 2001-02, 1198. 41. Casso 5 februari 1999 (2 arresten), R.W 1998-99, 1353 en R.W 1999-00,640; Casso 12 januari 2001, Art: Casso 2001,66. In dezelfde zin: Anrwerpen 8 juni 2000, Soc. Kron, 2002,193; Antwerpen 27 september 2001, R.W 2001-02, 954; Arbh. Anrwerpen 17 juni 1999, In! R.I.Z.I. V. 1999/3, 283; Arbh. Anrwerpen 17 september 2002, Soc. Kron. 2003, 8; Arbh. Anrwerpen 11 december 2004, In! R.I.Z.I.V. 200511, 36. 42. Arbitragehofnr. 127/2000,6 december 2000, B.S. 23 december 2000, Ed. 1, overw. B.12A.

-65 -

E. ANKAERT &

J. PUT

18. Het ontbreken van een omvattende regeling van bestuurlijke handhaving (zie nr. 2), heeft eveneens tot gevolg dat voor de interne samenloop van bestuurlijke saneties, noeh voor de externe samenloop met andersoortige saneties bepaald is op welke manier hiermee moet worden omgegaan.P In een aantal bijzondere sanetiestelsels is deze kwestie uiteraard wel geregeld. Bij wijze van voorbeeld: Wat de bestuurlijke geldboeten in het arbeidsreeht betreft, verbiedt de Wet Administratieve Geldboeten van 30 juni 1971 (art. 4 en 5) uitdrukkelijk de eumulatie in concrete gevallen van strafreehtelijke en bestuurlijke saneties: voor een aantal inbreuken geldt een prioriteit voor bestuurlijke handhaving (behoudens afwijkend oordeel van het parket), terwijl voor andere strafreehtelijke vervolging de voorkeur geniet (tenzij het parket oordeelt dat er geen strafvervolging moet worden ingesteld). Dergelijke externe samenloop wordt uitgesloten met het oog op bestraffing op de meest oordeelkundige wijze. 44 Wat de interne samenloop betreft, kent de Wet Administratieve Geldboeten het stelsel vansamenvoeging: bij samenloop van versehillende over-

43. In het strafrecht handelen de art. 58-65 Sw. over deze kwestie. Het belangrijkst is art. 65: "Wanneer een zelfde feit verscheidende misdrijven oplevert of wanneer verschillende misdrijven die de opeenvolgende en voortgezette uirvoering zijn van een zelfde misdadig opzet, gelijktijdig worden voorgelegd aan een zelfde feitenrechter, wordt alleen de zwaarste straf uitgesproken. Wanneer de feitenrechter vaststelt dat misdrijven die reeds het voorwerp waren van een in kracht van gewijsde gegane beslissing en andere feiten die bij hem aanhangig zijn en die, in de veronderstelling dat zij bewezen zouden zijn, aan die beslissing voorafgaan en sarnen met de eerste misdrijven de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde misdadig opzet, houdt hij bij de straftoemeting rekening met de reeds uitgesproken straffen. Indien deze hem voor een juiste bestraffing van al de misdrijven voldoende lijken, spreekt hij zich uit over de schuldvraag en verwijst hij in zijn beslissing naar de reeds uitgesproken straffen. Het geheel van de straffen uitgesproken met toepassing van dit artikel mag het maximum van de zwaarste straf niet te boven gaan." Het Arbitragehof heeft overwogen dat de opslorping van straffen in geval van samenloop geen algemeen beginsel is van strafrecht is, zodat ook niet via die omweg de toepassing ervan in zaken van bestuurlijke sancties met een strafkarakter kan worden ingeroepen (Arbitragehof nr. 98/99, 15 september 1999, B.S. 27 november 1999, Ed. 2, overw. B.9.2; Arbitragehof nr. 77/2001,7 juni 2001, B.S. 25 september 2001, Ed. 2, overw. B.13-B.20; Arbitragehof nr. 80/2001, 13 juni 2001, B.S. 11 oktober 2001, Ed. 2, overw. B.13-B.20). In die zin ook P. PALSTERMAN, "L'application de l'adage non bis in idem en matiere de securite sociale et particulierement d'assurance-chomage", Soc. Kron. 1990,320-321. 44. Wetsontwerp betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, Pari. St. Karner, 1970-71, nr, 939/3, 2; A. DENAUW, "Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven", in G. VAN IlMBERGHEN, Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998,257.

-66-

BESTUURIlJKE PUNITIEVE SANCTIES IN BELGIE

tredingen worden de vastgestelde boeten gewoon opgeteld tot bepaalde maxima. In de praktijk lijkt evenwel regelmatig toepassing te worden gemaakt van het enkel opleggen van de zwaarste boete (een soort van parallelle toepassing van art. 65 Sw.);45 De Nieuwe Gemeentewet (art. 119bis, § 2, derde lid, § 8 en § 8bis) bepaalt dat voor bepaalde misdrijven die in het Strafwetboek behouden blijven, een "coexistentie" mogelijk is van die strafsancties met de gemeentelijke bestuurlijke sancties.v' Enkel indien het parket in een van die gevallen beslist niet strafrechtelijk te vervolgen, kan de gemeente alsnog beslissen (bestuurlijk) op te treden door middel van een bestuurlijke geldboete. Opvallend is dar een expliciete regeling van de externe samenloop hier inhoudt dat de samenloopkwestie zich in concreto niet kan stellen, doordat bestuurlijke sanctionering enkel mogelijk is indien afgezien wordt van strafrechtelijke vervolging. Op die manier belet dus de una via-keuze van de wetgever dat er samenloop mogelijk is. Ingeval geen expliciete samenloopregeling is uitgewerkt, stelt zich de vraag of cumulatieve toepassing van meerdere gelijkaardige of andersoortige sancties voor dezelfde feiten en/of een zelfde inbreuk mogelijk is. Hieronder wordt onderzocht of, voor het antwoord hierop, het non bis in idem-beginsel soelaas kan brengen. 2.1.3 Non bis in idem

A. Ret beginsel 19. Het non bis in idem-beginsel wil verschillende vervolgingen voor dezelfde inbreuken vermijden ter bescherming van zowel de rechtsonderhorige als het rechtssysteem op zich (het gezag van gewijsde van de eerste uitspraak vermijdt tegengestelde uitspraken van andere rechters)Y

45. P. WATERSCHOOT, "De reehtspraak van het Arbeidshof Gent in verband met de Wet Administratieve Geldboeten", R."Iv. 2002-03, 886. 46. c. DE ROY, "Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridisehe klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties", R."Iv. 2005-06,443-444; N. DE VOS en L. VENY, "Gemeentelijke bestuurlijke saneties ... een nieuwe mogelijkheid tot bestraffing van jongeren bij openbare overlast", R."Iv. 2005-06, 483-484. 47. c. VAN DEN WYNGAERT en G. STESSENS, "The international non his in idem principle: resolving some of the unanswered questions", I.c.L.Q. 1999,780-786.

-67 -

E. ANKAERT &

J. PUT

Het non bis in idem-beginsel is een algemeen rechtsbeginsel'" en ligt ook vervat in het in Belgie rechtstreeks toepasbarev' artikel14, lid 7 BUPO.50 Artikel 4 Zevende Protocol bij het EVRM, dat eveneens een non bis in idem-regeling bepaalt, kan (nog) niet worden ingeroepen, nu dat Protocol nog niet werd geratificeerd door Belgie. Dit laatste brengt met zich mee dat de rechtspraak die het EHRM terzake heeft ontwikkeld van minder rechtstreeks belang is. Nochtans lijkt het wenselijk, ter bevordering van een coherent rechtssysteem, met deze rechtspraak rekening te houden - op zijn minst als minimumstandaard - bij de invulling van zowel het algemene rechtsbeginsel non bis in idem als van artikel 14, lid 7 BUPO.51 B. Toepassingsgebied 20. Het toepassingsgebied van het non bis in idem-beginsel is beperkt. Het kan enkel betrekking hebben op (gelijktijdige of opeenvolgende) vervolgingen voor een inbreuk of bij zogenaamde "eendaadse (of ideele) samenloop", wanneer een zelfde feit onder de omschrijving van verscheidene misdrijven valt. Bij meerdaadse (of materiele) samenloop, wanneer afzonderlijke feiten in hoofde van een persoon meerdere misdrijven opleveren, is het beginsel niet van toepassing, aangezien het niet om "hetzelfde feit" gaat, maar om een geheel of opeenvolging van feiten. 52 C. Ben zelfde fiit

21. Eerder werd gewezen op het feit dat, in de EHRM-rechtspraak over non

bis in idem, nog onduidelijkheid heerst over het aanknopingspunt van het

48. Zie o.m, Casso 22 februari 1971, An: Casso 1971,599; Casso 5 mei 1992, An: Casso 1991,837. 49. Cass, 7 september 1988, Rev. dr. pen. 1988, 1091. 50. Zie ook art. 13 V.T.Sv.; art. 360 Sv.; art. 54-58 Schengen-Uitvoeringsovereenkomst 14 juni 1985, goedgekeurd door Wet 18 maart 1993, B.S. 15 oktober 1993; Overeenkomst 25 mei 1987 tussen de EG-lidstaten inzake de toepassing van het beginsel nebis in idem, bekrachtigd bij Wet 13 mei 1999, B.S. 22 april 2000. 51. De Raad van State suggereert eveneens dat de rechtspraak van het EHRM i.v.m. art. 4 Zevende Protocol dienstig is voor de interpretatie van het algemeen rechtsbeginsel en zelfs van art. 14, lid 7 BUPO (Advies R.v.St. nr, 39536NR/3, 24 januari 2006, Par!. St. VI, ParI. 2005-06, 67, noot 32). 52. In deze gevallen besluit de rechtspraak meestal dat meerdere bestuurlijke sancties naast elkaar kunnen opgelegd worden, ingeval elk van hen is gesteld op het niet-nakomen van een andere verplichting en de ten laste gelegde feiten met andere woorden onder een andere kwalificatie vallen (zie b.v. Arbh. Antwerpen 19 oktober 2000, Soc. Kron, 2000, 563, noot D. SIMOENS; Arbh. Antwerpen 24 april 2001, Soc. Kron. 2002,185). Op te merken valt dat in deze zaken zich dezelfde problematiek voordoet als in de EHRM-rechtspraak over art. 4 Zevende Protocol en waarbij onduidelijk is of het aanknopingspunt de identiteit van inbreuk dan wel van de kwalificatie daarvan is.

-68-


beginsel ("inbreuk"53), met name of het moet gaan om de identiteit van de essentiele bestanddelen van een inbreuk, dan wel om de identiteit vande juridische kwalificatie van de inbreuk (zie deel I, 1.5.2.). Allicht moet de rechtspraak van het EHRM gezien worden als het laten van ruimte voor nationale oplossingen met betrekking tot dit probleem, nu blijkt dat er allesbehalve eensgezindheid bestaat omtrent de vraag of de eenheid van het materieel feit of gedrag, dan wel de eenheid van de juridische kwalificatie doorslaggevend is om al dan niet te spreken van "een zelfde inbreuk", 54 Naar Belgisch(e) rechttspraak) wordt het algemeen rechtsbeginsel non bis in idem niet vastgeknoopt aan dezelfde "inbreuken", maar aan dezelfde "feiten" ongeacht hun kwalificatie. Dit is op zich niet bezwaarlijk: het in de verdragsrechtelijke bepalingen vastgelegde en in voorkomend geval beperkend gemterpreteerde non bis in idem-beginsel, belet niet dat in Belgic het beginsel breder wordt geinterpreteerd, indien dit - zoals het geval is - de rechtsbescherming voor de betrokkene versrevigt.P Voor een correcte toepassing van het non bis in idem-beginsel moet dus worden vastgesteld dat zowel de strafrechtelijke als de bestuurlijke vervolging betrekking hebben op hetzelfde feit. 56 Met name in strafzaken is de cassatierechtspraak gevestigd dat voor de beoordeling van het feit de materiele gedraging moet worden onderzocht, doorheen de kwalificatie ervan." 53. Zou de betwistbare vertaling voor zowel artikel 4 Protocol 7 als artikel 14, lid 7 BUPO van "infraction"l"offense" - nl. "strafbaar feit" en niet "inbreuk" (of "overtreding") - niet mee aan de grondslag liggen van de in de Nederlandstalige literatuur verdedigde "brede" invulling van het in deze bepalingen geformuleerde non bis in idem-beginsel? Over deze terminologische verwarring, zie ook c. VAN DEN WYNGAERT en G. STESSENS, "The international non bis in idem principle: resolving some of the unanswered questions", I. C.L. Q. 1999, 790-791. 54. Zie de dissenting opinion van rechter Repik bij het arrest Oliveira; H. MOCK, "Ne bis in idem: un post-scriptum Ii l'occasion d'un arret du Tribunal federal suisse" (noot onder Trib. fed. suisse 23 juni 1999), Rev. trim. D.H. 2000,319. Over deze verscheidenheid, zie ook c. VAN DEN WYNGAERT en G. STESSENS, l.c., 789-794. 55. Vgl. art. 53 EVRM, dat bepaalt dat de verdragsrechtelijke bepalingen niet mogen worden gebruikt ter beperking van rechten of vrijheden die door de wetgeving van de staten verzekerd kunnen worden. Zie ook art. 58 Schengen-Uitvoeringsovereenkomst, goedgekeurd door Wet 18 maart 1993, B.S. 15 oktober 1993, volgens hetwelk de voorgaande bepalingen geen beletsel vormen voor de toepassing van verdergaande nationale bepalingen inzake de regel ne bis in idem in geval van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Zie Arbitragehof nr, 33/94, 26 april 1994, B.S. 22 juni 1994: art. 6.1 EVRM moet noodzakelijkerwijze in die zin worden geinterpreteerd dat het de rechten die het interne recht waarborgt, niet beperkt noch eraan afbreuk doet (overw. B.8). 56. Ontwerp van Wet houdende diverse bepalingen, Pari. St. Kamer 2004-05, nr, 1845/1, 188. 57. Zie o.a. Casso 18 oktober 1977, AN: Casso 1978, 218; Cass. 19 februari 1991, Arr. Casso 1990-91, 667. Vgl. met de gelijklopende interpretatie van de Raad van State in tuchtzaken: R.v.St., Thomsin, nr, 38.980, 13 maart 1992.

-69-

E.

ANKAERT &

J. PUT

Met "feit" wordt bedoeld, de menselijke gedraging waarvoor een vervolging wordt ingesteld en eventueel een veroordeling wordt uitgesproken; het is een gebeurtenis, een geheel van concrete gegevens, van ornstandigheden die zowel tot een bepaald persoon als tot hun oorzaak kunnen worden teruggebracht.l" Hiertegenover staat de kwalificatie van dat feit, dit is de band die men legt tussen het feit van de tenlastelegging en de wet, de aanwijzing van de misdrijffiguur waarvan men meent dat zij op het gepleegde feit pasr.l?

D. Sterke of zwakke werking 22. De klassieke stelling houdt in dat het non bis in idem-beginsel specifiek toepasselijk is op sancties van dezelfde aard en binnen dezelfde rechtsorde (dus strafrechtelijke sancties'", tuchtsancties''! ofbestuurlijke sanccies'< onderling), maar niet meer algemeen over deze grenzen heen (bv, strafrechtelijke en bestuurlijke of tuchtsanctiesj.P Deze laatste stelling komt evenwel onder druk te staan 64 voor de bestuurlijke sancties met een strafkarakter.f? In die gevallen moeten ook de garanties vervat in artikel 6 EVRM en artikel 14 BUPO, en meer algemeen de algemene strafrechtsbeginselen, toepassing vinden. Er be58. R. DEa.ERCQ, "Feit en kwalificatie in de strafrechtsbedeling", in 1. DUPONT en B. SPRIET (eds.), Strafrecht voor recbtspractici, Leuven, Acco, 1991, 181. 59. R. DEa.ERCQ, 183. 60. C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht enstrafProcesrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 597.

u.,

61. Zie by. R.v.St., Thomsin, nr, 38.980, 13 maart 1992. 62. Zie, impliciet en a contrario, Casso 22 oktober 1990, R. \'17. 1990-91, 1300 en Casso 18 september 1995,J.T.T. 1996,121, waarin de toepassing van het non bisin idem-beginsel op twee besruurlijke sancties werd geweerd, omdat ofwel niet dezelfde feiten werden beoogd, ofwel een van de maatregelen niet het karakter van een besruurlijke sanctie had. In dezelfde zin: A. MASSET, "De vraies sanctions administratives ou des sanctions penales camouflees? Reflexions en droit interne belge", Rev. Fac. Dr. Univ. Liege 2005/4, 461. Over de vele toepassingsvragen in de werkloosheidsreglementering, zie 1. VAN ROMPAEY, A. UYTTENHOVE en D. SIMOENS, Sancties in de werkloosheid. Bestrijding van sociale fraude door de artikelen 153 tot 159 Werkloosheidsbesluit, Gent, Mys & Breesch, 1999, 116-129, en verder ].-M. GENICOT en A. SIMON, "Aspects repressifs dans la reglemenration du chomage", in M. DUMONT (coord.), Le droitpenalsocial et les contrats de travail speciaux, Brussel, Larcier, 1997, 209-210; P. PALSTERMAN, ''L'application de l'adage non bisin idem en matiere de securite sociale et particulierement d'assurance-chomage", Soc. Kron. 1990,317-321. 63. H.D. BOSLY, Lessanctions en droitpenalsocial beige, GentlLeuven, Story-Scienria, 1979, 275. Zie by. R.v.St., Stultjens, nr, 33.465, 28 november 1989. 64. Zie ook s. VAN DROOGHENBROECK, "De vraies sanctions administratives ou des sanctions penales camouflees? Reflexions a propos de la jurisprudence recente de la Cour europeenne des droits de I'Homme", Rev. Fac. Dr. Univ. Liege 2005, 483. 65. Voor een cumulatie met maatregelen zonder strafkarakter geldt het non bis in idembeginsel niet, zoals voor een ordemaatregel gevolgd door een ontslag van ambtswege (Arbirragehof nr, 59197, 14oktober 1997, B.S. 12 december 1997, Ed. 1. Zie ook R.v.St., Stultjens, nr. 33.465, 28 november 1989; Rv.St., Van Nuffel, nr. 56.025, 25 oktober 1995; R.v.St., De Clercq, nr, 66.946, 24 juni 1997), of voor een cumulatie van een sanctie en een terugvordering van ontechtmatig genoten uitkeringen (Arbh. Antwerpen 3 november 1995, Soc. Kron. 1997, 306; Arbrb. Hasselt 2 mei 2001, R. \'17. 2001-02, 956).

-70-

BESTUURLI]KE PUNITIEVE SANCTIES IN BELGIE

staat evenwel veel discussie over de manier waarop het beginsel in concrete gevallen moet worden toegepast, zeker als het gaat om de cumulatie van bestuurlijke en strafsancties. Men kan hier een onderscheid maken tussen een "sterke" en "zwakke" werking. 66 De meerderheidsopvatting (zwakke werking) in de rechtspraak is van oordeel dat het non bis in idem-beginsel in concrete gevallen moet worden toegepast door de rechter (en dus geen abstract cumulatieverbod voor de wetgever inhoudt). Bij opeenvolgende procedures - de ene bestuurlijk, de andere strafrechtelijk - moet de rechter die in laatste instantie te oordelen heeft over de (bestuurlijke of straf)sanctie, "rekening houden met" een eerder uitgesproken straf. 67 Een vraag hierbij is op welke manier rekening wordt gehouden met een eerdere sanctie. De cassatierechtspraak geeft hierover geen aanduiding, al kan worden vermoed datnaar analogie van de rechtspraak inzake de redelijke-termijnvereiste - strafvermindering of het volstaan met een schuldigverklaring denkbaar zijn. De Raad van State schuift hier - onder verwijzing naar het Franse Grondwettelijke Hofhet evenredigheidsbeginsel naar voor: het totale bedrag van eventueel opgelegde sancties mag niet hoger zijn dan het maximumbedrag dat voor een van de opgelopen sancties is bepaald.f" In elk geval is het duidelijk dat een rekenkundige vergelijking allesbehalve vanzelfsprekend is ingeval de sancties erg verschillen naar soort en uitwerking (b.v. vrijheidsberoving - geldboete - verlies van erkenning - uitsluiting van het recht op uirkeringenr/'? Allicht kan hier gekozen 66. Zie uitgebreid j. PUT, "Bis, sed non idem. Ben denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de eumulatie van administratieve en strafsancties", R. \V, 2001-02,943-948. 67. Casso 5 februari 1999 (2 arresten), R. \V, 1998-99, 1353 en R. \V, 1999-2000, 640; Casso 24 januari 2002, R. \V, 2002-03, 1018; Antwerpen 8 juni 2000, Soc. Kron. 2002, 193; Antwerpen 27 september 2001, R. \V, 2001-02, 954; Arbrb. Hasselt 2 mei 2001, R. \V, 2001-02, 956. A. ALEN, "Naar een betere reehtsbeseherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999", R. \V, 1999-00,636-637. Vgl. Antwerpen 10 januari 2000, R. \V, 2001-02, 60. 68. Advies L 30.265, Parl. St. Kamer 1999-2000, nr, 756/1, 228. Zie hierover ook E. WILLEMART, "Les amendes fiseale et les droits du eontribuable",].T. 1999,762. 69. Zie by. ook art. 3 Overeenkomst 25 mei 1987 tussen de BG-lidstaten inzake de toepassing van het beginsel ne bis in idem, bekrachtigd bij Wet 13 mei 1999, B.S. 22 april 2000 en art. 56 Sehengen-Uitvoeringsovereenkomst, goedgekeurd door Wet 18 maart 1993, B.S. 15 oktober 1993: ingeval van toegelaten nieuwe vervolging voor dezelfde feiten, moet iedere periode van vrijheidsbeneming ondergaan in een andere lidstaat, in mindering worden gebraeht op de opgelegde straf of maatregel; met andere reeds ondergane straffen of maatregelen dan vrijheidsbeneming wordt tevens rekening gehouden "voor zover de nationale wetgeving dit toelaat", een beperking die precies werd verklaard door de omstandigheid dat de vergelijking van saneties moeilijkheden kan opleveren: G. VERMEULEN, "Her beginsel ne bis in idem in het internationaal strafrecht", Pan. 1994,227.

-71-

E. ANKAERT &

J. PUT

worden voor het laten van een zekere vrijheid aan de reehter om de eerste en tweede bestraffing in globo tegenover elkaar af te wegen, om dan ex aequo et bono te beslissen over de impact van die eerste bestraffing op de tweede. Werkelijk bevredigend kan een dergelijke oplossing eehter nooit zijn. De sterke werking van het non bis in idem-beginsel houdt een absoluut curnulatieverbod in van punitieve saneties, voor zover zij in opeenvolgende/? van elkaar onderseheiden (straf)vervolgingen worden opgelegd. Zo is een strafvordering voor de strafreehter onmogelijk als er voor dezelfde inbreuk reeds een definitieve bestuurlijke sanetie is opgelegd."! In de lijn van deze minderheidsopvatting oordeelt ook de afdeling wetgeving van de Raad van State dat een aanrekening op het ogenblik van de tweede vervolging niet volstaat, maar dat de wetgever zelf de mogelijkheid van een dubbele "strafrechtelijke" vervolging

70. De vraag is wat precies wordt bedoeld met "opeenvolgend"? Moet de tweede vervolging begonnen zijn nadat de eerste volledig is afgelopen? Of volstaat het dat er een eerste einduitspraak is om nonbis in idem onmiddellijk toe te passen in de tweede vervolging, ook al zou deze al gestart zijn voor de einduitspraak in de eerste vervolging. In het strafrecht zal het ook voldoende zijn dat er een eerste veroordeling is, om onmiddellijk het verval van strafvordering in de tweede procedure vast te stellen, ook al zouden beide vervolgingen gelijktijdig zijn gestart (maar by. voor verschillende strafrechters omwille van territoriale bevoegdheid of omwille van een fout van het parket, of om het even welke reden). 71. In die zin: Corr. Hasselt 30 juni 2000, R.W: 2001-02,955; Corr. Tongeren 19 januari 2001, Limb. Rechtsl. 2001, 163, noot j, KERKHOFS. Zie ook nog Antwerpen 4 mei 1998, Fisc. Koer. 1998 (weergave), 330, noot A. KIEKENS, vernietigd door Casso 5 februari 1999, R. w: 1998-99, 1352; Rk. leper 19 september 1997, Fisc. Koerier 1997 (weergave), 564, noot A. KIEKENS en - hoewel dit niet zo duidelijk is verwoord - Arbrb. Tongeren 20 oktober 2000,j.T.T. 2001, 183. In de rechtsleer neigen bepaalde auteurs - vnl. uit fiscale hoek - duidelijk naar deze richting (B. COOPMAN, "E.V.R.M. en BUPO-Verdrag: charters van de belastingplichtige?", T.RR. 1995,287-288; M. MADS, "Kanttekeningen rond de fiscaal-adminisrratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van art. 6 EVRM", T.RR. 1999,358-360; M. SCHOORS, "Fiscale geldboeten en belastingverhogingen: een pot nat, of toch niet?" (noot onder Antwerpen 10 januari 2000), T.RR. 2000, 710-711; 1. VANDENBERGHE, "Rechterlijke bevoegdheid inzake administratieve BTW-boeten op grond van intern recht, het Europese Gemeenschapsrecht en het E.V.R.M.", T.RR. 1996,92.). Andere auteurs - vnl. uit publiek- of strafrechtelijke hoek - zijn eerder voorzichtig (A. ALEN, "Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie", in De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1996/1997 Publiekrecht, Gent, Mys & Breesch, 1997,292-293; A. DE NAUW, "Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven", in G. VAN UMBERGHEN (ed.), Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998,258260; E. WIllEMART, "Les amendes fiscale et les droits du contribuable",j.T. 1999, 762763).

-72-


voor hetzelfde feit moet uirsluiten.F Deze opvatting getuigt van een zekere logica en vermijdt een aantal moeilijk oplosbare problemen die met de andere interpretatie gepaard gaan. Maar ook in deze opvatting moet een anrwoord worden gezocht op een aantal knelpunten, die te maken hebben met de verschillende soorten procedures die leiden tot een bestuurlijke respectievelijk strafrechtelijke sanctie." 2.1.4 Conclusie

23. In een logische redenering, uitgaande van het werkelijke strafkarakter van een besruurlijke sanctie, moet de toepassing van het non bis in idem-beginsel tot een gelijk resultaat leiden, ongeacht of het gaat om twee strafrechtelijke vervolgingen, twee bestuurlijke bestraffingen of het samengaan van bestuurlijke bestraffing en strafrechtelijke vervolging. Eigenlijk aanvaardt de hierboyen beschreven "zwakke werking" het strafkarakter van bestuurlijke sancties niet ten volle. Als de eerste opgelegde "straf" een ("werkelijke") strafrechtelijke sanctie is (ook naar intern recht) volstaat dit om een tweede vervolging te beletten, maar het opleggen van "alleen maar" een bestuurlijke sanctie kan een strafprocedure niet beletten. In wezen wordt de bestraffing van een inbreuk door middel van een bestuurlijke sanctie minstens als relevant "anders" (vaak als lichter) aangevoeld dan de bestraffing door middel van een strafrechtelijke sanctie. En daarmee is ook de eenheid van het autonome "srrafbegrip" in artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR aangetast. Impliciet betekent dit dat de rechtsbescherming ingeval van besruurlijke sanctionering ook op deze punten nog verschilt, afhankelijk van het "substrafbegrip" waarom het gaat. Dit kan miss chien wel verdedigbaar zijn, maar het zou minstens geexpliciteerd moeten worden. Ook moeten de gevolgen in rechtsbescherming die hieruit zouden voorrvloeien, redelijk verantwoord zijn.

72. Advies R.v.St. nr, 39536NR/3, 24 januari 2006, Pari. St. Vi. Pari. 2005-06,67-68. Aanvankelijk adviseerde de Raad nog voorzichtig dat de wetgever moet nagaan ofhet niet raadzaam is om cumulatie van administratieve sancties en strafrechtelijke straffen uit te sluiten voor identieke strafbare feiten: Advies R.v.St. nr, 33.182/2, 29 april 2002, Pari. St. Kamer 2001-02, nr, 1842-1843/1,250-252. In een later advies preciseerde de Raad dar de wetgever ofwel zelf een dubbele bestraffing moet vermijden ofwel een regeling moet inschrijven waarbij dubbele vervolging wordt uigesloten: Advies R.v.St. nr, 34.69034.691/2, 12 februari 2003, Par!. St. Kamer 2002-03, nr. 2366-2367/1, 20-22. 73. Zie verder J. PUT, u, R. w: 2001-02, 944-946.

-73 -

E. ANKAERT &

J. PUT 2.2 REDEU]KE TERMI]N 2.2.1 Algemeen

24. De redelijke termijnvereiste is een van de fundamenten van de goede rechtsbedeling, In een rechtsstaat moet de burger binnen een redelijke termijn een geschil kunnen laten beslechten. In strafzaken wordt deze vereiste terecht nog strenger gesteld. Ook voor bestuurlijke sancties is het eerbiedigen van een redelijke termijn van groot belang: niet aileen de repressieve, maar ook de preventieve werking van het opleggen van een sanctie heeft baat bij een "lik-opstuk beleid". Een sanctie die pas een hele tijd na de inbreuk volgt, wordt minder goed geaccepteerd door de betrokkene. Bovendien is van een preventief effect naar andere potentiele "daders" toe in een dergelijk geval geen sprake meer. Factoren die de redelijkheid van de duur mee bemvloeden zijn de aard van de zaak (hetgeen op spel staat voor de betrokkene, de complexiteit), het gedrag van de betrokkene (vnl, in burgerlijke zaken, minder in strafzaken) en het gedrag van de autoriteiten. Vooral lange inactiviteitsperioden in de besluitvorming moeten worden vermeden.I" Met betrekking tot de redelijke termijnvereiste in beroep oordeelde het Arbitragehof dat de persoon die voor de rechtbank een beroep instelt tegen een bestuurlijke geldboete niet zou kunnen worden berecht en veroordeeld buiten elke redelijke termijn zonder dat die rechtbank rekening zou kunnen houden met het nadeel dat door de overschrijding van de termijn wordt veroorzaakt.P Het recht op behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn is bijgevolg ook van toepassing in geval een jurisdictioneel beroep wordt ingesteld tegen een bestuurlijke sanctie. Het Hof stelt bovendien dat het aan de rechtbank is om aan de vaststelling van de overschrijding van deze termijn de nodige gevolgen te hechten. In hetgeen volgt wordt niet op alle aspecten van de redelijke termijn ingegaan, maar wel op een aantal elementen die specifieke problemen stellen of vragen doen rijzen op het gebied van bestuurlijke sanctionering.

74. Zie o.rn. K. BROECKX, Het recht op boger beroep en het beginsel van de dubbele aanleg in het civiele geding, Antwerpen, Maklu, 1995, 395-399; M.W.C. FETERIS, Fiscale administratieve sancties en het recht op een behoorlijk proces, Deventer, Kluwer, 1993,547-557; 1. OPDEBEEK, "De redelijketermijneis" in 1. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die keure, 2006, 397-426;]. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, 430-451. 75. Arbitragehofnr. 148/2004, 15 september 2004, B.S. 19 oktober 2004, overw, B.3.

-74-


2.2.2 Beginpunt 25. Het beginpunt van de redelijke termijn uit artikel 6 EVRM is verschillend voor burgerlijke en strafzaken. Alleszins begint de termijn voor bestuurli jke sancties niet te lopen vanaf het moment van de inbreuk zelf. Men zal in elk concreet geval moeten onderzoeken vanaf wanneer het voor de betrokkene duidelijk was dat het bestuur de mogelijkheid overwoog een sanctie te nemen. Soms is dit pas op het ogenblik dat hij de sanctie effectief betekend krijgt. Maar meestal zal deze mogelijkheid zich concretiseren in bijvoorbeeld een oproeping om zich bij de bevoegde instantie aan te melden, voor zover het in die oproeping al duidelijk is dat de betrokkene zich zal moeten verantwoorden voor bepaalde feiten waarvoor een bestuurlijke sanctie kan worden toegepast en voor zover redelijkerwijs kan worden verwacht dat het tot oplegging van een dergelijke sanctie zal komen en de betrokkene zich daar ook van bewust geweest is.76 Vanaf dat moment leeft hij onder de dreiging van een strafvervolging in de zin van artikel6 EVRM en behoort er binnen een redelijke termijn een einde aan die onzekerheid te komen. Over de concrete toepassing van deze principes bestaat geen eenduidigheid. In een zaak over sociaalrechtelijke bestuurlijke geldboeten oordeelde het Arbeidshof te Gent dat de redelijke termijn begon te lopen vanaf de brief van het bevoegde bestuursorgaan aan de werkgever, waarin deze laatste werd verzocht zijn verweermiddelen in te dienen.?" Dit is onzes inziens maar correct voor zover dit de eerste keer was dat de werkgever van overheidswege een signaal ontving dat hij verdacht werd een strafrechtelijke inbreuk te hebben gepleegd. Als de arbeidsauditeur voordien bepaalde onderzoeksdaden bij de werkgever had verricht in het kader van het opsporingsonderzoek, moet dat als beginpunt worden beschouwd.?" er bestaat in het kader van artikel 6 EVRM maar een redelijke termijn waarbinnen de strafvetvolging haar beslag moet krijgen; men kan deze niet splitsen in een redelijke termijn voor strafvervolging en een redelijke termijn voor de bestuurlijke boete in het geval niet tot strafvordering wordt overgegaan. In die zin oordeelde het Arbeidshof te Antwerpen dat het kantschrift, waarbij de politie van de arbeidsauditeur de opdracht krijgt de strafrechtelijk verantwoordelijke te wijzen op de strafbaar-

76.

In die zin: Arbrb. Anrwerpen 5 september 1996, R.W: 1997-98,304. Zie ook, C. "De administratieve geldboeten en de rechten van de verdediging", T.S.R. 1997, 304-305. 77. Arbh. Gent 8 oktober 2000, R.W: 2003-04, 1507. In dezelfde zin, zie Arbh. Antwerpen 6 februari 1996, j.T.T. 1997, 169; P. WATERSCHOOT, "De rechtspraak van het ArbeidshofGent in verband met de Wet Administratieve Geldboeten", R. w: 2002-03, 889. 78. In die zin ook c. DENEVE, "De administratieve geldboeten en de rechten van verdediging", T.S.R. 1997,304-305.

DENEVE,

-75 -

E. ANKAERT &

J. PUT

heid van de inbreuken en uit te nodigen ter regularisatie, de redelijke termijn doet aanvangen.I?

2.2.3 Verhouding verjaringstermijn - redelijke terrnijn 26. Een hiaat is dat in bestuurlijke zaken meestal geen specifieke termijnen zijn bepaald waarbinnen een sanetiebeslissing moet worden genomen. Vaak wordt dan ook vooropgesteld dat de beslissing moet genomen worden binnen de verjaringstermijn, tenminste voor zover de redelijke termijnvereiste hier niet tegen ingaat. Ter illustratie kunnen we hier het bestuurlijk handhavingsstelstel aanhalen dat de wetgever in 1998 ontwierp om de veiligheidsproblematiek bij voetbalwedstrijden adequaat te kunnen aanpakken. In dat kader werd een verjaringstermijn van zes maanden opgelegd, te rekenen vanaf de dag waarop het feit werd gepleegd, waarbinnen tevens de saneties moeten worden opgelegd.t" Het Hof van Cassatie oordeelde meermaals dat de kennisgeving van de beslissing tot oplegging van een bestuurlijke geldboete eveneens binnen die termijn van zes maanden client .te gebeuren, op straffe van verjaring.I" In soortgelijke bewoordingen legt artikel 119bis § 10, in fine van de Nieuwe Gemeentewet een zelfde termijn op voor de gemeentelijke bestuurlijke geldboeten.

2.2.4 Gevolgen overschrijding redelijke termijn 27. Artikel 6 EVRM, noeh artikel 14 BUPO, noeh enige andere bepaling geeft aan wat de gevolgen zijn van de oversehrijding van de redelijke termijn in een reehtzaak. Het Hof van Cassatie (uitspraak doend in strafzaken) heeft desbetreffend een genuaneeerde houding aangenornen.V De feitenreehter moet beoordelen of de redelijke termijn oversehreden is en, zo ja, wat hiervan de gevolgen zijn, met daarbij aandaeht voor twee elementen: enerzijds het bewijs van de feiten en anderzijds het strafgevolg dat aan die feiten te verbinden is.

79. Arbh. Antwerpen, 12 januari 2001, Soc. Kron. 2001,427; Arbh, Antwerpen, 7 september 2001, onuitg, Zie ook, Arbrb. Hasselt, 24 juni 1998, onuitg. 80. Art. 26, 28 en 32 Wet van 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voerbalwedstrijden, B.S. 3 februari 1999, gewijzigd bij de wet van 10 maart 2003, B.S. 31 maart 2003. 81. Casso 16 april 2004, R.'U7. 2004-05, 1056, noot G. GEUDENS; Casso 3 mei 2004, T. Gem. 2005/3, 199, noot T. DE SUTTER. 82. Casso 22 oktober 1986, Pas. 1987, I, 24, condo E. KRlNGS; Casso 18 november 1986, Jura Fale. 1986-87, 109, noot X. DEDULLEN, W. MOSSERAY en B. TILLEMAN; Casso 24 mei 1988, Art: Casso 1987-88, 1240; Cass, 24 januari 1990, Art: Casso 1989-90,676; Cass. 27 mei 1992,J.L.M.B. 1992,983, noot A. MASSET en Rev. dr. pen. 1992, 998, noot H.-D. B.; Casso 13 oktober 1993, Verkeersrecht 1994, 39; Cass, 1 februari 1994, T.G.R. 1994, 125, noot PH. TRAEST; Casso 26 mei 1997, R.'U7. 1998-99, 14, concl, G. BRESSELEERS. Voor een voorbeeld inzake sociaal strafrecht: Corr. Luik 30 mei 1996,J.L.M.B. 1996, 1066.

-76-


Het is in elk geval niet zo dat het overschrijden van de redelijke termijn automatisch de strafvordering ontoelaatbaar maakt. In geschillen over bestuurlijke sancties is ons inziens een gelijkaardige redenering (als die in strafzaken) aangewezen. Soms wordt echter strenger geoordeeld: "Het statuut van de rechten van de mens mag geen dode letter worden en uit de veelvuldige arresten door het Hof van Straatsburg in deze materie geveld blijkt dat de officiele instanties het niet zo nauw nemen met deze essentiele beginselen; het is derhalve gepast het overtreden of niet in acht nemen van deze beginselen streng te sanetioneren en de bestuurlijke beslissing te vernierigen", zo overwoog de Arbeidsrechtbank te Anrwerpen.P Recent oordeelde het Arbitragehof dat de overschrijding van de redelijke termijn een strafvermindering of zelfs gebeurlijk de eenvoudige schuldigverklaring, zonder effectieve straftoemeting, tot gevolg kan hebben.P" Het EVRM bepaalt immers niet dat de sanctie van deze overschrijding in de niet-onrvankelijkheid van de vervolging zou bestaan. In dezelfde zin oordeelden het Arbeidshof te Gent'" en het Arbeidshof te Antwerpen'P eerder al dat de overschrijding van de redelijke termijn niet zou kunnen leiden tot het niet-ontvankelijk of het vervallen verklaren van de strafvordering of tot het vernietigen van de beslissing. Tot slot is het overschrijden van de redelijke termijn onder omstandigheden te beschouwen als een fout van het bestuur, die aanleiding geeft tot schadeloosstelling.V

2.3

DE TOEPASSING VAN HET ZWIJGRECHT IN HET BELGISCHE RECHT88

2.3.1 Algemeen

28. Geen enkele interne wetsbepaling, noch de Grondwet, noch de huidige versie van het Wetboek van Strafvordering, erkent uitdrukkelijk het bestaan

83. Arbrb. Anrwerpen 21 juni 1994, A}.T. 1994-95, 605, noot P. LEFRANC; Arbrb. Antwerpen 5 september 1996, R. w: 1997-98,304. 84. Arbitragehof nr. 148/2004, 15 september 2004, R.P.D. 2004, overw, B.l en B.4, noot H.-D. BOSLY. 85. Arbh. Gent 2 december 1998, onuitg. 86. Arbh. Anrwerpen 23 oktober 2003,j.T.T. 2004,314. 87. Zie bv. Rb. Brussel16 september 1996, R. w: 1997-98,954. 88. Voor een uitgebreide bespreking, zie w. GEKIERE, "Zwijgen of meewerken. Over de houding van de beschuldigde tijdens sanctieprocedures in het socialezekerheidsrecht", T.S.R. 2002,279-313.

-77-

E.

ANKAERT &

J.

PUT

van het nemo-tenetur-beginsel of enger: het zwijgrecht. De Wet van 12 maart 199889 voerde een nieuw artikel 47bis in het Wetboek van Strafvordering in over het verhoor van verdachten en getuigen, maar dat vermeldt niets over het zwijgrecht, noch over een eventuele cautieplicht in hoofde van de overheid.P" Wel erkent het Hofvan Cassatie in een arrest van 13 mei 1986 dat het zwijgrecht behoort tot het algemeen rechtsbeginsel van de rechten van verdediging.?' Dit oordeel werd later meermaals bevestigd. In deze latere arresten werd het zwijgrecht eveneens in verband gebracht met artikel 6, lid 1 EVRM en artikel 14, § 3, g) BUPO.92

2.3.2 Beginpunt 29. De strafrechtswaarborgen van artikel 6 EVRM, met inbegrip van het nemo-teneturbeginsel, gelden vanaf het ogenblik dat er sprake is van een (straf)vervolging of een beschuldiging. In principe beperken de waarborgen zich bovendien tot het geschiL De vraag moet dan ook gesteld of het zwijgrecht, als onderdeel van de strafrechtelijke rechten van de verdediging, toepassing kan vinden in de bestuurlijke toezichtsfase.f" Met betrekking tot het beginpunt van de gelding in de tijd ligt het oordeel van het Belgische Hof van Cassatie in het verlengde van dat van het Europees Hof voor de rechten van de mens. In een arrest van 19 september 1989 situeert het Hof van Cassatie dit punt op de dag waarop de betrokkene in verdenking wordt gesteld wegens het plegen van een strafbaar feit of wanneer hij wegens enige andere daad van opsporings- of vooronderzoek onder de dreiging van een strafvervolging leeft en dit een ernstige weerslag heeft op zijn persoonlijke toestand. 94 Het Hof van Cassatie gaat in deze echter niet zover dat

89. Wet tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, B.S. 2 april 1998 (Wet Franchimont), 90. Een amendement om het zwijgrecht uitdrukkelijk op te nemen in het betrokken artike1 (zie Amendement 227 van de heren Barzin, Duquesne en Bourgeois, Parl. St. Kamer, 1997-98, nr, 857/ 23) werd verworpen. Voorts was het zwijgrecht uitdrukkelijk opgenomen in het vooronrwerp afgeleverd door FRANCHIMONT (zie M. FRANCHIMONT, "Voorontwerp van een wetboek van strafvordering tot de vonnisgerechten met uitsluiting van het Hof van Assisen", Colloquium hervorming strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 1998,45). 91. Casso 13 mei 1986, An: Casso 1985-86, 1233. 92. Zie Casso 11 rnei 1992, Pas. 1992, I, 618; Casso 6 mei 1993, An: Casso 1993,455 en Casso 16 februari 1996, An: Casso 1996, 198; Casso 13 januari 1999, An: Casso 1999,28; Cass. AR P.04.0671.F, 16 juni 2004, Pas. 2004, V-VI, 1051. 93. Zie o.a. H. KEERSMAEKERS, "Milieuhandhaving. Vaststelling van inbreuken en dwangmaatrege1en onder het Bodemsaneringsdecreet", NJW 2003, 1215. 94. Casso 19 september 1989, R."Iv. 1989-90 (verkort), 777, noot A. VANDEPLAS en T. Gem. 1990,222.

-78-


het beginpunt ook de dag kan zijn waarop een bestuurlijk onderzoek wordt ingesteld tegen de naderhand in een strafgeding vervolgde persoon/" Ook de Raad van State neemt aan dat het zwijgrecht kan doorwerken naar de periode die de eigenlijke strafvordering voorafgaat, zelfs naar de administratiefrechteIijke voorfase. Daarom kan het zwijgrecht in deze gevallen ook worden ingeroepen ten aanzien van de toezichrsambrenaren.P" 2.3.3 Betekenis 30. In de Belgische rechtspraak wordt de materie van het zwijgrecht voornameIijk behandeld in het kader van de leer van het onrechtmatig verkregen bewijs. Volgens deze leer moet elk bewijsstuk dat verkregen is in strijd met een rechtsregel geweerd worden uit het strafproces. Op dit vlak onderscheidt het princiepsarrest van het Hof van Cassatie van 13 mei 1986 drie verschillende gevallen: 1) bewijs dat verkregen wordt door een daad strijdig met de interne rnateriele wet, 2) bewijs dat verkregen wordt door een met de regelen van formeel strafprocesrecht strijdige daad en 3) bewijs dat verkregen werd door een daad strijdig met de algemene rechrsbeginseleu." De leer van het onrechtmatig verkregen bewijsstuk in het strafproces vindt bijgevolg ook toepassing wanneer de onregelmatigheid zich situeert in de bestuurlijke voorfase van het strafrechtelijke geschil. Op dit ogenblik Iijkt de kwestie van de sanctie, die verbonden is met het onrechtmatig verkregen bewijsstuk, nog geen uitgemaakte zaak. Sommige auteurs stellen dat de strafvordering in dergelijke gevallen ononrvankelijk moet verklaard worden.t" In navolging van het Hof van Cassatie menen anderen dat dit een stap te ver is en zijn de mening toegedaan dat het zwijgrecht enkel impliceert dat verklaringen afgelegd onder bedreiging van vervolging in geval van weigering om onder meer documenten of inlichtingen mee te delen aan de toezichthoudende overheden, niet gebruikt mogen worden als bewijs ten laste. 99 Ook inzake milieurecht stelt zich deze vraag.l''? Het daadwerkelijk 95. Casso 29 oktober 1991, R. w: 1991-92 (verkort), 712 (een zaak met betrekking tot inkomstenbelasting). 96. Advies R.v.St. nr. 33.832/1, 24 april 2003, Par!. St. VI. ParI. 2002-03, nr, 1812/1, 96-97. 97. Casso 13 mei 1986, Art: Casso 1985-86,1230, met condo Adv.-gen. J. DU JARDIN. 98. S. HORVAT en K. PEETERMANS, "De rechten van de overtreder in milieuzaken", R. w: 2001-02, 296-298; F. KEFER, Le droitpenal du travail, Brugge, die keure, 1997, 204; M.A. BEERNAERT, "Le droit de ne pas contribuer a sa propre incrimination et ses implications en droit penal social belge", Orientations 1997,218-219. 99. L. BEERDEN, "Forensisch onderzoek en milieurecht, een juridische benadering van wetenschappelijk en technische onzekerheid", M.E.R. 2003/3, 227-229; P. TRAEST, Het bewijs in stra/zaken, Gent, Mys & Breesch, 1992, 665. 100. S. HORVAT en K. PEETERMANS, "De rechten van de overtreder in milieuzaken", R. w: 2001-02, 296-298.

-79-

E.

ANKAERT &

J. PUT

verhinderen van de toezichtsopdracht van de daartoe bevoegde milieuambtenaren maakt daarentegen wel een specifiek misdrijf uit. lOl Onzes inziens kan het bewijsmateriaal dat in de administratieve fase op basis van de medewerkingsverplichting vergaard is in strijd met het zwijgrecht, niet toegelaten worden in het strafdossier. Afhankelijk van de omstandigheden van de zaak zal het resultaat zijn dat de strafvordering ontoelaatbaar is of dat enkel het betrokken bewijsstuk uitgesloten dient te worden uit het strafproces. In een recent arrest van 3 juni 2005 oordeelde het Hof van Cassatie dat de verplichting voor een vervolgde architect in een tuchtonderzoek documenten mede te delen die hij wettelijk verplicht wordt op te stellen, niet gelijk staat met de verplichting bij te dragen tot zijn eigen tuchtrechtelijke veroordeling. 102 Het Hof besloot dan ook dat de tuchtoverheid, in casu de Orde van Architecten, door een tuchtmaatregel op te leggen de rechten van verdediging, meer specifiek het zwijgrecht, niet heeft geschonden. Daarmee volgt het Hof het standpunt van het EHRM in de zaak SAUNDERS en van het Hof van Beroep te Antwerpen in een sociaalrechtelijke zaak, namelijk dat het zwijgrecht geen algemeen verbod meebrengt tot overlegging van potentieel zelf-incriminerende documenten in geval van bestuurlijke conrrole.U" Zulks zou immers een onterecht mime interpretatie van het zwijgrecht zijn, die bovendien de verduistering van bewijsmateriaal in de hand zoukunnen werken.

2.3.4 Functiescheiding 31. Een laatste aspect van het zwijgrecht betreft devraag naar de noodzaak van een adequate scheiding tussen de verschillende fases van de bestuurlijke besluitvorming en handhaving. In de zaak j.s, heeft het EHRM zich niet uitgesproken over dit vraagstuk - hoewel het wel degelijk werd opgeworpen - en heeft het Hof de vraag eenvoudigweg doorgeschoven naar de lidstaten (zie deel I, 1.3.4.). In Belgie is er op dit vlak - uiteraard - geen omvattende regeling

101. S. HORVAT en K. PEETERMANS, "De bevoegdheden van de toezichthoudende ambtenaar in milieuzaken", R. w:- 2000-01, 938; A. DE NAUW en B. BRONDERS, "De bevoegdheden van toezichtsambtenaren in de milieuwetten. Van onderzoek naar opsporing en van opsporing naar controle", in X., Liber Amicorum em. E. KRINGS, Brussel, Story-Scientia, 1991,85. Zie bijvoorbeeld art. 51,2° Waals decreet van 7 oktober 1985 inzake de beseherming van de oppervlaktewateren tegen vervuiling. 102. Casso AR D.04.0016.N, 3 juni 2005, -chttpr/zwww.cass.be». 103. Antwerpen 11 oktober 2001, R.W:- 2002-03, 464 (weigering tot overlegging van wettelijk verplieht bij te houden sociale doeurnenten). Zie ook Arbh. Luik 6 februari 2001, j.T.T. 2001,246: het verbod van zelfineriminatie houdt niet het reeht in te weigeren zijn eontrolekaart als werkloze voor te leggen en nog minder om onjuiste stukken over te leggen of een valse identiteit aan te nemen.

-80-


bij gebreke aan een kaderregeling voor bestuurlijke handhaving. Het lijkt ons aangewezen om zoveel als mogelijk een dergelijke functiescheidingdoor te voeren, zodanig dat de rechtswaarborg van het zwijgrecht evenals de eis van structurele onpartijdigheid binnen de bestuurlijke sanctieprocedure gerespecteerd worden. De toenemende automatisering en administratieve vereenvoudiging kunnen mogelijks een invloed hebben op de wijze waarop deze functiescheiding in concreto wordt bewerkstelligd, maar doen geen afbreuk aan de wenselijkheid tot naleving van het scheidingsprincipe zelf. In de praktijk wordt aan deze wens in een aantal gevallen tegemoetgekomen door een organisatorische functiescheiding tussen de personen die binnen de betrokken bestuursinstanties belast zijn met het opsporen en onderzoeken van onregelmatigheden en overtredingen en zij die belast zijn met het opleggen van een bestuurlijke sanctie (en, in voorkomend geval, ook nog eens zij die de besluitvorming ter harte nemen aangaande by. het toekennen van een vergunning of prestatie). Voornamelijk in de financiele sector wordt de delegatie van de onderzoeksen beslissingsbevoegdheid aan verschillende personeelsleden binnen het betrokken bestuursorgaan vaak als essentieel beschouwd om een degelijk toezicht op de wettigheid van de beslissing mogelijk te maken.P' Uit het organigram van de commissie voor het bank-, financie- en assurantiewezen (CBFA) blijkt de bijzondere aandacht voor de adequate scheiding tussen de onderzoeksen beslissingstaken. Op grond van de artikelen 70-72 van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiele sector en de financiele diensten'P? wordt door het directiecomire van de CBFA bij ernstige aanwijzingen van het bestaan van een praktijk die aanleiding kan geven tot een administratieve sanctie een auditeur belast met het onderzoek. Na zijn onderzoek en vooraleer hij de resultaten overmaakt aan het directiecomite, biedt hij de betrokkene in kwestie de mogelijkheid opmerkingen te maken. Nadat het directiecomite de resultaten heeft ontvangen kan de betrokkene op eigen verzoek gehoord worden door het cornice, waarna het comite al dan niet beslist tot het opleggen van een administratie sanctie. Bij de beraadslagingen van het comite over deze beslissing wordt de auditeur geweerd.

104. sten, 105. ciele

Wetsontwerp betreffende het toezicht op de financiele sector en de financiele dienPari. St. Kamer 2001-02, nr, 1842/001,26-27. Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiele sector en de finandiensten, B.S. 4 september 2002.

-81-

E. ANKAERT &

J. PUT 2.3.5 Conclusie

32. Uit het bovenstaande blijkt dat het Hof van Cassatie reeds in meerdere rechtsdomeinen'P'' dezelfde redenering volgde, maar inzake milieurecht is het nog wachten op een precedent. We kunnen dan ook besluiten dat de rechtspraak, hoewel ze zeer voorzichtig blijft, erkent dat de minimumgaranties van een eerlijk proces ook tijdens de fase voorafgaand aan die van het vonnisgerecht dienen te worden nageleefd.

2.4

FUBUCITEIT

2.4.1 Mededeting aan derden

33. Het bestuur dat tot een sanctie beslist, deelt die beslissing in een aantal gevallen niet alleen mee aan de rechtstreeks betrokkene, maar ook aan andere instanties, In sommige rechtstakken is dergelijke mededeling ingeschreven in de wetgeving terzake.l'" maar deze gebeurt soms ook buiten een uitdrukkelijke wettelijke of reglementaire bepaling om. lOS Nog een stap verder is aan de beslissing een meer algemene bekendheid te geven, ook aan instanties die niet rechtstreeks betrokken zijn of zelfs aan het breder publiek (een praktijk die bekend staat als "naming en shaming"). 2.4.2 Bescherming priveteven

34. Indien aan een derde een kopie wordt gestuurd van de beslissing waarbij een sanctie wordt opgelegd, met daarin de volledige feitelijke motivering, 106. Over het spanningsve1d tussen het zwijgrecht en de spreekplicht tijdens het fiscaal controleonderzoek, zie D. THIJs, "Mogelijkheden tot samenwerking tussen de gerechtelijke overheden en de ambtenaren van de belastingadministraties", in R. BLANPAIN en 1. CARMEN (eds.), Onderneming en Parket- Naar een samenwerking ter bestrijding van de economiscbe criminaliteit, Antwerpen, Maklu, 1999, 100-107. 107. Zo bepaalt artikel 7 Sanctiebesluit Ziekteverzekering (K.B. van 10 januari 1969 tot vaststelling van de administratieve sancties die toepasse1ijk zijn op de rechthebbenden van de regeling voor verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, B.S. 5 april 1969) dat de beslissing waarbij een sanctie wordt opgelegd aan een rechthebbende in de wettelijke ziekteverzekering, ook wordt meegedeeld aan de verzekeringsinstelling. 108. Bvb. de Rijksdienst voor arbeidsvoorziening (RVA) stuurt een kopie van de beslissing waarbij een sanctie of uitsluiting wordt opge1egd naar de uitbetalingsinstelling van de werkloze, naar de bevoegde dienst voor arbeidsbemiddeling (in Vlaanderen de Vlaarnse dienst voor arbeidsbemiddeling (VDAB», naar het ziekenfonds van de werkloze en naar diens kinderbijslagfonds, indien deze beslissing gevolgen heeft voor de toekomst (bv. uitsluitingen, sancties, schorsingen van her recht op uitkeringen voor een bepaalde tijd).

-82-


stelt zich een probleem inzake de bescherming van het priveleven van de gesanctioneerde. Dit is een uitzonderingsgeval op de vereisten van uitdrukkelijke motivering en van openbaarheid van bestuur. Deze uitzondering kan niet worden ingeroepen tegen de betrokkene zelf, maar speelt voluit bij de mededeling van een beslissing aan derden, te begrijpen als: niet de sanctie-oplegger en niet de gesanctioneerde. Voor zover een mededeling van de beslissing onontbeerlijk is voor de goede werking van een bestuurlijke overheid of voortvloeit uit een wettelijke verplichting, is niet de mededeling zelf (van het beschikkend gedeelte) problematisch, maar eventueel wel de vermelding in de beslissing van het volledige feitenrelaas. Er zal daarom naar een alternatieve oplossing moeten worden gezocht. Die kan er onzes inziens niet in bestaan dat "elke beslissing geschikt zou moeten zijn voor mededeling aan derden, zonder dat de betrokkene daardoor zou verplicht worden gegevens uit zijn priveleven prijs te geven" .109 Een dergelijke conclusie zou er immers toe leiden dat de feitelijke motivering van de beslissing, voor zover deze betrekking heeft op elementen uit het priveleven van de betrokkene, zou worden weggelaten. Meteen zou de uitzondering op de uitdrukkelijke motiveringsplicht, die niet mag spelen ten opzichte van de betrokkene zelf, toch toepassing vinden, ook ten opzichte van de betrokkene, zodra derden mededeling kunnen krijgen van de beslissing. De oplossing ligt eigenlijk voor de hand; derden die op de hoogte moeten worden gebracht van de sanctiebeslissing, moeten alleen maar het feit van de beslissing en de precieze aard en omvang van de beslissing kennen, maar niet de gronden waarop zij is gesreund.I'? Dit veronderstelt bijgevolg dar voor dergelijke gevoelige beslissingen er twee akten worden opgemaakt: een bestemd voor de gesanctioneerde met daarbij de volledige feitelijke en juridische motivering en een bestemd voor andere bestuurs- of justitiele instanties die een wettig doel hebben om mededeling van deze beslissing te krijgen, met daarop enkel de eindbeslissing (en eventu-

109. M. VANDEWEERDT en]. VIAENE, l.c., 374; 1. VERBRUGGEN en M. DE GHEWNCK-DE MEESu., 108. 110. Een voorbeeld van een dergelijke oplossing (weliswaar buiten het domein van sanetiebeslissingen) is te vinden in art. 21 van het KB nr. 35 van 20 juli 1967 houdende het statuut en het barema van de adviserend geneesheren (...), B.S. 29 juli 1967: "Het is de adviserend geneesheer verboden aan de administratieve overheid van zijn verzekeringsinstelling de overwegingen van geneeskundige aard mede te delen die de door hem genomen beslissing motiveren." Met andere woorden: de adviserend geneesheer mag alleen het "dispositief" van zijn beslissing meedelen. Er gelden trouwens afzonderlijke formulieren voor de kennisgeving, aan resp. de sociaal verzekerde en aan de administratieve dienst van de verzekeringsinstelling, van het einde van de arbeidsongeschiktheid (resp. bijlage VII-1 en VII-2 van de Verordening Arbeidsongeschiktheid). TER,

-83 -

E.

ANKAERT &

J. PUT

eel de juridische grondslag daarvanj.U! Voor mededelingen aan andere instanties zou bovendien best een duidelijke wettelijke basis worden gecreeerd. De beslissing mag normaal gezien niet ter kennis worden gebracht van anderen dan de betrokkene. Indien hierop wettelijke uitzonderingen zijn bepaald, moeten deze strikt worden gemterpreteerd. 2.4.3 Naming en shaming 35. Ben voorbeeld van een "naming en shaming-beleid" is terug te vinden in het Vlaamse dopingbeleid. Artikel 40, § 6, lid 2 van het Decreet van 27 maart 1991 betreffende medisch verantwoorde sportbeoefening'V legt de bekendmaking op van de disciplinaire schorsingen van meerderjarige sportbeoefenaars op de daartoe door de regering gepubliceerde website ll3 en via de officieel door de sportfederaties opgerichte communicatiekanalen. Deze bekendmaking omvat naam, voornaam en geboortedaturn van de sporter, begin en einde van de schorsingsperiode en de sportdiscipline waarin de overtreding werd vastgesteld. De lijst van "dopingzondaars" moet een waarschuwing zijn voor sportfederaties en organisatoren van sportevenementen en moet mensen stimuleren op een juiste manier aan sport te doen. In een negatief advies over dit publicatiesysteem was de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van mening dar dergelijke publicatie van geschorste sportbeoefenaars op een publieke website een overmatige schending van de privacy van de betrokkenen uitmaakr.U" Ook de Raad van State wijst in zijn advies op het feit dar dergelijke vorm van publieke beschaming niet evenredig is met de doelstelling.U? Naar aanleiding van de eis tot vernietiging door een amateur-wielrenner die wegens dopinggebruik een levenslange schorsing opliep, sprak ook het Arbitragehof zich uit over de bewuste bepaling. Het Hof oordeelde dat in dit geval de belangen van de gemeenschap gediend konden worden met minder ingrijpende maatregelen en dat bijgevolg dergelijke verregaande inmenging in de persoonlijke levenssfeer

111. Dit hoeft niet per se een verzwaring te betekenen van de administratieve last. Met een beetje creativiteit en/of de inzet van een aangepast computerprogramma, is het perfect doenbaar ervoor te zorgen dat de motivering van de beslissing en de eindbeslissing (met aile nodige en mededeelbare gegevens) niet op een zelfde bladzijde voorkomen of dat automatisch twee verschillende versies worden gegenereerd. Het bestuur betekent dan de volledige akte aan de betrokkene, maar stuutt aileen een kopie van de eindbeslissing door aan andere instanties. 112. Art. 40, § 6, lid 2 Decreet 27 maart 1991 betreffende medisch verantwoorde sportbeoefening, zoaIs ingevoegd door het Decreet van 19 maart 2004, B.S. 10 mei 2004. 113. <www.dopinglijn.be>. 114. Advies Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer nr. 2112003 van 14 april 2003, Pari. St. VI. ParI. 2003-04, nr. 1854/1, 55-60. 115. Advies R.v.St. nr. 35.62113 van 11 juli 2003, Pari. St. VI. ParI., 2003-04, nr. 1854/1, 61-68.

-84-


strijdig is met een correcte toepassing van het proportionaliteitsbeginsel gewaarborgd door artikel 8 EVRM.ll 6 Ter uitvoering van dit arrest wordt de lijst van geschorste sportbeoefenaars vandaag niet langer op de publiek toegankelijke website gepubliceerd. Wel is het nog steeds mogelijk om zich als verantwoordelijke van een sportvereniging te abonneren op het regelmatig bijgewerkt overzicht van de uitgesproken disciplinaire maatregelen wegens dopinggebruik. Bike sportvereniging is immers decretaal verplicht de naleving van de aan sportbeoefenaars opgelegde sancties te verzekeren.

2.5

RECHTERll]KE TOETSING VAN BESTUURll]KE SANCTIES

2.5.1 Verhouding rechter - bestuur 36. Een essentieel verschil tussen het opleggen van strafsancties en bestuurlijke sancties bestaat hierin, dar administratieve sancties door het bestuur worden opgelegd en niet door de (straf)rechter. In een rechtsstaat is het evenwel onaanvaardbaar dat de burger aan wie het bestuur een sanctie heeft opgelegd, zich nadien niet zou kunnen wenden tot de rechterlijke macht ter controle van die bestuurlijke beslissing. In het mechanisme van artikel6 EVRM zijn beide aspecten onlosmakelijk met elkaar verbonden: sancties mogen maar door het bestuur worden opgelegd voor zover er nadien beroep openstaat bij een rechter met volle rechtsmacht. Deze rechter moet in staat zijn alle onderdelen van de bestuurlijke beslissing re controleren, opdat er sprake kan zijn van een effectieve rechtsbescherming.

2.5.2 Rechterlijke controle metvolle rechtsmacht

A. Omvang van de rechterlijke controle 37. Wat de vereiste van controle betreft, kan worden vastgesteld dat het grootste deel van de Belgische rechtspraak onomwonden voorhoudt dat de rechter een volledige controle moet uitoefenen op sanctiebeslissingen: "niets van wat onder de controle van de beoordelingsbevoegdheid van de ambtenaar valt, ligt buiten de controle van de rechtbank't.U? Recent nog stelde het 116. Arbitragehof nr, 16/2005, 19 januari 2005, B.S. 31 januari 2005, overw. B.3.1 en B.5.1. 117. Arbitragehof nr. 72/92, 18 november 1992, B.S. 16 januari 1993, overw. BAA; Advies R.v.St. nr. 29.824/1, over een voorontwerp van decreet "houdende regeling van de elektriciteitsvoorziening in het Vlaamse Gewest" , Par!. St. Vlaams Parlement 1999-00, nr. 285/1,65-66. Advies R.v.St. nr. 39.536NR/3, 24 januari 2006, Parl. St. VI. ParI. 200506, 69-70; Advies R.v.St. nr. 39.856/3, 21 maart 2006, Par!. St. VI. ParI. 2005-06, nr. 850/1,95-96.

-85 -

E. ANKAERT &

J. PUT

Arbitragehof dat het recht op een eerlijk proces veronderstelt dat de beslissing van een bestuurlijke overheid onderworpen is aan de controle a posteriori van een rechtscollege met volle rechtsrnacht.U" De rechterlijke controle is een volledige rechtmatigheidscontrole die minstens moet slaan op de feiten (bv, de werkelijkheid van de inbreuk), de overeenstemming met de wettelijke bepalingen en algemene rechtsbeginselen en de evenredigheid tussen inbreuk en sanctie.!'? Als het bestuur daarnaast over bijzondere bevoegdheden beschiktbijvoorbeeld het moduleren van de omvang van de sanctie 120 ofhet geven van een waarschuwing - moet ook het al dan niet correcte gebruik van die bevoegdheden door de rechter worden gecontroleerd.P! Als het bestuur beschikt over transactiemogelijkheden, moet ook de rechter in de mogelijkheid worden gesteld de geldboete te matigen wanneer er verzachtende ornstandigheden bestaan.P'' In voorkomend geval zal de rechter de boete kunnen moduleren, opheffen of verminderen binnen de door de wet aan het bestuur gestelde grenzen.V' Als het bestuur echter niet zelf over dergelijke mogelijkheden beschikt - en de wet een bepaald bedrag voorschrijft zonder "vork" tussen een bepaald minimum en maximum - dan ontleent de rechter aan het begrip volle rechtsmacht niet de bevoegdheid om de sanctie op enigerlei wijze te moduleren.P"

118. Arbitragehof nr, 14/2006,25 januari 2006, B.S. 23 maart 2006, overw. B.7. 119. Advies R.v.St. nr. 28.776, Par!. St. Kamer 1998-99, nr. 2031/1, 15-16; Arbrb. Turnhout 3 april 2003, Soc. Kron. 2004,49; Pol. Gent 27 mei 2004, T. Vred. 2005,55. 120. Een voorbee1d van een derge1ijke york: art. 37 Decreet 17 juli 2000 houdende organisatie van de elektriciteitsmarkr (B.S. 22 september 2000) bepaalt dat de bestuurlijke geldboete (bij het blijvend in gebreke blijven de wettelijke verplichtingen na te leven) niet lager mag zijn dan 1250 euro per dag, noch hoger dan 100.000 euro per dag, noch in totaal hoger dan 2.000.000 euro of 3% van de jaaromzet. 121. Arbitragehof nr. 22/99, 24 februari 1999, B.S. 30 april 1999 (ed. 3), overw. B.12 en B.13; Arbitragehof nr. 32/99, 17 maart 1999, B.S. 19 juni 1999, overw. B.10; Arbitragehof nr. 128/99, 7 december 1999, B.S. 2 maart 2000 (ed. 2), overw. B.14; Arbitragehof nr. 54/2001,8 mei 2001, B.S. 23 mei 2001, overw. B.1O.1 en B.1O.3. 122. Arbitragehof nr. 138/2006,14 september 2006, overw. B.7.3. In dit arrest overweegt het Hof uitdrukkelijke dat het niet toekennen van een dergelijke bevoegdheid aan de rechter niet verenigbaar is met art. 6.1 EVRM en met "het aIgemeen beginse1 van het strafrecht dat vereist dat niets wat onder de beoordelingsbevoegdheid van de administratie valt, ontsnapt aan de toetsing van de rechter," (B.7.2) 123. Arbitragehof nr. 96/2002, 12 juni 2002, B.S. 17 augustus 2002, overw. BA.3. 124. ].M. WOEHRUNG, "Les sanctions administratives et l'article 6 de la Convention europeenne des droits de l'homme", in La Conventioneuropeenne des droits de l'homme:Developpementsrecents et nouveaux difits, Brussel, Nemesis - Bruylant, 1997, 185-186; E. WILLEMART, "Les amendes fiscaIes et les droits du contribuable",].T. 1999,764.

-86-


Deze reehtspraak is onverkort naar voren gesehoven voor wat de meeste bestuurlijke saneties betreft. 125 Het Hofvan Cassatie heeft deze reehtspraak voornamelijk ontwikkeld in werkloosheidszaken, waarbij steeds duidelijker elk "discretionair" element - en de daarbij horende beleidsvrijheid van het bestuur - in de sanetietoepassing werd geweerd. In het voorlopig laatste arrest komt het Hof bijvoorbeeld tot het tereehte besluit dat de beoordeling van de reehter zieh eveneens uitstrekt over de verwittigingsbevoegdheid of de uitstelmogelijkheid waarover het bestuur in deze zaken besehikt. De reehter is derhalve bevoegd om (ingeval zijn reehtmatigheidseontrole tot dat besluit zou leiden) een opgelegde sanetie te vervangen door een verwittiging.F'' Met betrekking tot de fiseale boeten week het eassatiestandpunt geruime tijd enigszins af, maar uiteindelijk sloot ook het Hofvan Cassatie zieh in drie arresten van 24 januari 2002 bij deze reehtspraak aan. 127 Het Hof preciseerde dat het toetsingsreeht in het bijzonder aan de reehter moet toelaten na te gaan of de omvang van de bestuurlijke geldboete niet onevenredig is met de inbreuk. De sanetiemaat mag bijgevolg niet onevenredig zijn in verhouding tot de handhavings- en repressiedoelstelling, waarbij de ernst van de inbreuk de eerste wegingsfaetor van belang blijft. De reehter ten gronde mag volgens het Hof tevens aeht slaan op de hoogte van reeds opgelegde saneties en de wijze waarop in gelijkaardige gevallen werd geoordeeld. In voorkomend geval kan de reehter op grond van deze normen de opgelegde straf opheffen of vermin-

125. Advies R.v.St. over het Wetsontwerp betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, Parl, St. Kamer 1970-71, nr, 939/1,9; Casso 12 december 1977 ,j.T.T. 1978,85; Casso 2 febmari 1998, Soc. Kron. 1998, 172, noot j, PUT en A. UYTI'ENHOVE; Casso 14 december 1998, R.W 1999-2000 (verkort), 251; Casso 15 maart 1999, J.T.T. 1999, 417, noot P. GOSSERIES; Casso 10 mei 2004, ].L.M.B. 2005, 635; Arbitragehof nr. 72/92, 18 november 1992, B.S. 16 januari 1993, overw. BAA; Arbitragehof nr, 22/99, 24 febmari 1999, B.S. 30 april 1999 (ed. 3), overw. B.12 en B.13; Arbitragehof nr, 32/99, 17 maart 1999, B.S. 19 juni 1999, overw. B.lO; Arbitragehof nr, 128/99, 7 december 1999, B.S. 2 maart 2000 (ed. 2), overw. B.13 tot B.15; Arbitragehof nr. 153/2001,28 november 2001, B.S. 12 febmari 2002, overw. B.ll (veiligheid voetbalwedstrijden); Arbitragehof nr, 96/2002, 12 juni 2002, B.S. 17 augustus. 2002, overw. BA.2 en BA.3. 126. Casso 10 mei 2004,j.T.T. 2005,237, condo a.M. 127. Cass. 24 januari 2002, FJ.R 2002,434; Cass. 24 januari 2002, T.RR. 2002, 763; Casso 24 januari 2002, T.RR. 2002, 765; s. NUDELHOLC en j. KIRKPATRICK, "Le controle judiciaire des amendes fiscales et le principe de proportionnalite" (noot onder Cass, 5 februari 1999 en Cass. 24 januari 2002), R.C].B. 2002, 642. Zie over deze problematiek ook M. MADS, "Kanttekeningen rond de fiscaal-administratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van art. 6 EVRM", T.RR. 1999,332-361.

-87 -

E. ANKAERT &

J. PUT

deren. De lagere rechtspraak en de rechtsleer schaarden zich quasi unaniem achter dit standpunr.F" Thans staat het dus onmiskenbaar vast dat de rechter de zorgvuldigheid, inclusief evenredigheid, kan beoordelen van als strafrechtelijk erkende bestuurlijke sancties. Het Hof van Cassatie formuleert evenwel nog een voorbehoud. Het toetsingsrecht houdt niet in "dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van verzachtende omstandigheden eigen aan de persoon van de belastingschuldige om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen.v'
B. Hervorming en substitutie? 38. De relatieve duidelijkheid om trent de vereiste rechterlijke toetsing met volle rechtsmacht, strekt zich niet helemaal uit over de vraag naar de noodzakelijke of gewenste hervormingsmacht van de rechter die over een opgelegde bestuurlijke sanctie moet oordelen. Er is wat dit betreft alvast een onderscheid te maken naargelang van de materie waarover het gaat, Soms bevat de wet zelf een aanduiding dat de rechter de mogelijkheid heeft een sanctie te verminderen of te hervormen (zie bvb. art. 1ter Wet Administratieve Geldboeten en art. 119bis, § 12 Nieuwe Gemeentewet'<''). In andere gevallen bemvloedt de sanetie rechtstreeks het subjectief recht op een bepaalde prestatie, waardoor de controlebevoegdheid van de rechter ook betrekking moet hebben op de omvang van de sanctie en hij de mogelijkheid heeft een onevenredig bevonden sanctie 128. Brussel7 november 2000, T.P.R. 2001,87; Antwerpen 23 april 2002, FIP. 2002, 619; Gent 5 november 2002, Lokaleen Regionale Belastingen 2003, 141, noot M. MAUS; Rb. Leuven 12 april 2002, Fisc. Koer. 2002,335; Rb. Namen 16 maart 2005, FJ.P. 2005,960; M. MAUS, "De beoordeling door de rechter van fiscaal-administratieve sancties bij regionale en lokale belastingen" (noot onder Gent 5 november 2002), Lokale en Regionale Belastingen 2003, 145-151. 129. Casso 21 januari 2005, R. W 2005-06, 1016, conel. O.M. Zie ook al Casso 24 januari 2002, FJ.P. 2002, 434. 130. Op uitdrukkelijk advies trouwens van de Raad van State: een loutere vernietiging en terugverwijzing naar het bestuur zou de procedure langer maken en zou tot gevolg kunnen hebben dat de strafbare feiten, omwille van verjaring, op geen enkele manier bestraft worden (advies R.v.St. nr. 28.776, ParI. St. Kamer 1998-99, nr. 2031/1, 15-16).

-88-


te verminderen.P! Over de vraag of dit een werkelijke substitutie uitmaakt, waardoor de rechter sancties die hij om een bepaaide reden heeft vernietigd kan vervangen door een nieuwe sanctie, heeft de cassatierechtspraak echter nog geen duidelijkheid verschaft.P'' Over het aigemeen valt op dat in de arresten van het Arbitragehof en van het Hof van Cassatie waarin het principe van de volle rechtsmacht wordt naar voor geschoven, (bijna 133) steeds consequent sprake is van een controle met volle rechtsmacht, door de rechter, op (aile onderdelen van) de beslissing genomen door het bestuur. En wat tot de bevoegdheid van het bestuur behoort, valt onder de controle van de rechter. Er wordt dus ook hier geen direct verband gelegd tussen volle rechtsmacht en substitutie.P'' De rechter beoordeelt de uitspraak van het bestuur, maar stelt daarmee zijn eigen oordeel niet in de plaats. Uitgaande van deze beoordeling stelt het Arbitragehof dat de rechtbank de opgelegde sanctie kan moduleren, i.e. opheffen of behouden en eventueel verminderen.P?

131. Casso 2 februari 1998, Soc. Kron. 1998,172, noot j, PUT en A. UYTTENHOVE; Casso 14 december 1998, R.W: 1999-2000 (verkort), 251; Casso 15 maart 1999,j.T.T. 1999,417, noot P. GOSSERIES. 132. Integendeel: zie de tegenstelling of minstens het accentverschil tussen een Nederlands- en Franstalig arrest m.b.t, de substitutievraag inzake werkloosheidssancties: Casso 12 november 2001,j.T.T. 2002, 19; Casso 17 december 200 1,j. T.T. 2002,17, advies a.M. Het Arbeidshof te Luik heeft vervolgens in een reeks arresten getracht de zienswijzen van beide arresten te verzoenen (o.m, Arbh, Luik 30 mei 2002, Soc. Kron. 2002,497 en Arbh, Luik 18 mei 2004,j.T.T. 2005,242). Zie hieroververder M. DELANGE, "Les pouvoirs du juge dans le droit de la securite sociale" in]. CLESSE en M. DUMONT (coord.), Questions de droit social, Luik, Formation permanente CUP, 2002, 98-106; j, PUT en w. BLOCKEN, "Werkloosheid: overzicht van rechtspraak" in]. PUT, D. SIMOENS en E. ANKAERT (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid2001-2006, Brugge, die keure, 2006, 677-679. 133. In het arrest 128/99 (7 december 1999, B.S. 2 maart 2000 (ed. 2), overw. B.15) wordt gesproken van een rechterlijke beoordelingsbevoegdheid "gelijk aan die van de administratie", Wel moet worden opgemerkt dat deze passage aangeeft dat de betrokken bepaling kan worden gemterpreteerd in de zin van een mogelijke beoordelingsbevoegdheid van de rechter die gelijk is aan deze van de administratie. Dit wordt geplaatst tegenover overwegingen B.13 en B.14, waarin wordt verduidelijkt in welke andere interpretatie de betrokken bepaling een schending inhoudt van het niet-discriminatiebeginsel; in overweging B.14 wordt meer geexpliciteerd wat de vereiste omvang van de rechterlijke controle moet zijn, en daarin komen dan precies dezelfde passages voor als in de arresten 22/99 en 32/99. 134. Zie ook M. SCHOORS, "Rechterlijke controle inzake administratieve geldboeten" (noot onder Rb. Mechelen 16 maart 2000), T.F.R. 2000,530. 135. Arbitragehofnr. 157/2002,6 november 2002, B.S. 24 februari 2003, overw. B.13; I. VERHEVEN, "Arrest nr, 40/97 van het Arbitragehof en de appreciatiebevoegdheid van de arbeidsrechtbanken inzake het bedrag van administratieve geldboeten. Wordt vervolgd?" (noot onder Arbitragehof nr, 40/97, 14 juli 1997), C.D.P.K. 1998,310-312; P. BRAEKMANS, Administratieve geldboeten in het sociaal handhavingsrecht, Diegem, Ced.Samsom, 2001,182184.

-89-

E. ANKAERT &

J. PUT

Naar onze mening is het eveneens mogelijk dat de rechter, die op grond van een evenredigheidstoets tot het oordeel komt dat de sanctiemaat te zwaar is, de sanctie als zodanig overeind laat - want de inbreuk is wel degelijk bewezen en het opleggen van een sanctie is gewettigd - maar de sanctiemaat reduceert tot redelijke proporties, dus tot het niveau waarbij er wel een redelijke band tussen inbreuk en sanctie bestaat. Dit past nog binnen de controle van de uitgesproken sanctie-", controle die ertoe heeft geleid vast te stellen dat de door het bestuur uitgesproken sanctie maar ten dele is gewettigd, waardoor enkel het "gewettigde" deel overblijft. Meteen kan worden vastgesteld dat dit proceseconomisch gezien ook de meest pragmatische oplossing is l37 : in het andere geval zou het bestuur de sanetie eventueel opnieuw uitspreken met een andere sanctiemaat, waarna allicht nieuwe betwistingen volgen. Voor het bestuur biedt dit het voordeel dat er geen andere bezwaren opduiken die het eventueel hernemen van een sanctie in de weg staan, zoals termijnvereisten of gewijzigde wetgeving. Deze uitgebreide hervormingsbevoegdheid is nog geen volledige "substitutie". De rechter treedt hiermee niet in de plaats van het bestuur, aangezien het bestuur zelf al duidelijk heeft aangegeven dat het gedrag naar zijn oordeel een sanctie verdient; dat oordeel respecteert de rechter, maar hij herstelt de zwaarte van de sanctie tot redelijke proporties. Van een volledige substitutie is sprake wanneer de rechter de zaak volledig naar zich toetrekt, na vernietiging van de opgelegde sanctie om andere dan evenredigheidsredenen (bv. wegens schending van de wet of van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorschiften). Werkelijke substitie moet in geval van sanctiebeslissingen onzes inziens worden uitgesloten, In de plaats van te oordelen over een bestuurshandeling zou de rechter dan overgaan tot het beslissen in de plaats van het bestuur. Bij de rechter worden beslissingen aangevochten en niet - zoals bij de strafrechterfeiten aanhangig gemaakt.

136. In deze zin ook A. DEMOUUNG, "Amendes fiscales, Cour d'arbitrage et Cour de cassation: a quand la paix judiciaire?" (noot onder Arbitragehof nr. 22/99 van 24 februari 1999 en Casso 5 februari 1999),J.L.M.B. 1999, 546; c. mOMON, "Administratieve sancties in de wet van 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden: enkele opmerkingen omtrent het hoorrecht tijdens de administratieve procedure en het hoger beroep bij de politierechtbank" (noot onder Pol. Mechelen 28 juli 2000), R. w: 2001-02, 716. 137. Zie ook A. ALEN, "Naar een betere rechtsbescherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999", R. w: 1999-00, 634. Vgl. advies R.v.St. nr. 28.776, Par!. St. Kamer 1998-99, nr. 203111, 15-16.

-90-

BESTIJURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES IN BELGIE

De rechtvaardiging van dit substitutieverbod ligt in de beperking van de oorzaak en het voorwerp van de vordering bij het aanvechten van sanctiebeslissingen.P'' Voor sanctiebeslissingen is het voorwerp de vernietiging van de sanctie; de oorzaak is de beweerde inbreuk waarop de beslissing steunt.P? Bijgevolg mag, wat sancties betreft, de toestand van de persoon die hiertegen in beroep gaat, niet worden verzwaard door de rechter.P'? Dit mag niet door een herkwalificatie van de feiten 14 1, niet door het in aanmerking nemen van feiten waarop de bestreden beslissing niet steunde'Y, niet door het toepassen van de juiste in de plaats van de verkeerde wettelijke bepaling 143 en niet door een verzwaring van de sanctie binnen de door de wet toegelaten marge. 144 Tot sanctieverzwaring kan evenmin worden overgegaan indien het bestuur, bij wijze van tegenvordering, dit zou vragen. 145 Het bestuur is, mede gelet op het rechtszekerheidsbeginsel gebonden door zijn eigen beslissing. Door het nemen van die beslissing heeft het bestuur zijn bevoegdheid uitgeput om de situatie te beoordelen en daaraan het in zijn ogen gepaste gevolg te geven.l 46 Daarop terugkomen kan maar binnen de perken van de toepasselijke reglementering'V , die daarom uitdrukkelijk moet bepalen in welke gevallen en onder welke voorwaarden een nieuwe beslissing of herziening mogelijk is. Er

138. "Il n'appartient pas au juge, sous pretexte de faire ce que l'Inspecteur regional aurait dfr faire, de statuer sur des choses non demandees, modifiant d'office l'objet de la demande, et de s'immiscer par le fait merne dans l'exercice de la fonction administrative devolue a l'Inspecteur regional." (Arbh. Luik 7 mei 1984, T.S.R. 1985,151 - waarin het verband wordt gelegd met de hoorplicht: er kan geen rekening worden gehouden met feiten waarover de werkloze niet is ondervraagd door de RVA). Impliciet in die zin: G. HELIN, noot onder Arbrb. Namen 26 april 1977, T.S.R. 1979, 100-103. 139. Zie hierover J. PUT, "Rechterlijk toezicht op socialezekerheidsbeslissingen", in J. PUT (ed.), Het Handvest van de sociaal verzekerde en bestuurlijke vernieuwing in de sociale zekerheid, Brugge, die keure, 1999,336-340. 140. J.R. RAOWS, "Beschouwingen omtrent de Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasseli jk in geval van inbreuken op sommige sociale wetren", in: X., Recht in beweging. Gpstellen aangeboden aan Prof Mr. Ridder R. Victor, Deurne, Kluwer, 1973, 768; w. VANDERMEERSCH, "Her voorwerp van de vordering in de geschillen betreffende de sociale zekerheid", R.W: 1973-74,521; TH. WERQUIN, "Etendue et limites des pouvoirs du juge dans le contentieux de la securite sociale"'].T.T. 1993,341. 141. B.v. Arbh. Brussel 16 juni 1983,j.T.T. 1984,446; G. HEliN, noot onder Arbrb. Namen 26 april 1977, T.S.R. 1979,101-102; Arbh. Luik 17 april 1985,j.T.T. 1986,41, n. Contra: Arbh. Anrwerpen 12 september 1995,j.T.T. 1996,217, n. 142. B.v. Zie Arbh. Luik, 17 oktober 1995, Soc. Kron. 1996, 392, noot H. FUNCK. 143. Contra: Arbh. Luik 16 januari 1976,]ur. Liege 1975-76,265. 144. Casso 12 december 1977,j.T.T. 1978,85. 145. Arbh. Bergen 12 november 1976,j.T.T. 1977,141; Arbh. Brussel28 februari 1991, Pas. 1991, II, 122; Arbh. Bergen 5 september 1991, T.S.R. 1992,222. Contra: Arbh. Anrwerpen 8 december 1983, R. w: 1984-85 (verkort), 1253; Arbrb. Namen 26 april 1977, T.S.R. 1979,99, noot G. HELIN. 146. Casso 12 december 1977,j.T.T. 1978,85 147. Zie Arbh. Brussel 7 april 1983, Soc. Kron. 1983, 296.

- 91-

E. ANKAERT &

J. PUT

anders over oordelen zou erop neerkomen de betrokkene een soort van "degre de juridiction" te ontnemen, aangezien dergelijke beslissingen steeds veronderstellen dat de betrokkene de gelegenheid krijgt zijn verweermiddelen kenbaar te maken aan het bestuur.l''" In al deze gevallen moet dus de rechter zich beperken tot de vernietiging of niet-toepassing van de sanctie, waarna het bestuur kan oordelen of het nog mogelijk en wenselijk is een nieuwe beslissing te nemen. C. Raad van State 39. Het toezicht van de afdeling administrarie van de Raad van State op bestuurshandelingen en reglementen wordt door artikel 14, § 1 R.v.St.-Wet omlijnd tot een onderzoek naar nietigverklaring wegens overtreding van hetzij substantiele, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, overschrijding of afwending van macht. Een dergelijk rechtmatigheidsonderzoek leidt dan naar ofwel de bevestiging, ofwel de Ioutere nietigverklaring. Zoals gezegd, betekent het gebrek aan substitutiemacht niet meteen dat niet voldaan is aan de eis van volle rechtsmacht. 149 Op principieel vlak is naar onze mening de vernietigingsbevoegdheid van de Raad van State 150 , gepaard met een uitgewerkt systeem van gezag van gewijsde'?! en versterkt met een zekere controle op de uitvoering van de uitspraak'V, voldoende om van volle rechtsmacht te kunnen spreken.P'' Dar de Raad niet zelf de sanctiemaat kan moduleren bij vastgestelde onevenredigheid, is op zich geen werkelijk probleem. Wel moet in elke concrete zaak worden nagegaan of de Raad in voldoende ruirne mate van zijn bevoegdheden heeft gebruik gemaakt om te 148. P. PALSTERMAN, "Le conrrole du juge sur les decisions administratives en matiere de chomage", Soc. Kron. 1985,39. 149. Anders: 10M. VENY, 1. DE GEYI'ER en F. VANDENDRlESSCHE, "De invoering van gerneentelijke administratieve sancties ... of naar publieke rechtshandhaving op lokaal vlak in Belgic?", AJ.T. 1999-00,166 en 170. 150. Met bovendien de mogelijkheid om de schorsing te bevelen van de tenuitvoerlegging van de beslissing (eventueel zelfs bij voorraad), ingeval van ernstige middelen en moeilijk te herstellen nadeel (art. 17 R.v.St.- Wet), en de mogelijkheid om voorlopige maatregelen te bevelen (art. 18 R.v.St.-Wet). 151. Zie ook art. 15 R.v.St.-Wet (gezag van gewijsde voor administratieve rechtscolleges; een gelijkaardig principe geldt ook voor de besturen). 152. Zie by. de dwangsomregeling in art. 36 R.v.St.-Wet. 153. In die zin ook uitdrukkelijk Arbitragehof nr. 54/2001, 8 mei 2001, B.S. 23 mei 2001, overw. B.1O.3 (weliswaar in een tuchtzaak). Eerder al had het Arbitragehof in zeer algemene bewoordingen gesteld dat zowel de gewone rechtscolleges als de Raad van State een controle in rechte en in feite uitoefenen en voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM en artikel14 BUPO (Arbitragehof 127/2000,6 december 2000, B.S. 31 december 2000, overw. B.14.3). Zie ook M. MELCHIOR, "La notion de competence de pleine juridiction en matiere civile dans la jurisprudence de la Cour europeenne des droits de I'homme", in Presence du droitpublicet des droits deI'homme. Melanges offerts aJacques Velu, Brussel, Bruylant, 1992, 1327-1346.

-92-

BESTIJURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES IN BELGlE

besluiten of via het rechtmatigheidsonderzoek een controle met volle rechtsmacht werd uitgeoefend. Dit is dan geen louter "marginale" toetsing meer. 154 Het lijkt daarbij aangewezen dat de Raad zijn toezicht op sanctiebeslissingen strikt uitvoert en sanctiebeslissingen niet "discretionair" zou noemen. Het evenredigheidsonderzoek voor bestuurlijke sancties met een strafkarakter mag niet de beperkte inhoud krijgen van wat in de volgende passage nogal extreem wordt gepropageerd (weliswaar in een tuchtzaak): "dat het proportionaliteitsbeginsel - of evenredigheidsbeginsel- niet betekent dat tuchtstraffen 'in verhouding' moeten zijn met de tuchtfeiten, dat de tuchtoverheid discretionair oordeelt over die verhouding en dat de Raad van State dat oordeel van de overheid niet kan overdoen, maar alleen dat oordeel onwettig kan bevinden wanneer het tegen alle redelijkheid ingaat, dus wanneer er in werkelijkheid een kennelijke wanverhouding bestaat tussen tuchtfeit en tuchtstraf."155 Een dergelijke visie op het evenredigheidsbeginsel is te beperkt om te kunnen spreken van een werkelijke controle op de proportionaliteit tussen sanctie en fout, en is derhalve niet houdbaar in zaken die een strafvervolging uitmaken in de zin van artikel 6 EVRM.

D. Schorsende werking 40. Een mogelijk probleempunt in het licht van de eis van volle rechtsmacht en toegang tot de rechter is nog de eventuele niet-schorsende of niet-opschortende werking van het beroep bij de rechter. Aangezien bestuursbeslissingen in beginsel direct uitvoerbaar zijn en met een vermoeden van wettelijkheid zijn bekleed, schort een beroep bij de rechter de tenuitvoerlegging van de sanctie niet op, tenzij een uitdrukkelijke wetsbepaling dit anders zou regelen. Deze directe uitvoerbaarheid moet, als afwijking van het verbod van eigenrichting, een wettig doel nastreven en hiermee in redelijk verband staan.P" Daarbij moet de noodzaak van een efficient sanctiebeleid - dat bevorderd wordt door de uitvoering van de sanctie zo nauw mogelijk te laten aansluiten bij de feiten en de uitspraak van de sanctie - worden afgewogen tegen het ver-

154. Zoals in R.v.St., pvba Lambregts Transportbedrijf, nr. 28.938, 1 december 1987, R. w: 1987-88, 880. Hierin bevestigt de Raad dat hij bij de uitoefening van zijn controle kan nagaan of de rechtens vereiste feitelijke grondslag van de beslissing aanwezig is en of de bestuurlijke sanctie evenredig is met de vastgestelde feiten. "Dat, ookat houdt zutks ten aanzien van de discretionaire bevoegdheid van de overheid slecbts een marginate en niet een volledige rechtertijke toetsing in, de rechtsbescherming welke de Raad van State verleent, beantwoordt aan de vereisten van artikel 6, lid 1, aangezien het Europees Hof aanneemt dat, waar de overheid over een mime beoordelingsmacht beschikt, een volledige rechterlijke toetsing uiteraard niet goed denkbaar is." 155. R.v.St., Massant, nr, 40.179, 27 augustus 1992; zie ook R.v.St., Van Rompaey, nr. 26.600, 3 juni 1986. 156. Advies R.v.St. over het Ontwerp van wet houdende sociale en diverse bepalingen, Pari. St. Senaat 1994-95, nr. 1218/1,234-235.

-93 -

E. ANKAERT &

J. PUT

moeden van onschuld, het effect van een eventuele opschortende werking op de uitvoerbaarheid van de sanctie en de mogelijk:heid een uitgevoerdesanctie terug te draaien. Met toepassing van deze principes is het aangewezen dat een beroep tegen bestuurlijke boeten opschortende werking heeft.P? In elk geval mag het, ondanks het vermoeden van wettelijk:heid van bestuurshandelingen, niet zo zijn dat de rechter ervan moet uitgaan dat de sanctiebeslissing in overeenstemming is met het recht: het bestuur blijft ook in deze fase gehouden het bewijsvan schuld te leveren, op straffe van schending van het vermoeden van onschuld.P"

157. B.B.V. LENOS, Bestuurlijke sanctietoepassing en strafrechtelijke waarborgen in de sociale zekerbeid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 1998, 188-194;]. PUT, Administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1998, 530-535;]. VELABRS, De Grondwet en deRaad van State, Afdeling Wetgeving, Anrwerpen, Maklu, 1999, 471. Zie ook advies R.v.St. nr, 28.621, Pari. St. Kamer 1998-99, nr, 1928/1, 77-78; advies R.v.St. nr, 29.824, Pari. St. VI. Parl. 1999-2000, nr, 285/1, 124; advies R.v.St. nr, 30.826, Pari. St. Br. H. R. 200001, nr. A-I92/l, 70. Advies R.v.St. nr, 33.239/2, 2 mei 2002, Pari. St. Kamer 2001-02, nr, 1842-1843/1,290-292; Advies Rv.St. nr, 39.536NR/3, 24 januari 2006, Pari. St. VI. Parl. 2005-06, 70-72. 158. Zie Arbitragehof nr, 72/92, 18 november 1992, B.S. 16 januari 1993, overw. B-3.

-94-

3 Slotbeschouwing

41. De bespreking van het Belgische landschap van bestuurlijke sancties en een aantal knelpunten van te bieden rechtsbescherming levert al bij al geen fraai beeld op. Een van de hoofdredenen hiervan is het in gebreke blijven van de wetgever. Deze heeft nooit werk gemaakt van een omvattende regeling voor de rechtsfiguur van de bestuurlijke sanctie. Tegelijk heeft hij wel vol overgave de ene na de andere bijzondere sanctieregeling ingeschreven in allerlei deeldomeinen - weliswaar soms (bv. in het Vlaams milieurecht) met een evolutie naar een meer coherent handhavingsbeleid. Het gevolg hiervan is rechtsonzekerheid door ondoorzichtigheid en door onvolledigheid. Aan de andere kant hebben de hoogste rechtscolleges van het land, al of niet voortgestuwd door de ontwikkelingen op Europees niveau en de rechtspraak van het EHRM, de grote verdienste een tegengewicht ontwikkeld te hebben. Geleidelijk aan geven zij, zij het noodzakelijkerwijze fragmentair en met nog een aantal onduidelijkheden, vorm aan een meer coherente rechtsbescherming voor bestuurlijke sanctionering, zo mogelijk dicht aanleunend bij de klassieke garanties van het strafrecht. Eerder hebben wij reeds aangegeven dat met name de constructie ("een gelukkige machtsgreep") van de volle rechtsmacht een van de meest ingrijpende ontwikkelingen is van de laatste decennia op het gebied van de verhouding der machten in de staatsstructuur.P? Toch moet het streefdoel blijven te komen tot een kaderregeling. Onze basisvisie 160 is dat bestuurlijke sancties een zelfstandige vorm van rechtshandhaving uitmaken, die de basisbeginselen van het strafrecht en de eigenheid van het bestuurlijk optreden moet weten te combineren, en waarbij een sterke nadruk moet liggen op aspecten van rechtsbescherming, zowel tijdens de sanetieprocedure als bij de rechterlijke controle op het bestuurlijk optreden. Een kaderregeling kan gepaard gaan met het behoud van gespecialiseerde sanctiesystemen. Deze laatste bevatten dan de materiele invulling van de inbreuken en de daarvoor vastgestelde sancties, desgewenst aangevuld met bijzondere bepalingen. Tegelijk kan de sanctietoepassing functioneel gedecentraliseerd blijven gebeuren door gespecialiseerde bestuursorganen en kan de geschillen-

159. j, PUT, "Rechtshandhaving door administratieve sancties in het rechr", Preadvies voor het 40ste wetenschappelijke congres van de Vlaamse ]uristenvereniging, R. w: 2001-02, 1209. 160. ]. PUT, "Naar een kaderwet administratieve sancties", R. w: 2005-06, 321-336, i.h.b. 332.

-95 -

E. ANKAERT &

J.

PUT

beslechting worden toevertrouwd aan de "natuurlijke" rechter die tevens bevoegd is voor de betrokken materie. Ben dergelijke combinatie van een algemeen kader en een specialisatie van de eigenlijke sanctiesystemen is onzes inziens het best in staat om eisen van rechtsbescherming en van efficienre te combineren - al onderwerpen we deze visie graag aan tegenspraak ....

-96-

DEEL III BESTUURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES IN NEDERLAND IN HET LICHT VAN EUROPEESRECHTELIJKE VEREISTEN

Bestuurlijke punitieve sancties in Nederland in het licht van Europeesrechtelijke vereisten P.e. Adriaanse, T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik1

1 De nationale rechtspraktijk mede in het licht van de Europeesrechtelijke vereisten 1.1

INTRODUCTIE: INDEUNG VAN DIT LANDENDEEL VAN DE PREADVIEZEN

In dit landendeel van de preadviezen staan de bestuurlijke punitieve saneties in Nederland eentraal, met de nadruk op de bestuurlijke boete. In het het eerste hoofdstuk van dit deel zal worden bezien hoe laatstgenoemd instrument zieh in Nederland heeft ontwikkeld, welke versehillende (punitieve) bestuurlijke saneties kunnen worden onderseheiden, hoe in algemene zin al dan niet gevolg wordt gegeven aan Europeesreehtelijke vereisten terzake en welke (potentiele) knelpuntenzieh daarbij manifesteren. Daarbij wordt waar relevant teruggegrepen naar de uitwerking van deze vereisten met betrekking tot bestuurlijke boetes in het Europeesreehtelijke deel (EVRM en El.J-recht) van deze preadviezen. In het tweede hoofdstuk van dit deel wordt vervolgens nader ingegaan op een aantal van deze knelpunten en mogelijke oplossingen. Om de reehtsvergelijking te faciliteren worden dezelfde knelpunten ook in het Belgisehe landendeel uitgewerkt. Het derde hoofdstuk bevat een slotbeschouwing waarin de belangrijkste bevindingen uit dit landendeel worden samengebraeht en voorstellen worden gedaan om geeonstateerde knelpunten weg te nemen. Voorts zal daarin worden gerefleeteerd op toekomstige uitdagingen op het terrein van de bestuurlijke boete en terzake geldende Europeesreehtelijke vereisten.

1. Mr. P.e. Adriaanse is universitair docent staats- en bestuutsrecht aan de Universiteit Leiden. Prof. mr. T. Barkhuysen is hoogleraar staats- en bestuutsrecht aan de Universiteit Leiden en advocaat te Amsterdam. Mr. M.L. van Emmerik is universitair hoofddocent staats- en bestuutsrecht aan de Universiteit Leiden (in zijn vorige functie was hij vanuit het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninktijksrelaties betrokken bij de voorbereiding van het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb, in het bijzonder het onderdeel betreffende bestuutlijke boeten). Met dank aan mr. EM.]. den Houdijker en tnt. e. de Ktuif, verbonden aan de Leidse afdeling staats- en bestuutsrecht, voor hun waardevolle assistentie. De tekst van dit landendeel is afgesloten op 28 september 2006.

-99-


1.2 HET LANDSCHAP VAN BESTUURLI]KE SANCTIES EN RECHTSBESCHERMING

1.2.1 Bestuur of reehter?

De idee dat ook het bestuur, naast de strafrechter, sancties zou kunnen opleggen bij een geconstateerde normovertreding van een burger of onderneming, heeft in de vorige eeuw langzaam en deels sluipenderwijs postgevat. Van oudsher was reeds in het belastingrecht, een deel van het bijzondere bestuursrecht (zij het dat dit met name door de beoefenaren van het fiscale recht lang niet zo is gezien), de zogenaamde verhoging, een administratieve boete, erkend als een mogelijke reactie op overtredingen door belastingplichtigen. In overige delen van het langzaam maar gestaag opkomende en in de loop van de jaren steeds meer uitdijende bestuursrecht waren administratieve sancties lange tijd nog een ondergeschoven kindje. Halverwege de vorige eeuw, met name met de totstandkoming van de Wet economische delicten (WED) in 1950, stond bij de handhaving van het zogenaamde economische ordeningsrecht (tegenwoordig spreekt men doorgaans van economisch bestuursrecht) de strafrechtelijke sanetionering/, dus afdoening door de strafrechter, nog centraal. Die laatste kon naast het opleggen van geldboeten bijvoorbeeld ook een onderneming laten sluiten, Zo langzamerhand ging de - aanvankelijk vooral academische - discussie over de vraag of met de groei van het aantal administratieve wetten (op diverse terreinen, zoals het ruimrelijk bestuursrecht, het sociaal verzekeringsrecht en het milieurecht) niet ook het arsenaal aan administratieve sancties zou moeten worden uitgebreid. In de jaren vijftig van de vorige eeuw wijdde de Vereniging voor Administratief recht (de VAR)3 dan ook een aantal jaarvergaderingen aan administratieve sancties, In de preadviezen van 1954 stond de politiedwang centraal, die wij heden ten dage zouden kenschetsen als de reparatoire maatregel van bestuursdwang." De preadviezen van 1957 van Belinfante en Mulder hadden als onderwerp de verhouding van administratieve sancties en straffen.? In zijn preadvies van 1957 brak Belinfante een lans voor een duidelijkere scheiding tussen sancties in het administratieve recht en strafrechtelijke sancties: 'de een deukt de geschonden rechtsorde uit, de ander poetst de krassen en vlekken uir. De adrninistratieve sanctie is gericht op het in het leven roepen van de 2. 'Sanctionering' en 'sanctioneren' worden hier steeds gebruikt in de zin van het opleggen van sancties. 3. Thans Vereniging voor bestuursrecht, maar nog steeds afgekort als VAR (zie nader <www.verenigingvoorbestuursrecht.nl>). 4. W:F. Prins en H.D. van Wijk, Politiedwang, Preadvies VAR, Haarlem 1954. 5. A.D. Belinfante en A. Mulder, De verhouding van administratieve sancties en straffen, Preadviezen VAR, Haarlem 1957.

-100-

BESTUURLI]KE PUNITIEVE SANCTIES IN NEDERLAND

gewenste toestand, de strafsanctie wil een extra leed opleggen'." Belinfante achtte het niet vanzelfsprekend om steeds op de overtreding van administratieve voorschriften een strafrechtelijke reactie te laten volgen. In veel gevallen zou een administratieve sanctie mogelijk passender zijn, met name omdat in het administratieve recht na overtreding van de gestelde norm de gewenste toestand veelal alsnog te herstellen is.7 Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat Belinfante de administratieve boete als een herstelsanctie beschouwde. Ook deze sanctie was gericht op het 'zoveel mogelijk uitdeuken van de rechtsorde', Deze sanctie mocht volgens hem niet gericht zijn op het opleggen van extra leed, maar slechts het voordeel wegnemen van het niet naleven van een norm en een aansporing vormen om dit in de toekomst wel te doen," Mulder constateerde daarentegen dat er - anders dan bijvoorbeeld in de toenmalige Franse literatuur - in de Nederlandse doctrine tot dan toe weinig verontrusting doorklonk over de ontwikkeling dat de administratie steeds meer sancties tot haar beschikking kreeg en daarmee mogelijk als een soort pseudostrafrechter zou kunnen gaan optreden. Hij wees daarbij op de tegengestelde opvatting, namelijk het enthousiasme bij beoefenaren van het belastingrecht om juist op dat terrein steeds meer met verhogingen, dat wil zeggen administratieve boeten, te werken.? Mulder schetste ook de voor- en de nadelen van de sanctieoplegging door de administratie respectievelijk door de rechter. Als voordelen van oplegging door het bestuur noemde hij onder meer dat het bestuur in beginsel beter op de hoogte is van de belangen die in het concrete geval in het geding zijn en hoe deze zich verhouden tot andere relevante belangen. Op die manier kan de sanctie snel volgen op het niet naleven van een verbod dan wel gebod. Tot slot is de administratieve afdoening doorgaans minder kostbaar. Als nadelen van een dergelijke bestuurlijke afdoening noemde Mulder ten eerste dat het bestuur te veel betrokken is bij de in het geding zijnde belangen. Vervolgens biedt de administratieve dienst volgens hem doorgaans geen waarborgen voor een goede procedure. Tot slot kan ook de rechtseenheid en -gelijkheid in het gedrang komen door de veelheid aan administratieve diensten. Het voordeel van het inschakelen van de strafrechter is volgens Mulder dan ook dat deze over voldoende mate van distantie beschikt en niet organisatorisch is verbonden met de personen die een onderzoek hebben ingesteld naar de betrokken normovertreding. Ten slotte is een zorgvu1dige procedure gewaarborgd en zijn de rechtseenheid en -gelijkheid gebaat bij een rechterlijke betrokkenheid. Als nadelen van afdoening door de strafrechter noemde Mulder het feit dat deze minder vertrouwd is met de op het spel staande belan6. 7. 8. 9.

Belinfante 1957, p. 41-41. Belinfante 1957, p. 12-13. Belinfante 1957, p. 37-38. Mulder 1957, p. 46-47 met nadere verwijzingen.

-101-

P.e. ADRIAANSE, T.

BARKHUYSEN &

M.L.

VAN EMMERIK

gen en daarmee minder in staat is om een goede afweging te maken van alle in het geding zijnde bestuurlijke belangen. Voorts duurt een rechterlijke procedure betrekkelijk lang en zijn er hogere kosten mee gemoeid. Mulder concludeerde dat de wetgever bij de keuze voor administratieve of rechterlijke oplegging van sancties in het administratief recht van geval tot geval een afweging van de genoemde voor- en nadelen zal moeten maken.'? De reden om Mulders analyse hier betrekkelijk uitvoerig weer te geven, is dat deze ook anna 2006 nog uitermate actueel en bruikbaar is. Tijdens de beraadslaging over deze VAR-preadviezen waarschuwde Bohtlingk echter voor het gevaar dat het bestuur zelf bestraffende (op leedtoevoeging gerichte) sancties kan gaan opleggen. Naar zijn oordeel gingen de preadviezen er ten onrechte van uit dat de wetgever bevoegd is 'dergelijke griezelige administratieve sancties met strafkarakter in het leven te roepen en desgewenst in handen van de administratie te stellen."! In de niet talrijke literatuur in de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw vielen ook waarschuwende woorden te beluisteren met betrekking tot het versterken van het punitieve arsenaal van het bestuur. Oostenbrink sprak voorts een voorkeur uit om de oplegging van punitieve sancties aan de strafrechter te laten als de op dat terrein meest deskundige functionaris.F Van Angeren brak tot slot een lans om de bevoegdheid tot het opleggen van sancties in het bestuursrecht exclusief bij de administratieve rechter te leggen.P

1.2.2 Korte schets van het huidige en toekomstige bestuurlijk punitieve landschap in Nederland De opmars van de bestuurlijke boete Ondanks de waarschuwende woorden van Bohrlingk is de bestuurlijke boete vooral sinds het eind van de jaren tachtig van de vorige eeuw steeds populair-

10. Mulder 1957, p. 77-78. 11. Zie her verslag van de vergadering van de VAR 1957, Haarlem 1957, p. 11-12. 12. J.J. Oostenbrink, Administratieve sancties (diss. Utrecht), Den Haag 1967, p. 137. 13. J.A.M. van Angeren, De sanctionering van het administratief recht, Preadvies VAR, Groningen 1971, p. 32-37. Hij onderscheidt twee hoofddoeleinden van het administratieve sanctierecht, namelijk preventie, het voorkomen van dreigende niet-naleving of van een herhaling van een reeds plaatsgevonden niet-naleving en reactie, het wegnemen van de schadelijke gevolgen van de niet-naleving (dit is naar zijn oordeel ruimer dan herstel, zie p. 2-3). Daartoe is er een tweetal hoofdsancties, namelijk een ge- of verbod met dwangsom en een vorm van schadevergoeding. Daarnaast noemt hij de sancties politiedwang (thans bestuursdwang) en de intrekking van de vergunning. De administratieve boete noemt hij nergens met zoveel woorden. Dit kan mogelijk worden verklaard uit het feit dat dergelijke punitieve bestuurlijke sancties niet gericht zijn op de door hem genoemde doeleinden van administratieve sancties, te weten preventie en reactie.

-102 -

BESTUURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES IN NEDERLAND

der geworden. De aanzet hiervoor vormde het geesteskind van de reeds genoemde Mulder, de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften in 1989. 14 Op basis van deze zogenoemde Wet-Mulder werden bepaalde lichte verkeersovertredingen uit het strafrecht gehaald en voortaan bestuurlijk afgedaan. Vanaf dat moment werd in politiek Den Haag ook steeds vaker de term 'handhavingstekort' gebruikt. Daarmee gaf men aan dat de strafrechtsketen overbelast raakte en dat derhalve te veel normovertredingen ongesanctioneerd bleven. Er werd dan ook naar oplossingen gezocht. De bestuurlijke boete werd in dat kader gepresenteerd als ei van Columbus en haarlemmerolie tegelijk. Geheel in lijn daarmee bracht de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsvraagstukken (CTW) in 1994 een belangrijk rapport uit waarin zij voorstelde de bestuurlijke boete op veel grotere schaal in te zetten bij de handhaving van bestuursrechtelijke wetten. Daartoe reikte het rapport de wetgever een toetsingskader aan waarmee deze kon bepalen of de introductie van de bestuurlijke boete op een bepaald terrein wenselijk was. Tot slot werd vastgesteld dat de normen die zich voor bestuurlijke beboeting leenden aan de volgende kenmerken dienden te voldoen.P de norm heeft slechts een geringe normatieve lading; bij overtreding van de norm treedt normaal gesproken geen lichamelijk letsel of materiele schade op; de norm is voldoende duidelijk, zodat overtreding eenvoudig kan worden vastgesteld; de handhavende instantie beschikt over voldoende deskundigheid om de norm adequaat te kunnen handhaven, en de handhaving kan plaatsvinden zonder de inzet van ingrijpende dwangmiddelen, in het bijzonder vrijheidsbeneming. Het kabinet heeft de belangrijkste aanbevelingen uit het rapport van de CTW overgenomen.l'' Deze boete-euforie bleef echter niet gespeend van tegenreacties. In zijn Amsterdamse (Vrije Universiteit) oratie waarschuwde Michiels 14. Zie voor een schets van deze ontwikkelingen onder meer L.EM. Verhey & N. Verheij, De macht van de marktmeesters - markttoezicht in constitutioneel perspeaief, Preadvies N]V, Deventer 2005, p. 254-258; H.E. Broring, De bestuurlijke boete, Deventer 2005, p. 17-33 en EM.]. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve saneties: een bron van spanning?, PreadviesJonge VAR 2005, Den Haag 2006, p. 15-19 met nadere verwijzingen. Zie voor een overzicht van de ontwikkelingen ook de kroniek 'Handhaving van bestuursrecht' van L.].]. Rogier die reeds vele jaren periodiek verschijnt in het NTB. 15. CTW-advies 1994/1, Handhaving door bestuurlijke boeten, Den Haag 1994. Dit toetsingskader is onder meer geciteerd in Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht, Voorontwerp Vierde Tranche Algemene wet bestuursrecht, Den Haag 1999, p. 94-96. 16. Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VI, nr. 48.

-103 -

P.e. ADRlAANSE, T. BARKHUYSEN & M.L. VAN BMMERIK

meteen voor een al te enthousiast gebruik van de bestuurlijke boeteY En ook daarna vroeg Michiels in zijn VAR-preadvies uit 1995 bijzondere aandacht voor adequate rechtsbescherming die voldoet aan alle verdragsrechtelijke eisen (waar hij met name doelde op het EVRM) bij het steeds vaker bewandelen van de punitieve (sneljweg.l" Ten slotte verscheen in de jaren negentig ook een groot aantal wetenschappelijke publicaties over het bestuurlijk sanctierecht, waarin de vereisten van het EVRM prominent aan de orde kwamen.'?

Een verdere opmars ondanks de Commissie Michiels In 1998 bracht de Commissie - van dezelfde - Michiels een rapport uit met als een van de belangrijkste conclusies dat bij de handhaving van bestuursrecht vooral gebruik moest worden gemaakt van bestaande handhavingsmechanismen (zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk). Ten aanzien van de verdere uitbreiding van het instrument van de bestuurlijke boete moest - zeker op decentraal niveau - volgens deze Commissie terughoudendheid worden betracht.P De regering heeft de conclusies grotendeels overgenomen, behalve op het laatste punt: de regering verwachtte juist nog steeds veel heil van de invoering van bestuurlijke boetes." Sinds 1998 is dan ook in een zeer groot aantal bijzondere wetten de mogelijkheid van de oplegging van bestuurlijke boetes gemtroduceerd. Inmiddels is het opleggen van een bestuurlijke boete niet alleen in het belastingrecht en het verkeersrecht (de Wet-Mulder) mogelijk maar ook op zeer uiteenlopende andere terreinen, zoals de sociale zekerheid, het arbeidsom-

17. EC.M.A. Michiels, De boete in opmars? (oratie VU), Zwolle 1994. 18. EC.M.A. Michiels, Bestuurlijke handhaving in ontwikkeling, Preadvies VAR, Alphen aan den Rijn 1995, p. 117-118. 19. Zie onder meer 1.J.J. Rogier, Strafsancties, administratieve sancties en het una via-beginsel (diss. Rotterdam), Arnhem 1992; M.WC. Feteris, Fiscale administratieve sancties en het recht opeen behoorlijk proces (diss. UvA), Deventer 1993; P. Hazewindus, Administratieve sancties en het vreemdelingenrecht (diss. UvA), Arnhem 1994; ].E1. Roording, Sancties in de belastingen en de sociale zekerheid (diss. Nijmegen), Nijrnegen 1994; B.B.V. Lenos, Bestuurlijke sanctietoepassing en strafrechtelijke waarborgen in de sociale zekerheid (diss, Leiden), Lelystad 1998; A.R. Hartmann & P.M. van Russen Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht, Deventer 1998; O.J.D.M.1. Jansen, Het handhavingsonderzoek (diss. UvA), Nijmegen 1999; P.G. Wiewel, Rechtsbescherming tegen bestraffing (diss. UvA), Nijmegen 1999. Zie ook de eerder genoemde publicaties van 'handhavingsgoeroe' Michiels. Vgl. ook Y. Buruma, De strafrechtelijke handhaving van bestuurswetten (diss. Leiden), Arnhem 1993. 20. Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving (CommissieMichiels), Handhaven op niveau, Deventer 1998, p. 98. Michiels denkt er anna 2005 nog steeds zo over, waar hij van oordeel is dat voor het op grote schaal invoeren van bestuurlijke boetebevoegdheden nog steeds geen reden bestaat en de aandacht moet worden gericht op preventieve en op herstel gerichte middelen om het niet naleven van normen tegen te gaan. Zie EC.M.A. Michiels, De bestuurlijke boete als remedie tegen handhavingstekorten, in: Het straffende bestuur, justiriele verkenningen 2005, ill. 6, p. 60-72. 21. Kamerstukken II 1999/2000, 26 800 VI, ill. 67, p. 8-9.

-104-

BESTIJURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES IN NEDERLAND

standighedenrecht, het mediarecht, de voedselveiligheid, de mededinging en het financieel toezicht, om slechts enkele voorbeelden te noemen.P

Uniformering: de Vierde Tranche van de Algemene wet bestuursrecht Teneinde enige uniformiteit te bewerkstelligen in de diverse - vaak uiteenlopende - boeteregelingen zijn er allange tijd plannen om een uniforme regeling op te nemen in de Algemene wet bestuursrecht. In 1999 zag reeds een Voorontwerp van een desbetreffende Vierde Tranche Awb het licht. Dit vooronrwerp werd opgesteld door de Commissie-Wetgeving algemene regels van bestuursrecht (Commissie-Schelterna) en bevatte een regeling van de bestuurlijke boete.P Na diverse consultatierondes is thans een ten opzichte van het voorontwerp licht gewijzigd wetsvoorstel Vierde Tranche Awb aanhangig bij de Tweede Kamer. Dit voorstel bevat onder meer een uitgebreide regeling van de procedure bij de oplegging van een bestuurlijke boete. Opgemerkt moet worden dat voor de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen - ook in de toekomsteen bijzondere wettelijke grondslag, dus buiten de Awb, is vereist. Van groot belang is verder dat de regering inmiddels is afgestapt van het in 1994 omarmde - relatief strikte - toetsingskader om te bepalen of de invoering van de bestuurlijke boete gepast is. De regering erkent dit ook in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb, waar de diverse reeds genoemde elementen als indicatie voor of tegen de introductie van een bestuurlijke bevoegdheid worden genoemd en niet meer als harde criteria. De enige echte harde ondergrens is dat het bestuur als reactie op een overtreding geen vrijheidsbeperkende maatregelen kan opleggen, zonder tussenkomst van de rechter (zie artikel113, derde lid, van de Grondwetj.I" In het kader van de behandeling van het wetsvoorstel OM-afdoening (waarover hierna meer) heeft de minister van ]ustitie een uitgebreide notitie naar de Tweede Kamer gestuurd met vergelijkbare indicatoren voor de keuze van een bepaald type sanctiestelsel (strafrechtelijk of bestuursrechtelijk). 25 22. Zie her overzichr in de memorie van toelichting bij her in de zomer van 2004 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel Vierde Tranche Awb, Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 168-169: her betreft ruim vijftig bijzondere wetten, waar er inmiddels ook weer enkele bij zijn gekomen, zoals de Drank- en Horecawer. 23. De Algemene wet bestuursrecht beoogt her Nederlandse besmurs(proces)rechr re uniformeren voor alle bestuursniveaus en wordr in delen - zogenaamde tranches - gefaseerd ingevoerd. In de nu voorliggende Vierde Tranche wordt, behalve voor bestuurlijke boetes, een regeling gegeven van onder meer bestuursrechrelijke geldschulden en bestuursrechtelijke handhaving in algemene zin. Zie nader ].E.M. Polak & W. den Ouden, Harmonisatie van bestuersrecbt, Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van her recht van Belgie en Nederland, Deventer 2004. 24. Kamerstukken II 2003/04,29702, nr, 3, p. 117-118. 25. Kamerstukken II 2005/06, 29 849, nr. 30.

-105 -

P.e. ADRIAANSE,

T. BARKHUYSEN & M.L. VAN EMMERIK

Uitbreiding bestuurlijk boetearsenaal voor gemeenten Vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb zijn onder grote politieke druk - twee wetsvoorstellen met bestuurlijke boetebevoegdheden voor de gemeente bij het parlement aanhangig gemaakt met name ter beperking van lichte vormen van parkeer- en openbare ordeoverlast. Nu de Tweede Kamer wil dat deze wetsvoorstellen met grote spoed in werking treden, moeten naast de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen ook diverse procedurele bepalingen in deze wetsvoorstellen worden opgenomen. Deze bepalingen zullen in de toekomst - met de inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb - weer vervallen. In het eerste wetsvoorstel, het wetsvoorstel 'Bestuurlijke boete overlast in de openbare ruirnte' krijgt de gemeente (het college van burgemeester en wethouders en in sommige gevallen de burgemeester) voortaan de bevoegdheid bestuurlijke boetes op te leggen bij overtreding van diverse openbare ordenormen, opgenomen in algemene plaatselijke verordeningen (APV'S).26 Na amendering door de Tweede Kamer is de reikwijdte van het wetsvoorstel aanzienlijk uitgebreid. Een gemeente kan in dit gewijzigde voorstel kiezen voor bestuurlijke beboeting van overtredingen van in beginsel alle APV-bepalingen en daarnaast van overtredingen van bepalingen gesteld in diverse bijzondere wetten. Bij algemene maatregel van bestuur (een door de regering vastgesteld algemeen verbindend voorschrift) zal worden bepaald welke overtredingen niet bestuurlijk kunnen worden afgedaan. Het gaat dan met name om overtredingen die kunnen leiden tot lichamelijk letsel of grote materiele schade.F Na amendering geldt er dus een 'ja, tenzij'-stelsel, terwijl het regeringsvoorstel veel beperkter van strekking was ('nee, tenzij'). De gemeenten kunnen voor dit stelsel opteren met als gevolg dat dit voor alle in het wetsvoorstel genoemde overtredingen gaat gelden, voor zover zij niet bij algemene maatregel van bestuur zijn uitgezonderd. Er is geen verdere differentiatie mogelijk. Kiezen zij hier niet voor, dan blijft het huidige stelsel van strafrechtelijke afdoening gelden. 28 Daarmee wordt derhalve bewust de mogelijkheid van rechtsongelijkheid tussen gemeenten op dit punt aanvaard. Een grotere verantwoordelijkheid voor de gemeente bij de handhaving van bepaalde verkeersovertredingen ligt ten grondslag aan het tweede wetsvoorstel, het wetsvoorstel 'Bestuurlijke boete fout parkeren en andere lichte verkeersoverrredingen'r'? Daarbij geldt dat de rechtsbescherming is geent op de

26. Kamerstukken II 2004/05,30 101, nrs. 1-4. 27. Amendement Wolfsen c.s., Kamerstukken II 2005/06,30 101, nr, 18. 28. Zie voor het naar aanleiding van diverse amendementen gewijzigde wetsvoorstel, Kamerstukken II 2005/06,30 101, nr, 20. 29. Kamerstukken II 2004/05, 30 098, nrs, 1-4.

-106-


Wet-Mulder. In het zojuist besproken wetsvoorstel ('Bestuurlijke boete overlast in de openbare ruirnte') was in beginsel door de regering voorzien in het reguliere systeem van rechtsbescherming volgens de Awb. Na amendering door de Tweede Kamer is daar nu ook gekozen voor het stelsel van rechtsbescherming volgens de Wet-Mulder. 30 Het is nog onduidelijk wanneer beide wetsvoorstellen in werking treden. Naast veel steun leidde de behandeling in de Tweede Kamer namelijk ook tot veel kritische vragen, met name over de verhouding met de Vierde Tranche Awb, het hierna te noemen wetsvoorstel OM-afdoening en de al bestaande Wet-Mulder. Gevreesd werd voor een te onoverzichtelijk boetelandschap met te grote verschillen tussen gemeenten en te veel bevoegde instanties.t!

Een nieuwgeluid: de bestuurlijke boete in het strafrecht Om de schets van het bestuurlijke punitieve landschap compleet te maken, moet worden vermeld dat de Eerste Kamer onlangs het wetsvoorstel 'OMafdoening' heeft aangenomen.V Op grond van dit wetsvoorstel kan de officier van justitie zelfstandig- derhalve zonder tussenkomst van de rechter - een straf of maatregel opleggen voor strafbare feiten waarop maximaal zes jaar gevangenisstraf staat. Onder strafof maatregel wordt verstaan een geldboete of een taakstraf. Anders dan bij de huidige transactiebevoegdheid (het Openbaar Ministerie (OM) en de overtreder komen dan overeen dat na betaling van een bepaald geldbedrag wordt afgezien van vervolging van een strafbaar feit) is voor deze wijze van afdoening geen instemming van de betrokkene vereist. Indien deze zich niet kan vinden in de boete, kan hij in verzet gaan bij de (straf)rechter. Deze wijze van afdoening vertoont sterke gelijkenis met de oplegging van een bestuurlijke boete. Een bestuursorgaan, de betrokken officier

30. Amendement Wolfsen c.s., Kamerstukken II 2005/06, 30 101, nr, 17. 31. Zie bijv. Kamerstukken II 2005/06,30101, nr, 6, p. 7. De Raad van State sprak in zijn advies over dit wetsvoorstel over 'het risico van wildgroei' door alle (voorgestelde) naast e1kaar bestaande en afwijkende ste1sels, zie Kamerstukken II 2005/06,2004/05,30 101, nr, 4, p. 2. Zie ook A.R. Hartmann, L.].J. Rogier & Ci]. van Roon, 'Bestuurlijke boetebevoegdheden voor de gemeente', NTB 2005,42, p. 305-309; C.L.G.F.H. Albers, 'De wet bestuurlijke boete overlast openbare tuimte. Beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald', Gemeentestem 2006, nr. 7247, p. 137-147. Vgl.].L. De Wijkerslooth, Een ministerie van Veiligheid? Een verkeerdantwoord op een verkeerde vraag (oratie Leiden) 2005, die zich erover verbaast dat op grond van het wetsvoorstel bestuurlijke boete in de openbare ruimre de bestuurlijk beboetbare feiten ook strafbaar blijven. 32. Staatsblad 2006, 330: de wet treedt in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip. Zie nader Kamerstukken II en I, 29 849 en].L. de Wijkerslooth, De strafbeschikking, Preadvies voor de Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid, Den Haag 2006 met vele nadere verwijzingen.

-107 -


van justitie, legt immers een boete op.33 Voorts dient de betrokkene indien hij het niet eens is met de boete zelf, net als bij de bestuurlijke boete, tegen de oplegging ervan aetie te ondernemen. Pas op dat moment wordt de reehter er bij betrokken (in het geval van de OM-boete is dat de strafreehter; bij andere bestuurlijke boeten is dat de bestuursreehter). Dit ligt anders bij de transaetie, waarbij de (straf)reehter automatiseh wordt betrokken indien de verdaehte niet instemt met het transaetievoorstel en het OM tot vervolging overgaat. Opmerkelijk is dat in de memorie van toeliehting bij het wetsvoorstel OMafdoening veelvuldig wordt verwezen naar het feit dat de oplegging van boetes door het bestuur in het bestuursreeht al sinds vele jaren sehering en inslag is. Voor het strafreeht betekent dit eehter een fundamentele breuk met het verleden, aangezien het opleggen van straffen tot nu toe uitdrukkelijk aan de reehter was voorbehouden. In de Eerste Kamer heeft dan ook een principiele discussie plaatsgevonden over de vraag of de zelfstandige strafbesehikking van het OM niet in strijd komt met artikell13, eerste lid, van de Grondwet: 'Aan de reehterlijke maeht is voorts opgedragen de bereehting van strafbare feiten.' Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat de minister van ]ustitie zieh wat makkelijk van deze principiele vraag afmaakte door te stellen dat de OM-strafbesehikking moet worden gekarakteriseerd als een 'daad van vervolging' en dat daarmee derhalve geen sprake was van 'bereehting' in de zin van voornoemd grondwetsartikel. De Eerste Kamer nam daarmee eehter wel genoegen, waarna het wetsvoorstel werd aanvaard. Hoe men het ook wendt of keert, vastgesteld kan worden dat het bestuur in steeds ruimere mate bevoegdheden krijgt om zonder tussenkomst van de rechter punitieve saneties op te leggen, of deze saneties nu worden gekarakteriseerd als bestuurlijk of als strafreehtelijk. Dit wordt bij uitstek nog eens geillustreerd door de na amendement in het wetsvoorstel OM-afdoening opgenomen mogelijkheid om de bevoegdheid een strafbesehikking te nemen ook toe te kennen aan andere bestuursorganen dan de offieier van justitie. Samen met de eveneens na amendement opgenomen mogelijkheid om de opbrengsten van de OM-boete door te sluizen naar een reehtspersoon die kraehtens publiekreeht is ingesteld, biedt het wetsvoorstel bij uitstek gemeenten nog meer punitieve

33. Her Openbaar Ministerie is immers niet uirgezonderd van de definitie van bestuursorgaan in de zin van artikell:l Awb; belangrijk is wel de uitzondering van artikeIl:6 Awb op grond waarvan de hoofdstukken 2 rim 8 en 10 van de Awb niet van toepassing zijn op de opsporing en vervolging van strafbare feiten, alsmede de renuirvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen. Onder deze uitzondering moet mede worden begrepen de oplegging van een OM-boere en de eventueel daarop volgende verzetprocedure bij de strafrechter, aangezien de srrafbeschikking in de wet OM-boere wordr gekwalificeerd als een daad van vervolging. Daarop zijn dus niet de Awb-normen van toepassing.

-108-


armslag.P" De Wijkerslooth heeft er terecht op gewezen dat deze eigen verantwoordelijkheid van gemeenten op het terrein van strafrechtelijk beleid tot problemen kan leiden, aangezien er geen gezagsrelaties bestaan tussen het OM en gemeenten, zodat de gemeentelijke beslissingen inzake het lokale straf(vervolgings)beleid niet aan het OM kunnen worden toegerekend.P Bovendien blijven de transactiemogelijkheid en de bevoegdheid tot het opleggen van een strafbeschikking na inwerkingtreding van het wetsvoorstel in ieder geval voorlopig - naast elkaar besraan.t" Verder kan worden opgemerkt dat de Wet OM-afdoening en het wetsvoorstel Bestuurlijke boete fout parkeren mogelijk consequenties zullen hebben voor het voortbestaan van de WetMulder in zijn huidige jasje.37 Opmerkelijk is ook dat de OM-afdoening als bestuursrechtelijke boete weer niet valt onder het algemene Awb-regime, maar een eigen strafrechtelijk procedureel kader kent. Bijzonder daaraan is dat meer procedurele waarborgen worden verlangd naarmate de boete hoger wordt.

Refleaie In deze tour d'borizon zijn nog niet eens alle bestuurlijke punitieve sanctiemogelijkheden genoemd. 20 bestaat er een -lange tijd nauwelijks gebruikte mogelijkheid in de WED om de strafrechtelijke transactiebevoegdheid in handen van een bestuursorgaan te leggen. Daarin is op het gebied van bijvoorbeeld het milieurecht de laatste jaren weer nieuw leven geblazen. Een dergelijke mogelijkheid bestaat ook in het belastingrecht (artikel 76 Algemene wet inzake rijksbelastingen). Verder kan nog worden gewezen op de mogelijkheid voor gemeenten om het onrechtmatig onbetaald parkeren fiscaal af te doen. Al met al kan worden geconstateerd dat het punitieve (bestuurlijke) landschap in Nederland zo langzamerhand een onoverzichtelijk geheel is. In het parlement zijn in dit verband dan ook kwalificaties gebruikt als 'warboel' en 'tamelijk rornmelig'P" In een artikel in de bundel Krom recht beschrijft Mevis op meesterlijke wijze tot welke absurde resultaten dit veelvoud aan punitieve (bestuurlijke) straffen kan leiden.t? Aan de hand van een individuele casus laat hij zien dat het niet denkbeeldig is dat justitiabelen als gevolg van de diverse boeteregimes het spoor volledig bijster raken. De regering erkent dit ook wel

34. Zie de amendementen Van Haersma Burna, Kamerstukken II 2004/05,29849, nr. 1819. 35. De Wijkersloorh 2006 (Preadvies), p. 13-14. 36. Kamerstukken I 2005/06, 29 849, C, p. 22-23: de minister van ]ustirie wil in ieder geval de eerste evaluatie van her functioneren van de srrafbeschikking in de prakrijk afwachren. 37. Zie nader M.]. Zomer, 'De Wahv tussen bestuursrecht en srrafrecht',]Bplus 2006, p. 91-103. 38. Kamerstukken I 2005/06, 29 849, D, p. 1 en Kamerstukken I 2005/06, 29 849, B, p. 6. 39. P.A.M. Mevis, 'Besruurlijke boete in Absurdisran', Ars Aequi 2005, p. 580-587.

-109-


en heeft bij diverse wetsvoorstellen een overzicht gegeven van de huidige en toekomstige handhavingsmogelijkheden.t? Jurgens heeft vanuit het perspectief van de rechtsbescherming een uitgebreide vergelijking gemaakt tussen de voorgestelde regels inzake de bestuurlijke boete en de strafbeschikkingen. Vanwege de op een aantal punten opvallende verschillen bepleit zij een verdere harmonisatie van beide regelingen.v' Mevis benadrukt ook dat het eerder genoemde Straatsburgse arrest Oztiirk in 1984 de discussie in Nederland over de constitutionaliteit van de oplegging van boetes door het bestuur geheellam heeft geslagen.F Het betreft hier in het bijzonder de verenigbaarheid daarvan met het reeds genoemde artikel 113, eerste lid, van de Grondwet.v' De grondwetgever heeft aangegeven dat het hier strafbare feiten in de klassieke zin berreft.v' Er zijn ons inziens echter terecht stemmen opgegaan om tenminste een fundamenteel debat te voeren over de vraag of de bestuurlijke boete ook grondwettelijk moet worden verankerd.P Hierbij zouden waarborgen kunnen worden gesteld die verder gaan dan die van artikel6 EVRM, bijvoorbeeld een bepaling die de hoogte van de door het bestuur op te leggen boete maximeert; boven dat bedrag zou dan alleen een strafrechter boetes kunnen opleggen.v'

1.2.3 Plaats van regeling van de bestuurlijke boete Vooral- maar niet alleen - uit de strafrechtelijke hoek is de opkomst van bestuurlijke boetes bekritiseerd. De leidende gedachte van deze criticasters is dat het strafrecht traditioneel met meer waarborgen voor de - vermeende - overtreder is omgeven dan het bestuursrecht. Vanuit dezehoek klinkt dan ook de roep om belangrijke straf(proces)rechtelijke waarborgen van overeenkomstige toepassing te verklaren'? of het Wetboek van Strafvordering van een aparte

40. Kamerstukken II 2004/05, 29 849, 7, p. 5-8 en Kamerstukken II 2005/06, 30 101, or. 6, p. 3 (met zelfs een schematisch overzicht). 41. G.T.M.]. Jurgens, Harmoniseren of integreren? De strafbeschikking en bestuurlijke boete vergeleken, Preadvies voor de Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid, Den Haag 2006. 42. Mevis 2005, p. 583. 43. Zie bijv. M.J.H.T. Rikmenspoel, 'De bestuursrechtelijke boete en artikel113 Grondwet: een spanningsveld', Gemeentestem 1996,7023, p. 7-11. 44. Kamerstukken II 1979/80, 16 162, nr. 3, p. 11. 45. Zie bijv. R.].G.M. Widdershoven, 'De bestuurlijke boete in de Grondwet', NJB 1998, p. 236-237. 46. Op grond van artikel 53 EVRM staat het verdragspartijen immers vrij verdergaande bescherming dan het EVRM te bieden. 47. Zie met name G.J. Knigge, 'Deverkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht', RMThemis 2000, p. 83-96. Vgl. ook O.].D.M.L. Jansen, De dynamiek van het publiekrechtelijke sanctierecht, Preadvies N]V, Deventer 2002, p. 169-254, i.h.b., p. 228-230.

-110-


regeling inzake bestuurlijke boetes te voorzien.t" Ook zijn er voorstanders van een apart bestuursstrafrecht(elijk wetboek) waarin zowel recht wordt gedaan aan deze strafrechtelijke waarborgen als aan de bijzondere aard van het bestuursrecht. 49 De regering erkent in de memorie van toelichting bij de Vierde Tranche dat er overeenkomsten bestaan tussen het strafrecht en het bestuursrecht, maar geeft om een aantal redenen de voorkeur aan een algemene regeling van de bestuurlijke boete in de Vierde Tranche van de Awb. In de eerste plaats zijn diverse strafrechtelijke leerstukken (zoals inzake daderschap, strafuitsluitingsgronden, samenloop en het verbod van bis in idem) in een geheel andere context geschreven, vooral gericht op de strafrechter, terwijl de bepalingen inzake de bestuurlijke boete zich vooral op het bestuur moeten richten. In de tweede plaats is de bestuurlijke boete volgens de regering vooral bedoeld voor relatief eenvoudige overtredingen, zowel ten aanzien van de aard als de wijze waarop zij kunnen worden geconstateerd. Dit brengt met zich dat bepalingen uit het strafrecht niet op alle punten zijn toegesneden op de bestuurlijke boete en dat aan bepaalde srrafrechtelijke leerstukken in het bestuursrecht ook geen behoefte bestaat.t? Wel erkent de regering dat de bepalingen inzake de bestuurlijke boete niet nodeloos moeten afwijken van het strafrecht en op bepaalde onderdelen ook niet kunnen afwijken gezien de (minimum)eisen van artikel 6 EVRM die ook gelden ten aanzien van bestuurlijke boeten.P!

48. Mevis 2005, p. 587 stelt voor het wetsvoorstel OM-afdoening aan te grijpen om in de hoofdcodificatie van strafvordering (het Wetboek van Strafvordering) de grondslag te leggen voor een algemene (strafvorderlijke) regeling voor de bestuurlijke boete. Vgl. C.L.G.F.H. Albers, 'De bestuurlijke boete en het bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering', DD 2006, p. 17-38, i.h.b. p. 37-38, waar zij in lijn met het wetsvoorstel OM-afdoening bepleit dat bestuursorganen de bevoegdheid krijgen een strafbeschikking op te leggen, waarbij automatisch alle waarborgen van het Wetboek van Strafvordering van toepassing zijn. Hartmann bepleit een veelvuldig gebruik van de in het wetsvoorstel OM-afdoening opgenomen mogelijkheid om bestuursorganen de bevoegdheid te geven een strafbeschikking op te leggen. Deze bevoegdheid gekoppeld aan de ook in het wetsvoorstel opgenomen mogelijkheid om de opbrengsten van de boete aan het betreffende bestuursorgaan te laten toekomen, maakt de reeds genoemde wetsvoorstellen inzake bestuurlijke boetes voor gemeenten overbodig en het geheel van de rechtsbescherming tegen punitief overheidsoptreden een stuk overzichtelijker. Zie A.R. Hartmann, 'Strafbeschikking en bestuurlijke boete: wildgroei in de handhaving?', in: Het straffende bestuur, ]ustitii!le verkenningen 2005, nr, 6, p. 84-96. 49. Zie onder meer A.R. Hartmann & P.M. van Russen Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht, Deventer 1998, p. 74; C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten, Balanceren op een magische lijn? (diss. Maastricht), Den Haag 2002, met name p. 413-414 en p. 445-447. 50. Vgl. ].T.K. Bos, De bestuurlijke boete, raakvlakken van bestuurs- en strafrecht, Preadvies VAR, Alphen aan den Rijn 1995, p. 119-167. 51. Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 124-126.

-111-


De regering ziet evenmin heil in een afzonderlijke regeling van de bestuurlijke boete in een aparte Wet op het Bestuursstrafrecht. Zij is van oordeel dat het bestuurs(proces)recht voldoende mogelijkheden in zich bergt om de betrokkene adequate rechtsbescherming te geven.V Bovendien beschikt de bestuursrechter over voldoende instrumenten om juist inzake bestuurlijke boetes passende rechtsbescherming te geven. 53

1.2.4 Welke soorten punitieve bestuurlijke saneties zijn er en hoe worden deze in het licht van artikel 6 EVRM gekwalificeerd? In deze (sub)paragraaf staat centraal de vraag welke soorten punitieve bestuurlijke sancties in het Nederlandse recht zijn te onderscheiden en hoe deze in het licht van artikel 6 EVRM worden gekwalificeerd. In het EVRM-deel van deze preadviezen zijn de eisen om te kunnen spreken van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM en daarmee activering van de strafrechtelijke waarborgen van deze verdragsbepaling, op hoofdlijnen in kaart gebracht. Een belangrijke vraag in deze (sub)paragraaf is hoe de in de Nederlandse rechtspraktijk gebruikte termen bestraffende en punitieve sancties zich verhouden tot de Straatsburgse notie van de 'criminal charge'. Deze vraag is mede van belang omdat de rechter als het gaat om een 'criminal charge' vol op evenredigheid dient te toetsen en in dat geval ook de waarborgen van de artikelen 6 en 7 EVRM alsmede van artikel15 IVBPR (BUPO) ten volle gelden. Eerst dienen echter de punitieve sancties te worden onderscheiden van de reparatoire saneties.

Punitief of reparatoir? Bestuurlijke sancties zijn sancties die door het bestuur en niet door een rechter worden opgelegd. Van oudsher wordt in het Nederlandse bestuursrecht een onderscheid gemaakt tussen zogenaamde reparatoire en punitieve sancties. Volgens dit gangbare onderscheid zijn reparatoire sancties gericht op het herstel van een onrechtmatige situatie; deze onrechtmatige toestand moet met andere woorden weer in overeenstemming met het recht worden gebracht. Bij punitieve sancties staat het bestraffende element voorop: beoogd is leedtoevoeging aan de betrokken overtreder. In het Nederlandse bestuursrecht worden de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang (in vroegere tijden 'politiedwang') in de regel onder de reparatoire sancties geschaard. Bij beide is de last gericht op het herstel van een rechtmatige toestand, bij gebreke waarvan respectievelijk dwangsommen worden verbeurd dan wel het be52. Anders dan onder meer C.L.G.F.H. Albers & R.].N. Schlossels, 'De bestuurlijke boete: een koekoeksei in het bestuursprocesrecht?', NTB 2002, p. 187-198. 53. Kamerstukken II 2003/04,29702, nr, 3, p. 127.

-112-


stuur (op kosten van de overtreder) zelf feitelijk optreedt. Het voorbeeld bij uitstek van de punitieve bestuurlijke sanctie is de bestuurlijke boete. Daarnaast zijn er ook nog andere bestuurlijke sancties te onderscheiden. Het probleem is hier echter dat er een grote mate van onduidelijkheid en verschil van mening bestaat over het precieze karakter (punitief of reparatoir) van deze andere bestuursrechtelijke sancties Dit geldt in het bijzonder voor de intrekking van een begunstigende beschikking, zoals een uitkering, een subsidie of een vergunning. Alleen van de bestuurlijke boete staat dus zonder meer vast dat er sprake is van een punitieve sanctie. Als het gaat om de intrekking van een begunstigende beschikking (bijvoorbeeld een subsidie of een horecavergunning) zijn de meningen zowel in de rechtspraktijk als in de wetenschap ernstig verdeeld.r' De jurisprudentie op dit terrein is ook zeer casuistisch, 20 werd lange tijd aangenomen dat het bij de tijdelijke intrekking van begunstigende beschikkingen zou gaan om een punitieve sanctie." Vrij recent heeft de Mdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Mdeling) echter in afwijking van haar eerdere jurisprudentie bepaald dat de tijdelijke intrekking van de APKkeuringsbevoegdheid een herstelsanctie is. 56 Of de Mdeling deze lijn gaat doortrekken naar andere tijdelijke intrekkingen van vergunningen is op het moment van afronding van dit preadvies (begin herfst 2006) nog onduidelijk. Ook ten aanzien van de vermindering van bepaalde rijksbijdragen of schadeloosstellingen bestaat onduidelijkheid over de vraag wanneer sprake is van een reparatoire dan wel punitieve maarregel." Met betrekking tot de wijziging van de studiefinanciering voor een uitwonende naar die van een thuiswonende student bij het niet kunnen overleggen van een bewijs van inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie (GBA), heeft de Centrale Raad van Beroep (de Centrale Raad) onlangs bepaald dat het gaat om een herstelsanctie. De Centrale Raad heeft in dat kader de bedoeling van de wetgever geanalyseerd en daaruit afgeleid dat het kunnen overleggen van een bewijs van inschrijving in de GBA een voorwaarde is voor het verkrijgen van een uitwonende beurs. Indien dit bewijs ontbreekt, heeft de student in kwestie slechts recht op een

54. Zie onder veel meer Albers 2002, p. 37-40; Van de Griend 2003, p. 34-38; Broring 2005, p. 53-60 met nadere verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur. Zie bijv. eBB 10 maart 2005, AB 2005, 317, m.nt. Van der Vlies (intrekking van een verklaring op grand van de Wet toezicht effectenverkeer is geen punitieve sanctie). 55. Zie bijv. ABRvS 15 februari 2001,jB 2001, 88, rn.nt, Albers. 56. ABRvS 2 november 2005, AB 2006, 20, rn.nt, Michie1s,jB 2006, 11, m.nt. Albers. De APK-keuring betreft een periodieke keuring van voertuigen. 57. Zie onder meer Albers 2002, p. 37-40; Van de Griend 2003, p. 34-54; Broring 2005, p. 53-60; allen met uitgebreide verwijzingen naar de jurisprudentie.

-113 -


thuiswonende beurs en heeft de maatregel een zuiver reparatoir karakter, namelijk het bewerkstelligen van een juiste toepassing van de wet. 58 De sluiting van een inrichting wegens overtreding van artikel13b lid 1 van de Opiumwet (aanwezigheid van harddrugs) is volgens de Mdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een bijzondere vorm van bestuursdwang die erop gericht is deze overtreding te beeindigen en te voorkomen. Ondanks de grote financiele consequenties voor de belanghebbenden is volgens de Mdeling geen sprake van een sanctie met een leedtoevoegend karakter.l? Ben andere categorie punitieve bestuurlijke sancties vormen de tuchtrechtelijke of disciplinaire sancties die door een bestuursorgaan kunnen worden opgelegd en die tevens een bestraffend karakter hebben. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan strafkortingen e.g. geldboeten en aan ver strekkende schorsingen en uitsluitingen in het ambtenarenrecht. Lichte sancties, zoals waarschuwingen en berispingen, zijn echter herstelsancties.P'' De Awb-wetgever is niet geheel duidelijk over toepasselijkheid van de Vierde Tranche Awb op disciplinaire straffen in het ambtenarenrecht.P! Naar onze mening voldoet de strafkorting, e.g. geldboete in het ambtenarenrecht wel aan de definitie van de bestuurlijke boete in artikel 5.4.1.1, eerste lid van de Vierde tranche Awb (Awb-IV). De genoemde jurisprudentiele onduidelijkheid over de karakterisering van de diverse bestuursrechtelijke sancties is reden geweest voor de Awb-wetgever om in de Vierde Tranche Awb vooralsnog alleen een regeling voor de bestuurlijke boete (waarvan vaststaat dat deze punitief is) te geven. 62 Artikel 5.4.1.1, eerste lid Awb-IV definieert de bestuurlijke boete als de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom.

58. CRvB 7 april 2006, LJN-nr. AW2478; anders dan de rechtbank is de Centrale Raad van oordeel dat de omzetting van de studiefinanciering naar de norm voor thuiswonenden geen 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM is. Zie ook reeds CRvB 2 december 2005, AB 2006, 37, m.nt, Braring,]B 2006,43, m.nt. Albers. 59. ABRvS 5 januari 2005, Gemeentestem 2005, no. 7236, p. 519-522, m.nt. Rogier. Zie ook Vzngr. Rechtbank Rotterdam 25 augustus 2005, Gemeentestem 2005, no. 7238, p. 572575, m.nt, Rogier. Zie bijv. ook Vzngr. Rechtbank Amsterdam 6 juni 2006, LJN-nr. AX8291: de intrekking van een horecavergunning op grand van de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (de zogenaamde wet BIBOB) is geen 'criminal charge' in de zin van artikel6 EVRM. Vgl. ook ABRvS 3 mei 2006,JB 2006, 190, m.nt. Albers (tijdelijke sluiting danssalon niet punitief). 60. Broring 2005, p. 13-17 onder meer met verwijzing naar EHRM 8 juni 1976, Engel e.a. t. Nederland. Caderius van Veen maakt dit onderscheid ten onrechte niet waar hij alle disciplinaire sancties als bestraffende sancties in de zin van Awb-IV lijkt te beschouwen. Zie R.].B. Caderius van Veen, 'De disciplinaire sanctie in het licht van (in het bijzonder het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb', TAR 2006, p. 183-193, i.h.b., p. 185-186). 61. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nt. 3, p. 74. 62. Vgl. de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 84.

-114-


In het tweede lid van deze bepaling wordt uitdrukkelijk bepaald dat titel 5.4 (betreffende de bestuurlijke boete) niet van toepassing is op de intrekking of wijziging van een aanspraak op financiele middelen. In de praktijk blijkt het onderscheid tussen reparatoire en punitieve sancties dus vaak lastig te maken en ook de Awb-wetgever Iijkt om deze reden een duidelijke keuze uit de weg te gaan. 63 Uit een oogpunt van rechtsbescherming is dit problematisch, aangezien er juist vanuit dar perspectief vergaande consequenties aan dit onderscheid zijn verbonden.

Punitief en dus een criminalcharge? Ten aanzien van de bestuurlijke boete is steeds aangenomen dat daarbij sprake is van een 'criminal charge'. Ten aanzien van andere punitieve sancties was de rechtspraak in Nederland minder duidelijk. Pas recent heeft de Mdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State expliciet geoordeeld dar om uit te maken of een sanctie punitief van aard is, moet worden bezien of deze kwalificeert als een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM. 64 Deze opvatting van de Mdeling krijgt bijval in de literatuur, in het bijzonder ook van Den Houdijker in haar reeds aangehaalde preadvies voor de Jonge VAR.65 Andere schrijvers pleiten ervoor om deze begrippen juist niet te vereenzelvigen, vooral vanuit de gedachte dat niet iedere punitieve bestuurlijke sanctie naar Nederlands recht (bijvoorbeeld een lichte bestuurlijke boete) de bescherming van alle garanties van artikel 6 EVRM verdienr.P"

1.3 lMPLEMENTATIE VAN DE EUROPEESRECHTELIJKE VEREISTEN

1.3.1 EVRM

Algemeen In de eerste 25 jaar van zijn bestaan heeft het EVRM in de Nederlandse rechtspraak relatief weinig aandacht gekregen. 20 kon Leijten in 1975 nog bewe63. Zie bijv. de nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr, 7, p. 27, waarin de regering het antwoord op de vraag of de inrrekking van een begunstigende beschikking een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM is, uit de weg gaat. 64. ABRvS 2 november 2005, AB 2006, 20, m.nt. Michiels,]B 2006, 11, rn.nt. Albers. 65. Verder bepleit zij aanpassing van de Straatsburgse en Nederlandse jurisprudentie, zodat voor de toepasselijkheid van de waarborgen van de 'criminal charge' de ingrijpendheid van de betrokken maatregel beslissend is; zie Den Houdijker 2006. p. 43-45. 66. Zie met name A.B. Blomberg, Handhaven binnen EVRM-grenzen, Preadvies VAR, Den Haag 2004, p. 115-191, i.h.b. p. 187-188 en ook Michiels in zijn noot onder ABRvS 2 november 2005, AB 2006,20.

-115 -


ren dat 'wij wel volslagen tot barbarij zullen moeten zijn vervallen', wilde ooit een veroordeling volgen door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg (EHRM).67 Vanaf 1976, te beginnen met het arrest Engel is deze bewering van Leijten gelogenstraft. Sindsdien wordt Nederland regelmatig veroordeeld door het EHRM wegens schending van de vereisten van het EVRM. Wat betreft de doorwerking in het nationale recht, deed het EVRM zijn invloed aanvankelijk vooral gelden in het strafrecht (de eisen van behandeling binnen een redelijke termijn uit artikel 6 EVRM), vervolgens het personen- en familierecht en later op het terrein van het bestuursrecht. Inmiddels worden alle onderdelen van het nationale recht doordrenkt van materiele en procedurele EVRM-vereisten, zoals uitgelegd door het Straatsburgse Hof. Wat betreft de bestuurlijke boete is de praktijk in Nederland wezenlijk beinvloed door het eerder genoemde Oztiirk-arrest. Bij diverse wetgevingsprojecten, vanaf de Wet-Mulder in 1989 tot heden ten dage in de toelichtingen bij het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb en alle andere aanhangige bestuurlijke boetewetsvoorstellen, wordt verwezen naar deze 'leading case'. Uit deze uitspraak blijkt immers dat artikel 6 EVRM zich niet verzet tegen beboeting door het bestuur, mits er daarna maar beroep op een onafhankelijke en onpartijdige rechter openstaat die voldoet aan aile vereisten van artikel 6 EVRM. De bestuurlijke boetedeur is hiermee wijd opengezet. Naleving van het EVRM is een volkenrechtelijke verplichting, hetgeen impliceert dat de wetgeving waarin bestuurlijke boetebevoegdheden in het leven worden geroepen EVRM-conform moet zijn. De Nederlandse wetgever is zich daarvan (steeds meer) bewust, getuige de relatief uitvoerige uiteenzettingen in diverse wetstoelichtingen over de vraag of het EVRM in acht wordt genomen. In diverse bijzondere materiele bestuursrechtelijke wetten zijn ook bepalingen aan te wijzen die beogen EVRM-waarborgen te codificeren (zoals de regeling van het zwijgrecht in de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, de Mededingingswet en de Telecommunicatiewet), zodat deze eisen voor de betrokken justitiabelen en het bestuur beter kenbaar zijn. Naast de EVRM-conformiteit van wetgeving en het daarin eventueel codificeren van EVRM-waarborgen, is ook de praktijk van het betrokken bestuursorgaan van belang. Het bestuur moet bij het gebruik van eventuele discretionaire bevoegdheden het EVRM respecteren, ook wanneer er in de betreffende bijzondere wet geen sprake is van codificatie van algemeen geldende EVRM-normen en zelfs wanneer de betreffende wet het bestuur verplicht tot handelen of nalaten in strijd met het EVRM en de wet dus niet mag worden toegepast. Het EVRM geldt immers

67. J .CM. Leijten, 'Her fluorideringsarrest', in: H.D. Jessurun d' Oliveira (red.), 't Exem-

pel dwinght, Zwolle 1975, p. 314.

-116-


als hogere rechtsnorm in de Nederlandse rechtsorde en alle staatsmachten zijn daaraan gebonden.f"

Codificatie van EVRM-vereisten? Een belangrijke vraag is daarmee of het ook echt noodzakelijk is om de EVRM-vereisten (met name dus die van artikel 6 EVRM) nog nader te codificeren en uit te werken in nationale wetgeving. Juridisch gezien bestaat deze verplichting niet, aangezien de doorwerking en voorrang van deze EVRM-vereisten via de artikelen 93 en 94 van de Grondwet zijn verzekerd. Implementatie via rechter en bestuur zou dus kunnen volstaan. In deze lijn is Alkema van oordeel dat codificatie van artikel 6 EVRM-vereisten in het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb niet noodzakelijk en zelfs niet wenselijk is. Hij schrijft onder meer dar het Nederlandse recht toch wel wordt 'gepenetreerd' door het EVRM. Daarnaast wijst hij er op dat codificatie van EVRM-normen het risico in zich bergt dat deze al snel achterhaald blijken in het licht van nieuwe jurisprudentie van het EHRM. 69 Hier kunnen ook argumenten regen worden aangevoerd. In de eerste plaats kan de verwerking van EVRM-vereisten in nationale wetgeving voor de burger en het betrokken bestuursorgaan zichtbaarder maken welke waarborgen precies aan het EVRM kunnen worden ontleend, toegesneden op de nationale context. In de rweede plaats kan hiertegen, vanuit het perspectief van de wetgever, worden ingebracht dat de precieze betekenis van de EVRM-vereisten, zoals uitgelegd door het EHRM, lang niet altijd duidelijk is. Het is op bepaalde punten, zoals ten aanzien van de precieze reikwijdte van het zwijgrecht, geen slecht idee om een bepaalde keuze te maken en daarmee (via de nadere motivering in de memorie van toelichting) de discussie met Straatsburg aan te gaan en de nationale rechter een richtsnoer te geven. De nationale wetgever zou vooral niet willoos moeten achteroverleunen totdat hij door Straatsburg wordt gecorrigeerd.?? Uitgangspunt voor de Awb-wetgever in het kader van de Vierde Tranche Awb is - kort gezegd - dat alle EVRM-waarborgen vanzelf al gelden gelet op het 68. Zie T. Barkhuysen, Ret EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse materiete bestuursrecht, Preadvies VAR, Den Haag 2004, p. 46-47. Anders G.]. Vonk, Overijverige recbter of tekortschietende wetgever (oratie VU), Deventer 1999, p. 35. Hij is van mening dat een dergelijke positie van het bestuur niet zou passen in het stelsel van bevoegdheidsverdeling. Verder wijst hij op grote praktische problemen indien het bestuur zonder dat de rechter daarover heeft geoordeeld wettelijke bepalingen buiten toepassing zou laten, Het bestuur moet naar zijn oordeel daarom wettelijke bepalingen waarvan wordt beweerd dat deze in strijd zijn met eenieder verbindend verdragsrecht volgen en verdedigen voor de rechter. 69. E.A. Alkema, 'Regels voor bestuurlijke sancties in Awb, bijzondere wet ofverdrag', in: M. Lurks, W den Duden, ].E.M. Polak & A.E. Schilder (red.), De grootste gemene deler (Drupsteen-bundel), Deventer 2002, p. 111-124. 70. Vgl. Polak & Den Duden 2004, p. 109-111.

-117 -


hiervoor geschetste model van doorwerking van dit verdrag in de Nederlandse rechtsorde. Daarbij wordt er op gewezen dat met de thans geldende onderdelen van de Awb ook reeds wordt tegemoetgekomen aan EVRM-vereisten, zoals de toegang tot de rechter en de openbaarheid van rechtspraak. Een citaat uit de memorie van toelichting bij de Vierde Tranche Awb illustreert dit: 'Ten slotte is relevant de aanbeveling van het Comite van Ministers van de Raad van Europa van 13 februari 1991 (No. R (91) 1) inzake bestuurlijke sancties. De (niet-bindende) aanbeveling bevat een aantal beginselen dat door het bestuur in acht moet worden genomen bij de oplegging van een bestraffende bestuurlijke sanctie, dat wil zeggen een boete of een andere bestraffende maatregel. Maatregelen die het bestuur moet nemen naar aanleiding van een strafprocedure en tuchtrechtelijke sancties vallen niet onder het toepassingsbereik van de aanbevelingen. Ret gaat hier om beginselen die voor een belangrijk deel ook besloten liggen in artikel 6 EVRM en de daarop gebaseerde Straatsburgse jurisprudentie, zoals het legaliteitsbeginsel, het verbod van bis in idem en het recht van de persoon die een bestuurlijke boete krijgt opgelegd om de aard van de beschuldiging te vernemen en genoeg tijd te hebben teneinde zichzelf adequaat te kunnen verdedigen. Binnen de Nederlandse rechtsorde worden deze beginselen reeds gerespecteerd en het onderhavige wetsvoorstel werkt de beginselen op een aantal punten nog nader uit."! Een en ander weerhoudt de wetgever er niet van om in de memorie van toelichting uitgebreid in te gaan op de diverse relevante EVRM-bepalingen en ook aan te geven hoe deze - mede in het licht van Straatsburgse jurisprudentie - moeten worden begrepen. Dit maakt de memorie van toelichting tot een belangrijke bron voor het bestuur om bij de uitoefening van sanctiebevoegdheden te komen tot een EVRM-conforme uitkomst. Zo vermeldt deze toelichting: 'Zoals reeds vermeld, verzet het EVRM zich er niet tegen dat een bestraffende sanctie in eerste instantie door het bestuur wordt opgelegd, mits daarna maar een beroep op een onafhankelijke rechter openstaat dat voldoet aan alle vereisten van artikel 6 EVRM. Ret besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete moet wel terdege worden onderbouwd. Er worden extra eisen gesteld aan de voorbereiding, in het bijzonder aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit.f?

71. 72.

Kamerstukken II 2003/04,29702, nr. 3, p. 124. Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 127.

-118 -


Voor de rechter geldt iets vergelijkbaars. Zo is in de Vierde Tranche Awb geen aparte regeling voorzien ten aanzien van de wijze waarop de rechter een boetebesluit moet toetsen, maar wordt in de memorie van toelichting wel uirvoerig aangegeven welke bijzondere vereisten artikel 6 EVRM daaraan stelt: 'De toetsing door de rechter van de bestuurlijke boete moet op grond van artikel 6 EVRM volledig zijn (efull jurisdiction»). De Nederlandse jurisprudentie laat zien dat bij bestraffende sancties indringend wordt getoetst op evenredigheid: de zwaarte (hoogte) van de sanctie moet zijn afgestemd op de ernst van de gedraging. De rechter laat dan zijn in het algemeen terughoudende opstelling bij de toetsing van bestuursbesluiten varen (...). Naast de hoogte van de boete dient ook een volle toetsing plaats te vinden ten aanzien van het bewijs van de feiten die de overtreding constitueren. De onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM kan meebrengen dat de rechter bij de beoordeling ook feiten meeneemt die het bestuursorgaan niet kon kennen op het moment van het nemen van het boetebesluit. De. bewijslast ten aanzien van deze feiten rust op het bestuur. (... )'73 Uiteindelijk heeft de Awb-wetgever er in het kader van de Vierde Tranche Awb voor gekozen om toch ook een aantal EVRM- (en IVBPR-)waarborgen te codificeren waarmee tevens harmonisatie wordt beoogd van nu nog in diverse bijzondere wetten opgenomen waarborgen. Zo is voorzien in een regeling van nebis in idem/samenloop van sancties (artikelen 5.4.1.4 en 5.4.1.5 Awb-IV), het zwijgrecht (artikel 5.0.11 Awb-IV), de verplichting om bij wijziging van de hoogte van de in de wet voorziene sanctie de voor betrokkene meest gunstige (lees: laagste) sanctie toe te passen (artikel 5.4.1.7 lid 4) en de regel, mede in verband met het vereiste van de redelijke termijn, dat de rechter bij een vernietiging van het boetebesluit de zaak in beginsel zelf afdoet door de boete geheel te schrappen dan wel te matigen (artikel 8:72a Awb-IV). Ten slotte is het van belang er op te wijzen dat het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb niet alleen in de werkkamers en breinen van de betrokken wetgevingsjuristen tot stand is gekomen. Na het in 1999 uitgebrachte voorontwerp van de Commissie-Schelremar' zijn er commentaren uitgebracht door

73. Kamerstukken II 2003/04,29702, nr, 3, p. 127-128. 74. Opmerking verdient dat er naast onafhanke1ijke leden ook ambtenaren van de departementen BZK en ]ustitie in de Cornmissie-Schelterna participeren. Het zijn vaak weer deze1fde ambtenaren die later namens de beide Awb-ministers het wetsvoorste1 Vierde Tranche Awb moeten voorbereiden, mede in reactie op het voorontwerp. In dat stadium treedt de voorzitter van de Commissie-Sche1tema op als regeringscommissaris en daarmee als hoogste Awb-ambtenaar, dit met doorbreking van de reguliere hierarchische verhoudingen binnen de departementen van BZK en ]ustitie.

-119-


talloze (belangenjorganisaries'" en is er in de doctrine uitgebreid aandacht aan besteed.I" Tevens werd er in de jurisprudentie reeds geanticipeerd op het voorontwerp en heeft deze rechtspraak op onderdelen ook weer - mede - aanleiding gegeven tot aanpassing van het voorontwerp.F Ook heeft het wetsvoorstel, inclusief de memorie van toelichting, weer invloed op de huidige rechtspraktijk doen gelden, zowel op de rechtspraak als op wetgevingsprojecten van vakdeparternenten.I'' Het eindresultaat zal vast niet een ieder kunnen bekoren,?? We kunnen echter wel constateren dat er een enorme wisselwerking heeft plaatsgevonden tussen de rechtspraktijk (bestuur, rechtspraak, wetgeving) en het wetenschappelijke discours over het voorontwerp en het wetsvoorstel.

1.3.2 EU-recht Anders dan het EVRM, werkt het gemeenschapsrecht los van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet door in de Nederlandse rechtsorde. Deze doorwerking vindt plaats op grond van het feit dat met de EG een eigen rechtsorde in het

75. Onder meer het College van procureurs generaal, de Hoge Raad, de Nationale ombudsman, het Nederlands Juristen Cornite voor de Mensenrechten (zie NlCM-Bulletin 2002, p. 950 e.v.), de Nederlandse Orde van Advocaten, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, de Sociaal Economische Raad, de Sociale Verzekeringsbank, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en de Vereniging voor besruursrecht, VAR (De Vierde Tranche Awb. Commentaar en vraagpunten, Den Haag 2000). 76. Zie onder veel meer L.J.J. Rogier (red.), Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde Tranche, Rotterdam 2000; Albers 2002 en het speciale nummer van het N]B 2000, nr. 24. 77. De verplichting om bij wijziging van de hoogte van de in de wet voorziene sanctie, de voor de overtreder meest gunstige bepaling toe te passen (zie artikel 5.4.1.7. lid 4 van het voorstel), was niet in het voorontwerp opgenomen en is mede gebaseerd op de verplichting van artikel 15 lid 4 IVBPR, zoals met name ook toegepast in de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep. 78. Zie bijv. de discussie over de ambtshalve roetsing van de evenredigheid van de besruurlijke boete volgens wettelijk gefixeerde boetestelsels, zie nader paragraaf 2.5.2 van deze bijdrage betreffende de bijzondere rol van de rechter. Ook de nieuwe formulering van het zwijgrecht werpt reeds haar schaduw vooruit, zie bijv. in het wetvoorstel Besruurlijke boete overlast in de openbare ruimte. Vgl. ook Rechtbank Rotterdam 20 juni 2006, LlNnr. AX9223 waarin - in aansluiting bij de toelichting bij artikel 5.4.2.2 lid 2 Awb-IV is uitgemaakt dat artikel6 EVRM niet vereist dat alle stukken uit het dossier worden vertaald. 79. Zie in het bijzonder het commentaar van A.R. Hartmann & L.J.J. Rogier, 'Bestuurlijke handhaving in het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb, NlB 2004, p. 1877-1882, veelvuldig gebruikt (en aangehaald als 'her NJB') bij het opstellen van vragen door de leden van de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer, zie Kamerstukken II 2004/05, 29 702, nr. 6. Zie voor de antwoorden van de regering daarop, Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr. 7. Thans (begin herfst 2006) is het nog wachten op de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer.

-120-


leven is geroepen die rechtstreeks en met voorrang boven nationaal recht doorwerkt in de nationale rechtsorde van de lidstaten. Deze belangrijke regel is gevestigd met de bekende en baanbrekende arresten van het Hof van Justitie EG in de zaken Van Gend & Loos en Costa/ENEL in de vroege jaren zestig van de vorige eeuw.80 Het is hier niet de plaats om uitgebreid in te gaan op de doorwerking van het recht van de EG/EU en evenmin op de verschillende pijlers die met de oprichting van de EU bij het Verdrag van Maastricht (1992) in het leven geroepen zijn. 81 De eerste pijler bevat de oorspronkelijke EG en is supranationaal van aard. De tweede en derde pijler zijn oorspronkelijk van intergouvernementele aard maar krijgen langzamerhand steeds meer supranationale trekken. Het staat in ieder geval vast dat al het EG-recht direct doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde, los van de artikelen 93 en 94 van de Nederlandse Grondwet.V Overigens moet worden opgemerkt dat de relevantie van EVRM-normen en EG/EU-recht voor de Nederlandse rechtspraktijk dezelfde is: de formeel andere wijze van doorwerking doet hier niets aan af, nu het systeem dat de Nederlandse Grondwet kent voor de doorwerking van het EVRM een kopie is van de EG-rechtelijke doorwerkingsdoctrine als onrwikkeld door het Hof van Justitie EG (of omgekeerd). Op het terrein van de bestuurlijke punitieve handhaving is het recht van de EU aanvankelijk vooral van belang geweest voor de sanctionering van de door het EG-recht voorgeschreven regels (in verordeningen of richtlijnen), zoals deze onder meer zijn geimplernenteerd in de Mededingingswet, de Douanewet en de Voedsel- en Warenwet. Vanuit de waarborgkant had het EU-recht daarbij minder te bieden. Allangere tijd lijkt echter een ontwikkeling in gang te zijn gezet, waarbij de EU zelf (via het Hof van Justitie, de Commissie en de Raad) algemene vereisten stelt die in acht moeten worden genomen bij de sanetionering van de overtreding van EU-recht. Deze vereisten zijn in de eerste plaats gericht tot de Commissie die zelfstandig boetes kan opleggen aan bedrijven die de mededingingsregels overtreden (daarbij is de Awb niet van toepassing). Daarnaast kunnen deze vereisten van belang zijn voor de EU-lidstaten, aan wie op steeds meer terreinen verplichtingen worden opgelegd om de naleving van allerlei EU-voorschriften op nationaal niveau te waarborgen en in dat kader ook boetes op te leggen (daarbij is in Nederland de Awb veelal wel toepasselijk). Ook sancties op overtreding van orgineel nationaal recht mogen overigens geen inbreuk maken op fundamentele verdragsvrijheden. In het EU80. Hv] EG 5 februari 1963, Zaak 26/62, Van Gend & Loos,jur. 1963, p. 3 en Hv] EG 15 juli 1964, Zaak 6/64, CostalENEL,jur. 1964, p. 1255. 81. Zie uitgebreid onder meer Kapteyn & VerLoren van Themaat, Het recbt van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer 2003; K. Lenaerts & P. van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, London 2005. 82. HR 2 november 2004, NJ 2005, 80, m.nt, Alkema (verplichte rusttijden).

-121-


deel zagen wij dat hierbij waarborgen gelden als ne bis in idem, de onschuldpresumptie en andere vereisten van rechtsbescherming. Volgens de Awb-wetgever bestaat er geen aanleiding specifieke EU-waarborgen te codificeren in de Vierde Tranche Awb. Wel treffen we regels van EU-rechtelijke origine op het terrein van punitieve sancties aan in bijzondere wetten als de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet en het onlangs ingediende wetsvoorstel voor een Algemene douanewec.P Wat is nu de verhouding tussen op grond van de Awb geldende waarborgen en het gemeenschapsrecht? De memorie van toelichting bij de Vierde Tranche zegt het zo: 'In beginsel is deze helder: bij strijdigheid gaat het gemeenschapsrecht voor. Voorzover echter het gemeenschapsrecht bepaalde aspecten ongeregeld laat, of daarvoor zelfs uitdrukkelijk naar het nationale recht verwijst, is de Awb wel (aanvullend) van toepassing. Dit kan in sommige situaties leiden tot een nogal gecompliceerd rechtsregime, maar dat is het onvermijdelijke gevolg van de interferentie tussen harmonisatie van wetgeving op nationaal niveau en harmonisatie op Europees niveau. Het is niet doenlijk om in de Awb bij voorbaat rekening te houden met allerlei regels in specifieke verordeningen, temeer daar deze onderling ook weer verschillen. Wel is waar mogelijk rekening gehouden met de meer algemene Verordening (EG) 2988/95, zij het dat de afstemming, mede door de verschillen in de gehanteerde begrippenkaders, nooit volledig sluitend kan zijn. Bovendien moeten ook hier soms keuzen worden gemaakt tussen verschillende vormen van harmonisatie. Een voorbeeld kan dit illustreren. Artikel 3, eerste lid, eerste alinea, van de Verordening (EG) 2988/95 bepaalt dat de verjaringstermijn voor de overtredingen waarop zij betrekking heeft, vier jaar bedraagt, met dien verstande dat de sectorverordeningen een kortere termijn van ten minste drie jaar kunnen bepalen. Het onderhavige wetsvoorstel (artikel 5.4.1.6) werkt met termijnen van twee jaar ingeval de lichte procedure van toepassing is, en vijf jaar indien de zware procedure van toepassing is. Laatstgenoemde termijnen kunnen derhalve in een concreet geval in strijd komen met de Verordening. In een regeling die op nationaal niveau uniform wil zijn, valt dit echter niet te voorkomen, nu de communautaire verjaringstermijn zelf binnen het toepassingbereik van de Verordening niet uniform zal zijn. Wel is naar aanleiding van de Verordening

83. Kamerstukken II 2005/06, 30 580, nrs. 1-3. Deze Algemene douanewer moet uitvoering geven aan her Communautair douanewetboek en andere cornmunautaire bepalingen op her terrein van douanetoezicht en -controle. In de memorie van toelichting gaat de regering uitgebreid in op her mogelijke spanningsveld tussen de Algemene wet bestuursrecht en her Europese (communautaire) bestuursrecht.

-122 -


overwogen de korte vervaltermijn in dit wetsvoorstel op drie in plaats van twee jaar te stellen, doch daarvan is afgezien, omdat dit weer zou kunnen leiden tot een disharmonie tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke verval respectievelijk verjaringstermijnen voor dezelfde overtreding, terwijl samenloop tussen nationaal bestuurs- en strafrecht vooralsnog aanzienlijk vaker voorkomt dan samenloop tussen nationaal en communautair bestuursrecht. Het gevolg, dat artikel5.4.1.6 in een voorkomend geval buiten toepassing zal moeten worden gelaten ten faveure van het gemeenschapsrecht, is daarbij als onvermijdelijk aanvaard.P" Het EU-recht en de Awb kunnen dus aanvullend werken op terreinen waar nationale bestuursorganen via sancties uitvoering geven aan EU-rechtelijke verplichtingen. Bij duidelijke strijdigheid prevaleert echter het gemeenschapsrecht en blijft de Awb-waarborg buiten toepassing. Dat is een helder systeem, maar het kan niet altijd zonder meer worden toegepast, met name niet wanneer een Awb-bepaling een EVRM-waarborg codificeert. Het kan immers zo zijn dat een gemeenschapsrechtelijke verplichting voor een lidstaat het nationale bestuursorgaan er toe dwingt zodanig te handelen dat daarmee EVRMvereisten kunnen worden geschonden. In een dergelijke situatie kan, zoals bleek in het EU-deel van deze preadviezen, het betrokken bestuursorgaan in een spagaat terecht komen tussen EU- en EVRM-verplichtingen. Nu proberen het EHRM en het Hof van Justitie EG het risico daarop zo klein mogelijk te houden door elkaars grondrechtenjurisprudentie in de gaten te houden. Tevens sluit het Hof van Justitie EG zich in beginsel aan bij de uitleg die Straatsburg geeft aan EVRM-verplichtingen die in het gemeenschapsrecht gelden als algemene beginselen. Ook heeft het HofvanJustitie EG in een aantal zaken geaccepteerd dat fundamentele waarborgen zoals verankerd in het EVRM een schending van de eveneens fundamentele gemeenschapsrechtelijke vrijheden (personen, diensten etc.) kunnen rechtvaardigen. Conflicten zijn echter niet uitgesloten. Een nieuwe ontwikkeling is dat het Hof van J ustitie EG vanuit de idee van effectieve handhaving van EU -recht aan de communautaire wetgever groen licht heeft gegeven om, mits noodzakelijk en op een vooralsnog beperkt terrein (milieurecht), in richtlijnen aan de Iidstaten voor te schrijven dat zij maatregelen moeten treffen die verband houden met het strafrecht. De veel becommentarieerde uitspraak van september 2005 (zie uitgebreid het EU-deel van deze preadviezen) kan lidstaten beperken in de keuze van het bestuurlijk punitieve boete-arsenaal, tenzij als strafsancties in het kader van het EU-recht ook op leedtoevoeging gerichte bestuursrechtelijke sancties zouden mogen worden 84. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 132.

-123 -


begrepen.P Zeker als deze ontwikkeling zich in de toekomst gaat uitbreiden naar andere terreinen dan het milieurecht, bestaat een mogelijkheid dat de lidstaten gedwongen worden af te zien van bestuurlijke beboeting en moeten kiezen voor strafrechtelijke handhaving. Op dit moment laat deze ontwikkeling zich nog niet voorspellen, maar het is duidelijk dat Luxemburgse jurisprudentie en de Brusselse aanpak in dezen nauwgezet moeten worden gevolgd. De Commissie lijkt voorstandster van een uitbreiding van de verplichte strafrechtelijke sanctie ter bevordering van de naleving van EU-recht. 86 1.3.3 Selectie van knelpunten

In het voorgaande is in vogelvlucht en in algemene zin geschetst op welke wijze in het Nederlandse bestuursrecht is en wordt getracht Europeesrechtelijke waarborgen ten aanzien van bestuurlijke punitieve sancties te implementeren. Daarbij is niet expliciet ingegaan op de vele problemen die zich daarbij (kunnen) voordoen. Dat moment is thans aangebroken. Bij een eerste voorzichtige analyse bleek echter al dar een omvattende behandeling van alle (mogelijke) knelpunten het bestek van dit preadvies volledig te buiten zou gaan. Daarom is in het overleg tussen de Nederlandse en Belgische preadviseurs besloten een aantal deelonderwerpen te selecteren, waarvan is gebleken dar zij in de Nederlandse en/of Belgische praktijk (mogelijk) tot problemen aanleiding geven.F Na selectie zijn we op enkele knelpunten uitgekomen die gemeen hebben dar zij zich in belangrijke mate bevinden op het snijvlak van het strafrecht in klassieke zin en het (bestraffende) bestuursrecht. In het bijzonder speelt dan de vraag wanneer de bestuurlijke toezichtsfase overgaat in een opsporingsfase, waarin meer procedurele waarborgen, zoals het zwijgrecht, zouden moeten gelden. Daarnaast doen zich problemen voor ten aanzien van samenloop, ne his in idem, redelijke termijn en de publiciteit ten aanzien van (voorgenomen) saneties. Ook verdient nadere aandacht de bijzondere rol van de bestuursrechter bij

85. Hv] EG 28 september 2005, Zaak C-176/03, Commissie/Raad,Jur. 2005, p. 1-7879, AB 2005, 435, rn.nt. De Moor-van Vugt. Zie nader over de invloed van de EU op het nationale strafrecht onder meer B.E Keulen, Straffen in Europa (oratie RUG), 2006; ].L. de Wijkerslooth, De invloed van Europa op het strafrecht, Openingscollege Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit Leiden, 6 september 2006. Zie nader G.].M. Corstens, 'Europa in opmars in het strafrecht via kaderbesluiten en richtlijnen', N]B 2005, p. 2357; P.J.G. Kapteyn, 'Het strafrecht en her spook van "Brussel'", N]B 2006, p. 645-646. 86. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlernent en de Raad over de gevolgen van het arrest van het Hof van 13 september 2005 (C-176/03, Commissie/Raad), COM(2005) 583 def. 87. Ingevolge de richtlijnen voor het opmaken der praeadviezen voor uw vereniging opgesteld door E.M. Meijers en E. van Dievoet in januari 1951 'zal een praeadvies niet meer dan twintig bladzijden tellen'.

-124-

BESTIJURLI]KE PUNITIEVE SANCTIES IN NEDERLAND

de toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, aangezien zijn positie daarin gelijkenis vertoont met die van de strafrechter. Deze knelpunten zullen voorwerp zijn van bespreking in het volgende hoofdstuk. Voordat we echter toekomen aan de bespreking van de geselecteerde knelpunten bij de werking van Europeesrechtelijke vereisten ten aanzien van punitieve sancties, is het goed erop te wijzen dat we daarmee een van de grootste, zo niet het grootste knelpunt voorlopig buiten beschouwing laten. Daarbij doelen we op het feit dat het erg lastig blijft te komen tot een goede onderscheiding van reparatoire en punitieve (criminal) sancties, terwijl er aan dit onderscheid, met name in verband met artikel 6 EVRM, belangrijke gevolgen zijn verbonden (zoals de volle rechterlijke toetsing van de evenredigheid, de gelding van de waarborgen van artikel 6, tweede en derde lid, EVRM en de toepasselijkheid van het verbod van bisin idem etc.). Dat het maken van dit onderscheid lastig is, blijkt onder meer uit het feit dat de Awb-wetgever een definitie van bestuurlijke punitieve sancties uit de weg gaat en de voorgestelde regeling (vooralsnog) slechts voor bestuurlijke boetes geldt. Ook de nationale rechtspraak laat een wisselend en zeer casulstisch beeld zien, terwijl de Straatsburgse jurisprudentie op dit punt ook nog lang niet is uitgekristalliseerd. Extra complicerend in dit verband is dat in het EU-recht in plaats van een tweedeling (reparatoir enerzijds en punitiefl'criminal' anderzijds) zelfs een driedeling (administratieve maatregelen, administratieve sancties en sancties van strafrechtelijke aard) wordt gehanteerd zonder daarbij direct aan te sluiten bij het begrip 'criminal charge'.88 Het verbaast dan ook niet dat in de literatuur zeer uiteenlopende standpunten over de kwalificatie van bestuurlijke sancties zijn terug te vinden. Binnen het bestek van dit preadvies, voert het echter te ver dit knelpunt in extenso te analyseren, daarover zijn reeds boeken vol geschreven. Wel zullen wij in onze conclusie van dit deel een voorstel doen om van het ongenuanceerde onderscheid reparatoir/punitief af te stappen en voor de extra waarborgen aan te sluiten bij de ingrijpendheid van de maatregeL

88. Zie de noot van Widdershoven in AB 2006, 204 met verdere verwijzingen. Vgl. ook het EU-gedeelte van deze preadviezen.

-125 -

2 Knelpunten

2.1

KEUZE VOOR EN SAMENLOOP VAN SANCTIESTELSELS

2.1.1 Algemeen

Bij de enorme groei van het aantal bestuurlijke (punitieve) sancties, is een knelpunt dat zich in de praktijk kan voordoen, de samenloop van diverse saneties die tegelijkerrijd kunnen worden opgelegd. In de eerder genoemde preadviezen van de VAR uit 1957 waarschuwen Belinfante en Mulder reeds voor dit gevaar. Vaak zullen bepaalde bestuurlijke sancties, zoals de intrekking van een vergunning, in de praktijk worden ervaren als een 'dubbele bestraffing' als de betrokken persoon ook reeds strafrechtelijk is aangepakt.f" Een bekend voorbeeld uit de Nederlandse jurisprudentie is de Amsterdamse taxichauffeur die zich ernstig had misdragen door een nietsvermoedende Poolse voorbi jganger te mishandelen aangezien die met een plastic zakje langs zijn auto schampte. Een en ander was voor het college van burgemeester en wethouders reden de taxivergunning definitief in te trekken. Daarnaast werd de taxichauffeur ook strafrechtelijk veroordeeld. Volgens de Mdeling rechtspraak was geen sprake van een verboden bisin idem. 90 Deze problematiek wordt, als aangegeven, steeds pregnanter bij het - mede onder invloed van EU-regelgeving - nog groeiende arsenaal aan sanctiemogelijkheden dan wel -verplichtingen voor de overheid. Hierdoor wordt namelijk ook het risico groter dat een burger - in ieder geval in zijn ogen - 'dubbel wordt gepakt' door de gelijktijdige oplegging van meerdere (punitieve) bestuurlijke sancties. Een en ander doet de behoefte aan een goede afstemming tussen het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke traject toenemen. Wij zullen de hier geschetste problematiek van samenloop slechts kart behandelen en een aantal mogelijke knelpunten benoemen. Daarbij zullen wij 89. Zie reeds A.M. Donner, Bestuursrecbt I, p. 289, zoals geciteerd in preadviezen VAR 1957, p. 13: 'Hoewel de bevoegdheid tot intrekking (van een vergunning) naar andere maatstaven moet worden gehanteerd dan de bevoegdheden van de strafrechter, valt de uitoefening van deze bevoegdheden meermalen sarnen en dit geeft de justitiabelen en ook hun juridische raadslieden soms de indruk, dat er een onbehoorlijk en onrechtvaardig bis in idem plaatsvindt.' 90. ARRvS 11 augustus 1986, AB 1987,402, m.nt.T. van der Veen (Amsterdarnse taxichauffeur). Zie recenter een uitspraak inzake een Amsterdarnse marktkoopman op de Albert Cuyp-markt die zijn buurman na een ruzie had geslagen met een ijzeren staaf. Volgens de Mdeling is er geen sprake van dubbele bestraffing (in casu een taakstraf en de intrekking van de standplaatsvergunning voor een week), ABRvS 30 maart 2001, AB 2001, 189, m.nr, Darnen, ]B 2001, 129, m.nt. Albers.

-126-


zoveel mogelijk verwijzen naar de ruim voorhanden zijnde literatuur over dit onderwerp. 2.1.2 Ne bis in idem en una via

Broring heeft in zijn handzame studiepocket terecht aangegeven dat de onderwerpen ne bis in idem en una via nauwe samenhang vertonen en een lastig leerstuk vormen.?' Het verbod van bis in idem houdt in dat niemand twee keer voor hetzelfde feit gestraft of vervolgd mag worden. Dit beginsel ligt reeds lang besloten in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Voor het bestuurlijk boeterecht is dit beginsel echter in Nederland nog niet gecodificeerd, afgezien van enkele bijzondere bestuurlijke boetewetten, zoals artikel 69a Algemene wet inzake rijksbelastingen.F Wel is het beginsel opgenomen in artikel4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat evenzeer voor bestuurlijke boeten betekenis heeft. Dit Protocol is echter (nog) niet geratificeerd door Nederland.l" Een vergelijkbare waarborg is opgenomen in artikel 14 lid 5 IVBPR, maar daarbij heeft Nederland het voorbehoud gemaakt dat aan deze bepaling geen verdere betekenis toekomt dan aan de waarborgen uit artikel68 Sr, waardoor het alleen voor het strafrecht geldt. Het beginsel van una via is nauw verweven met het verbod van bis in idem en heeft eveneens tot doel dubbele bestraffing te voorkomen. Het 'een-wegbeginsel' houdt in dat de overheid de verplichting heeft om - als beide mogelijkheden van punitieve afdoening openstaan - een keuze te maken tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke route. Rogier heeft reeds in 1992 volop aandacht aan dit beginsel besteed. In zijn visie zou de wetgever in geval zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke sancties mogelijk zijn, duidelijk moeten aangeven onder welke voorwaarden cumulatie van dergelijke sancties is toegestaan. Verder zou de wetgever volgens hem moeten voorzien in een zo voIledig mogelijke una via-regeling en bij gebreke daarvan zou de rechter dit beginsel zelfstandig moeten toepassen.P" Vooruitlopend op de inwerkingtre-

91. Broring 2005, p. 66. Tevens is er nauwe samenhang met de leerstukken van eendaadse en meerdaadse samenloop; die worden in het kader van deze bijdrage niet nader behandeld. 92. Zie H.G.M. Krabbe, 'De ne bis in idem-regel bij bestuurlijke boetes in het voorontwerp Algemene wet bestuursrecht: "dezelfde gedraging"', NTB 2004, 2, p. 10-15; R.].B. Caderius van Veen, 'Idem atque idem? De betekenis van de 'idem-leerstukken in het bestuursrechtelijk sanctierecht', NTB 2005, 7, p. 48-57. 93. Hier ziet het voorlopig ook nog niet naar uit, aangezien de toenmalige minister van Justitie, Donner, grote bezwaren uitte tegen het in het Zevende Protocol opgenomen recht op hoger beroep in strafzaken: de minister wilde de mogelijkheid openhouden om dit in bepaalde zaken uit te sluiten. Zie zijn brief aan de Tweede Kamer van 12 oktober 2004, Kamerstukken II 2004/05,29800 VI, nr. 9. 94. Rogier 1992, p, 163-164.

-127 -


ding van de Vierde Tranche Awb zijn inmiddels dergelijke una via-regelingen in enkele bijzondere boetewetten opgenomen.i? Ook in de jurisprudentie zijn reeds toepassingen van dit beginsel terug te vinden.f" De Vierde Tranche Awb bevat zowel regelingen van ne bis in idem als van una via. Artikel 5.4.1.4 Awb-IV bepaalt dat een besruursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt, indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd. Artikel 5.4.1.5 Awb-IV bevat een uitvoerige regeling over de samenloop tussen de oplegging van een bestuurlijke boete en de strafvervolging. Kort gezegd komt de regeling er op neer dat een bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt, indien een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. De spiegelbeeldige bepaling is te vinden in een nieuw voorgesteld artikel 243 Wetboek van Strafvordering (Sv) op grond waarvan in beginsel geen strafvervolging meer mogelijk is indien voor hetzelfde feit reeds een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel daar definitief van af is gezien. De voorgestelde bepalingen brengen met zich dat er in de praktijk goede afspraken moeten worden gemaakt tussen bestuursorganen en OM. Daarbij moet worden opgemerkt dat er ook thans reeds veel afspraken en daaruit voorrvloeiende beleidskaders gelden die dubbele bestraffing moeten voorkomen. Volgens diverse commentatoren zitten er nog wel haken en ogen aan deze voorgestelde afstemmingsregeling tussen bestuur en OM.97 Tegelijkertijd moet echter worden geconstateerd dat de in de Vierde Tranche Awb voorgestelde bepalingen op onderdelen meer bescherrning bieden dan de relevante verdragsrechtelijke bepalingen die voor Nederland niet of niet ten volle gelden. Lenos heeft er terecht op gewezen dat de regeling van ne bis in idem in de betrokken verdragsbepalingen (artikel 4 van het Zevende Protocol en artikel 14 lid 5 IVBPR) slechts geldt indien de persoon in kwestie onherroepelijk is veroordeeld of vrijgesproken.t" Volgens deze verdragsbepalingen zou de keuze voor het ene of andere traject dus langer mogen worden uitgesteld, namelijk tot het moment dat via een van de procedures een onherroepelijke uitspraak is gevolgd. Bovendien moet nog worden opgemerkt dat de regering in de memorie van toelichting bij de Vierde Tranche Awb een nadere invulling geeft van het uit-

95. Zie bijv. artikel 32a lid 5 en lid 7 Warenwet. 96. Vgl. ABRvS 10 september 2003, AB 2004, 324, m.nt, De Moor-van Vugt; Rechtbank Rotterdam 28 juni 2005, AB 2006, 24, m.nt. O. Jansen. 97. Hartmann & Rogier 2004, p. 1877-1882, i.h.b, p. 1881. Zie ook reeds over de vrijwel gelijk1uidende bepaling in het voorontwerp, 1.J.]. Rogier, 'Una via', in: 1.].]. Rogier (red.), Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde Tranche, Arnheml Rotterdam 2000, p. 91-109. 98. Lenos 1998, p. 281.

-128-


gangspunt van ne bis in idem. Zij geeft immers uitdrukkelijk aan dat een bestuursorgaan na vernietiging van het boetebesluit door de rechter geen nieuw boetebesluit voor hetzelfde feit kan nemen. Volgens de regering heeft een burger er zeker in het geval van bestraffende sancties recht op dat de zaak door de rechter definitief wordt afgedaan. Zij verwijst hierbij ook naar de eisen van artikel 6 EVRM om een 'criminal charge' binnen redelijke termijn te behandelen."? Wij verwachten dat de grootste knelpunten in verband met het beginsel van ne bis in idem zullen ontstaan door het zich nog steeds uitbreidende punitieve (strafrechtelijke en bestuursrechtelijke) boetearsenaal van de overheid, waarbij mogelijk in de toekomst verschillende bestuursorganen van verschillende bestuurslagen naast het OM allerhande punitieve sancties kunnen opleggen. Daarmee wordt de behoefte aan een adequate afstemmingsregeling steeds urgenter, Een en ander klemt des te meer in een veellagige Europese rechtsorde, waarin onder meer ook vanuit de EU direct boetebesluiten kunnen worden opgelegd. Verder kunnen meerdere lidstaten tegelijkertijd boetes opleggen voor dezelfde feiten (bijvoorbeeld bij uitvoer van giftige stoffen vanuit lidstaat A en invoer van dezelfde stoffen in lidstaat B). De regeling in de Vierde Tranche van de Awb geeft geen expliciete regeling voor deze grensoverschrijdende problematiek. Bescherming zou hier dus moeten komen van het EUrecht, al zagen we dat het beginsel van ne bis in idem in de EU-rechtsorde nog niet is uitgekristalliseerd, waardoor nog niet duidelijk is of dit ook geldt ten aanzien van bestuurlijke boeten. Gezien artikel 54 Schengenuitvoeringsovereenkomst en de uitspraak van het Hof van ]ustitie EG in de zaken Gijziitok en Briigg« wordt daar in de context van het Schengen-acquis in ieder geval wel de buitengerechtelijke afdoening in het strafrecht onder begrepen (transactie).100 Niet ondenkbaar is dat de betreffende bescherming in de toekomst (expliciet) wordt uitgebreid tot bestuurlijke boeten. In dat geval zou de regeling in de Vierde Tranche Awb - door een naar dan geldend EU-recht conforme uitleg - garanties kunnen bieden tegen bestraffing door Nederlandse bestuursorganen wanneer in het buitenland (een andere El.I-Iidstaat) reeds een bestraffing heeft plaatsgevonden voor hetzelfde feit. Het EVRM biedt voor Nederland geen oplossing voor deze situatie, aangezien het Zevende Protocol niet is geratificeerd door Nederland. Ook is een in de praktijk gevoeld knelpunt dat burgers vaak het idee hebben 'dubbel te worden gepakt' als zij naast een bestuurlijke boete ook worden 99. Kamerstukken II 2003/04,29702, nr. 3, p. 137. Verder verwijst de regering naar het voorgestelde artikel 8:72a Awb, op grond waarvan de rechter zoveel mogelijk zelf in de zaak voorziet, nadat hij een boetebesluit heeft vernietigd, 100. Hv] EG 11 februari 2003, Gev. zaken C-187/01 en C-385/01, Gozutok en Briigge, Jur. 2003, p. 1-1345, r.o. 35 en 48.

-129 -

P.e. ADRlAANSE,

T. BARKHUYSEN & M.L. VAN EMMERlK

geconfronteerd met de intrekking van een begunstigende beschikking. Wij zagen eerder dat er in de rechtspraktijk nog onduidelijkheid bestaat over het precieze karakter van de intrekking van een begunstigende beschikking (reparatoir of punitief).

2.2

HET ZWIJGRECHT EN DE SCHEIDING VAN INLICHTINGENFASE EN OPSPORINGSFASE

2.2.1 Algemeen

Over het zwijgrecht is veel gesproken en geschreven in de Nederlandse rechtspraktijk en in de juridische doctrine.l''! In het EVRM-deel van deze preadviezen bleek reeds dat het zwijgrecht een deelaspect is van het veel ruimere nemotenetur-beginsel, het recht om niet mee te hoeven werken aan een (strafrechteIijk) onderzoek dat tegen betrokkene loopt. Dit recht wordt uitdrukkelijk beschermd in artikel14Jid 3 onder g IVBPR en door het EHRM uit het recht op een eerlijk proces van artikel 6 EVRM afgeleid. In het ED-deel van deze preadviezen is gebleken dat het ED-recht op dit moment weinig toegevoegde waarde heeft voor de discussie over de betekenis van het zwijgrecht in relatie tot punitief sanctioneren door de lidstaten, zodat daarop hier verder niet wordt ingegaan. Een belangrijk knelpunt bij het zwijgrecht is de vraag naar de precieze betekenis ervan. Vanaf welk moment is een vermoedelijke overtreder niet meer verplicht om mee te werken aan zijn eigen veroordeling? De problemen doen zich vooral voor bij de overgang van de toezichtsfase (waarin ambtenaren bijvoorbeeld inlichtingen vragen over de invulling van een belastingformulier) naar de opsporingsfase, waarin daadwerkelijk sprake is van een vermoeden van het plegen van een 'strafbaar' feit. Belangrijke vragen in dit verband zijn vanaf welk moment de vermeende overtreder zich op zijn zwijgrecht kan beroepen en of, en zo ja, welke in de inlichtingenfase verkregen informatie kan worden gebruikt in de opsporingsfase.

101. Zie Verhey & Verheij 2005, p. 281-282 mer nadere verwijzingen. Deze twee (ex-) wetgevingsjuristen zijn van oordeel dar de problematiek van her zwijgrechr vooral in rheotie vtij lastig is maar dar zich in de prakrijk weinig problemen lijken voor re doen. Vgl. ook O.].D.M.L. Jansen, 'Her zwijgrechr van ondernemingen in her Nederlandse boererecht', Tijdschrift voor Onderneming & Strafrecht 2004, p. 67-77.

-130-

BESTIJURLI]KE PUNITIEVE SANCTIES IN NEDERLAND

2.2.2 Codificatie in de Vierde Tranche Awb

Op dit moment zijn in diverse bijzondere bestuurlijke boetewetten reeds formuleringen van het zwijgrecht opgenomen. De meeste formuleringen corresponderen met de voorgestelde definitie in het voorontwerp van het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb uit 1999 (artikel 5.0.11 lid 1): 'Degene die aan een handeling van het bestuursorgaan redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke sanctie, niet zijnde een herstelsanctie, zal worden opgelegd, is niet langer verplicht ten behoeve van deze oplegging inlichtingen omtrent de overtreding te verstrekken'.102 Deze formulering was ontleend aan jurisprudentie van de Hoge Raad, in lijn met uitspraken van het EHRM over de vraag vanaf wanneer sprake is van een 'criminal charge'.103 Volgens het EHRM is sprake van een 'criminal charge' wanneer de overheid een officiele kennisgeving aan de betrokkene richt, inhoudende dat hij een wetsovertreding heeft begaan die 'criminal' is in de zin van het EVRM, of wanneer de overheid naar aanleiding van een dergelijke overtreding handelingen verricht die de positie van de betrokkene wezenlijk bemvloeden. Het enkele bestaan of uiten van een verdenking - ook tijdens een controle of verhoor - is nog niet genoeg om van een 'criminal charge' te spreken, aldus de opstellers van het voorontwerp.P" Na vele commentaren op deze formulering, in het bijzonder vanuit strafrechtelijke hoek, heeft de regering in het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb voor een andere formulering gekozen die meer aansluit bij die in het strafrecht, zodat onnodige verschillen tussen beide regelingen kunnen worden voorkomen. Dit is volgens de regering des te belangrijker, aangezien beide regelingen dienen te voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM. De memorie van toelichting bij de Vierde Tranche Awb voegt hier echter wel aan toe dat de Straatsburgse jurisprudentie over de precieze reikwijdte van het zwijgrecht nog lang 102. Zie onder meer artikel 32d Warenwet. Een afwijkende formulering is bijvoorbeeld te vinden in artikel 53 Mededingingswet waarin onder meer wordt gesproken van het redelijke vermoeden dat een overtreding is begaan. 103. HR 17 februari 1987, N] 1987, 951; HR 23 juni 1993, BNB 1993/271. Zie ook EHRM 27 februari 1980, Deweer t. Belgic, NJ 1980, 561; EHRM 15 juli 1982, Eckle t. Duitsland. Vgl. ook ABRvS 7 april 2004, AB 2004, 30, m.nt. O. Jansen, waarin de Mdeling een beroep op het nemo-tenetur-beginsel afwijst. Zie ook ABRvS 3 mei 2006,]B 2006, 187; HR 16 september 2005, LJN-nr. A09013. Een bijzondere toepassing is te vinden in HR 8 maart 2002, AB 2002,353, m.nt. A.M.L. Jansen, waarin een summiere motivering van een bezwaarschrift tegen verhoogde aanslag is toegestaan in verband met het uit artikel 6 EVRM volgende nemo-tenetur-beginsel. 104. Zie uitgebreid Voorontwerp Vierde Tranche 1999, p. 119.

-131-


geen klare wijn schenkt. De nieuwe formulering wordt vervolgens aldus toegelicht: 'Alles afwegende stellen wij daarom voor te bepalen dat aan een persoon het zwijgrecht toekomt, zodra hij met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie wordt verhoord. Deze formulering maakt in de eerste plaats duidelijk dat het gaat om situaties waarin het bestuursorgaan serieus overweegt om de overtreding «punitief» af te doen. Het bestuursorgaan overweegt derhalve niet (langer) om (alleen) een herstelsanctie op te leggen. De terminologie «wordt verhoord» in plaats van «wordt ondervraagd» sluit aan bij het strafrecht en het fiscale recht. Zij onderstreept mede daardoor nog eens dat het recht om te zwijgen geldt bij vragen die zijn gericht op bestraffing, niet bij vragen die (tevens) zijn gericht op andere bestuurstaken, zoals bijvoorbeeld de belasting- of premieheffing. Dit is van belang voor de afbakening tussen het zwijgrecht en bestuursrechtelijke inlichtingenplichten. Daarnaast bieden de woorden «wordt verhoord» een objectiever aanknopingspunt dan de formulering uit het voorontwerp, die aanknoopte bij een door de (vermeende) overtreder te maken gevolgtrekking. In de nieuwe formulering gaat het erom dat naar objectieve omstandigheden door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dar sprake is van een «verhoor» met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete. Het subjectieve inzicht van de verhorende ambtenaar is dus niet doorslaggevend. Deze objectieve omstandigheden maken dat het bestuursorgaan ook niet zomaar «straffeloos» de toezichtsfase kan uitrekken teneinde de vermoedelijke overtreder bepaalde waarborgen te onthouden. De rechter zal zich uiteindelijk - mede in het licht van artikel 6 EVRM - een oordeel moeten vormen over de vraag wanneer van dergelijke omstandigheden sprake is. Praktisch zal dat overigens vaak niet tot een ander resultaat leiden dan toetsing aan de bestaande formulering. Het «verhoor» is immers ook een «handeling waaraan betrokkene redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een boete zal worden opgelegd» en zal in veel gevallen de eerste zodanige handeling zijn waarmee de overtreder wordt geconfronteerd.'105 Volgens Hartmann & Rogier had de regering beter kunnen kiezen voor een formulering die nog nauwer aansluit bij die uit het strafrecht, namelijk door als uitgangspunt voor het zwijgrecht 'het redelijk vermoeden van schuld aan het begaan van een overtreding' te kiezen.l'" Hiermee zou tevens de schrifte105. Kamerstukken II 2003/04,29702, nr, 3, p. 96-97. 106. Hartmann & Rogier 2004, p. 1878-1879.

-132 -


lijke verklaringsvrijheid kunnen worden gewaarborgd. De vaste Commissie van ]ustitie van de Tweede Kamer heeft hierover vragen gesteld aan de regering. In antwoord op deze vragen antwoordt de regering in de nota naar aanleiding van het verslag: 'Uit rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het zwijgrecht in ieder geval geldt vanaf het tijdstip waarop kan worden gesproken van een «criminal charge». De jurisprudentie van het EHRM over inhoud van dit begrip is evenwel nog niet uitgekristalliseerd, zodat een daarop aansluitende, van het strafrecht afwijkende omschrijving, bij de huidige stand van zaken niet kan worden gerechtvaardigd. Wij hebben er dan ook voor gekozen om aan te knopen bij het begrip «verhoor», dat ook in het strafrecht en het fiscale recht als ijkpunt wordt gehanteerd voor het zwijgrecht. Met de woorden «wordt verhoord» wordt bedoeld dat naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat sprake is van een «verhoor» met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete. Met bovenstaande is nog niets gezegd over de vorm waarin het verhoor plaatsvindt. De tekst sluit niet uit dat een schriftelijke ondervraging onder omstandigheden als verhoor zou kunnen worden aangemerkr.U'"

2.2.3 Organisatorische functiescheiding Een voor de rechtspraktijk zeer relevante vraag is voorts of in de inlichtingenfase onder dwang verkregen informatie (bijvoorbeeld door bedreiging met een bestuurlijke boete in geval van het niet verstrekken van de gevraagde inlichtingen) al dan niet mag worden gebruikt in de opsporingsfase. De meningen over deze kwestie zijn vooralsnog verdeeld. De regering is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb van oordeel dat de Straatsburgse jurisprudentie hiervoor onder omstandigheden wel ruimte laat, in het bijzonder in geval de betreffende informatie onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat: 'Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt wel dat onder omstandigheden verklaringen die voorafgaand aan de criminal charge op grond van een plicht tot informatieverstrekking zijn afgelegd, niet mogen worden gebruikt voor het bewijs van een overtreding waarop een bestraffende sanctie staat. (00 00) Dit betekent echter niet dat ter naleving van een inlichtingenplicht verstrekte informatie nooit mag worden gebruikt ter onderbouwing van een daaropvolgende bestraffende sanctie. Dit mag in ieder geval wel

107. Kamerstukken Il2005/06, 29702,

ill.

7, p. 41.

-133 -


indien het gaat om informatie die onafhankelijk van de wil van betrokkene bestaat. Zo kunnen bloed- en urinemonsters en gegevens die de overheid in handen krijgt op basis van eigen handelen, zoals een boekenonderzoek, huisbezoek of een huiszoeking, wel voor de bewijsvoering ter onderbouwing van de bestuurlijke boete worden gebruikt, Maar ook los daarvan volgt uit de arresten Saunders en ].B.lZwitserland niet, dat onder dwang verkregen verklaringen nooit voor het bewijs van een overtreding mogen worden gebruikt. Beide arresten betroffen enigszins atypische casusposities, hetgeen noopt tot voorzichtigheid bij het trekken van algemene conclusies. Het Hof geeft, zoals gebruikelijk, ook aan dat het zich beperkt tot een beoordeling van de concrete voorliggende zaak'. 108 Toegegeven moet worden dat de Straatsburgse jurisprudentie inzake de reikwijdte van het zwijgrecht nog lang niet is uitgekristalliseerd, hetgeen ook geldt voor de Luxemburgse rechtspraak op dit punt. Het blijft dan ook wachten op het precieze antwoord op de vraag welke inforrnatie nu wel en niet mag worden gebruikt in de opsporingsfase, als die duidelijkheid al in Straatsburg dan wel Luxemburg zal worden geboden. Tegenover het volgens vele 'enge' regeringsstandpunt, staan dan ook vele voorstanders van een ruimere invulling van het zwijgrecht, nu daarmee het risico op een veroordeling door het EHRM wordt beperkt.l''? De problemen ten aanzien van deze dimensie van het zwijgrecht worden vaak ook in de hand gewerkt door het feit dat in de praktijk lang niet altijd sprake is van een organisatorische scheiding tussen de reeds genoemde inlichtingenfase en de opsporingsfase. Hierdoor bestaat onder meer het gevaar dat dezelfde personen die actief zijn bij het vragen van inlichtingen, in de opsporingsfase een boete moeten gaan opleggen, waardoor het zwijgrecht illusoir kan worden. In het verleden is dan ook zowel in de Iiteratuur als in verschillende wetsvoorstellen en adviezen gesuggereerd een strikte(re) scheiding aan te brengen tussen toezichts- en opsporingsbevoegdheden. Dit zou dan kunnen door deze taken bij verschillende personen of instanties te leggen.I'? Inmiddels bestaat er bijvoorbeeld in de financiele toezichtswetgeving een strikre scheiding tussen controle en opsporing, althans op het niveau van de uirvoering, Ondanks deze strikte organisatorische scheiding tussen toezichts- en opsporingsfase, blijkt uit een recente uitspraak van het College van Beroep voor het 108. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr, 3, p. 97. 109. Zie onder meer A.R. Hartmann, 'Het zwijgrecht en de cautieverplichting', in: 1.].J. Rogier, Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde Tranche, Rotterdam/Arnhem 2000, p. 37-63; Albers 2002 en Hartmann & Rogier 2004. 110. Zie uitgebreid Hartmann 2000, p. 54-57. Hij verwijst ook naar een mislukte poging om in het belastingrecht een zelfstandige boete-inspecteur te introduceren. Zie daarover ook Feteris 1993, p. 750-751.

-134-


Bedrijfsleven (CBB) dat hiermee nog niet alle problernen zijn opgelost. Het CBB zag zich genoodzaakt een boerebesluit van de Autoriteit Financiele markten (AFM) te vernietigen, aangezien een toenmalig bestuurslid van de AFM nauw betrokken was geweest bij zowel het voorafgaande onderzoek als het opleggen van de boete. Hiermee is de schijn ontstaan dat de beslissing tot het al dan niet opleggen van de besruurlijke boere zonder de vereiste objectivireit en onbevooroordeeldheid - en daarmee in strijd met de bedoeling van de wetgever - tot stand is gekomen.!!' In een uitvoerige noot bij deze laatste uitspraak schetst Jansen op inzichtelijke wijze de problematiek, Naar zijn mening wordt de strikte functiescheiding in het financiele bestuursrecht veel te zwaar aangezet en gaat de Nederlandse wetgever op het terrein van financieel toezicht verder dan strikt wordt geeist op grond van de rechtspraak van het EHRM. Zo ging de AFM bij de invulling van deze organisatorische scheiding uit van een zeer mime interpretatie van het zwijgrecht: voordat het dossier van de afdeling toezicht werd overgedragen aan de medewerker(s) die het bestuurlijke boetebesluir zou(den) voorbereiden, diende het dossier te worden geschoond van alle verklaringen van de overtreder.U'' Verder heeft de regering aangekondigd de functiescheiding in de financiele wetgeving nog verder aan te scherpen door deze ook te laten gelden voor de hogere echelons in de organisatie van de toezichthouder: dus naast de uitvoerende medewerkers ook voor de leden van het bestuur.U'' In de hier genoemde uitspraak is het CBB in ieder geval van oordeel dat de betrokkenheid van een lid van de Raad van Bestuur, zowel in de toezichts- als in de opsporingsfase, te sterk is geweest. Toch verwacht annotator Jansen geen grote gevolgen voor andere marktautoriteiten (zoals de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de OPTA (post- en telecom) en de Zorgautoriteit), aangezien het bestuurslid in casu zich wel uitzonderlijk betrokken had getoond bij de hele procedure. Wel is het volgens Jansen raadzaam in ieder geval een mandaatverbod op te nemen, teneinde mogelijke problemen te voorkomen. Het wetsvoorstel Vierde Tranche Awh voorziet in een dergelijk mandaatverbod door te bepalen dat bij toepasselijkheid van het voorgestelde artikel 5.4.2.6 (waarvan sprake is indien voor overtreding een bestuurlijke boete van meer dan 340 euro kan worden opgelegd) mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt (zie voorstel tot aanvulling met een vierde lid van artikel 10:3 Awh)y4 In de memorie van toelichting wordt ove111. eBB 9 februari 2006,JB 2006, 101, rn.nt. Timmermans, AB 2006, 292, m.nt, O. Jansen. In deze zaak staat centraal artikel48i Wet toezicht effectenverkeer 1995. 112. AB 2006, 292. 113. Zie de nota Boetestelsel in financiele wetgeving, Kamerstukken II 2004/05, 30 125, nr. 2 en het wetsvoorstel Wet financieel toezicht, Kamerstukken II en I, 29 708. 114. Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr, 2, p. 19.

-135 -


rigens aangegeven dat dit verbod in de belastingpraktijk aanleiding kan geven tot problemen, aangezien de oplegging van de boete daar doorgaans in mandaat plaatsvindt en de inspecteur dit derhalve niet zelf doet. In de Algemene wet inzake rijksbelastingen zal daarom een afwijking op deze hoofdregel moeten worden neergelegd.U? Behalve het pleidooi voor een strikte scheiding tussen toezichts- en opsporingsfase, zijn er in de literatuur ook tegenovergestelde geluiden te horen. In een recent proefschrift concludeert Peci dat een dergelijk scherp onderscheid niet functioneel is voor het op de juiste wijze respecteren van het nemo-teneturbeginsel. Hij komt tot deze conclusie na onder meer bestudering van het Engelse recht inzake financieel toezicht, waar een dergelijk onderscheid niet bestaat, Voor het respecteren van dit beginsel zijn andere factoren van belang: in welke mate is er dwang op betrokkene uitgeoefend? Is er een punitieve sanetie opgelegd voor het niet verstrekken van gevraagde documenten? Gaat het om afgedwongen informatie die niet onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat? Het antwoord op deze - mede door de Straatsburgse jurisprudentie geinspireerde - vragen is bepalend voor het antwoord op de vraag of betrokkene met succes een beroep op het zwijgrecht kan doen. De scheiding tussen toezichts- en opsporingsfase is volgens Peci irrelevant in deze,116 Met Peci zijn wij van oordeel dat een strikte scheiding niet per se noodzakelijk is voor de optimale werking van het zwijgrecht, zoals gefnrerpreteerd door het EHRM. Aan de andere kant kan een dergelijke strikte scheiding er wel toe bijdragen dat wordt voorkomen dat er een schijn van vooringenomenheid ontstaat door het in een hand concentreren van toezichthoudende en boeteopleggende taken en wordt de kans op schending van het zwijgrecht verkleind.

2.2.4 Resume Concluderend kan worden gesteld dat de precieze betekenis van het nemo-tenetur-beginsel, in het bijzonder het zwijgrecht, nog lang niet is uitgekristalliseerd, noch in de Straatsburgse praktijk, noch in de Nederlandse rechtspraktijk en dat het EU-recht vooralsnog weinig toevoegt. Er is veel Straatsburgse en Nederlandse jurisprudentie, de wetgever tracht aan de eisen van artikel 6 EVRM in deze te voldoen, terwijl er tegelijkertijd veel debat is over de vraag of de wetgever dat niet op al te minimalistische wijze doet. Hier staat weer tegenover dat indien de voorstanders van een (zeer) ruime invulling van het 115. Kamerstukken II 2003/04,29702, nr. 3, p. 154. 116. Zie I. Peci, Sounds of silence. A research into the relationship between administrativesupervision, criminal investigation and the nemo-tenetur principle (diss. Groningen), Nijmegen 2006. Vgl. de noot van Broring bij CRvB 5 januari 2006, AB 2006, 169,JB 2006, 98, m.nt. Albers.

-136-


zwijgrecht worden gevolgd, de overheid veel minder (punitieve) armslag heeft om de naleving van wettelijke verplichtingen, bijvoorbeeld het juist invullen van belastingformulieren, te garanderen.

2.3

REDEIlJKE TERMI]N

2.3.1 Algemeen

Ondanks de gelding van diverse wettelijke beslistermijnen (in artikel 5.4.2.4 Awb-IV is als uitgangspunt in een termijn voorzien van dertien weken tussen het opmaken van een boeterapport en het nemen van het boetebesluit) en de algemene (aanvullende) gelding van het redelijke-termijnvereiste van artikel6 EVRM, komt overschrijding daarvan door bestuur en/of rechter regelmatig voor in het Nederlandse bestuursrecht.U? Dit klemt temeer nu overschrijding van wettelijke (bezwaar- en beroepsjtermijnen door justitiabelen - anders dan voor bestuur en rechter, - voor hen vaak wel een fataal karakter heeft. Procedures naar aanleiding van boetebesluiten vormen daarbij geen uitzondering. Afhandeling van klachten over traag besruur en trage rechtspraak vormt een belangrijk deel van het werk van de Nationale ombudsman en ook de Algemene Rekenkamer heeft zich regelmatig kritisch uitgelaten over de prestaties van de overheid op dit gebied.P" Het onderwerp staat ook op de politieke agenda en behalve diverse organisatorische maatregelen is ook in het vooruitzicht gesteld dat justitiabelen meer en betere rechtsmiddelen in handen zullen krijgen om op te komen tegen overschrijdingen van de redelijke termijn door de overheid en/of schadevergoeding daarvoor te verkrijgen.P? Met het oog daarop zijn thans wetsvoorstellen aanhangig bij het parlement: het gaat om een mogelijkheid om tegen het te lang uitblijven van een besluit direct beroep in te stellen bij de rechter (nu is dat vaak niet mogelijk en moet eerst bezwaar worden gemaakt bij het toch al trage bestuursorgaan) terwijl deze rechter het talmende bestuur bovendien met een dwangsom onder druk moet kunnen zetten alsnog snel met een besluit te komen (ook dat is thans geen duidelijke praktijkj.P? Voor deze wetsvoorstel117. Zie nader A.M.L. Jansen, De redelijke termijn, met name in het bestuursproces (diss. Tilburg), Den Haag 2000. 118. Vgl. diverse jaarverslagen van de Nationale ombudsman (ewww.nationaleombudsman.nl» en het rapport van de Algemene Rekenkamer, 'Beslistermijnen, waar blijft de tijd?', Kamerstukken II 2003/04,29495, nrs. 1-2. 119. Notitie van de ministers van BZK en Justitie, 'Termijnen voor bestuur en rechter', Kamerstukken II 2000101, 27 462, nr. 1. 120. Zie Kamerstukken II 29934 en 30 435. Vgl. met verwijzingen A. ten Veen, 'De Wet Dwangsom en Direct Beroep: het antwoord op niet tijdig beslissen en het einde van de Lex Silencio?', Overheid & Aansprakelijkheid 2006,32, p. 63-73.

-137 -


len bestaat brede steun, zodat inwerkingtreding daarvan over niet al te lange tijd mag worden verwacht. Deze voorstellen kunnen positief gewaardeerd worden, zij het dat rechtsmiddelen ten aanzien van een te trage rechter nog steeds vrijwel geheel ontbreken en ook niet anderszins zijn voorzien.P! Dit is temeer een probleem nu het EHRM in de Kudla-uitspraak op grond van artikel13 juncto 6 EVRM eist dat er op nationaal niveau effectieve rechtsbescherming wordt geboden tegen overschrijdingen van de redelijke termijn, en het EHRM deze eis met nadruk ook stelt ten aanzien van trage rechters. Bij voorkeur moet er een middel beschikbaar zijn waarmee de procedure kan worden versneld, maar in ieder geval moet het mogelijk zijn een schadevergoeding te verkrijgen.F? Ten aanzien van rechterlijke traagheid ontbreekt volgens huidige nationale jurisprudentie echter zelfs de mogelijkheid om schadevergoeding te verkrijgen, laat staan dat er een formele rechtsweg bestaat om de rechter tot spoed aan te zetten. 123 Het wachten is hier op actie van de wetgever dan wel de Hoge Raad. Die laatste zou de tot nu toe zeer terughoudende jurisprudentie ten aanzien van aansprakelijkheid van de staat wegens ontechtmatige (te trage) rechtspraak kunnen herzien.P' De wetgever zou over kunnen gaan tot het - naar analogie met de wrakingskamers - instellen van redelijke-termijn-kamers.

2.3.2 Redelijke termijn en bestuurlijke boetes Ten aanzien van bestuurlijke boetes - in zaken waarin het dus gaat om een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM - liggen de kaarten er voor wat betreft de mogelijkheden van compensatie wegens termijnoverschrijdingen, ook wanneer deze aan de rechter kunnen worden toegerekend, gunstiger bij, zij het dat versnellingsprocedures ten aanzien van deze boeteprocedures even-

121. Vgl. echter CRvB 8 december 2004,AB 2005,73, m.nt. Brcring, waarin de Centrale Raad weI bereid blijkt vast te stellen - ook ten aanzien van het aandeel van de rechter en van zichzelf - of de redelijke termijn is geschonden, maar het bepalen van een schadevergoeding overlaat aan de civiele rechter. Mgewacht moet worden of de andere hoogste bestuursrechters de Centrale Raad daarin volgen. 122. EHRM 26 oktober 2000, Kudla t. Polen, N] 2001, 594, m.nt. Alkema, AB 2001, 275, m.nt. Verhey, EHRC 2000, 89, rn.nt, Van der Velde, NlCM-Bulletin 2001, p. 71 e.v., m.nt, Barkhuysen. Vgl. ook EHRM 11 september 2002, Mifsud t. Frankrijk, EHRC 2002, 92, m.nt. A.M.L. Jansen. 123. Cf. het nog steeds geldende standaardarrest HR 3 december 1971, Nl 1972, 137 rn.nt, G.]. Scholten. 124. Hierbij verdient vermelding dat in het jaarverslag van de Raad van State over 2003 (p. 59-60) wel wordt gepleit voor de wettelijke invoering van een rechtsmiddel met betrekking tot (rechterlijke) termijnoverschrijdingen.

-138 -


min bestaan.F? De bestuursrechter blijkt daar namelijk bereid om overschrijdingen van de redelijke termijn te compenseren via matiging van de boete, een praktijk die ontleend is aan het strafrecht.l'" In het strafrecht is een uitgebreide jurisprudentie ontwikkeld op dit punt, die in het verleden inhield dat termijnoverschrijdingen konden leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (waarna berechting en bestraffing niet meer mogelijk waren) en er thans een meer genuanceerd systeem geldt waarbinnen de compensatie meestal wordt geboden via strafreductie die oploopt naarmate het gaat om serieuzere overschrijdingen. De strafkamer van de Hoge Raad legde daarvoor zelfs vuistregels neer in een standaarduirspraak.P" Zowel de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het Bedrijfsleven als de Mdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State erkent de mogelijkheid van compensatie via boetematiging in zaken waarin door besruurlijke en/of rechterlijke traagheid de redelijke termijn is overschreden. Datzelfde geldt voor de belastingkamer van de Hoge Raad, die overigens in navolging van zijn strafkamer ook vuistregels heeft opgesteld voor fiscale boetezaken.P" lets vergelijkbaars is aan de orde bij het Gerechtshof Leeuwarden dat in hoogste instantie oordeelt over verkeersboetes op grond van de WetMulder.F? Belangrijk - en daarom wordt het benadrukt - voor het voldoen aan de vereisten op grond van de Kudla-uitspraak van het EHRM, is dat alle bestuursrechters in boetezaken thans bereid zijn ook na te gaan ofzij zelfhebben bijgedragen aan de onrechtmatige vertraging en ook voor dat deel compensatie toe te kennen.P? In het verleden bestonden daar aarzelingen en zelfs blokkades.P! Als beginpunt van de termijn wordt gehanteerd het moment waarop het bestuursorgaan jegens de betrokkene een handeling verricht waaraan deze redelijkerwijs de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd, zij het dat de diverse bestuursrechters daarvoor verschillende for-

125. Vgl. R.J.G.M. Widdershoven, 'Europese invloed op de rechtsbescherming door de Centrale Raad van Beroep', in: R.M. van Male e.a. (red.), Centrale Raad van Beroep 19032003, Den Haag 2003, p. 197-219. 126. Vgl. CBB 28 maart 1995, AB 1995, 513, m.nt, Viering; CRvB 19 februari 1996, RSV 1996, 144; Rechtbank Haarlem 11 april 2006, LJN-nr. AW2065 (boete op nihil gesteld bij totale duur procedure van 3,5 jaar), Zie nader I. de Raat & R.].G.M. Widdershoven, 'De bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht', NfCM-Bulletin 2000, p. 771-788. 127. HR 3 oktober 2000, N] 2000, 721, m.nt, De Hullu. 128. HR 22 april 2005,]B 2005, 166, m.nt. Wenders. 129. GerechtshofLeeuwarden 21 februari 2002, AB 2002, 307, m.nt. A.M.L. Jansen. 130. Vgl. CRvB 19 februari 1996, RSV 1996,114; CRvB 12 april 2001, USZ 2001,136; ABRvS 19 november 2003, AB 2004, 27, m.nt. A.M.L. Jansen. 131. Vgl. CRvB 27 juli 2000, USZ 2000, 267, m.nt. Moesker; ABRvS 19 november 2003, AB 2004, 27, m.nt, A.M.L. Jansen.

-139-

P.e.

ADRIAANSE,

T.

BARKHUYSEN &

M.L.

VAN EMMERIK

muleringen hanteren. Dit betekent dat dit moment - het dies a quo - nog voor het moment van het indienen van een bezwaarschrift kan liggen. Dit moment is in geschillen over 'civil rights and obligations' doorgaans het beginpunt van de redelijke termijn. Als eindpunt wordt vaak aangemerkt het moment waarop de hoogste rechter uitspraak doet, maar dit kan oak verderop in de procedure liggen wanneer het betrokken bestuursorgaan naar aanleiding van de uitspraak van deze rechter een nieuw besluit moet nemen. Ten aanzien van bestuurlijke boetes is in het licht van de redelijke termijn trouwens positief dat bestuursrechters in boetezaken vaker bereid zijn de zaak zelf af te doen en niet meer terugverwijzen naar het bestuur. 132 Deze praktijk wordt - ook dat is positief - gecodificeerd in het beoogde nieuwe artikel 8:72a Awb wanneer de Vierde Tranche Awb in werking treedt. De rechter beziet aldus - als gezegd ook diens eigen aandeel in de lengte van de procedure en kan ook daarvoor compensatie toekennen. Voor wat betreft de vraag welke termijn redelijk is, is opvallend dat de belastingkamer van de Hoge Raad, het GerechtshofLeeuwarden en de economische bestuursrechtkamer van de Rechtbank Rotterdam - in aansluiting op het genoemde strafrechtelijke standaardarrest van de strafkamer van de Hoge Raad - een gefixeerde maximumtermijn van twee jaar per procedurele fase als uitgangspunt nemen. Daarbij worden de bezwaarfase en de behandeling door de rechter in eerste aanleg als een fase beschouwd.P? Andere bestuursrechters stellen de meer op de omstandigheden van het geval gerichte flexibele criteria van het EHRM voorop, te weten ingewikkeldheid van de zaak, invloed (gedrag en processuele opstelling) beboete/raadsman op het procesverloop'<' en de wijze waarop bestuur en rechter de zaak behandelen. Ook spelen een rol de belangen die voor de betrokkene op het spel staan. Knelpunt hier kan zijn dat enerzijds de jurisprudentie van de Hoge Raad, het GerechtshofLeeuwarden en de Rechtbank Rotterdam - waarin de EHRM-criteria alleen subsidiair meewegen - het risico in zich bergt dat men uit de pas gaat lopen met het meer flexibele Straatsburgse regime, terwijl anderzijds de jurisprudentie van de overige rechters vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtseenheid te bekritiseren is. 135 Opvallend is ook dat wettelijke beslistermijnen voor bestuur en rechter meestal slechts termijnen van orde zijn (dat geldt ook voor de ter-

132. Dit blijkt reeds uit de in deze paragraaf aangehaalde jurisprudentie. 133. HR 22 april2005,]B 2005, 166, rn.nr, Wenders; GerechtshofLeeuwarden 21 februari 2002, AB 2002, 307, m.nt. A.M.L. Jansen; Rechtbank Rotterdam 22 mei 2006, LJNnr, AX8428. 134. Daarbij is het van belang te benadrukken dat het in boetezaken onbenut laten van het op grond van artikel 6:2 Awb bestaande rechtsmiddel ten aanzien van besruurlijke traagheid niet doorslaggevend is bij het bepalen van de (on)redelijkheid van de termijn. Vgl. ABRvS 19 november 2003, AB 2004, 27, rn.nt. A.M.L. Jansen. 135. Zie ook de noot van A.M.L. Jansen in AB 2006, 11.

-140-


mijn van dertien weken van artikel 5.4.2.4 Awb-IV) en overschrijding daarvan niet automatisch als een schending van de redelijke termijn en daarmee als een grond voor boetematiging wordt beschouwd. Het ligt echter voor de hand overschrijding van een dergelijke wettelijke termijn op zijn minst als een belangrijke indicatie te zien dat de redelijke termijn is geschonden.P'' Dan de vraag naar de omvang van de compensatie. Hier is een knelpunt dat de jurisprudentie van de verschillende bestuursrechters (en zelfs van een bestuursrechter) uiteenloopt en dat in veel uitspraken niet (voldoende) wordt gemotiveerd waarom tot een bepaald boetematigingspercentage wordt gekomen. 20 leidt - zoals ook wordt aangegeven door A.M.L. ]ansen137 - de overschrijding van de redelijke termijn in een vijfeneenhalf jaar durende procedure de ene keer tot een boeterereductie van tien procent 138 en de andere keer tot een matiging van honderd procent.P? De belastingskamer van de Hoge Raad geeft in het hiervoor al aangehaalde standaardarrest aan dat bij overschrijding van de redelijke termijn in de regel met tien procent wordt gemarigd.l''? Deze praktijk zou moeten worden geiiniformeerd. Ook zouden de beslissingen terzake van boetematiging beter moeten worden gemotiveerd. Steeds is het daarbij zaak de Straatsburgse schadevergoedingspraktijk zoveel mogelijk te volgen, omdat anders wordt uitgelokt dar betrokkenen bij het EHRM doorprocederen om daar meer schadevergoeding te krijgen. Daarbij geldt ook nadrukkelijk de eis dat irnmateriele schade moet worden vergoed. Het EHRM heeft de mogelijkheid geopend om aldaar door te procederen wanneer er sprake is van compensatie door de nationale rechter die in het licht van de Straatsburgse maatstaven duidelijk 'unreasonable' is. Richtsnoeren voor deze Straatsburgse maatstaven zijn te vinden in de Pizzati-uitspraak,141 waarbij wel de waarschuwing geldt dat de Grote Kamer van het Hof in de latere Scordino-uitspraak heeft aangegeven dat van deze richtsnoeren niet zonder meer mag worden uitgegaan en dat een bredere analyse van zijn jurisprudentie nodig is om tot bruikbare richtlijnen te komen. 142 Hier doemt meteen een ander knelpunt op: de Straatsburgse eisen zijn op deze wijze voor de nationale instanties onvoldoende of in ieder geval moeilijk kenbaar hetgeen kan leiden tot een onvoldoende op elkaar afgestemde praktijk. Schadevergoeding langs de hiervoor ge-

136. Zie oak T. Barkhuysen & A.M.L. Jansen, 'Rechtsmiddelen tegen rechterlijke en bestuurlijke traagheid', NlB 2002, p. 841-848. 137. Zie zijn noot inAB 2006,11. 138. CRvB 13 november 2003,JB 2004,62, rn.nt. A.M.L. Jansen. 139. CRvB 25 september 2003,JB 2003, 348, m.nt, A.M.L. Jansen. 140. Zie oak HR 3 febmari 2006,JB 2006,71, m.nt. A.M.L. Jansen. 141. EHRM 10 november 2004, Pizzati t. Italie, AB 2005, 257, rn.nt, Barkhuysen,JB 2005, 1, m.nt, A.M.L. Jansen, EHRC 2005, 22, m.nt, Van der Velde. 142. EHRM 29 maart 2006, Scardino t. Italie, EHRC 2006, 61, m.nt, Van der Velde,JB 2006, 134, m.nt, A.M.L. Jansen, AB 2006, 294, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik.

-141-


schetste lijnen, maar anders dan via matiging, is ook geindiceerd in gevallen waarin het gaat om termijnoverschrijding in een zaak betreffende een 'criminal charge' die geen bestuurlijke boete is. Daarbij kan aan de intrekking van een vergunning worden gedacht. Knelpunten met het EU-recht doen zich in algemene zin niet voor. Het vereiste van behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn geldt ook in zaken met een EU-rechtelijke component. Strengere eisen op dit vlak lijken niet uit het EU-recht voort te vloeien. Wel heeft het Hof van ]ustitie in drie relatief recente zaken uitgemaakt dat in richtlijnen opgenomen beslistermijnen voor bestuursorganen dwingend zijn en dat tegen overschrijding daarvan rechtsbescherming bij de rechter open moet staan. In het Nederlandse bestuursrecht kan aan dat vereiste eenvoudig tegemoet worden gekomen via artikel 6:2 Awb. Niet-tijdig besluiten heeft echter niet het rechtsgevolg dat de aanvraag moet worden geacht te zijn gehonoreerd, tenzij een richtlijn nadrukkelijk een dergelijke lex silentio positivo voorschrijft.lv' WeI een probleem vormt het feit dat prejudiciele procedures bij het Hof van ]ustitie EG tegenwoordig vaak erg lang duren. Opmerkelijk is dat het EHRM de duur van een dergelijke procedure niet meetelt in het kader van de berekening van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM. l 44 Ten slotte is het goed er op te wijzen dat veel besruursrechtelijke wetten die bestuursorganen boetebevoegdheden toekennen, wel een bepaling kennen die het betreffende orgaan verplicht om binnen een bepaalde termijn (bijvoorbeeld vijf jaar) nadat de overtreding is begaan een boetebesluit te nemen. Dit op straffe van verval van de boeteopleggingsmogelijkheid (vgl. bijvoorbeeld artikel64 Mededingingswet). Artikel 5.4.1.6 Awb-IV kent voor boetes boven de 340 euro een vervaltermijn van vijf jaar en daaronder een termijn van twee jaar.

2.4 PUBUCITEIT TEN AANZIEN VAN OVERTREDINGEN EN BOETEBESLUITEN Een belangrijke vraag speelt ten aanzien van het relatief nieuwe bestuurlijke sanctiemiddel van de zogenaamde 'naming and shaming'. Met name op het terrein van het economisch bestuursrecht hebben toezichthouders de bevoegdheid om een geconstateerde overtreding en een (voorgenomen) boetebesluit publiek te maken, bijvoorbeeld via hun website en persberichten. Vooral van-

143. Hv] EG 21 april 2005, Zaak C-186/04, Housieaux, AB 2005, 349, m.nt. Widdershoven; Hv] EG 20 januari 2005, zaak C-245103, Merck, Sharp & Dohme, AB 2005, 350, rn.nt, Widdershoven; Hv] EG 20 januari 2005, Zaak C-296/03, Glaxosrnithkline/Belgie, ]ur. 2005, p. 1-669. 144. EHRM 26 februari 1998, Pafitis r. Griekenland, N] 1999, 109, m.nt, D. Asser.

-142-


uit strafrechtelijke hoek worden hiertegen ernstige bezwaren aangevoerd op grond van het beginsel van het vermoeden van onschuld, zoals onder meer gecodificeerd in artikel6lid 2 EVRM. 14 5 De geconstateerde overtreding ofhet opgelegde boetebesluit wordt namelijk openbaar gemaakt, terwijl een rechter nog niet (onherroepelijk) heeft geoordeeld over de rechtmatigheid van het besluit. Bedrijven vrezen aldus reputatieschade. Ook is de vraag aan de orde hoe de sanctie van het openbaar maken moet worden gekwalificeerd in de zin van artikel 6 EVRM. Gaat het hierbij al dan niet om een 'criminal charge'? Het antwoord op deze vraag is mede maatgevend voor de waarborgen waarmee de beslissing tot publicatie moet zijn omgeven en op welke wijze de rechter de belangenafweging van het bestuur terzake moet toetsen (vol als het zou gaan om een 'criminal charge', marginaal als dat niet het geval is). Daarnaast zou er een probleem kunnen ontstaan met het verbod van bis in idem wanneer niet alleen de boete maar ook de publicatie een zelfstandig leedtoevoegend karakter zou worden toegedicht. Over de vraag of de publicatiesanctie moet worden beschouwd als een 'criminal charge' zijn de meningen verdeeld. Aan de ene kant wordt in de literatuur betoogd dat deze sanctie zozeer verbonden is met de boete dat deze deelt in het - onomstreden - 'criminal charge'-karakter daarvan en dat ook los van deze verbondenheid kan worden aangenomen dat dergelijke publicaties (mede) zijn gericht op leedtoevoeging.l''" Anderzijds wordt, met name van regeringszijde in het kader van de herziening van de financiele toezichtswetgeving (de Wet op het financieel toezicht), aangevoerd dat de publicatie niet is gericht op leedtoevoeging, maar dat het aIleen zou gaan om het waarschuwen van de markt voor (potentiele) risico's.l'" Deze stelling van de regering was mede een reactie op het oordeel van de Raad van State dat publicaties als punitief moeten worden aangemerkt voor zover deze zijn gericht op leedtoevoeging, hetgeen door de regering dus met kracht wordt ontkend. 148 De vraag naar het karakter van de publicatiesanctie is in rechterlijke procedures opgeworpen en de rechtspraak tendeert in de richting van het ontkennen van het punitieve karakter daarvan. Er is een voorlopig oordeel bekend van het Gerechtshof Amsterdam waarin het in het kader van een beroep op het beginsel van nebis in idem aangeeft 'voorlopig' van oordeel te zijn dat het doel van de openbaarmaking niet bestraffing maar waarschuwing is. 149 Ook de

145. D. Doorenbos, 'Schandpaal en onschuldpresumptie', N]B 2003, p. 2190-2196. 146. Vgl. Doorenbos 2003. 147. Kamerstukken II 2005/06,29708, fit. 19, p. 418-42l. 148. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, fit. 4 (advies van 7 april 2005). 149. Gerechtshof Amsterdam 9 februari 2006,jOR 2006, 104.

-143 -


Rechtbank Rotterdam is van oordeel dat een publicatie is gericht op het waarschuwen van het publiek en niet op leedtoevoeging.P? Wel is de rechter bereid gebleken om - los van de vraag of het al dan niet zou gaan om een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM en dus ook zonder een expliciet oordeel te geven of er marginaal of vol moet worden getoetst - publicatie (van namen) te verbieden in afwachting van een rechterlijk oordeel ten gronde over de rechtmatigheid van het boetebesluir.P! Dit in het kader van (de toetsing van) een afweging van het belang van bescherming van het publiek enerzijds en het voorkomen van reputatieschade anderzijds. De civiele rechter is daarbij bereid gebleken de zaak anoniem en met gesloten deuren te behandelerr'V, terwijl de bestuursrechter tot dat laatste niet bereid was. 153 Dit klemt te meer, omdat met de genoemde thans voorliggende voorstellen voor wetswijzigingen wordt beoogd de rechtsbescherming tegen publicatiebeslissingen bij de bestuursrechter te leggen. Daarbij kan echter niet worden uitgesloten dat de civiele rechter terzake toch aanvullende rechtsbescherming blijft verlenen. Wel heeft de regering aangekondigd dat op bepaalde terreinen van het financiele toezicht bij het constateren van een overtreding en bij boetes voor lichte en matige overtredingen een aantal dagen moet worden gewacht met publicatie. Dit geeft de betrokken onderneming de tijd om rechtsmiddelen aan te wenden om publicatie te voorkomen. Deze wachttijd geldt echter niet bij zware overtredingen.P" De vraag naar de strijd van een publicatiesanctie met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM is door de rechter tot nu toe niet expliciet beantwoord. Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak zou wel impliciet kunnen worden afgeleid dat de rechter deze strijd niet aanwezig acht. Hier past enige voorzichtigheid, omdat niet steeds duidelijk is in hoeverre partijen een duidelijk beroep gedaan hebben op de onschuldpresumptie. Naar ons oordeel rijzen in dit licht echter geen principiele bezwaren tegen publicatie, als de toezichthouder maar op de juiste wijze formuleert bij het bekendmaken van het (voorgenomen) boetebesluit en voldoende tijd gunt om rechtsbescherming aan te

150. Rechtbank Rotterdam 27 februari 2006, LJN-nr. AV3029; Rechtbank Rotterdam 24 april 2006, LJN-nr. AW9642. 151. eBB 1 oktober 2005,jOR 2005, 305, m.nt. Eisma; Gerechtshof's-Gravenhage 24 februari 2005, NjP 2005, 178; Gerechtshof Amsterdam 6 oktober 2005,jOR 2006, 12, rn.nt. Peters. Zie mede naar aanleiding van deze laatste uitspraak nader de bijdrage van B. Jong & P. Olden, Ondernemingsrecb: 2006, p. 70-73; G.P. Roth, 'De publicatie van waarschuwingen en boetes onder de Wft', Ondernemingsrecht 2006, p. 149-154. 152. Vgl. Gerechtshof Amsterdam 6 oktober 2005,jOR 2006, 12, m.nt. Peters. 153. Rechtbank Rotterdam 27 februari 2006,jOR 2006, 115, m.nt. Roth. 154. Kamerstukken II 2005/06,29708, nr. 39.

-144-

BESTUURll]KE PUNITIEVE SANCTIES IN NEDERLAND

wenden tegen een voorgenomen publicatie. Een en ander kan als volgt worden toegelicht. De onschuldpresumptie houdt in dat veranrwoordelijke autoriteiten zich moeten onthouden van openbare mededelingen die daarop een inbreuk vormen. Dit vereist genuanceerde berichtgeving over de mate waarin de schuld in het kader van een lopende procedure al dan niet is komen vast te staan.P? Nu echter het EHRM de oplegging van sancties door het bestuur toelaat, staat de onschuldpresumptie er waarschijnlijk niet principieel aan in de weg daarover ook openbare mededelingen te doen, zij het dar ook daarbij de vereiste nuance in acht moet worden genomen, bijvoorbeeld door het vermelden van de mogelijkheid van beroep bij de rechrer.P" Aan een onmiddellijke tenuitvoerlegging van boetebesluiten voordat deze na een rechterlijke toetsing definitief zijn geworden, staat de onschuldpresumptie in beginsel evenmin in de weg. Ook daarvoor geldt echter dat deze bevoegdheid op grond van artikel 6 lid 2 EVRM binnen redelijke grenzen moet worden toegepast en dat daarbij een rechtvaardig evenwicht tussen de betrokken belangen in acht moet worden genomen. Dit laatste wordt strikt door het EHRM getoetst waarbij geldt dat het financiele belang van de staat bij inning van een boete op zichzelf geen rechtvaardiging biedt, omdat met boeteoplegging niet primair het genereren van inkomsten wordt beoogd. Bij deze toetsing is ook van belang of de oorspronkelijke rechtspositie van betrokkenen in geval van een succesvol beroep bij de rechter kan worden hersteld.P? Ook het EU-recht lijkt niet direct in de weg te staan aan de publicatiepraktijk, aangezien een vergelijkbare praktijk van de Commissie volgens het Gerecht van eerste aanleg door de beugellijkt te kunnen en vooralsnog geen rechtspraak is gewezen over 'naming and shaming' door lidstatelijke autoriteiten. Voorwaarde is wel dat er een formele veroordeling van het betrokken bedrijf door de Commissie ligt. 158 De Vierde Tranche voorziet niet in een regeling van dit onderwerp. Thans moet een oordeel van de nationale rechter worden afgewacht waarin deze ten gronde ingaat op de hier aangesneden kwestie en wellicht uiteindelijk een Straatsburgs of Luxemburgs oordeel.

155. EHRM 10 februari 1995, Allenet de Ribemont t. Frankrijk, N] 1997, 523, m.nt, Dommering, N]CM-Bulletin 1995, p. 488 e.v., m.nt Myjer. 156. Vgl. voor een verdergaande conclusie op dit punt Doorenbos 2003. 157. EHRM 23 juli 2002, Janosevic t. Zweden, EHRC 2002, 88, rn.nt. Widdershoven. 158. GvEA EG 6 juli 2000, Zaak T-62/98,]ur. 2000, p. 11-2707 (Volkswagen AG/Commissie). Zie nader het EU-gedeelte van dit preadvies.

-145 -


2.5 DE BI]ZONDERE

ROL VAN DE RECHTER BI] TOETSING VAN PUNITIEVE BESTUURLI]KE SANCTIES

2.5.1 Algemeen beeld

In het Nederlandse bestuursrecht wordt erkend dat aan de voorbereiding van boetebesluiten door bestuursorganen bijzondere eisen worden gesteld die daarbuiten niet gelden. Daarbij gaat het in het bijzonder om de bewijsvoering en de motivering.P? Een aantal van deze vereisten wordt ook gecodificeerd in de Vierde Tranche Awb (vgl. artikel 5.4.1.1 e.v. Awb-IV). Ook worden bijzondere eisen gesteld aan de toetsing van boetebesluiten door de bestuursrechter, met name op grand van artikel 6 EVRM, welke eisen ook deels in de Vierde Tranche Awb worden gecodificeerd.P? Enerzijds oordeelt deze als 'gewoon' bestuursrechter, anderzijds is zijn positie enigszins vergelijkbaar met die van een strafrechter. Zo toetst de bestuursrechter, mede op grand van het vereiste van 'full jurisdiction' uit artikel 6 EVRM, het boetebesluit vol op evenredigheid (vgl. artikel 5.4.1.7 Awb-IV). Dit in afwijking van zijn normale, terughoudende evenredigheidstoetsing ten aanzien van besluiren.l'" Dit wil zeggen dat de rechter zijn eigen oordeel over de hoogte van de boete in de plaats mag stellen van het oordeel van het bestuursorgaan, zij het dat hij geen hogere boete mag opleggen dan het bestuursorgaan. Daarmee wordt ook voldaan aan de EU-rechtelijke vereisten ten aanzien van de evenredigheid van sancties. 162 Daarbij wordt ook de (mate van) verwijtbaarheid van de gedraging betrokken (vgl. artikel 5.4.1.2 Awb-IV).163 Hoewel de jurisprudentie van het EHRM niet geheel duidelijk maakt of in geval van een 'criminal charge' ten aanzien van de (toetsing van de) feitenvaststelling op grand van het vereiste van 'full jurisdiction' ook bijzondere, aanvullende eisen gelden,164 worden deze in het

159. Vgl. bijv. ABRvS 15 februari 2001,jB 2001,88. 160. Een en ander wordt helder in beeld gebracht in de memorie van toelichting bij de Vierde Tranche, waaraan het navolgende mede is ontleend. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr, 3, p. 117 e.v. 161. Zie bijv, ABRvS 4 juni 1996,jB 1996,172; CRvB 1 november 2001,jB 2001, 329; HR 20 december 1989, BNB 1990, 102; CBB 27 april 1990, AB 1990, 508; ABRvS 22 maart 2006, AB 2006, 133, m.nt. Sewandono. 162. Zie bijv. HvJ EG 21 juni 1979, Zaak 240/78, Atalanta,jur. 1979, p. 2137; CBB 31 januari 1996, RAwb 1996, 63. Zie ook HR 13 augustus 2004, AB 2006, 25, m.nt. o. Jansen. 163. Zie bijv. ABRvS 17 apri12002,jB 2002,164; CRvB 13 juni 2001, RSV 2001,242. Wat betreft de verwijtbaarheidseis is van be1ang dat het EHRM de zogenaamde kentekenaansprakelijkheid van de Wet-Mulder niet in strijd acht met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM (EHRM 19 oktober 2004, Falk t. Nederland (ontv, besl.), NfCMBulletin 2005, p. 437 e.v., m.nt, Van Kempen. 164. Vgl. Albers 2002, p. 416-417.

-146 -


Nederlandse recht wel gesteld. De bestuursrechter gaat er van uit dat er een volle toetsing moet plaatsvinden ten aanzien van het bewijs van de feiten die de vermeende overtreding inhouden.P? Daarnaast kan de onschuldpresumptie van artikel6lid 2 EVRM meebrengen dat de rechter ook feiten bij de beoordeling kan dan wel moet betrekken die het bestuursorgaan niet kon kennen ten ti jde van het nemen van het boetebesluit (dit in afwijking van de in beginsel geldende regel dat een rechter het besluit ex tunc toetst), terwijl daaruit ook volgt dat de bewijslast bij het bestuur ligt. 166 Verder past de rechter ook - mede geYnspireerd door artikel 15 lid 4 IVBPR - de regel toe dat een overtreder profiteert van een wijziging van een boeteregeling in het voordeel van de overtreder (bijvoorbeeld een verlaging van het toegestane boetebedrag) hangende een procedure (zowel in de bezwaar- als in de beroepsfase) tegen een boetebesluit (vgl. artikel 5.4.1.7. lid 4 Awb-IV).167 Een dergelijke (lex mitior) regel wordt ook aangemerkt als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, dat de nationale rechters als zodanig moeten toepassen.l'f Ten slotte is in de rechtspraak een tendens waar te nemen dat de rechter procedures ten aanzien van bestuurlijke boeten zoveel mogelijk zelf afdoet. 169 Deze praktijk wordt gecodificeerd in artikel 8:72a Awb als de Vierde Tranche Awb in werking treedt.

2.5.2 Knelpunten: de wettelijkgefixeerde boete Over de mede op basis van het Europese recht vereiste, bijzondere rol van de rechter is reeds veel geschreven, alsmede over de vraag of het huidige recht en de aanstaande Vierde Tranche Awb op dit punt voldoen aan de Europeesrechtelijke vereisren.F'' Daaruit komt het beeld naar voren dat deze vereisten op hoofdlijnen in acht worden genomen, zij het dat er op detailpunten kritiek bestaat,

165. ABRvS 15 februari 2001,]B 2001, 88, rn.nt. Albers. Vgl. ook ABRvS 22 mei 2002, AB 2003, 117, m.nt, O. Jansen,fB 2002, 190 waarin de Mdeling toepassing geeft aan de mede uit artike1 6 (lid 2) EVRM voortvloeiende regel dat een getuige van een strafbaar feit onvoldoende is voor het bewijs van een overtreding. Dat is anders wanneer her gaar om een ambtsedige verklaring van een verbalisant. Vgl. ook CRvB 16 mei 2003, LJN-nr. AF9001; CRvB 1 november 2001,fB 2001, 329; HR 15 juli 1988, AB 1988,531, m.nt. Van der Burg. 166. ABRvS 15 april 1999, RAwb 1999, 146. Vgl. ook Rechtbank Rotterdam 13 juli 2006, LJN-nr. AY4035 (strenge eisen aan bewijs bestuursorgaan en aan motivering rechter bij beoordeling ingebracht bewijsmateriaal). 167. Zie bijv. CRvB 1 maart 2000,]B 2000,107, RSV 2000,87; CRvB 7 december 2000, fB 2001, 18, RSV 2001,84; CRvB 30 juni 2004, AB 2004,447, rn.nt, Broring. 168. Zie voor een toepassing in Nederland CBB 11 september 2002, NfB 2002, p. 1914. 169. Zie bijv. CRvB 23 januari 1997, RSV 1997, 108; CvBSf 15 december 2000,]B 2001, 19. 170. Zie onder veel meer Albers 2002; Hartmann & Rogier 2004; Broring 2005; Albers 2006 (Delikt & Delinkwent) met ve1e nadere verwijzingen.

-147 -

Poe. ADRIAANSE, T.

BARKHUYSEN &

MoL.

VAN EMMERIK

Een uitzondering op dit in hoofdzaak positieve beeld vormt de vraag of het huidige en aanstaande recht in het geval van wettelijk gefixeerde boeten wel voldoen aan de vereisten van artikel 6 EVRM. Van een wettelijk gefixeerde boete is sprake indien de wettelijke regeling het bestuursorgaan precies voorschrijft welke boete (van welke hoogte) ten aanzien van bepaalde overtredingen van een bepaald soort overtreders moet worden opgelegd. Veel wettelijke regelingen kennen inmiddels een dergelijk systeem en er bestaat discussie over de vraag hoe dit zich verhoudt tot het vereiste op grand van artikel 6 EVRM dat de rechter een boete vol op evenredigheid moet kunnen toetsen. Artikel 5.4.1.7 lid 3 Awb-IV ziet op deze situatie en biedt het bestuursorgaan de mogelijkheid een lagere dan wettelijk voorgeschreven boete op te leggen indien 'de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is'. Het gaat hier om een zogenaamde antihardheidsclausule. De discussie rand dit thema betreft met name de vraag of en zo ja in hoeverre het bestuur en de rechter nu gebonden zijn aan de wettelijke regeling met daarin het gefixeerde boerebedrag, Daarnaast is de vraag aan de orde hoe actief bestuur en rechter moeten zijn bij bet bepalen van de evenredigheid van een wettelijk gefixeerde boete in een concreet geval. Moet, indien blijkt dat de wetgever heeft getracht de evenredigheid in abstracto via de wettelijke regeling te waarborgen, toch nog ambtshalve door bestuur en rechter worden onderzocht of deze vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval in conreto onevenredig uitpakt? Of is een dergelijke toetsing alleen vereist indien de overtreder zelf de onevenredigheid aanvoert dan wel er anderszins sterke aanwijzingen in het dossier zijn te vinden voor een onevenredig effect van de sanctie? Het belang van deze discussie is duidelijk: enerzijds gaat het om een principieel punt over de verhouding van het bestuur en de rechter ten opzichte van de wetgever en anderzijds gaat het ook om de werklast van bestuur en rechter die immers toeneemt naarmate meer ambtshalve de evenredigheid van een boete in concreto moet worden onderzocht, Met dit laatste zou in feite het hele systeem van wettelijk gefixeerde boeten op losse schroeven komen te staan. De regering geeft in de toelichting bij de Vierde Tranche aan van mening te zijn dat bestuur en rechter in beginsel zijn gebonden aan de beslissing van de wetgever over de hoogte van de boete. Deze laatste heeft immers al een afweging gemaakt terzake van de evenredigheid. Van ambtshalve toetsing aan de evenredigheid door bestuur en rechter kan dan ook geen sprake zijn volgens de regering die van mening is dat een en ander zich goed verdraagt met artikel6 EVRM en het ED-recht. Artikel5.4.1.7Iid 3 Awb-IV biedt op dit punt voldoende waarborgen. In de woorden van de regering:

-148 -


'De jurisprudentie van het EHRM inzake de toetsingsbevoegdheid van de rechter heeft betrekking op de verhouding tussen de rechter enerzijds en het bestuur of de vervolgende instantie anderzijds, niet op de verhouding tussen rechter en wetgever. De rechter moet een bestraffende sanctie volledig aan het recht kunnen toetsen, maar is daarbij natuurlijk zelf ook gebonden aan het recht, met inbegrip van eventuele wettelijke bepalingen over de hoogte van de op te leggen sanctie. Het EHRM heeft dan ook nimmer bezwaar gemaakt tegen de verplichte minimumstraffen voor bepaalde delicten, die in het strafrecht van sommige lidstaten van de Raad van Europa voorkomen. In theorie is wel denkbaar, dat de rechter tot het oordeel moet komen dat de door de wetgever voorgeschreven sanctie als regel zo onevenredig is, dat de wet wegens strijd met het EVRM of het communautaire evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten. Dat is echter iets anders dan dat de rechter in het geheel niet aan de keuze van de wetgever zou zijn gebonden. Dat is hij wel, mits kan worden gezegd dat in de wettelijke regeling zelf rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel (vgl. EHRM 23 september 1998, N]CM-bull. 2000, blz. 873 e.v. (Malige v. Frankrijkj). (...) Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgr als gezegd niet dat een dergelijk wettelijk gefixeerd boetestelsel in strijd is met artikel 6 EVRM. Vereist is wel dat de wetgever bij de totstandkoming van de regeling de evenredigheid in acht heeft genomen. Naast de genoemde zaak Malige wijst ook de recentere zaak GOktan/Frankrijk (EHRM 2 juli 2002, EHRC 2002, nr. 72) in deze richting. In deze zaak overweegt het Hof met zoveel woorden dat het EVRM wettelijk gefixeerde sancties niet verbiedt en de rechter evenmin dwingt tot het aanpassen van deze sancties naar de omstandigheden van het geval. (...) Ook het bestuur dient in beginsel uit te gaan van deze afweging door de wetgever, tenzij het bestuur sterke aanwijzingen heeft dat de hoogte van de boete in een bepaalde casus onevenredig uitpakt, bijvoorbeeld vanwege de geringe draagkracht van de overtreder. Een dergelijke aanwijzing zal het bestuur in de meeste gevallen krijgen doordat de betrokkene een beroep doet op dergelijke bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij het geven van zijn zienswijze over een voorgenomen boete-oplegging. Dit betekent dat het bestuur in het overgrote deel van de gevallen niet gehouden is ambtshalve te toetsen of de wettelijk gefixeerde boete evenredig is. Het valt echter niet geheel uit te sluiten dat uit het «dossier» in kwestie sterke aanwijzingen blijken die zouden moeten leiden tot een matiging van de hoogte van de bestuurlijke boete, zonder dat de betrokkene hier expliciet een beroep op heeft gedaan.T" 171. Kamerstukken II 2003/04,29702, 61-64 en 90.

fir.

3, p. 142-143. Vgl. Barkhuysen 2004, i.h.b. p.

-149-


De regering wijkt daarmee af van het oordeel van de Raad van State als wetgevingsadviseur, die heeft gesteld dat een indringende en zelfs ambtshalve rechterlijke toetsing op evenredigheid van de hoogte van de bestuurlijke boete ook dient plaats te vinden bij wettelijk vastgestelde boecen.F" Deze mening zijn ook diverse schrijvers toegedaan.V'' Zij benadrukken dat in het 'echte' strafrecht de rechter steeds zelf de straf vaststelt en hij ook wanneer de berrokkene daar niet (expliciet) om vraagt, nagaat of de straf evenredig is. Zij vinden dar bestuur en rechter bij bestuurlijke boeten ook steeds ambtshalve moeten nagaan of zich bijzondere omstandigheden voordoen die een boete onevenredig maken. 174 De nationale rechtspraak op dit punt is nog niet uitgekristalliseerd. In de lijn van het standpunt van de regering ligt een uitspraak van de Mdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 175 Waarschijnlijk mede naar aanleiding van de toelichting van de regering bij de Vierde Tranche Awb oordeelde ook het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in deze lijn, die impliceert dat alleen van de wettelijk voorziene boete wordt afgezien wanneer de betrokkene aannemelijk maakt dat er sprake is van daartoe aanleiding gevende zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden.F" Dat geldt ook voor het Gerechtshof Leeuwarden. 177 De Centrale Raad van Beroep oordeelde echter (nog) niet in deze zin en ook de lagere rechtspraak lijkt nog niet overtuigd dat de opvatting van de regering conform artikel 6 EVRM is, daarbij er onder meer op wijzend dat de jurisprudentie van het CBB aIleen zou zien op een bepaald type zaken (boetes op grond van de Warenwet).178 Mgewacht moet nu worden hoe deze discussie zich verder ontwikkelt. Naar ons oordeel lijkt de Straatsburgse jurisprudentie echter ruimte te laten voor het standpunt van de regering, maar moet daarbij wel worden aangetekend dat deze rechtspraak nog niet geheel duidelijk is. 172. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4, p. 20. 173. Zie bijv. Albers 2002; Hartmann & Rogier 2004. 174. Daarnaast werpt Albers nog als potentieel knelpunt op dat de bestuursrechter bij de toetsing van boetebesluiten - anders dan de strafrechter - gezien artikel 8:69 Awb niet ultra petita mag gaan, dat wil zeggen dat hij niet zelfstandig op zoek mag gaan naar gronden die kunnen leiden tot vernietiging van het aangevochten besluit; zie Albers 2006 (Delikt & Delinkwent), p. 29-34 en de door haar aangehaalde vaste jurisprudentie van de bestuursrechter (bijv. CRvB 18 maart 2004,jB 2004, 192, m.nt. Albers; ABRvS 11 mei 2005, Gemeentestem 2005, nr. 7242, p. 701 e.v., m.nt, Albers). 175. ABRvS 2 juni 2004,jB 2004, 276. 176. CBB 5 april 2005, AB 2006, 81 en 82, m.nt. O. Jansen; CBB 13 april 2006, LJNnr. AW5858. Vgl. CBB 15 februari 2005, AB 2006,71, m.nt, O. Jansen. 177. GerechtshofLeeuwarden 7 september 2005, AB 2006,93, m.nt. O. Jansen. 178. Rechtbank Rotterdam 18 juli 2005,jOR 2005, 247, m.nt. Grundmann-van de Krol. Vgl. ook CBB 29 april 2004, AB 2004, 317, m.nt. Van der Vlies (gefixeerde boete op grond van de Wet toezicht effectenverkeer, waarbij het College meer ruimte lijkt te zien voor een evenredigheidstoets).

-150 -


In het kader van mogelijke knelpunten met EU-recht is het, ten slotte, goed er op te wijzen dat ook EG-verordeningen boeten kunnen fixeren. Ook dan kan echter gelet op het evenredigheidsvereiste worden gematigd, nu, zoals is gebleken, artikel 6 EVRM via de algemene rechtsbeginselen ook deel uitmaakt van het gemeenschapsrecht en het evenredigheidsbeginsel ook in het EU-recht geldt. Dit zou nationale bestuursorganen en de rechter in staat moeten stellen wegens bijzondere omstandigheden te marigen.l??

179. Aldus ook het standpunt van de regering, Kamerstukken II 2003/04, 29 702,

132-133.

-151-

fit.

3, p.

3 Slotbeschouwing

Uit het voorgaande blijkt dat het Nederlandse bestuursrecht in het algemeen weinig problemen kent bij de implementatie van Europeesrechtelijke vereisten ten aanzien van punitieve sancties, bestuurlijke boeten in het bijzonder. De wetgever blijkt bereid daarmee rekening te houden en daar waar dat niet het geval is of een wettelijke regeling ontbreekt treedt de rechter corrigerend dan wel aanvullend op. Deze constatering impliceert niet dat er in het geheel geen knelpunten zijn. Opvallend is dat veel van deze knelpunten hun oorsprong vaak (grotendeels) vinden in het feit dat de eisen die het EVRM en het EUrecht stellen niet altijd duidelijk zijn. Met name de jurisprudentie van het EHRM blijkt tot veel discussie aanleiding te geven en biedt zowel argumenten voor een betoog dat is gericht op het maximaliseren van de rechtsbescherming als voor een betoog dat meer uitgaat van een instrumentele, op het maximaliseren van effectieve. handhavingsmogelijkheden gerichte benadering. Bestuur, wetgever en rechter moeten in dit krachtenveld hun koers bepalen, hetgeen niet altijd eenvoudig is. Daarbij lijkt echter vrijwel steeds een redelijk evenwicht te worden gevonden en kan doorgaans niet worden gezegd dat het instrumentele voorop staat, Een en ander komt ook tot uitdrukking in het wetsvoorstel inzake de Vierde Tranche van de Algemene wet bestuursrecht, dat een op uniformering gerichte regeling bevat ten aanzien van bestuurlijke boeten. Een aantal potentiele knelpunten - geselecteerd in overleg met de Belgische preadviseurs - is hiervoor in kaart gebracht. Slechts op enkele onderdelen blijkt er sprake van mogelijke problemen. Ten aanzien van het zwijgrecht is geconstateerd dat op hoofdlijnen tegemoet wordt gekomen aan de Europeesrechtelijke vereisten, Discussiepunten liggen hier met name ten aanzien van de vraag vanaf welk moment het zwijgrecht geldt en welke gevolgen dit recht moet hebben voor de inrichting van overheidsorganisaties. Moeten toezicht en opsporing binnen een organisatie al dan niet strikt van elkaar worden gescheiden? Daarmee verbonden is onduidelijk welk materiaal onder het bereik van het zwijgrecht valt, Ook is gebleken dat in Nederland procedures rond boetebesluiten - net als overige procedures - vaak te veel tijd in beslag nemen waarmee de redelijke termijn van artikel 6 EVRM in het geding is. Justitiabelen hebben wel mogelijkheden om het bestuur tot meer spoed aan te zetten maar deze ontbreken met betrekking tot trage rechters. Wel kent het Nederlandse bestuursrecht adequate compensatiemogelijkheden met betrekking tot overschrijding van de redelijke termijn in boetezaken via de matiging van een boete. Knelpunt is

-152 -


hier dat de criteria voor het bepalen van de (on)redelijkheid van de termijn varieren en dat ook de compensatiepraktijk onvoldoende getuigt van rechtseenheid zowel tussen nationale bestuursrechters onderling als in het licht van de Straatsburgse praktijk. Ook ontbreekr te vaak een motivering terzake. Tot veel discussie leidt de relatief recente praktijk van het openbaar maken (met naam en toenaam) van een geconstateerde overtreding en een (voorgenomen) bestuurlijk boetebesluit. Beboete bedrijven percipieren dit vaak als een dubbele bestraffing vanwege de reputatieschade die zij lijden en betogen zelfs dat de praktijk in strijd met de onschuldpresumptie is. De financiele toezichthouders stellen daarentegen het waarschuwen van de markt voorop en ontkennen het punitieve karakter. In de rechtspraak is tot nu toe steeds aangenomen dat de publicatiesanctie gericht is op waarschuwing en niet op leedtoevoeging en dus geen 'criminal charge' inhoudt. Ook is (impliciet) de strijd met de onschuldpresumptie ontkend. Dit lijkt in overeenstemming met de Straatsburgse en Luxemburgse jurisprudentie, zolang een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen en een zorgvuldige formulering bij het openbaar maken van de informatie wordt gegarandeerd. Knelpunt hier is dat in sommige gevallen - en in de toekomst juist bij zware boetes - bedrijven vaak niet de mogelijkheid hebben om de rechter voorafgaande aan de publicatie te vragen de gemaakte belangenafweging te toetsen. Een ander knelpunt is dat de bestuursrechter - bij wie de rechtsbescherming steeds meer geconcentreerd gaat worden - tot nu toe niet bereid is gebleken de zaak met gesloten deuren te behandelen waardoor alsnog de naam van een bedrijf bekend kan worden ook wanneer een redelijke belangenafweging daaraan naar het oordeel van die rechter in de weg staat. Vastgesteld kan worden dat de Nederlandse bestuursrechter waar het gaat om de toetsing van boetebesluiten in algemene zin voldoet aan de terzake geldende Europeesrechtelijke eisen van met name artikel 6 EVRM, zij het dat zijn opstelling niet geheel gelijk is aan die van de strafrechter, hetgeen voor sommigen reden is kritischer te zijn met name waar het gaat om overtredingen die eerst wel exclusief strafrechtelijk werden afgedaan. Wat daarvan ook zij, naar onze mening voldoet de rechterlijke procedure ten aanzien van bestuurlijke boetes in algemene zin aan artikel 6 EVRM. De rechter stelt bijzondere eisen aan de feitenvaststelling, beoordeelt de verwijtbaarheid van de overtreding, kan het boetebesluit vol op evenredigheid toetsen en doet de zaak - met inachtneming van nieuw, voor de overtreder gunstig recht - zoveel mogelijk definitief zelf af. Discussie is mogelijk waar het betreft de rechterlijke toetsing van boetebesluiten waarin een wettelijke gefixeerde boete is opgelegd. De evenredigheid daarvan pleegt de rechter - en daarvan gaat ook de Vierde Tranche Awb uit - niet ambtshalve te toetsen, terwijl hij zich bovendien in beginsel gebonden acht aan het oordeel van de wetgever over de evenredigheid en hij alleen bereid blijkt daarvan op grond van artikel 6 EVRM af

-153 -


te wijken in door de betrokkene aangevoerde zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden. Door sommigen wordt betoogd dat hiermee niet wordt voldaan aan de vereisten van artikel 6 EVRM. Hoewel dit standpunt zeker niet onverdedigbaar is, is onze inschatting dat de huidige praktijk - die leidt tot een werkbesparing bij bestuur en rechter - door de Straatsburgse beugel kan en ook overeenstemt met eisen vanuit het gemeenschapsrecht. In strikt technische zin is ook de regeling en praktijk terzake van samenloop van punitieve sancties in het licht van de geldende Europeesrechtelijke vereisten geen probleem. Zowel in de jurisprudentie, diverse bijzondere wetten als in de Vierde Tranche zijn adequate garanties voorzien die bescherming bieden tegen dubbele bestraffing voor hetzelfde feit. De noodzaak van een goede afstemming ter voorkoming van dubbele bestraffing neemt toe naarrnate meer overtredingen zowel strafrechtelijk als (al dan niet meervoudig) bestuursrechtelijk kunnen worden bestraft en hier ook steeds meer verschillende organen bij betrokken zijn. Ook is er hier een grensoverschrijdende component: hoe in Nederland om te gaan met overtredingen die reeds in een andere EU-lidstaat zijn bestraft of terzake waarvan de Commissie reeds is opgetreden? Positief is hier dat in het EU-recht een begin is gemaakt met de ontwikkeling van een grensoverschrijdend verbod van bisin idem, maar nadere ontwikkeling en verfijning daarvan is gewenst. Met dat laatste knelpunt is tevens een breder vraagstuk aangesneden dat hier kort beschouwing behoeft, namelijk de almaar toenemende complexiteit van het (punitieve) sanctiestelsel. Als alle in Nederland voorliggende wetsvoorstellen ook nog worden ingevoerd, kan met recht - spreekwoordelijk - worden gesteld dat burgers, bedrijven en het bestuur door de vele bomen het bestuurlijke boetebos niet meer of slechts nog met veel moeite kunnen zien. Er ontstaat een voor alle betrokkenen onoverzichtelijk bestuurlijk punitief landschap, waarbij vele afstemmingsmechanismen noodzakelijk zijn. Door deze complexiteit kunnen evenzeer de rechtseenheid en rechtsgelijkheid in het geding komen, bijvoorbeeld door verschillende bestuurlijk punitieve handhavingsmogelijkheden tussen en zelfs binnen gemeenten. Rond boeten dreigt dus het risico van een 'lappendeken', een beeld dat in het verleden met recht werd gebruikt om ons systeem van rechtsbescherming tegen de overheid te kwalificeren. Mede dankzij de Algemene wet bestuursrecht is deze kwalificatie van de rechtsbescherming langzaam in onbruik geraakt, en er zou ons veel aan gelegen moeten zijn te voorkomen dat het beeld van een bestuurlijke (boete)lappendeken nu op een ander belangrijk terrein van het bestuursrecht weer opdoemt. Daarmee kan ook de vraag worden gesteld of de oorspronkelijk beoogde efficiencywinst met de introductie van de bestuurlijke boete nog wel kan worden

-154 -

BESTUURIl]KE PUNITIEVE SANCTIES IN NEDERLAND

behaald, waar mede op grond van artikel 6 EVRM ook diverse ('strafrechtelijke') waarborgen gelden bij deze wijze van sanctionering. De steeds ruimere inzet van de bestuurlijke boete op terreinen waar zij oorspronkelijk niet was voorzien, leidt tot extra problemen in dezen. De bestuurlijke boete wordt namelijk op steeds ruimere schaal toegepast in de openbare ruimte, waarbij de identiteit van de betrokkene - anders dan op de gebruikelijke terreinen, zoals het belastingrecht, waar er reeds een bijzondere relatie is tussen bestuur en bestuurde - moeilijk is vast te stellen. Ook op andere terreinen, zoals in het financiele en economische bestuursrecht, waar de feiten niet altijd eenvoudig zijn vast te stellen, wordt de bestuurlijke boete op steeds grotere schaal toegepast. Daar komt nog bij dat het daar vaak gaat om torenhoge boetes en er dus grote financiele belangen mee zijn gemoeid. Een en ander maakt dat er ook steeds hogere eisen worden gesteld aan de feitenvaststelling door het bestuur. Ook doen diverse (financiele) toezichthouders een beroep op de overheid om meer dwangmiddelen te krijgen om hun taken goed te kunnen vervullen. De kans dat boetebesluiten aan de rechter worden voorgelegd neemt daarmee ook toe. Daardoor verdampt de beoogde efficiencywinst. Ook is meer principieel de vraag aan de orde of de oplegging van zeer zware sancties niet toch aan de rechter moet worden voorbehouden. Is het gelet hierop niet wenselijker om de bestuurlijke boete te reserveren voor terreinen waarop de feiten eenvoudig zijn vast te stellen en/of niet al te hoge boetes kunnen worden opgelegd? Wij stellen voor dat de wetgever in ieder geval een duidelijke keuze maakt tussen de verschillende punitieve wijzen van afdoening en niet voor een overtreding zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke sancties mogelijk maakt. Hierbij kan worden gekozen uit drie opties: strafrecht, OM-afdoening (waarbij het OM de keuzemogelijkheid heeft om of zelf een boete op te leggen of de zaak aan de strafrechter voor te leggen) of bestuursrecht. Bij de keuze voor de laatstbedoelde optie kan dan worden aangesloten bij de oorspronkelijke - eerder genoemde - criteria van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsvraagstukken uit 1994: de norm heeft een geringe normatieve lading; bij overtreding van de norm treedt normaal gesproken geen lichamelijk letsel of materiele schade op; de norm is voldoende duidelijk, zodat overtreding eenvoudig kan worden vastgesteld; de handhavende instantie beschikt over voldoende deskundigheid om de norm adequaat te kunnen handhaven en de handhaving kan plaatsvinden zonder de inzet van ingrijpende dwangmiddelen, in het bijzonder vrijheidsbeneming. De overtredingen die niet aan deze criteria voldoen worden dan afgedaan door het OM (dat als gezegd afhankelijk van de concrete omstandigheden of zelf een boete kan opleggen of de zaak ter beoordeling aan de strafrechter kan voorleggen waarna afdoening volgens het reguliere strafrecht volgt) of via het reguliere strafrecht.J'" Op deze manier zullen zich 180. Vgl. Verhey & Verheij 2005, p. 291-292.

-155 -


vrijwel geen lastige afstemmingsproblemen meer voordoen en wordt het punitieve boetelandschap een sruk overzichtelijker. Wat betreft het gewenste niveau van de nationale rechtsbescherming ten aanzien van (punitieve) bestuurlijke sancties, is het de vraag of het wenselijk is 'digitaal' te blijven vastknopen aan de 'criminal charge'(-eisen) van artikel 6 EVRM. Enerzijds lijkt het immers wel erg overdreven dat ook bij zeer lichte bestuurlijke boetes alle 'strafrechrelijke' waarborgen van artikel 6 EVRM gelden. Anderzijds is het vreemd dat bij hele zware 'reparatoire' sancties minder garanties gelden dan thans bij lichte bestuurlijke boetes vereist op grond van artikel 6 EVRM. 20 introduceert het wetsvoorstel Bestuurlijke maatregelen tegen terrorisme ruime bevoegdheden om allerhande vergunningen in te trekken, indien een persoon in verband kan worden gebracht met terroristische activiteiten. In de memorie van toelichting gaat de regering ervan uit dat geen sprake is van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM, zodat ten aanzien van deze ingrijpende maatregelen met een relatief licht rechtsbeschermingsregime kan worden volstaan.l"! Diezelfde wetgever heeft er anderzijds ten aanzien van lichte bestuurlijke boeten, bijvoorbeeld voor overtreding van een hondenuitlaatverbod, ogenschijnlijk geen enkele moeite mee om de zware strafrechtelijke waarborgen van artikel 6 EVRM van toepassing te verklaren. Een en ander is ook wel begrijpelijk, nu in de jurisprudentie van het EHRM vooralsnog geen onderscheid wordt gemaakt tussen de waarborgen ten aanzien van lichte bestuurlijke boeten en zwaardere sancties. Wij stellen echter voor om voor het gewenste niveau van rechtsbescherming aan te sluiten bij de ingrijpendheid van de sanctie voor de betrokkene. Met name Den Houdijker heeft dit idee meer in detail uirgewerkr.J'f Een en ander is echter alleen mogelijk op voorwaarde dat het EHRM hierin meegaat en bereid is de lichte bestuurlijke boete niet zonder meer als 'criminal charge' aan te merken. De wetgever zou dan naar onze mening het voortouw moeten nemen bij de categorisering van de verschillende bestuurlijke sancties - punitief en reparatoir - en bij het bepalen van het daarbij behorende niveau van rechtsbescherming. Ook zou deze nadere categorisering (deels) grondwettelijk kunnen worden verankerd, zij het dat dit een proces van (heel) lange adem is. In het kader van deze voorstellen moet wel worden bedacht dat het EU-recht in de toekomst mogelijk een grotere rol gaat spelen op het terrein van de waarborgen ten aanzien van bestuurlijke boetelegging in Nederland. Tot voor kort was de communautaire dimensie - zoals eerder geconstateerd - nog tamelijk 181. Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nrs. 1-4. 182. Den Houdijker 2006. Zie reeds Barkhuysen 2004, p. 107 en Blomberg 2004, p. 187188.

-156 -


afwezig in de ontwikkelingen ten aanzien van de punitieve bestuurlijke sanetionering. Gezien de in het EU-deel van deze preadviezen geconstateerde, toegenomen aandacht bij de communautaire wetgever en rechter zouden zich hier in de toekomst belangrijke ontwikkelingen kunnen voordoen: uniformering van straffen (hoogte van boetes) en de nadere uitwerking van bepaalde procedurele garanties, zoals het verbod van bis in idem (niet twee keer voor een zelfde feit bestraft kunnen worden in verschillende EU-lidstaten). Gelet hierop is het zaak dat Luxemburg en Straatsburg op een Iijn bIijven zitten waar het betreft de waarborgen die gelden ten aanzien van punitieve sancties en de verplichtingen die aan staten worden gesteld om sanctionerend op te treden. Voorkomen moet worden dat staten in een spagaat terecht komen tussen EUen EVRM-verplichtingen. Daarmee zou het toch al (te) complexe boetelandschap nog complexer worden. Ten slotte moet worden gewezen op recente Luxemburgse rechtspraak, waaruit Iijkt te volgen dat de communautaire wetgever lidstaten ter verzekering van de effectiviteit van het gemeenschaprecht kan verplichten om bepaalde (milieu-)overtredingen 'strafrechtelijk' af te doen. Het zou kunnen zijn dat de hierin bedoelde 'strafrechtelijke' sanctionering conform een autonome Luxernburgse uitleg (in Iijn met de Straatsburgse uitleg van de 'criminal charge') eveneens bestuurlijke boetes kan omvatten, waarmee er vanuit het EU-recht geen barrieres worden opgeworpen ten aanzien van het gebruik van de bestuurlijke punitieve sancties. WaarschijnIijker Iijkt echter dat deze rechtspraak betekent dat het EU-recht voor bepaalde overtredingen een 'echte' strafrechteIijke afdoening voorschrijft. Nederland zou dan op grond van het EU-recht beperkt kunnen worden in het gebruik van bestuurlijke boeten. Daarmee zou de door het EHRM in de zaak Oztiirk wijd geopende bestuurlijke boetedeur weer deels worden gesloten door Europees recht van andere origine.

-157 -

PREADVIEZEN EUROPEESRECHTELIJKE EISEN BIJ DE TOEPASSING VAN BESTUURLIJKE PUNITIEVE SANCTIES

Recommend Documents