Postbus 75510, 1070 AM Amsterdam Gustav Mahlerplein 2, 1082 MA Amsterdam T F

Postbus 75510, 1070 AM Amsterdam Gustav Mahlerplein 2, 1082 MA Amsterdam T 020 795 39 53 F 020 795 39 00 www.boekeldeneree.com

Minister van Justitie Dr. E.M.H. Hirsch Ballin e-mail adres: [email protected]

Advocaat Direct tel. Direct fax E-mail

: : : :

Jacques Knol 020 795 31 13 020 517 91 13 [email protected]

Inzake

: Consultatieronde

Amsterdam Uw referentie

: 15 september 2008 : Voorontwerp Insolventiewet

Excellentie, Met veel belangstelling hebben wij kennis genomen van het voorontwerp voor de Insolventiewet. Het is duidelijk dat de Commissie Insolventierecht en haar ambtelijke ondersteuning zeer vele, en zeer grondige werkzaamheden hebben verricht om het insolventierecht klaar te maken voor de 21e eeuw. Deze inspanningen verdienen alle hulde, ook al omdat de uitgebreide toelichting op het Voorontwerp een goed overzicht geeft van de knelpunten in het huidige insolventierecht. Het voorontwerp heeft geleid tot een stroom van reacties die geventileerd zijn tijdens congressen en in de juridische vakliteratuur. Boekel De Nerée N.V. wil graag aan deze maatschappelijke discussie een bijdrage leveren. Indachtig de woorden van Goethe: Wer Grosses will, muss sich zusammenraffen / In der Beschränkung zeigt sich erst der Meister / Und das Gesetz nur kann uns Freiheit geben, zal deze bijdrage beperkt blijven tot enkele punten die onze bijzondere aandacht hebben gekregen. Achtereenvolgens heeft deze bijdrage betrekking op de volgende punten: 1. huurovereenkomst 2. onderzoek oorzaken insolventie 3. positie van de concurrente crediteur 4. informele reorganisatie voorafgaand aan een insolventieprocedure 1.

Huurovereenkomst

In het navolgende maken wij een onderscheid tussen de situatie dat de huurder insolvent is geraakt en de situatie dat de verhuurder insolvent is geraakt.

Boekel De Nerée N.V. heeft tot doel de uitoefening van de rechtspraktijk, daaronder begrepen de advocatuur en het notariaat, en is gevestigd te Amsterdam, aldaar ingeschreven in het Handelsregister onder nummer 34207824. Op alle opdrachten zijn van toepassing de op de achterzijde van dit briefpapier afgedrukte algemene voorwaarden van Boekel De Nerée N.V., waarin opgenomen een beperking van aansprakelijkheid.

Insolventie huurder Buitengerechtelijke ontbinding (art. 3.4.6.1). In het voorontwerp is voor de verhuurder van een gebouwde onroerende zaak, in afwijking van art. 7:231 lid 1 BW, terecht opgenomen dat de verhuurder in geval van insolventie van zijn huurder buitengerechtelijk kan ontbinden. Het zou niet aanvaardbaar zijn indien in geval van voortgezet gebruik door de failliete, tekortkomende huurder de verhuurder alleen via eengerechtelijke procedure de huurovereenkomst zou kunnen beëindigen. Indeplaatsstelling bij verhuur 290-bedrijfsruimte (art. 3.4.6.2) (1)

De eerste volzin bepaalt dat in het geval de bewindvoerder verklaart de huurovereenkomst voor 290-bedrijfsruimte gestand te willen doen, hij bevoegd is indeplaatsstelling te vorderen overeenkomstig art. 7:307 BW. Het is echter niet nodig voor deze situatie een aparte bepaling op tenemen. Indien de huurovereenkomst gestand wordt gedaan en de bewindvoerder komt de verplichtingen uit de huurovereenkomst na, komen hem ook de rechten toe die titel 7.4 BW aan de huurder toekent, waaronder het recht om indeplaatsstelling te vorderen. Indien de verhuurder zich niet met de voorgestelde huurder kan verenigen, zal de bewindvoerder de voor indeplaatsstelling in de wet voorgeschreven procedure bij de (kanton)rechter moeten volgen. De rechter zal ook bij insolventie een belangenafweging moeten toepassen. De bewindvoerder zal een zwaarwichtig belang moeten hebben. In een recente uitspraakvan het hof 's-Gravenhage 1 juli 2008, BD 5882 werd geoordeeld dat het enkele belang van de curator van de gefailleerde huurder om voor de boedel een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen bij verkoop van de onderneming niet zondermeer met een dergelijk zwaarwichtig belang gelijk is te stellen.

(2)

In de tweede volzin van art. 3.4.6.2 wordt aan de bewindvoerder de bevoegdheid gegeven om ook een indeplaatsstelling te vorderen, indien de huurovereenkomst binnen één maand voor het verzoek tot insolventieverklaring is geëindigd. Deze extra bevoegdheid miskent het huurrecht en de huurrechtelijke praktijk. De voorgestelde regeling is niet wenselijk. Geadviseerd wordt deze bepaling te schrappen. Toelichting  Een huurovereenkomst 290-bedrijfsruimte kan alleen eindigen door opzegging, ontbinding of beëindiging met wederzijds goedvinden.  Voor opzegging moeten zowel huurder als verhuurder een opzegtermijn van 12 maanden in acht nemen. Het besluit van een van beide partijen om de huurovereenkomst te beëindigen is derhalve reeds zeer lang vóór de insolventieverklaring genomen. Er kan vanuit worden gegaan dat bij opzegging door de verhuurder er geen sprake is van chicaneus gedrag in het zicht van insolventie van de huurder.  De verhuurder kan de huurovereenkomst alleen opzeggen op één van de limitatief in de wet genoemde opzeggingsgronden. De huurovereenkomst eindigt niet door de opzegging door de verhuurder (tenzij de huurderin beëindiging toestemt), maar pas door een onherroepelijke rechtelijke uitspraak. Het is onwenselijk, dat door insolventie van een huurder een door een rechter getoetste beëindiging van de huurovereenkomst, ongedaan kan worden gemaakt als er geen grond is om misbruik bij de beëindiging aan te

2



nemen. De onherroepelijke beslissing van de rechter tot beëindiging van een de huurovereenkomst 290-bedrijfsruimte dient te worden gerespecteerd, ook door de bewindvoerder. De meest gebruikte opzeggingsgronden zijn “dringend eigen gebruik” en “ renovatie”. Deze opzeggingsgronden hebben niets met de financiële positie van de huurder van doen. Zeker in geval van “renovatie” is het niet wenselijk indien de bewindvoerder van een failliete huurder een lang geleden ingezet en door de rechter goedgekeurd renovatietraject zou kunnen blokkeren.



Ook indien een verhuurder na beëindiging van de huurovereenkomst(op welke grond dan ook) en ontruiming door de huurder met voortvarendheid het gehuurde opknapt tegen aanzienlijke kosten en opnieuw in verhuurbare staat brengt, is het nietwenselijk de verhuurder te kunnen dwingen het gehuurde te blijven verhuren op basis van de oorspronkelijke inmiddels beëindigde huurovereenkomst tegen de daarin vermelde huurprijs.



Alleen indien de huurovereenkomst wordt beëindigd met wederzijds goedvinden binnen een maand voor het verzoek tot insolventieverklaring, zou er onder bepaalde omstandigheden sprake kunnen van paulianeus handelen. In dat geval ligt het voor de hand de geldigheid van de beëindigingsovereenkomst aan te tasten met een beroep op de actio Pauliana (zie art. 3.2.3 en 3.2.4).

Als de bewindvoerder indeplaatsstelling vordert, dan dient de overeengekomen huurprijs boedelschuld te zijn zolang er geen volledige overeenstemming is bereikt tussen de verhuurder en de opvolgende huurder of de bewindvoerder de bedrijfsruimte heeft opgeleverd aan de verhuurder. De bewindvoerder wil immers de huurovereenkomst gestand doen om een indeplaatsstelling te kunnen bewerkstelligen. Het verdient aanbeveling dit in de toelichting te verduidelijken. Het voorontwerp stelt voor de bevoegdheid tot indeplaatsstelling bij voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk te maken indien de verhuurder inmiddels te goeder trouw een huurovereenkomst met een derde is aangegaan. Deze beperking miskent de praktijk. Toelichting  In het geval de verhuurder niet te goeder trouw is, maar de derde aan wie verhuurd is wel, behoort de nieuwe huurovereenkomst met deze derde te goeder trouw te worden gerespecteerd, eens te meer in het geval dat deze derde al aanzienlijke kosten heeft gemaakt in verband met de verbouwing of inrichting van de 290-bedrijfsruimte of als deze derde anderszins schade zou leiden. Samenvattend: de voorgestelde bepaling inzake indeplaatsstelling na beëindiging huurovereenkomst houdt onvoldoende rekening met de reeds voor insolventie gevoerde rechtelijke procedure om tot beëindiging te komen, en met de belangen van de opvolgende huurder die te goeder trouw een huurovereenkomst sluit kort voor de insolventie van de oude huurder.

3

Er is geen reden de verhuurder extra, meer dan de overige concurrente crediteuren, te straffen voor de insolventie van zijn huurder. Immers, het effect van de voorgestelde regeling zal zijn dat verhuurders in alle gevallen na het einde van de huurovereenkomst van een 290-bedrijfsruimte nog eens gedurende tenminste een maand moeten wachten voordat zij risicoloos tot verbouw of wederverhuur kunnen overgaan. Gezien de totale winkelvoorraad in Nederland (meer dan 24 miljoen m2) zou deze te vermijden schade voor de gezamenlijke verhuurders al snel in de miljoenen euro's lopen. Faillissement verhuurder Verhuur gebouwde onroerende zaak: koop breekt geen huur (art. 3.4.6.3) Deze bepaling is wenselijk. De door de wetgever reeds in art. 7: 226 lid 4 BW neergelegde regel, kort gezegd het adagium ‘koop breekt geen huur’, waarvan bij verhuur van een gebouwde onroerende zaak niet kan worden afgeweken, behoort ook bij insolventie van een verhuurder uitgangspunt te zijn. Verhuur roerende zaak en andere vermogensrechten: koop breekt huur? In de toelichting wordt gesteld dat met het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, NJ 2007,155) is komen vast te staan dat na de faillietverklaring van de schuldenaar een schuldeiser zijn rechtenniet kan blijven uitoefenen alsof er geen insolventverklaring heeft plaatsgevonden. Dat het arrest als zodanig ook doorslaggevende betekenis heeft voor het komende recht, zeker waar er sprake is van op hoofdpunten een fundamentele wijziging van het insolventierecht door het invoeren van een nieuwe wet, zien wij niet direct in. In wezen wordt de wettelijke uitzondering die de Hoge Raad thans in volle omvang accepteert, ingeperkt door een keuze in het Voorontwerp. Het is de vraag of het Nebula-arrest deze correctie behoeft, nl. of de daarin neergelegde rechtsregel ook van toepassing is, indien de insolvent de gebouwde onroerende zaak heeft verhuurd, en nietzoals in de casus van het Nebula-arrest- heeft overgedragen in economisch eigendom, in welke feitenconstellatie door de boedel wel genot moet worden verschaft maar geen inkomsten worden ontvangen. Het staat niet vast dat op basis van het Nebula-arrest een curator de reeds ter beschikking van een huurder gestelde zaak in het geval er “normaal” huurtermijnen worden betaald deze zaak kan terugvorderen. Immers, in het arrest Hoge Raad 22 december 1989, NJ 1990, 661 is geoordeeld over een huurcasus waarin de Hoge Raad meende dat de curator gehouden was die prestatie (genotverschaffing van het gehuurde) te blijven verrichten. In de rechtspraak noch in de literatuur is een sluitend antwoord gegeven op de vraag of onder het huidige recht de curator van een gefailleerde verhuurder wel gerechtigd is ontruiming van een “normale” huurder die van zijn kant regelmatig zijn verplichtingen volledig en correct nakomt, kan vorderen en een terugvorderingsactie toegewezen kan krijgen. Ook is reeds gewezen op het mogelijk bestaan van een retentierecht van de huurder, welk recht hij kan inroepen tegen de curator en waarmee ook in concreto de ontruiming kan worden tegengehouden. Bescherming huurders van roerende zaken Wij zien goede argumenten om de huurders van roerende zaken te beschermen, met name daar waar het gaat om verhuur voor een periode langer dan een jaar. Via operational leasing zijn in de afgelopen jaren in zeer veel sectoren van de economie productiemiddelen gefinancierd, zoals vliegtuigen, medische apparatuur tot drukpersen en warmtekrachtcentrales. Als er onzekerheid bestaat over het ongestoord genot van deze productiemiddelen zullen potentiële gebruikers

4

uitwijken naar andere financieringsvormen of aanvullende zekerheidsrechten vragen om hun eventuele toekomstige schade bij voorbaat af te dekken. De flexibiliteit van de mogelijke financieringsvormen onder het Nederlandse recht neemt af, hetgeen onwenselijk is, te meer waar de belangen van de overige crediteuren in de huidige constellatie niet in het geding zijn. De huurder van een roerende zaak blijft gehouden aan zijn verplichting om huur te betalen. In de toelichting bij het Voorontwerp lijkt als uitgangspunt gekozen dat de huurprijsniet marktconform is vastgesteld. De praktijk bij de Nederlandse leasemaatschappijen isechter anders. De opbrengst van de teruggenomen zaken die de bewindvoerder verkoopt zal tegenvallen: de executiewaarde van de roerende zaak doorgaans zal lager liggen dan de waarde van de roerende zaak in verhuurde staat vermeerderd met de som van de contant gemaakte leasetermijnen. Mutatis mutandis geldt dezelfde problematiek voor de verhuur van vermogensrechten (licenties). Huurders van een roerende zaak en licentiehouders met een onbeperkt gebruiksrecht voor de toekomst, bijvoorbeeld software, zouden geconfronteerd kunnen worden met een bewindvoerder die hen voor dezelfde gebruiksrechten een tweede keer laat betalen of de zaken terugneemt. Als dit de uitkomst zal zijn, is een mogelijke consequentie dat bij het aangaan van de huurovereenkomsten voor roerende zaken en licentieovereenkomsten een rechtskeuze wordt gemaakt voor het recht van een ander land dan Nederland. Hier is de rechtszekerheid in het geding. Consequenties van niet gestand doen van een huurovereenkomst gebouwde onroerende zaak (art. 3.4.6.4) Het voorontwerp stelt voor dat in geval de bewindvoerder bij insolventie van een verhuurder van een gebouwde onroerende zaak de huurovereenkomst niet gestand doet, hij gehouden zal zijn de huurder in het genot van het gehuurde te laten (art. 3.4.6.4.1e volzin). Dit houdt niet alleen in dat de huurder niet bevreesd behoeft te zijn voor ontruiming, maar in de terminologie van titel 7.4. BW ook dat de bewindvoerder gebreken aan het gehuurde moet verhelpen. In de terminologie van titel 7.4 BW heeft de verhuurder immers de verplichting gebreken te verhelpen zodat de huurder het genot behoudt dat hij bij aanvang van de huur van een goed onderhouden zaak van de soort waar op de overeenkomst betrekking mag verwachten (art. 7:204 lid 2 BW). Dit is niet de bedoeling van het voorontwerp. Het is echter niet wenselijk dat het begrip “genot” in het BW eenandere lading zal hebben dan in de Insolventiewet. Indien het uitgangspunt van het voorontwerpis bij verhuur van een gebouwde onroerende zaak de bewindvoerder slechts de vordering tot ontruiming te ontnemen en niet de herstelplicht van gebreken op te leggen, zal een andere terminologie dan “genot” moeten worden gebruikt. Ervan uitgaande dat het de bedoeling is dat de huurder geen herstel van gebreken (onderhoud) aan het gehuurde kan verlangen (de bewindvoerder mag immers wanpresteren), wordt er op gewezen dat in de voorgestelde wettekst niet staat vermeld dat een huurder wel noodreparaties mag verlangen, zoals de toelichting stelt. De wettekst, althans deToelichting, zal moet worden verhelderd. En voorts, wat zijn dan noodreparaties? Het begrip “gebrek” is in de jurisprudentie nog niet uitgekristalliseerd. Het toevoegen van een nieuw soort gebrek, nl. “insolventiegebrek”, zijnde een gebrek waarvan een huurder gedurende de insolventieperiode herstel kan vorderen, maakt zulks niet eenvoudiger.

5

Begrijpelijk is de gedachte van de toelichting op het voorontwerp dat de bewindvoerder alleen passief de huurder in het genot van het gehuurde laat, en niet actief gebreken behoeft te verhelpen om dit genot op het juiste niveau te houden. Vervolgens is inderdaad een aanpassing van de huurprijs naar beneden in dat geval op zijn plaats. Het voorontwerp legt deze bijstelling (de omvang van de wederzijdse verplichtingen) in handen van de rechter-commissaris (2e volzin van lid 4). Gelet op de complexe materie menen wij dat een advies van een deskundige noodzakelijk is. Ten onrechte worden de in het huurrecht vastgelegde procedures voor vaststellen van huurprijzen in het voorontwerp genegeerd. Toelichting  Bij verhuur van woonruimte met een niet geliberaliseerde huurprijsbestaat er dikwijls reeds een discrepantie tussen het genot van het gehuurde inclusief het recht op herstel van gebreken en de door de huurder te betalen prijs. In geval van gebreken kan de huurder tijdelijke huurverlaging bij de huurcommissie (met beroepop de rechter) vorderen. Reeds buiten insolventie is de huurprijs van woonruimte politiek gezien een heikele discussie.  Bij verhuur van 290-bedrijfsruimte geldt een specifieke regeling voor huurprijsaanpassing (art. 7:303 j° 304 BW). Partijen dienen zichte voorzien van een advies van een deskundige alvorens een huurprijsaanpassing te kunnen vorderen. Overige opmerkingen huurovereenkomst Tekstaanpassing: art. 3.4.6.4 1e volzin verwijst naar een huurovereenkomst als bedoeld in lid 3. Geadviseerd wordt niet naar het derde lid te verwijzen, maar te herhalen op welk soort huurovereenkomst wordt gedoeld. Tekstaanpassing: in art. 3.4.6.4 wordt in de 3e volzin verwezen naar de 3e zin; bedoeld zal zijn de 2e volzin. De derde volzin kan overigens geheel vervallen (indien de bepaling wordt gehandhaafd).

2.

Onderzoek oorzaken insolventie

De Faillissementswet kent geen bepaling dat het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement één van de taken van de curator is. Voor een rechtvaardiging van dit onderzoek,op kosten van de crediteuren, kan worden gewezen op de artikelen 2:138 en 2:248 BW. Terecht is in artikel 4.2.9 van het voorontwerp het onderzoek naar de oorzaken van de insolventie wel expliciet genoemd. Echter de in artikel 4.2.9 genoemde termijn vandrie weken zal in de meeste gevallen volstrekt onvoldoende zijn voor een adequaat oorzakenonderzoek. In de eerste weken van een insolventie kan uitsluitend een oriënterend onderzoek plaatsvinden of er een financiële basis is voor het voortzetten of doorstarten van (een deel van) de onderneming. Een nader onderzoek naar de oorzaken van de insolventie dient in relatieve rust plaats te vinden, waarbij tijd en ruimte is voor het toepassen van hoor en wederhoor. Laatstgenoemd zal in de regel ook veel meer tijd in beslag nemen dan drie weken. Dit nader oorzakenonderzoek is zowel voor het verloop van de insolventie als vanwege het meer algemene maatschappelijke belang naar onze mening en ervaring zo belangrijk, dat daarvoor een afzonderlijke wettelijke regeling zou moeten komen in een nieuwe Insolventiewet. Immers door de

6

insolventie leiden doorgaans vele partijen (financiële) schade, en– op macro niveau misschien nog belangrijker – zijn geschokt in hun vertrouwen. Vertrouwen is de hoeksteen van ons rechtsverkeer. Het nader onderzoek verdient een afzonderlijk artikel, waarin in ieder geval het volgende zou moeten worden vastgelegd: 1. het nader oorzakenonderzoek is een taak van de bewindvoerder; 2. wat het onderwerp en het doel van het nadere oorzakenonderzoek zijn; 3. de verplichting van de bewindvoerder om bij de uitvoering van het onderzoek hoor en wederhoor toe te passen; 4. dat een dergelijk onderzoek heeft te gelden als partijonderzoek; en 5. dat de uiteindelijke resultaten van het oorzaken onderzoek openbaar dienen te worden gemaakt. Ad 1: In de literatuur bestaat discussie over de vraag wie het oorzakenonderzoek zou moeten doen. Zie in dit verband bijvoorbeeld M.L.S. Kalff in ‘De procederende (kantoorgenoot van de) curator; een blik vanuit de D&O verzekeringspraktijk’ in: De integere Curator, Insolad jaarboek 2007, Deventer 2007, p. 37 en R.J. Schimmelpenninck in ‘Protocol oorzakenonderzoek voor complexe faillissementen’ in TvI 2008,20, p.134. Naar onze mening is de bewindvoerder bij uitstek de geschikte persoon voor het uitvoeren van het oorzakenonderzoek gezien zijn rol als regisseur van de afwikkeling van de insolventie. Dit laat onverlet dat de bewindvoerder zich kan laten assisteren door externe deskundigen. Ad 2. Het doel van het nader oorzakenonderzoek zou naar onze mening is naar onze mening tweeledig. Allereerst is het doel het opsporen en vaststellen van onttrekkingen aan de boedel (schendingen van de paritas creditorum). Voorts dient het nader oorzakenonderzoek de voorgeschiedenis van het faillissement aan te geven. Ad 3: Dit zou in richtlijnen nader kunnen worden uitgewerkt. Een meer uniforme aanpak is onzes inziens van belang. Dat vergroot de doorzichtigheid en de mogelijkheden van controle, maar ook de zorgvuldigheid bij de uitvoering door de bewindvoerder. Een oorzakenonderzoek en openbare publicatie daarvan mag nooit lichtvaardig plaats te vinden, maar dat wordt ook in hetvoorontwerp niet gewaarborgd. Dat is een gemiste kans. Ad 4: Hoewel de bewindvoerder in zekere zin moet worden gezien als een onafhankelijke partij bij het vaststellen van de oorzaken van het faillissement, wordt die onafhankelijk ook door een aantal factoren beperkt, bijvoorbeeld omdat het salaris van de bewindvoerder wordt betaald uit de boedel. Bij een lege boedel loopt de bewindvoerder het risico tegen een onacceptabel uurtarief zijn werkzaamheden te moeten verrichten. Wij zijn van mening dat het daarom wenselijk is om wettelijk vast te leggen dat het oorzakenonderzoek door de bewindvoerder per definitie een partijonderzoek is. Datschept naar buiten toe de nodige duidelijkheid, en daarmee wordt tevens een wettelijke basis gecreëerd voor (a) het recht van een belanghebbende op een tegenonderzoek met alles wat daarbij hoort (bijvoorbeeld volledige openheid van zaken en het recht op toegang tot de administratie etc.), en (b) de wenselijkheid om de bewindvoerder een extern procesadvies te laten inwinnen op basis van de uitkomsten van het oorzakenonderzoek.

7

Ad 5: Het herstel van het door de insolventie geschokte vertrouwen wordt bevorderd openbaarmaking van de resultaten van het oorzakenonderzoek. Hetvoorontwerp beoogt de positie van de concurrente crediteuren te versterken. 3.

Positie van de concurrente crediteuren

De rol van de concurrente crediteuren, met een vordering die niet isversterkt met zekerheden of wettelijke preferentie, is bij de afwikkeling van een insolventie doorgaans zeer beperkt. Het voorontwerp beoogt de positie van de concurrente crediteuren te versterken. Beperking boedelschulden Positief is de beperking van de omvang van de boedelschulden. Of deze beperking per saldo het gemiddelde uitkeringspercentage voor de concurrente crediteuren zal verhogen, valt nog te bezien. De preferente insolventievorderingen van werknemers zullen naar verwachting in omvang sterk toenemen. Een toename van de schuldenlast valt verder te verwachten ten aanzien van de vordering van de verhuurder die de totale schade als insolventievordering kan indienen. Schuldeiserscommissie In een zeer gering aantal insolventies wordt een commissie uit de schuldeisers gevormd. De leden van de schuldeiserscommissie hebben meer zicht op de afwikkeling. Een verbetering is dat de rechter-commissaris kan bepalen dat de leden van de schuldeiserscommissie een vergoeding ten laste van de boedel toekomt. Het contact met de overige schuldeisers is zeer beperkt nu doorgaans de leden van de schuldeiserscommissie door een overeenkomst met de curator zich hebben verplicht tot geheimhouding. In langlopende faillissementen zou de schuldeiserscommissie tenminsteeens per jaar met de overige crediteuren ruggespraak moeten kunnen houden. Bezwaar door de schuldeisers en toestemming van de schuldeiserscommissie Voordat de bewindvoerder overgaat tot de onderhandse verkoop van activa alsmede of hij een schikking aangaat of vaststellingsovereenkomst sluit, behalve waar dit te beschouwen is als een daad van gewoon bestuur, dient hij zijn voornemen hiertoe ten minste zeven dagen van tevoren openbaar te maken en de schuldeisers in de gelegenheid te stellen om bezwaar te maken bij de rechter-commissaris (artikel 4.2.3 juncto artikel 4.3.5). Maakt één van de schuldeisers bezwaar dan schort de bewindvoerder de uitvoering van deze handeling op totdat de rechter-commissaris hierop heeft beslist. Het valt nog te bezien of kopers van activa bereid zijn te wachten totdat de uitkomst van de bezwaarprocedure bekend is. Het is onwenselijk als de onderhandelingen met de bewindvoerder als gevolg van de bezwaarprocedure telkens weer heropend kunnen worden. Als in de praktijk spoedshalve steeds een beroep moet worden gedaan op de rechter-commissaris, lijkt deze bezwaarprocedure een meer cosmetische aanpassing van het insolventierecht. Het voorontwerp geeft niet aan wat moet worden verstaan onder een ‘daad van gewoon bestuur’ met betrekking tot schikkingen en vaststellingsovereenkomsten. In de Toelichting wordt het voorbeeld gegeven van een geschil over de declaratie van een door de bewindvoerder ingeschakelde derde (bijvoorbeeld een taxateur). De wettekst dwingt de bewindvoerder echter iedere schikking

8

met bijvoorbeeld een debiteur openbaar te moeten maken, daar waar een belangrijk element van schikkingen is dat deze niet, althans niet in detail, aan de grote klok worden gehangen. Dit lijkt onpraktisch en het is maar de vraag in hoeverre de bewindvoerder de gegevens van de betreffende debiteur, gelet op de Wet Bescherming Persoonsgegevens, wel openbaar mag maken. Toestemming van de rechter-commissaris is in de gevallen van artikel 4.3.2 lid 1 efficiënter en praktischer. Boekenonderzoek door individuele schuldeisers De informatieverplichting van de bewindvoerder is zeer beperkt. De crediteuren worden voornamelijk via de openbare verslagen geïnformeerd. Een minimumstandaard is daarbij niet van toepassing. Crediteuren blijven van veel informatie verstoken. Niet opgenomen in het voorontwerp is een mogelijk voor individuele schuldeisers om apart van de bewindvoerder een eigen onderzoek te doen naar mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en anderen. Dit systeem valt te billijken indien de bewindvoerder zich actief opstelt met betrekking tot een grondig onderzoek naar paulianeuze transacties en de oorzaken van het faillissement, meer in het bijzonder naar de rol van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. Echter als de bewindvoerder na zijn boekenonderzoek geen enkele actie onderneemt, zouden de crediteuren op eigen kosten inzage moeten kunnen krijgen in de administratie van de schuldenaar om te bezien of een actie op grond van onrechtmatige daad gericht op heet handelen van het bestuur, commissarissen, aandeelhouders of andere betrokkenen kans van slagen biedt. Dit inzagerecht zou in onze visie pas ontstaan na het sluiten van de verificatievergadering. Op dat moment staat immers vast dat het vervolg van de insolventieprocedure enkel is gericht op de liquidatie van de rechtspersoon. Het kan in een dergelijk geval natuurlijk niet zo zijn dat, indien is vast komen te staan dat er inderdaad sprake is van bijvoorbeeld een onrechtmatige daad, debewindvoerder achteraf - nadat de schuldeiser de kosten heeft moeten maken - alsnog de betreffende schuldeiser aanspreekt op afdracht van hetgeen hij naar aanleiding van zijn onderzoek van de bestuurder heeft ontvagen. Informele reorganisatie / stille bewindvoerder Gezien de toelichting op het voorontwerp heeft de Insolventiewet onder andere tot doel om meer instrumenten te creëren om levensvatbare ondernemingen te laten voortbestaan. Eén van deze instrumenten betreft de intrede van de stille bewindvoerder bij informele reorganisaties. Thans bestaat de mogelijkheid niet om buiten insolventie een dwingend akkoord aan te bieden, waardoor een beperkte groep van schuldeisers zonder redelijke grond een reorganisatie kan frustreren. De regeling in het voorontwerp voorziet in deze behoefte. Hierbij tekenen wij aan dat informele reorganisaties in beslotenheid plaatsvinden, waarbij banken doorgaans een cruciale rol spelen. De voor de hand liggende gedachte daarbij is dat de bank tijdens een informele reorganisatie primair wordt geleid door het welbegrepen eigenbelang. Als deze reorganisatie geen enkele invloed heeft op de betaling en de rechtspositie van de overige crediteuren bestaat er geen bezwaar tegen het continueren van de huidige praktijk.

9

Echter, als de bancaire reorganisatie uitmondt in een akkoord waarbij aan de crediteuren wordt gevraagd een gedeelte van hun vordering kwijt te schelden, dan kan de benoeming van een onafhankelijke stille bewindvoerder in de voorfase van het informeel akkoord aanzienlijk bijdragen aan het vertrouwen dat de gezamenlijke crediteuren hebben ten aanzien van de aanvaardbaarheid van het akkoord. In de literatuur is de nodige kritiek geuit op hetvoorontwerp en de achterliggende gedachte dat deze regeling zou moeten bijdragen aan het verbeteren van de informele reorganisatie. Kortgezegd komt de kritiek erop neer dat de huidige informele reorganisaties volgens empirische onderzoeken succesvol blijken te zijn, en derhalve geen reden lijkt te bestaan om deze succesformule juridisch te formaliseren. Wij merken op dat de onderzoeken waaraan wordt gerefereerd in de literatuur ter adstructie van deze stelling, voor een groot deel zijn gebaseerd op de door bankenzelf ter beschikking gestelde gegevens. Of dit een representatief beeld oplevert, kunnen wij niet beoordelen. Anderzijds ontbreekt ook het (bedrijfseconomisch) onderzoek dat de in het voorontwerp voorgestane regeling ondersteunt. Naar onze mening is er sprake van een politieke keuze. Immers, niet alle schuldenaren voorzien in hun vermogensbehoefte door een krediet van een bank. Ook financiering door aandeelhouders en leveranciers is aan de orde van de dag. Ook verwijzen bankenlang niet alle kredieten aan bedrijven in moeilijkheden naar hun afdeling bijzonder beheer. En het komt voor dat ook de bank wordt verrast door de insolventie van de schuldenaar. Zeker onder die omstandigheden valt een benoeming van een onafhankelijke stille bewindvoerder te prefereren. Sommige schrijvers stellen dat de regeling enkel zal leiden tot een vermindering van het aantal succesvolle reorganisaties (en derhalve tot meer faillissementen) omdat de banken minder geneigd zullen zijn aanvullende kredieten te verstrekken indien zij het toezicht op en de leidende rol bij de informele reorganisatie zullen verliezen. De vraag is of dezeaanname in zijn algemeenheid terecht is. Veel zal afhangen van de kwaliteiten van de stille bewindvoerder en de omstandigheden van het geval. Vooropgesteld dient te worden dat banken ook in de nieuwe regeling een cruciale rol zullenblijven vervullen gelet op de door de schuldenaar aan de banken verstrekte zekerheden. De nieuwe regeling kan resulteren in een meer evenwichtige reorganisatie, waarbij de bewindvoerder een volwaardige gesprekspartner kan zijn voor banken. Een punt van aandacht betreft nog eenvereenvoudigde en kostenbesparende mogelijkheid om werknemers te ontslaan. De voorgestelde regeling voorziet hierin niet, terwijl juist een werkbare bepaling op dit gebied zal kunnen bijdragen aan meer succesvolle informele reorganisaties. Hoogachtend, Boekel De Nerée N.V.

W.J.P. Jongepier

J.J. Knol

J.K. Six-Hummel

10