Portretrecht en privacy

Portretrecht en privacy Een verkenning van de grens

Masterscriptie Instelling:

Radboud Universiteit Nijmegen

Faculteit:

Rechtsgeleerdheid

Student:

D.E. de Booij

Studentnummer:

S0505064

Academisch jaar:

2012 – 2013

Begeleider:

mw. mr. D.A.J.M. Melchers

Examinator:

Prof. mr. A.A. Quaedvlieg

Voorwoord Proeve van bekwaamheid bij de afsluiting van de studie Rechtsgeleerdheid is het schrijven van een masterscriptie. Als deeltijdstudent is het niet altijd eenvoudig om de dagelijkse praktijk van gezin met twee kleine kinderen en werk te combineren en bovendien daarnaast een academische studie met goed gevolg af te ronden. Zonder steun van het thuisfront, met name de steun van Monique, was dit alles niet op de rit te houden, daar ben ik van overtuigd. Verloren tijd kan niet worden ingehaald, misschien wel worden goedgemaakt… Ik realiseer me dat met deze scriptie zeker niet alles gezegd is over het onderwerp. Dat hoeft overigens ook niet; de belangrijkste doelen van een masterscriptie zijn immers het zelfstandig leren opzetten en uitvoeren van een eenvoudig, wetenschappelijk verantwoord juridisch onderzoek en het schrijven van een onderzoeksverslag, aldus de scriptiehandleiding. Voor de begeleiding tijdens het schrijfproces en voor alle nuttige tips, wil ik graag mevrouw mr. D.A.J.M. Melchers van harte bedanken. Al met al is deze scriptie het sluitstuk van ruim zeven jaar studeren. Met enige weemoed, maar met gepaste trots kijk ik achterom, en kan ik terugblikken op zeven intense en waardevolle jaren.

Ernst de Booij Nijmegen, juli 2013

2

Inhoudsopgave Voorwoord ................................................................................................................................. 2

Inleiding...................................................................................................................................... 5

Hoofdstuk 1

Portretrecht ...................................................................................................... 7

1.1

Inleiding ....................................................................................................................... 7

1.2

Plaats en duiding van het portretrecht ....................................................................... 8

1.3

Wat is een portret?...................................................................................................... 8

1.3.1

Naturiste ............................................................................................................... 9

1.3.2

Breekijzer .............................................................................................................. 9

1.3.3

Balkenende ......................................................................................................... 10

1.3.4

Katja Schuurman ................................................................................................ 10

1.4

Portret in opdracht of niet in opdracht ..................................................................... 11

1.4.1

Hoofdstuk 2

Het redelijke belang van artikel 21 Aw .............................................................. 13

Privacy ............................................................................................................ 15

2.1

Inleiding ..................................................................................................................... 15

2.2

Wat is privacy?........................................................................................................... 16

2.3

Concretisering van het begrip ................................................................................... 18

2.3.1

Privacy in de betekenis van ruimtelijke privacy ................................................. 19

2.3.2

Privacy in de zin van intimiteit of individuele zelfbeschikking ........................... 20

2.3.3

Informationele privacy ....................................................................................... 22

2.4

Inbreuk op privacy ..................................................................................................... 23

2.5

Einde aan privacy? ..................................................................................................... 24

2.6

Borging van privacy in de wet.................................................................................... 25

2.6.1

Artikel 10 Grondwet ........................................................................................... 25

2.6.2

Artikel 8 EVRM.................................................................................................... 27

Hoofdstuk 3 3.1

Het snijvlak van portretrecht en privacy....................................................... 30

Inleiding ..................................................................................................................... 30

3

3.2

Privacy als redelijk belang.......................................................................................... 31

3.2.1

Vondelpark ......................................................................................................... 31

3.2.2

De Bourbon Parma / De Lage Landen b.v. ......................................................... 34

3.2.3

Ferdie E. .............................................................................................................. 36

3.2.4

Caroline von Hannover I ..................................................................................... 38

3.2.5

Caroline von Hannover II .................................................................................... 41

3.3

De positie van kinderen ............................................................................................. 44

3.3.1

Reklos & Davourlis / Griekenland ...................................................................... 44

3.3.2

Willem Alexander / Vereniging Martijn ............................................................. 46

Hoofdstuk 4

Portretrecht, privacy en de praktijk .............................................................. 48

4.1

Inleiding ..................................................................................................................... 48

4.2

Portretten in commerciële uitingen .......................................................................... 48

4.2.1

Discodanser ........................................................................................................ 49

4.2.2

Joggende moeder ............................................................................................... 51

4.3

Zelfbeschikkingsrecht? .............................................................................................. 53

4.3.1

Sanoma / GeenStijl ............................................................................................. 54

4.3.2

Cruijff / Tirion c.s. ............................................................................................... 55

Hoofdstuk 5

Conclusie ........................................................................................................ 58

5.1

Inleiding ..................................................................................................................... 58

5.2

Conclusies portretrecht ............................................................................................. 58

5.3

Conclusies privacy...................................................................................................... 59

5.4

Conclusies snijvlak portretrecht en privacy ............................................................... 60

5.5

Conclusies portretrecht, privacy en de praktijk ........................................................ 62

Bronnenlijst .............................................................................................................................. 64 Literatuur: ............................................................................................................................. 64 Websites: .............................................................................................................................. 66 Jurisprudentie: ...................................................................................................................... 68

4

Inleiding Portretrecht, het klinkt ouderwets en achterhaald. Wie houdt zich anno 2013 nu nog actief bezig met portretrecht? Wie is zich in het dagelijks leven nu nog bewust van de waarde van het portretrecht? Zijn dit eigenlijk geen retorische vragen? Want laten we eerlijk zijn, portretrecht leeft niet bij de ‘gewone mens’, je moet haast wel beroepsmatig in aanraking komen met de materie, anders raakt het je niet. Dat is anders met privacy. Privacy raakt in principe iedereen. Althans, het raakt mensen feitelijk, of het hen ook ‘iets doet’ is iets anders. In de huidige samenleving staat privacy op een hellend vlak. De waarde van privacy wordt door velen onderschat, of zelfs niet eens onderkend. Terwijl het begrip uitermate actueel is. Denk bijvoorbeeld aan het afgeven van vingerafdrukken bij het aanvragen van een identiteitsbewijs, aan de nummerplaatscanners op snelwegen, aan de Ov-kaart, het elektronisch patiënten dossier (EPD) en ga zo nog maar even door. Het snijvlak van portretrecht en privacy is te vinden in de Auteurswet. Artikel 21 van deze wet geeft een uitwerking van de mogelijkheden die een geportretteerde heeft om openbaarmaking van een niet in opdracht gemaakt portret te voorkomen of onrechtmatig te achten. Het formuleert een beperking van de auteursrechthebbende met betrekking tot de openbaarmaking van een dergelijk portret en spreekt over ‘voor zover een redelijk belang van den geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet’. Privacy van de geportretteerde kan daarbij onder omstandigheden als redelijk belang worden beschouwd. De rechtspraak heeft privacy erkend als redelijk belang om openbaarmaking, of in niet juridische termen: publicatie, te voorkomen c.q. te verbieden of achteraf als onrechtmatig te beoordelen. De vraag die echter opkomt is, is een beroep op bescherming van de privacy als invulling van het redelijk belang van artikel 21 Aw voor zowel bekende als onbekende personen hetzelfde? Zijn er verschillen te ontdekken of is het mogelijk een algemene regel af te leiden waar een dergelijk beroep aan moet voldoen? Het eerste hoofdstuk staat in het teken van het portretrecht, waarbij het onvermijdelijk is enige (standaard) jurisprudentie te bespreken. Privacy wordt in het tweede hoofdstuk als begrip, overigens niet alleen juridisch, nader uitgewerkt. Het betreft met name een

5

algemene bespreking van het begrip, aangezien de praktijk uitwijst dat iedereen een mening heeft over privacy, maar niemand echt een inhoudelijk juiste definitie kan geven. Voor deze scriptie is een dergelijke algemene bespreking zinvol aangezien het gaat om een beeldvorming en een nadere duiding van het begrip. In het derde hoofdstuk worden de beide begrippen, voornamelijk middels een analyse van jurisprudentie, met elkaar in verband gebracht. Dit hoofdstuk bespreekt de situatie zoals deze op dit moment geldt. In hoofdstuk 4 worden enkele voorbeelden besproken uit de jurisprudentie die ruimte laten voor interpretaties en andere zienswijzen. Het gaat dan om nog niet uitgekristalliseerde vraagstukken en signalen uit de praktijk. Hoofdstuk 5 sluit tenslotte af met enkele conclusies.

6

Hoofdstuk 1 Portretrecht

1.1

Inleiding

Veel auteurs1 zijn het er wel over eens; het portretrecht heeft in de kern niet veel met auteursrecht te maken.2 Desondanks heeft het portretrecht een plaats gevonden in de Auteurswet en op zich is dat logisch, aangezien de materie dicht tegen het auteursrecht aanleunt. Het portretrecht heeft in die zin niets met auteursrechten te maken, dat auteursrechten gaan over begrippen als ‘maker’ en ‘werk’ en daar valt moeilijk over te spreken bij het portretrecht. In tegenstelling tot het auteursrecht, dat zich richt tot de maker van een werk, richt het portretrecht zich tot de geportretteerde, degene die op het werk dat de maker heeft gecreëerd staat afgebeeld. Terwijl de auteurswet dus draait om de maker, althans om (bescherming van) de rechten van de maker (van de intellectuele prestatie die achter de creatie schuilt), formuleert het portretrecht een beperking van die rechten; het geeft rechten aan de geportretteerde en beperkt de rechten van de maker van het werk, de auteursrechthebbende. In die zin is het dus geheel juist dat het op zijn minst vreemd is dat het portretrecht een plaats heeft gevonden in de Auteurswet. Aan de andere kant is goed te bepleiten dat het portretrecht hier wel op zijn plaats is. Weliswaar met een zwak argument, want waar zou het anders een plaats moeten krijgen? Een andere plaats zou een geheel aparte portretrechtwet kunnen zijn. Hiervoor zijn in het verleden meerdere malen geluiden opgegaan, onder andere door de zgn. Commissie Portretrecht die in 1996 reeds een preadvies uitbracht getiteld ‘Contouren van een portretwet’.3 Hoewel de commissie zich niet expliciet uitsprak over een aparte portretwet, pleitte zij in ieder geval wel voor een aparte portretrechtelijke wettelijke regeling, die bijvoorbeeld ook plaats zou kunnen krijgen in het Burgerlijk Wetboek.

1

Zie bijvoorbeeld: A.C.M. Alkema, Kort Begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz. 502. 2 In deze zin ook: Rb. Amsterdam 23 maart 2011, LJN BP8933 (André Rieu / Stijl & Inhoud Media) 3 Contouren van een portretwet, Preadvies van de Commissie Portretrecht van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht, September 1996, Mediaforum 1996-10, R1-R12.

7

1.2

Plaats en duiding van het portretrecht

De wetgever heeft het portretrecht in slechts drie artikelen in de wet ondergebracht. De artikelen 19 tot en met 21 Aw geven de kern weer van het portretrecht. Ook artikel 30 Aw en artikel 35 Aw spelen een rol, maar blijven buiten beschouwing, aangezien deze artikelen betrekking hebben op de civielrechtelijke en strafrechtelijke handhaving van het portretrecht.

1.3

Wat is een portret?

Voordat de genoemde wetsartikelen besproken worden, is het belangrijk te weten wat een portret eigenlijk is. Zoals later zal blijken, geeft de wet geen definitie van het begrip portret. Het woord komt diverse malen voor in de wetsartikelen, maar een nadere omschrijving van het begrip ontbreekt. In de wetsgeschiedenis is er weliswaar aandacht besteed aan een nadere definiëring van het begrip, maar deze definitie blijkt niet sluitend. Op zich is dat vreemd, aangezien het begrip een zo centrale plaats inneemt in de wetsartikelen die het portretrecht regelen. De Memorie van Toelichting van de Auteurswet spreekt over ‘een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is’. Kern hierin is dat het expliciet om een afbeelding dient te gaan. Hoe deze afbeelding tot stand is gekomen, bijvoorbeeld getekend, gefotografeerd of op welke andere wijze dan ook, is niet relevant, aangezien de toelichting spreekt over ‘op welke wijze zij ook vervaardigd is’. Iets anders dan een afbeelding is in ieder geval geen portret. 4 Een zeer accurate beschrijving van een persoon kan bij de lezer onmiddellijk een beeld doen verschijnen, maar dat beeld zal nooit ofte nimmer een portret conform de Auteurswet kunnen zijn.

4

Een stem valt niet onder het portretrecht, zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 18 januari 2012 (TomTom).

8

Aangezien de wet geen definitie geeft, heeft de rechtspraak een nadere invulling gegeven aan het begrip. Enkele arresten zijn daarbij van groot belang geweest.

1.3.1 Naturiste Triviale aspecten zoals de zichtbaarheid van de ogen van de geportretteerde zijn sinds het naturiste-arrest in 1987 geheel weggenomen. Sinds dit arrest is het niet meer noodzakelijk dat de ogen zichtbaar zijn, mits er maar voldoende herkenning van het gelaat mogelijk is.5 De Hoge Raad ging in dit arrest nog verder met het oprekken van de grenzen van het begrip portret. Herkenning van de geportretteerde werd vanaf dit arrest niet meer beperkt tot de personen uit het publiek waarvoor de openbaarmaking bestemd was. Ook werd in dit arrest bepaald dat een typerende lichaamshouding een rol kan spelen. Sinds dit arrest is het portret dus niet meer beperkt tot slechts het gelaat.

1.3.2 Breekijzer Ook het geheel of gedeeltelijk onherkenbaar maken van een persoon door middel van bijvoorbeeld een zwarte balk over de ogen kan nog steeds binnen de grenzen van het begrip portret vallen. Het breekijzerarrest heeft dit in 2003 bepaald.6 Ook hier legt de Hoge Raad het begrip ruim uit, aangezien hij zegt: ‘…dat het geheel of gedeeltelijk onherkenbaar maken van het gelaat van een afgebeelde persoon niet eraan in de weg behoeft te staan dat sprake is van een portret in de zin van art. 21 Aw, nu ook uit hetgeen de afbeelding overigens toont, de identiteit van die persoon kan blijken…’. De Hoge Raad geeft hiermee aan dat het herkennen van de identiteit van de persoon het criterium is of er sprake is van een portret of niet. 5 6

HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277, m.nt. Wichers Hoeth (Naturiste). HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80, m.nt. EJD (Breekijzer).

9

1.3.3 Balkenende Geheel in lijn hiermee, of wellicht voortbouwend op, is de uitspraak in de kwestie Balkenende7, die bepaalt dat zelfs een karikatuur een portret kan zijn. Het is dus niet noodzakelijk dat een portret een directe gelijkenis met de persoon in kwestie vertoont. Indien de afbeelding karakteristieke kenmerken van de persoon toont, in het geval van Balkenende ging het om de bril, haardracht en gelaatsuitdrukking, dan zal (kan) er sprake zijn van een portret. Ondanks dat dit een uitspraak is van een lagere rechter is deze uitspraak belangrijk in die zin dat er nooit eerder geoordeeld is over een karikatuur als portret.

1.3.4 Katja Schuurman Wat in 1995 nog een brug te ver was8, werd in 2005 wel erkend in de rechtspraak.9 Yellow Bear biedt op internet een dienst aan die gelijk is aan die van de Gouden Gids. In haar reclame-uitingen gebruikt Yellow Bear een van achteren gefotografeerde look-a-like van Katja Schuurman. Katja Schuurman stelt dat hiermee inbreuk is gemaakt op haar portretrecht. Yellow Bear stelt ter verdediging dat er geen sprake is van een portret, aangezien het gelaat niet is afgebeeld. De rechtbank Breda stelt echter in r.o. 3.19 onder verwijzing naar het Breekijzerarrest, dat er hier sprake is van een portret, aangezien het portretbegrip ruim uitgelegd moet worden. Het ontbreken van overeenstemmende gelaatstrekken, maar de aanwezigheid van andere identificerende factoren, kunnen er voor zorgen dat er nog steeds sprake is van een portret. In casu werd geoordeeld dat dit het geval was. De Katja Schuurman-uitspraak gaat hiermee nog een stap verder dan het Breekijzerarrest, aangezien in onderhavige zaak het gelaat in het geheel niet zichtbaar was en slechts 7

Vzr. Rechtbank Amsterdam 6 oktober 2004, LJN AR 3419 (Balkenende). Rb. Amsterdam 22 december 1995, LJN AK 2163 (Sylvia Millecam). 9 Vzr. Rechtbank Breda 24 juni 2005, IER 2005 80 (Look-a-like Katja Schuurman). 8

10

hetzelfde kapsel, dezelfde haarkleur, hetzelfde silhouet, postuur en houding en gelijksoortige hoge hakken er voor zorgden dat er een gelijkenis ontstond met Schuurman. Het was niet Schuurman zelf die op het portret stond afgebeeld, maar iemand die erg op haar leek. Na deze uitspraak is het niet meer noodzakelijk dat het een portret betreft van de persoon zelf; een afgebeelde look-a-like kan ook worden aangemerkt als portret.

1.4

Portret in opdracht of niet in opdracht

De wet maakt een onderscheid tussen een portret in opdracht gemaakt en een portret niet in opdracht gemaakt. Dit onderscheid is aangebracht in de artikelen 19, 20 (opdracht) en 21 Aw (geen opdracht). Art. 19 Aw kent voornamelijk rechten toe aan de geportretteerde van een in opdracht gemaakt portret en beperkt daarmee de rechten van de auteursrechthebbende van het portret. De geportretteerde krijgt het recht verveelvoudigingen van het werk te maken, zonder dat dit gezien wordt als een inbreuk op de auteursrechten van de auteursrechthebbende. Niet alleen de geportretteerde krijgt deze rechten, maar ook zijn nabestaanden. Overigens heeft de wetgever het raadzaam geacht, het begrip nabestaanden zoals gebruikt in de context van de Auteurswet nader te definiëren in art. 25a Aw.10 De verveelvoudigingen mogen door of namens de geportretteerde gemaakt worden. Wat als opdracht te gelden heeft wordt nader bepaald door de feitelijke omstandigheden. Zo is bijvoorbeeld toestemming niet gelijk aan opdracht. Ook is het toestemming geven tot het maken van een portret iets anders dan toestemming geven tot het openbaar maken daarvan.11 Lid 1 van artikel 19 Aw spreekt alleen over verveelvoudigingen door of ten behoeve van de geportretteerde en niet over openbaarmakingen. Openbaarmakingen blijven daarmee

10

Nabestaanden zijn uitputtend gedefinieerd in art. 25a Aw. Ongehuwde partners vallen bijvoorbeeld buiten de boot. 11 Ch. Gielen (red.), Intellectueel Eigendom, Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2009.

11

voorbehouden aan de auteursrechthebbende, veelal de maker van het portret. De Memorie van Toelichting behorend bij de Auteurswet heeft echter aangegeven: ’Art. 1812 nu geeft den geportretteerde het recht zijne gelijkenis te doen verveelvoudigen op welke wijze ook onder dezelfde voorwaarde evenwel, die het ontwerp ten aanzien van de verveelvoudiging van werken van beeldende kunst stelt. De verveelvoudigingen mogen wel aan familie en vrienden worden gegeven, doch men verlieze niet uit het oog, dat het recht van openbaarmaking in zijne wijde strekking den geportretteerde niet wordt toegekend, zoodat hij bij eene zóó ruime uitdeeling, dat aan verbreiding moet worden gedacht, de grenzen zijner bevoegdheid zou overtreden.’ In kleine aantallen en binnen de familie- en vriendenkring is het de geportretteerde derhalve toegestaan om de verveelvoudigingen openbaar te maken.

Lid 3 van artikel 19 Aw geeft de geportretteerde wel de bevoegdheid tot openbaarmaken indien het een fotografisch portret betreft en de openbaarmaking in een nieuwsblad of tijdschrift plaatsvindt door of met toestemming van de geportretteerde of diens nabestaanden. Aanvullende voorwaarde is dat de naam van de maker van het portret vermeld moet worden voor zover deze op het portret vermeld staat. Art. 20 Aw geeft aan wat de rechten zijn van de auteursrechthebbende bij een in opdracht gemaakt portret. Zo mag hij het portret niet openbaar maken zonder toestemming van de geportretteerde, tenzij anders is overeengekomen. Deze beperking geldt nog gedurende 10 jaar na het overlijden van de geportretteerde. In geval van overlijden van de geportretteerde zal de bedoelde toestemming gevraagd moeten worden aan de nabestaanden van de geportretteerde. Ook in dit geval wordt de definitie van nabestaanden ingevuld door art. 25a Aw. Lid 2 van art. 20 Aw bepaalt dat indien er meerdere personen staan afgebeeld op het portret, de bedoelde toestemming tot openbaarmaking van al van deze personen moet komen. Art. 21 Aw bevat bepalingen voor een portret dat niet in opdracht gemaakt is en geeft rechten aan de geportretteerde. De mogelijkheid om de openbaarmaking van een dergelijk 12

Nu: artikel 19 Aw

12

niet in opdracht gemaakt portret tegen te houden op basis van een redelijk belang is erg interessant en het onderwerp van deze scriptie. De volledige tekst van artikel 21 Aw luidt als volgt: 

Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of vanwege den geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is openbaarmaking daarvan door dengene, wien het auteursrecht daarop toekomt, niet geoorloofd, voor zoover een redelijk belang van den geportretteerde of, na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet.

Kern van de bepaling is dat de openbaarmaking door de auteursrechthebbende niet toegestaan is, indien er een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet. Het artikel is een species van de algemene onrechtmatige daad van art. 6:162 BW.

1.4.1 Het redelijke belang van artikel 21 Aw

Artikel 21 Aw spreekt over ‘een redelijk belang’ dat de openbaarmaking van een portret dat niet in opdracht van de geportretteerde gemaakt is kan tegenhouden. Ook dit redelijke belang is, net als het begrip portret, niet nader gedefinieerd in de wet. Ook hier heeft de rechtspraak een nadere invulling gegeven en het blijkt dat er een tweetal redelijke belangen bestaat: verzilverbare populariteit en privacy.

1.4.1.1

Verzilverbare populariteit als redelijk belang

Veel Nederlanders staan om welke reden dan ook te boek als ‘Bekende Nederlander’. Veelal betreft het hier een zelfverkozen bekendheid, zoals het geval is bij acteurs, artiesten of televisiepersoonlijkheden. In andere gevallen is de bekendheid vanaf geboorte reeds een

13

gegeven, zoals bij leden van het Koninklijk Huis. Een derde categorie bekende Nederlanders zijn de personen die vanwege hun werk, prestaties of daden bekend zijn geworden. Daarbij hebben deze personen in beginsel niet zelf bewust een keuze gemaakt voor hun bekendheid. Denk hierbij aan personen in de politiek of het bedrijfsleven, maar ook aan daders van misdrijven. Bekende voorbeelden van deze laatste categorie zijn Ferdie Elsas en Willem Holleeder of, aan de andere kant van dezelfde streep, de bekende strafpleiters Bram Moszkowicz en de gebroeders Anker. Deze bekende Nederlanders13 hebben een zogenaamde verzilverbare populariteit, wat inhoudt dat deze personen hun populariteit te gelde kunnen maken, bijvoorbeeld door hun naam en/of afbeelding te verbinden aan bepaalde merken of producten. Dit belang wordt gezien als een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw.

1.4.1.2

Privacy als redelijk belang

De rechtspraak heeft ook privacy als redelijk belang aangemerkt. Het schenden van de privacy kan daarbij worden gezien als de maatstaf die gehanteerd wordt om een publicatie te verbieden of, achteraf, een publicatie als onrechtmatig te beschouwen. Hoofdstuk 3 gaat geheel over deze vorm van redelijk belang en komt daar uitgebreid aan de orde. Privacy is echter een diffuus begrip en daarom is het nuttig om in het volgende hoofdstuk eerst dieper en breder op dit begrip in te gaan.

13

Hoewel niet alle bekende Nederlanders hun populariteit kunnen verzilveren. Leden van het Koninklijk Huis bijvoorbeeld zijn vanwege hun staatsrechtelijke positie niet in staat munt te slaan uit hun populariteit.

14

Hoofdstuk 2 Privacy

2.1

Inleiding

In de huidige samenleving speelt privacy op veel manieren een rol. Ook in het portretrecht blijkt privacy een rol te kunnen vervullen. Om deze specifieke rol in het portretrecht nader te duiden, is het belangrijk om eerst een algemeen inzicht te hebben in wat privacy is en wat het in het dagelijks leven betekent. Op deze manier ontstaat er een beter beeld van de interactie tussen portretrecht en privacy. Iedereen wordt in het dagelijkse leven geconfronteerd met privacygerelateerde onderwerpen, overigens zonder dat iemand zich daarvan bewust hoeft te zijn. De reiziger in het openbaar vervoer kan exact worden gevolgd14, autonavigatiesystemen worden gebruikt voor het verzamelen van file-informatie en meer15, op de snelwegen worden kentekens gescand16, het elektronisch patiëntendossier bleek in 2008 al erg gevoelig voor hackers 17, evenals het nieuwe paspoort dat inmiddels op afstand uitleesbaar is zonder dat de drager er ook maar iets van merkt.18 Facebook19 en Twitter20 verzamelen gegevens over ons, Google manipuleert zoekgegevens21 en Albert Heijn22 weet exact welke aanbiedingen bij ons persoonlijk passen. Veel mensen halen hun schouders op bij deze privacyissues.23 Veel mensen vinden het wel makkelijk, al die handige persoonlijke aanbiedingen en handigheidjes. Er zijn er slechts

14

Ch. Van ’t Hof e.a., Check in / check uit, Rotterdam: NAi Uitgevers 2010, p. 37 e.v. http://www.tomtom.com/nl_nl/safeguarding-your-data. 16 http://nos.nl/artikel/132622-wetswijziging-scannen-kentekens.html. 17 http://webwereld.nl/beveiliging/40620-epd-pas-gekraakt-om-ongelijk-klink-te-bewijzen. 18 http://www.nrc.nl/nieuws/2012/07/14/chip-nieuwe-paspoort-eenvoudig-te-kraken-voor-fraude. 19 http://www.facebook.com/about/privacy. 20 http://twitter.com/privacy. 21 http://www.google.nl/intl/nl/policies/privacy. 22 http://www.ah.nl/privacy. 23 J. Koffijberg e.a., Niets te verbergen en toch bang. Nederlandse burgers over het gebruik van hun gegevens in de glazen samenleving, Amsterdam: Regioplan Beleidsonderzoek 2009. 15

15

weinig die één en ander ervaren als een inbreuk op de hun privacy.24 Inbreuk? Als je niets te verbergen hebt, maakt het toch niets uit?

2.2

Wat is privacy?

Dat laatste argument is veelgehoord in de privacydiscussie. Professor Daniel J. Solove25 geeft feilloos aan waarom dit argument een drogreden is; het probleem met het ‘ik-heb-niets-teverbergen-argument’ is de onderliggende aanname dat privacy over slechte zaken gaat en dat mensen iets willen verbergen.26 En die aanname is niet juist. Hoewel dit één van de dingen is die mensen willen verbergen, is het slechts een element van privacy. Er zijn veel meer zaken die mensen willen verbergen (of misschien beter: zouden moeten willen verbergen). 27 Denk aan de informatie die mensen via social media delen dat men ergens ter wereld lekker een weekje aan het uitrusten is. Een beetje intelligente kwaadwillende heeft het huisadres van de betreffende vakantievierder snel te pakken en een inbraak is dan ook snel gepland.28 Een ander voorbeeld. Ouders die hun kleine kinderen naar een kinderdagverblijf brengen moeten in toenemende mate een verklaring ondertekenen of zij toestaan dat hun kinderen gefotografeerd worden, vaak met als doel de foto’s te gebruiken in uitingen van het kinderdagverblijf in de media zoals de website of een brochure. Kinderen, en meer nog indien ze heel jong zijn, zijn erg kwetsbaar, zijn niet in staat om hun mening te vormen over complexe of delicate kwesties. Kinderen verdienen dan ook extra aandacht op het moment dat hun integriteit op het spel staat. Volwassenen mogen geacht worden bewust informatie over henzelf te delen, bijvoorbeeld op het internet. Die gedeelde informatie is (nagenoeg) 24

R. Schildmeijer e.a., Burgers en hun privacy. Opinie onder burgers, Amsterdam: TNS-NIPO 2004. Daniel J. Solove is research professor aan de George Washington University Law School en gespecialiseerd in privacy. Zie: http://docs.law.gwu.edu/facweb/dsolove/bio.htm. 26 D.J. Solove, Nothing to hide, the false tradeoff between privacy and security, New Haven / London: Yale University Press 2011 p. 26. 27 Of zoals Loesje het zegt: ‘Ik heb niets te verbergen, maar dat hoeven ze niet te weten.’ 28 Daar waar voorheen de overlijdensadvertenties in de kranten gebruikt werden als aanleiding voor inbrekers om een inbraak te plegen, hebben social media deze ‘taak’ nu overgenomen, zie: http://www.journalistiekennieuwemedia.nl/NC/?p=6015. 25

16

altijd te achterhalen, ook na verloop van jaren. Ouders die hun kinderen op het internet (laten) plaatsen, bijvoorbeeld op de al genoemde website van het kinderdagverblijf, confronteren hen met het feit dat deze informatie niet meer te verwijderen is van het internet. Dat lijkt op dit moment misschien onschuldig, maar wat vinden de kinderen er (als ze later groot zijn) van? In hoeverre kunnen deze publicaties hun latere leven beïnvloeden?29 Het belang van privacy (bescherming) is eenvoudig: ieder mens heeft een eigen levenssfeer en die is het waard beschermd te worden. Het is een groot goed om zelf je keuzes in het leven te kunnen maken, zonder dat die opgelegd worden door anderen. Het is belangrijk om je vrij te kunnen voelen, in ieder geval achter je eigen voordeur. Het is aangenaam om jezelf te kunnen ontwikkelen in alle vrijheid en in iedere gewenste richting, ongeacht voorkeur of voorliefde. Het is belangrijk je zonder schaamte over straat te kunnen bewegen. Privacy is daarbij van groot belang; zonder privacy zijn deze belangrijke dingen niet, althans een stuk minder haalbaar. Privacy, het gevoel van je vrij voelen, het gevoel van je onbespied voelen, je niet gecontroleerd voelen, zorgt er voor dat je je kunt ontwikkelen in de richting die goed voor je voelt. Je eigen omgeving speelt daarbij een grote rol, afgescheiden van de rest van de wereld. Het woord ‘privacy’ stamt niet voor niets af van het Latijnse ‘privatus’, dat ‘gescheiden’ of ‘afgescheiden van de rest’ betekent. Een andere reden om bescherming van privacy belangrijk te achten is de steeds verder toenemende diefstal van c.q. fraude met identiteiten.30 Met een gestolen identiteit is het mogelijk om bijvoorbeeld leningen aan te gaan zonder dat de betrokkene ergens weet van heeft, terwijl deze wel opdraait voor de gevolgen op het moment dat er niet aan de afbetalingsverplichtingen wordt voldaan. Nog iets om te overdenken: waarom wil de één eigenlijk de beschikking hebben over de persoonlijke gegevens van de ander? Is dat in het belang van die ander? Of is het wellicht zo dat er veel geld te verdienen valt met dit soort gegevens, bijvoorbeeld doordat het op deze manier mogelijk wordt een profiel van iemand samen te stellen en gericht reclame te sturen? Marketingtechnisch uiteraard erg interessant, maar is het wel terecht dat iemand anders (veel, heel veel) geld verdiend met gegevens die feitelijk gratis zijn verkregen en beschermd (dienen te) worden? 29

Onschuldige kinderfoto’s kunnen eenvoudig digitaal worden bewerkt, met kwalijke en schadelijke resultaten tot gevolg. Zie: http://nos.nl/artikel/520103-pedofielen-grazen-sociale-media-af.html 30 Omvang van identiteitsfraude & maatschappelijke schade in Nederland, PwC 2011.

17

2.3

Concretisering van het begrip

De hierboven gegeven beschrijving van privacy is niet erg concreet of afgebakend en al zeker niet bijzonder juridisch. Om privacy exact juridisch te definiëren is lastig, aangezien het niet slechts een juridisch begrip is. In mijn opinie is het zelfs niet mogelijk om een sluitende juridische definitie te geven. Veel disciplines, zoals ethiek, informatica en recht, hebben invloed op het begrip en bovendien bestaat het begrip uit meerdere lagen, waardoor een sluitende definitie moeilijk tot niet haalbaar is. Een omschrijving die bij benadering aangeeft wat het begrip inhoudt is het best haalbare. Op de rechtenfaculteit van de universiteit van Haifa in Israel is een redelijk succesvolle omschrijving gemaakt: ‘The right to privacy is our right to keep a domain around us, which includes all those things that are part of us, such as our body, home, property, thoughts, feelings, secrets and identity. The right to privacy gives us the ability to choose which parts in this domain can be accessed by others, and to control the extent, manner and timing of the use of those parts we choose to disclose.31 Wat hier overigens gelijk opvalt, is dat het niet een omschrijving is van ‘privacy’, maar van ‘het recht op privacy’. En dat recht op privacy omvat het recht van een individu om zelf te beslissen welke gegevens prijsgegeven worden en welke niet. Of zoals Joris van Hoboken het presenteert: privacy als burgerrecht biedt mensen in beginsel de vrijheid [deze] keuzes te maken zonder dat de dominante maatschappelijke opvatting over een juist gebruik van deze vrijheid de doorslag kunnen geven.32 Hij geeft verder nog een duidelijk belang aan van privacy: het is een fundamentele voorwaarde voor maatschappelijke diversiteit en het biedt mensen de vrijheid anders te zijn, anders te denken en anders te doen zonder bang te hoeven zijn dat dit negatieve consequenties heeft voor hun maatschappelijke, sociale of economische positie. Wat mij betreft raakt hij daarmee de kern van het begrip: anders kunnen zijn zonder bang te hoeven zijn. Of nog kernachtiger geformuleerd: vrij zijn. Om privacy nader te duiden (h)erkent Winkelhorst33 twee vormen van privacy: de relationele en de informationele privacy.34 Ook Dommering35 past deze tweedeling toe.36 Koops37 en 31

Yael Onn e.a., Privacy in the Digital Environment, Haifa: Haifa Center of Law & Technology 2005. e J. van Hoboken, Het belang van privacy. Verwarring over het burgerrecht van de 21 eeuw, Open (19) 2010. 33 Mr. R.C. Winkelhorst was van 2004 tot 2005 coördinator van de werkgroep van het CBP welke zich boog over het spanningsveld tussen de vrijheid van meningsuiting en privacy op het internet. Zie voor meer informatie: http://www.juridischverwoord.nl/over_juridisch_verwoord.php. 34 R.C. Winkelhorst, Elektronische communicatie & privacy, Zutphen: Uitgeverij Paris 2006. 32

18

Vedder38 hebben echter een driedeling gemaakt op basis van de door hen onderscheiden functies die privacy vervult.39 Naar mijn mening is de driedeling concreter en scherper dan de genoemde tweedeling. Allereerst onderscheiden de laatstgenoemde auteurs privacy in de betekenis van ruimtelijke privacy. Als voorbeeld geven Koops en Vedder de ruimte en rust die een individu opzoekt. Een tweede betekenis is die in de zin van intimiteit of individuele zelfbeschikking. Hier gaat het meer om privacy in verband gebracht met intimititeit en seksualiteit. Als laatste functie zien de auteurs de informationele privacy, de bescherming van persoonsgegevens. Deze driedeling vat goed samen wat de inhoud is van privacy en geeft goed aan dat het begrip ruim is, dat het begrip in context gezien moet worden tot het belang of doel en dat het begrip vooral tekstueel goed te verklaren is. Van een juridische definitie is echter nog geen sprake.

2.3.1 Privacy in de betekenis van ruimtelijke privacy In 1890 hebben Warren en Brandeis een artikel geschreven waarin zij een eerste aanzet hebben gedaan tot een juridische definitie en waarin zij privacy omschreven als: ‘the right to be let alone’.40 De auteurs werden tot het schrijven van het artikel mede geïnspireerd door de technologische ontwikkelingen toentertijd, in het bijzonder door de ontwikkeling van de zgn. ‘snap-camera’ die door de Eastman Kodak Company in 1888 op de markt werd 35

Prof. mr. E. Dommering is emeritus hoogleraar informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam (IViR) en lid van de Raad van Advies van het College Bescherming Persoonsgegevens. 36 E.Dommering, Recht op persoonsgegevens als zelfbeschikkingsrecht, in: J.E.J. Prins (red.) 16 miljoen BN’ers? Bescherming van persoonsgegevens in het digitale tijdperk, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij (47) 2010, p. 83-99 37 Prof. dr. E.J. (Bert-Jaap) Koops is hoogleraar Regulering van Technologie aan de Tilburg University. Hij doet onderzoek naar de wisselwerking van technologie en recht en zijn aandachtsgebied omvat ondermeer identiteit, de maakbare mens en privacy. 38 Dr. A.H. (Anton) Vedder is universitair hoofddocent Ethiek en de Regulering van Technologie bij TILT, centrum voor recht, technologie en samenleving van de rechtenfaculteit van Tilburg University. Eén van zijn expertisegebieden is privacy. 39 E.J. Koops & A.H. Vedder, Opsporing versus privacy: de beleving van burgers, 2001. 40 S.D. Warren & L.D. Brandeis, The right to privacy, Cambridge: Harvard Law Review, (vol. 4 no. 5) p. 193 – 220, 15 december 1890.

19

gebracht. Vóór die tijd waren camera’s duur, ingewikkeld en niet bedoeld voor het grote publiek. Met de komst van de camera van Kodak kwam daar verandering in en bovendien werd het relatief eenvoudig om op iedere gewenste plek een foto te maken. Warren en Brandeis signaleerden hier een mogelijk gevaar met betrekking tot de privacy van degene die op de foto werd gezet, vooral wanneer deze nieuwe technologie gebruikt zou gaan worden door de toen al populaire roddelpers. Privacy in de zin van ruimtelijke privacy moet vooral worden bezien in het licht van de rust en afzondering die een individu zoekt, aldus Koops en Vedder. Een eenvoudig maar illustratief voorbeeld is de heg om de achtertuin. ‘Leven en laten leven’ is hier naar mijn mening een prima passend adagium, evenals ‘bemoei je met jezelf’.

2.3.2 Privacy in de zin van intimiteit of individuele zelfbeschikking Een andere vorm van privacy die onderscheiden wordt is die in de zin van intimiteit of individuele zelfbeschikking. In deze zin heeft privacy de functie om het intieme en seksuele leven van het individu te beschermen en ingrijpende en delicate keuzes (of geaardheid) als abortus, vaccinatie, huwelijk, homoseksualiteit, religie, euthanasie, etc. in alle vrijheid zelf te kunnen maken zonder inmenging van anderen en zonder dat de overheid deze keuzes tracht te beïnvloeden. Dat deze materie wereldwijd aan de orde van de dag is blijkt o.a. uit de commotie die ontstond tijdens het bliksembezoek van president Poetin van Rusland aan Nederland in april 2013.41 In Nederland zijn de rechten van het individu vastgelegd in de Grondwet. Deze grondrechten zijn, zoals Kortmann42 het formuleert, fundamenteel voor de persoonlijke vrijheid van de

41

Het bezoek van de Russische president Poetin heeft voor beroering gezorgd aangezien Rusland het niet zo nauw lijkt te nemen met rechten voor homoseksuelen, zie: http://www.nrc.nl/nieuws/2013/04/07/meer-dan3000-aanmeldingen-voor-protest-bij-bezoek-poetin/. 42 Prof. mr. C.A.J.M. Kortmann was van 1 september 1981 tot 1 april 2009 hoogleraar staats- en bestuursrecht en algemene staatsleer aan de Radboud Universiteit te Nijmegen. Thans is hij met emeritaat.

20

mens, voor de handhaving van de menselijke autonomie.43 Vrijheden als de keuze van religie, levensovertuiging en politieke gezindheid liggen vast in artikel 1 van de Grondwet, dat discriminatie op welke grond dan ook verbiedt. Een belangrijk artikel en de basis van de vrijheden in de Nederlandse samenleving. Het beoogt elke vorm van discriminatie van individuen en/of groepen binnen de maatschappij tegen te gaan. Dat dit artikel echter geenszins een garantie is tegen discriminatie moge duidelijk zijn. Dat er in Nederland een onbeperkte mogelijkheid tot zelfbeschikking bestaat is overigens ook een utopie, zelfs met artikel 1 van de Grondwet in het achterhoofd. Mogelijkheden tot euthanasie zijn hier te lande bijvoorbeeld gebonden aan strikte regels. Daar waar bijvoorbeeld in Zwitserland initiatieven als de vereniging Dignitas44, waar individuen op een menswaardige wijze en op grond van eigen keuze een einde kunnen (laten) maken aan hun leven, ongeacht op grond van welke individuele overweging, mogelijk zijn, is dat hier in Nederland op deze wijze (nog?) niet toegestaan. Euthanasie is hier ‘slechts’ legaal, indien de arts die de euthanasie uitvoert c.q. begeleidt, zich aan de in de euthanasiewet geformuleerde zorgvuldigheidseisen houdt. De euthanasiewet beperkt de mogelijkheden tot euthanasie tot die gevallen waarin een arts heeft kunnen vaststellen dat er bij de patiënt (en dit impliceert derhalve dat er bij het betreffende individu sprake is van een ziekte die onder behandeling is) sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden.45 De Nederlandse wetgever heeft er bij dit delicate onderwerp dus voor gekozen het recht op zelfbeschikking te beperken. Ondanks dat de Nederlandse wet niet zo ver gaat als de Zwitserse, is er in het buitenland en voornamelijk in conservatieve kringen weerstand tegen zowel euthanasie, als tegen de manier waarop Nederland met deze materie omgaat. Een even hilarisch als typerend voorbeeld hiervan is de (in de ogen van de auteur krankzinnige en domme) redenering en argumentatie van Rick Santorum, de republikeinse kandidaat voor het presidentschap van de Verenigde Staten van de verkiezingen van 2012.46

43

C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008. Zie: http://www.dignitas.ch. 45 Zie: wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding artikel 2. 46 Santorum heeft tijdens de verkiezingscampagne voor het Amerikaans presidentschap feitelijk onjuiste opmerkingen gemaakt over het Nederlandse euthanasiebeleid. Zo zouden ouderen in Nederland met een polsbandje om lopen om onvrijwillige euthanasie te voorkomen, zie: http://www.nrc.nl/verkiezingenvs/2012/02/24/rick-santorum-over-nederland-en-de-loopjes-met-de-feiten. 44

21

2.3.3 Informationele privacy Van de drie onderscheiden vormen is informationele privacy in de huidige technologisch georiënteerde maatschappij de meest actuele. Technologische ontwikkelingen zijn aan de orde van de dag, de media staan er bol van. Iedereen wordt geconfronteerd met deze technologische ontwikkelingen, denk bijvoorbeeld aan de stormachtige ontwikkeling die het internet meemaakt. Facebook is een begrip en wereldwijd immens populair. Twitter, Instagram, Whatsapp, LinkedIn, zomaar wat diensten die in de digitale wereld worden aangeboden. Het is mogelijk om een compleet sociaal leven te leiden, zonder dat je ooit je contacten in levenden lijve hebt ontmoet. Relaties beginnen op internet, het nieuws gaat sneller via internet dan via de traditionele media, smartphones beheersen onze dagbesteding.47 Volgens Koops en Vedder beperkt de informationele privacy zich tot de bescherming van persoonsgegevens. De hierboven genoemde internetdiensten verzamelen op grote schaal persoonsgegevens. Google slaat alle zoektermen op die er gebruikt worden en maakt een profiel van de betreffende gebruiker en websites maken gebruik van cookies om surfgedrag inzichtelijk te maken. Maar niet alleen op het internet wordt er enthousiast persoonsgegevens verzameld: klantenkaarten van detailhandelsketens zoals de bonuskaart van Albert Heijn zijn een grote bron van data, smartphonefabrikanten als Apple verzamelen ondermeer gps-gegevens (en dus gegevens over waar de betreffende telefoon c.q. eigenaar van de telefoon zich bevindt) van gebruikers, en de ‘slimme meter’ rapporteert om de zoveel minuten het ge- en verbruik van energie aan de energieleverancier. Persoonlijke gegevens zijn big business.

47

Sommige mobiele telefoongebruikers voelen zelfs hun telefoon vibreren terwijl dit in werkelijkheid niet het geval is. Zij lijden aan het phantom vibration syndrome of ringxiety, een syndroom dat direct gerelateerd is aan het gebruik van mobiele telefoons. Zie: http://en.wikipedia.org/wiki/Phantom_vibration_syndrome.

22

2.4

Inbreuk op privacy

Waarden als vrijheid en individualiteit komen op een hellend vlak te staan wanneer bijvoorbeeld de overheid steeds dieper de mogelijkheid krijgt om binnen te dringen in het leven van individuele burgers. Handig voor opsporing van strafbare feiten (of ter voorkoming daarvan), maar de doodsteek voor individuele vrijheid. Initiatieven als de zogenaamde slimme meter dienen in eerste instantie slechts een enkel doel: het besparen van energie. Door het verplicht te stellen de meter te accepteren en weigering daarvan strafbaar te stellen (een boete van maximaal € 17.000,- of een gevangenisstraf van maximaal 6 maanden!) liet de overheid merken er veel waarde aan te hechten dat iedereen een dergelijke meter in huis zou krijgen. De Eerste Kamer heeft dit wetsvoorstel echter niet geaccepteerd48 en de acceptatieverplichting en de strafbaarstelling zijn uiteindelijk komen te vervallen. Dat het echter niet blijft bij de doelstelling besparing van energie is inmiddels duidelijk geworden: politie en justitie kunnen via de wet diverse gegevens opvragen bij allerlei instanties en bedrijven. Dat blijft niet beperkt tot de naam, adres en woonplaats van de onderzochte persoon (of moeten we spreken over ‘verdachte’?), maar ook andere gegevens kunnen worden opgevraagd.49 In het genoemde voorbeeld zouden derhalve verbruiksgegevens gevorderd kunnen worden. En vanuit deze verbruiksgegevens zijn allerlei andere gegevens te destilleren: denk bijvoorbeeld aan informatie wanneer iemand al dan niet thuis is of deviaties in energieverbruik ten opzichte van het gemiddelde. Beide gegevens kunnen in strafrechtelijke zin erg interessant zijn. Overigens is er nog veel meer af te leiden uit de verbruiksdata, zoals de aanwezige typen elektronische apparatuur en wat iemand aan het doen is op het moment dat de elektronische apparatuur gebruikt wordt.50 Het blijkt zelfs technisch mogelijk te zijn om te analyseren naar welk televisieprogramma gekeken wordt.51 Niet alleen de overheid dringt steeds dieper door in de persoonlijke levenssfeer, ook bedrijven en individuen krijgen steeds meer de mogelijkheid om ‘achter de voordeur’ te kijken. Veelal gebeurt dit overigens op vrijwillige basis. Althans, dat denkt men vaak. Het delen van informatie via Facebook gebeurt vrijwillig, immers, de gebruiker bepaalt welke 48

http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31374_verbetering_werking. Zie met name art. 126nd Wetboek van Strafvordering. 50 C. Cuijpers & E.J. Koops, Het wetsvoorstel ‘slimmemeters’: een privacytoets op basis van art. 8 EVRM, Tilburg: Universiteit van Tilburg 2008, paragraaf 3.3.2. 51 http://tweakers.net/nieuws/76886/slimme-energiemeter-kan-kijkgedrag-verraden.html. 49

23

informatie men via Facebook wenst te delen en welke niet. Dat lijkt op het eerste gezicht waar, maar niets is minder waar. Facebook registreert bijvoorbeeld ook welke websites bezocht worden, zelfs als het een niet-gebruiker van Facebook betreft die om welke reden dan ook Facebook heeft bezocht.52 En door op de like-button op een website te klikken worden niet alleen Facebookvrienden via de eigen Facebookpagina van de gebruiker op de hoogte gesteld van de betreffende voorkeur, maar deze informatie wordt ook naar de servers van Facebook gestuurd.53 De informatie wordt aan het profiel van de betreffende gebruiker toegevoegd en de gebruiker blijft in de gaten gehouden worden door Facebook wanneer deze van de ene website naar de andere surft. Deze informatie wordt vrijwillig gedeeld? Nee, de gemiddelde Facebookgebruiker is namelijk niet op de hoogte van deze praktijken en dus kan er van vrijwilligheid geen sprake zijn.

2.5

Einde aan privacy?

Er zijn auteurs die beweren dat privacy dood is. Wie dat roept heeft echter ongelijk, aldus Rachel Marbus.54 In haar opiniestuk geeft zij enkele redenen waarom privacy niet dood is: degenen die dit roepen kijken bij voorkeur slechts naar één deel van privacy, de informationele privacy. Maar privacy beslaat nog meer terreinen zoals hierboven al uitgelegd, zoals de onschendbaarheid van lichaam. Kijken we echter slechts naar de informationele privacy, dan is het goed te begrijpen dat sommigen privacy niet als een erg actueel onderwerp zien. Veel sociale netwerken dragen bij aan de verwatering van deze vorm van privacy; te pas en te onpas worden persoonlijke gegevens door de gebruikers zelf het internet op geslingerd. Op z’n hoogst kan betoogd worden dat dit onderdeel van privacy moeilijk in te passen is in de huidige samenleving.

52

http://usatoday30.usatoday.com/tech/news/story/2011-11-15/facebook-privacy-trackingdata/51225112/1?csp=34money. 53 http://news.cnet.com/8301-13578_3-20006532-38.html. 54 http://webwereld.nl/beveiliging/59973-privacy-dood-wat-een-onzin-opinie.

24

Een andere reden waarom privacy niet dood verklaard kan worden is dat privacy niet waardevast is, of zoals prof. mr. Overkleeft-Verburg55 aangeeft: privacy is continu in beweging. En volgens Marbus is privacy contextgevoelig, cultureel bepaald, flexibel van geest en gebonden aan temporele invloeden. In dat opzicht is het moeilijk te begrijpen dat privacy dood zou zijn; integendeel, het zou juist heel erg in beweging moeten zijn.

2.6

Borging van privacy in de wet

Privacy is niet van de laatste tijd. De wetgever heeft dit erkend door privacy, of het equivalent van privacy de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, op te nemen in wetgeving. Dit is niet alleen op landelijk niveau geregeld in artikel 10 van de Grondwet, maar ook op Europees niveau in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

2.6.1 Artikel 10 Grondwet In 1983 wordt het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer opgenomen als artikel 10 in de Grondwet. Artikel 10 is één van de klassieke grondrechten en luidt als volgt: 1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. 2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens.

55

Prof. mr. G. Overkleeft-Verburg is emeritus hoogleraar Staats- en Bestuursrecht aan de Erasmusuniversiteit te Rotterdam.

25

3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens. Lid 2 en lid 3 zijn volgens Overkleeft-Verburg te kwalificeren als instructienormen voor de overheid.56 Hiermee stelt zij formeel gezien de inhoud van deze twee leden gelijk aan sociale grondrechten, immers, sociale grondrechten bevatten (over het algemeen) instructienormen voor de overheid en zijn niet in rechte inroepbaar. Zij stelt echter dat deze regelingsverplichtingen niet als sociaal grondrecht kunnen worden gekwalificeerd en dat de term instructienorm op zijn plaats is.57 De Wet bescherming persoonsgegevens is, als opvolger van de Wet persoonsregistraties, een uitwerking van deze normen. In de Memorie van Toelichting van dit artikel staat een interessante passage: "Eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer wordt in onze samenleving thans terecht beschouwd als een essentiële voorwaarde voor een menswaardig bestaan en als een van de grondslagen van onze rechtsorde". De wetgever erkent hiermee dat privacy van individuele burgers een groot goed is, zelfs één van de peilers van de maatschappij. De talloze reeds aangehaalde voorbeelden doen inmiddels iets anders vermoeden; de wetgever is vandaag de dag niet bang om wetgeving te implementeren die een directe inbreuk op de privacy vormen. Dit fenomeen wordt door Overkleeft-Verburg goed verklaard: privacy is continu in beweging. Het open karakter van het begrip is volgens haar daarvan de oorzaak en daardoor dient het begrip steeds opnieuw gedefinieerd te worden. Veel technologische ontwikkelingen roepen weer nieuwe privacyvragen op. Als voorbeelden noemt zij o.a. de toelaatbaarheid van cameratoezicht, het gebruik van DNA in strafzaken en het elektronisch dossier in de gezondheidszorg. De overheid dient veel van deze onderwerpen te regelen c.q. te reguleren, waardoor het soms onvermijdelijk lijkt de privacy van burgers te schenden.

56

G. Overkleeft-Verbrug, Het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in A.K. Koekoek (red.), De Grondwet, een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer 2000, p. 155 – 178. 57 De exacte argumentatie voor deze stelling blijft in het achterwege, het blijft bij de enkele opmerking in de noot van haar artikel.

26

2.6.2 Artikel 8 EVRM Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM) is een Europees verdrag dat via artikel 94 Gw directe werking heeft in Nederland. Het verdrag regelt de mensen- en burgerrechten voor alle personen die in de verdragsluitende staten wonen. Artikel 8 van dit verdrag garandeert een ieder het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven en luidt als volgt58: 

1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.



2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Artikel 8 heeft in Nederland niet alleen directe werking, ook heeft het horizontale werking; personen kunnen een beroep doen op artikel 8 EVRM indien men van mening is dat een andere persoon, dus niet een overheid maar iemand die in horizontale verhouding tot de betreffende persoon staat, inbreuk maakt op de rechten die door artikel 8 worden beschermd. Dat het recht op eerbiediging van het privéleven (of met andere woorden: privacy) niet absoluut is, laat lid 2 van art. 8 EVRM zien. Het is namelijk mogelijk dat het openbaar gezag het recht op privacy beperkt. Dit is echter slechts onder voorwaarden mogelijk: één en ander dient bij wet geregeld te zijn en dient in het belang te zijn van de genoemde doelen (nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen). 58

Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (2000/C 364/01) kent met de artikelen 7 en 8 vergelijkbare bepalingen.

27

Overigens is het zo dat bij inbreukkwesties die aan de nationale rechter worden voorgelegd er eerder een beroep wordt gedaan op art. 8 EVRM dan op 10 Gw. Dit heeft te maken met de (iets) ruimere beschermingsomvang van art. 8 EVRM. Deze ruimere beschermingsomvang is met name te vinden in de mogelijkheden die beide artikelen bieden om het grondrecht te beperken. Bij art. 10 Gw dient deze beperking door een wet in formele zin geregeld te zijn, dit in tegenstelling tot de beperkingmogelijkheden die art. 8 EVRM biedt. De mogelijkheden om het recht op respect van het privéleven te beperken zijn anders geformuleerd, te weten: ‘in accordance with the law’ en ‘necessary in a democratic society’. Bovendien moet de beperking betrekking hebben op ‘national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others’, de zogenaamde doelcriteria. Tevens speelt het toetsingsverbod van art. 120 Gw een rol; de rechter mag (moet!) wetten wel toetsen aan art. 8 EVRM, maar mag niet toetsen aan art. 10 Gw Al met al biedt art. 8 EVRM daarmee een ruimere beschermingsomvang dan art. 10 Gw.59 Zoals later duidelijk zal worden, is art. 8 EVRM één van de grondrechten die als redelijk belang van art. 21 Aw wordt aangevoerd.60 In dit hoofdstuk zijn drie vormen van privacy besproken. Hoe sluiten deze vormen nu aan op art. 8 EVRM? In lid 1 van het artikel wordt gesproken over het respect voor privéleven. Specifiek wordt hier de woning genoemd als plaats waarvoor het recht op respect bestaat. Een woning is een duidelijk voorbeeld van een plaats waar privacy in de betekenis van ruimtelijke privacy heeft te gelden; het betreft een fysieke plek waar de bewoner zich zonder zorgen voor enige inmenging van buitenaf kan afzonderen van de buitenwereld en rust kan zoeken. Privacy in de zin van intimiteit of individuele zelfbeschikking kan in zijn algemeenheid in lid 1 van art. 8 EVRM worden teruggevonden. De gehele individuele levenswijze van personen, seksuele voorkeur, religie en noem maar op, wordt door dit lid immers beschermd. Voor de informationele privacy geldt iets anders: binnen de wetenschap is er een discussie of de bescherming van persoonsgegevens, de definitie van informationele privacy, valt onder de reikwijdte van art. 8 EVRM. De bescherming van persoonsgegevens is 59

Professor Overkleeft-Verburg heeft met het in noot 47 genoemde artikel een prachtige beschouwing van de verschillen tussen beide artikelen geschreven. 60 Als ‘tegenhanger’ van art. 8 EVRM wordt art. 10 EVRM vaak in stelling gebracht. Het recht op vrijheid van meningsuiting is een veelgebruikt contra-argument in de privacydiscussie.

28

door het EHRM onder art. 8 EVRM geschaard. Het is echter nog wel de vraag of het EHRM alle gevallen die onder de reikwijdte van bescherming van persoonsgegevens vallen, ook onder de reikwijdte van privacybescherming laat vallen. Hoewel deze discussie uitermate interessant is, voert het te ver om op deze plaats dieper op dit onderwerp in te gaan.61

61

Zie voor een grondige verdieping van dit onderwerp hoofdstuk 4 van het proefschrift van H.R. Kranenborg, Toegang tot documenten en bescherming van persoonsgegevens in de Europese Unie. Over de openbaarheid van persoonsgegevens. (diss. Leiden) Deventer: Kluwer 2007.

29

Hoofdstuk 3 Het snijvlak van portretrecht en privacy

3.1

Inleiding

In de voorgaande twee hoofdstukken is een duiding gegeven aan de begrippen portretrecht en privacy. In dit hoofdstuk worden de beide begrippen met elkaar verbonden. Artikel 21 van de Auteurswet is het snijvlak van privacy en portretrecht. Met regelmaat brengt dit een spanningsveld met zich tussen diverse grondrechten; artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM worden aan de zijde van privacyzoekers in stelling gebracht, tegen onder andere artikel 10 EVRM aan de zijde van de publicisten die zich beroepen op de vrijheid van meningsuiting.62 Hoe één en ander afgewogen wordt en tot algemene regels heeft geleid, wordt duidelijk aan de hand van een bespreking van enige relevante jurisprudentie. Wat een redelijk belang is in de zin van artikel 21 Aw, is uitgemaakt in de rechtspraak. Er zijn meerdere vormen van redelijk belang te onderkennen63 waarbij eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (privacy) sinds 1988 erkend is als redelijk belang. Wat op dit moment de stand van zaken is op het gebied van portretrecht en privacy wordt besproken aan de hand van enkele arresten. Zoals aan het einde van paragraaf 3.2 zal blijken, gelden deze arresten voor zowel bekende als onbekende personen. Het betreft hier echter keer op keer volwassenen waar het om draait. In paragraaf 3.3 wordt daarom specifiek de positie van kinderen nader bekeken.

62

Vrijheid van meningsuiting is niet het enige belang dat tegenover het belang van privacy gesteld kan worden. Zo is in Vzr. Rb. Amsterdam 26 augustus 2004, NJ 2004, 578 (Winkeldief in winkeletalage) het belang van bescherming van eigendommen en het algemeen belang aangevoerd. 63 Zie paragraaf 1.3.1 e.v. In dit hoofdstuk wordt enkel privacy als redelijk belang besproken.

30

3.2

Privacy als redelijk belang

In de loop van de jaren heeft het redelijk belang criterium van art. 21 Aw met betrekking tot privacy een invulling gekregen. Het begon in 1988 met de Vondelparkarresten, waarin voor het eerst het privacybelang als zodanig erkenning kreeg.

3.2.1 Vondelpark 64 Geportretteerde, een onbekende Nederlander, staat afgebeeld in ‘een zekere mate van intimiteit’, zoals de kantonrechter het formuleerde, met haar vriend, wandelend in een park. Ten tijde van het maken van de foto was eiseres verloofd met de andere persoon op de foto. Echter, ten tijde van openbaarmaking van de foto in het weekblad de Nieuwe Revu van 24 juni 1984, was de verloving al verbroken en had eiseres een nieuwe relatie. De openbaarmaking van de foto geschiedde zonder toestemming van eiseres. Eiseres stelt dat de publicatie van de foto bij haar ernstige onlustgevoelens oproept (angst, schaamte en verdriet), direct maar ook indirect doordat zij door haar omgeving werd aangesproken naar aanleiding van de publicatie. Ze eist immateriële schadevergoeding, primair gebaseerd op art. 21 Aw. In r.o. 3.3. erkent de Hoge Raad dat artikel 8 EVRM een rol speelt bij de invulling van het criterium redelijk belang van art. 21 Aw. Hij zegt: ‘…dat uit het recht van een ieder op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald [cursivering door mij, EdB], voortvloeit dat indien de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk maakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet.’ De HR is hier duidelijk: als openbaarmaking inbreuk maakt op het recht dat een ieder heeft op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, er in beginsel sprake is van het redelijk belang 64

HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000, m. nt. Wichers Hoeth (Vondelpark) en Hof Amsterdam, NJ 1990, 370 (Vondelpark).

31

waar art. 21 Aw op doelt. De HR vervolgt echter in het arrest: ‘Of van zodanige inbreuk sprake is hangt af van de feitelijke omstandigheden, met name de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, terwijl ook het karakter van de foto en de context van de publicatie van belang kunnen zijn.’ Kortom: de feitelijke omstandigheden zoals die op de foto zijn afgebeeld en de overige feitelijke omstandigheden (de HR noemt het karakter van de foto en de context van de publicatie) zijn van belang bij de bepaling of de publicatie inbreuk maakt op het recht. Het hangt dus heel erg af van de omstandigheden of er sprake is van inbreuk of niet. Een feitenrechter zal hier over moeten oordelen en de HR verwijst de zaak dan ook naar het Hof van Amsterdam. Het Hof65 geeft een beoordeling aan de feitelijke omstandigheden van de foto om te kunnen beoordelen of de publicatie wel of niet inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van eiseres en daarmee het ‘redelijk belang’ van art. 21 Aw een zodanige invulling geeft dat er de conclusie aan verbonden moet worden dat de openbaarmaking onrechtmatig was. Om te beginnen stelt het Hof in r.o. 3.5 dat de aard en de mate van intimiteit waarin eiseres op de foto is afgebeeld, noch het karakter van de foto impliceren dat elke vorm van openbaarmaking onder alle omstandigheden reeds onrechtmatig zou zijn tegenover eiseres. Om te kunnen beoordelen of de publicatie van de foto een inbreuk maakt op het recht van eiseres op eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer, spelen derhalve meer factoren een rol dan slechts het intieme karakter van de foto. Het Hof noemt de omstandigheden waaronder de foto is gemaakt, het medium waarin de foto is geplaatst en de context van de publicatie waarbinnen de foto is gebruikt. Factoren die niet aan het plaatje op de foto zijn af te lezen spelen derhalve een rol. De foto moet in de context worden bekeken; het plaatje behoeft in zijn geheel niet onrechtmatig te zijn, maar de overige omstandigheden kunnen er voor zorgen dat de publicatie toch als onrechtmatig beoordeeld moet worden. Zo speelt bijvoorbeeld in deze kwestie dat de foto gemaakt is in het Vondelpark in Amsterdam. Eiseres bevond zich toen de foto gemaakt werd dus op een locatie die voor iedereen openbaar en toegankelijk was. Het Hof overweegt echter ook dat:’… anderzijds geldt dat een park een zekere beslotenheid biedt aan degene die zich daarin ophoudt.’ (r.o. 5.7). Het Hof oordeelt

65

Hof Amsterdam, NJ 1990, 370 (Vondelpark).

32

dat er in deze kwestie inbreuk gemaakt wordt op die beslotenheid66, te meer nu uit het onderschrift van de foto blijkt dat de fotograaf met opzet gewacht heeft op een moment waarop de geportretteerden volslagen onverwacht gefotografeerd konden worden. Ook speelt het medium een rol, aldus het Hof. Nieuwe Revu was destijds een wekelijks tijdschrift met een oplage van rond de 200.000 stuks. De redenering van het Hof is echter opmerkelijk:’… De kans dat de foto van L. (eiseres, toevoeging van mij, EdB) onder ogen zou komen van personen uit haar directe omgeving, die haar, gelet op het formaat van de afbeelding en de herkenbaarheid van de geportretteerden, zonder enige twijfel zouden kunnen herkennen als de afgebeelde persoon, is daardoor zeer groot. Verspreiding van een foto onder een zo groot publiek doet de mogelijkheid dat door de publicatie inbreuk wordt gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde toenemen.´ Het Hof zegt hiermee feitelijk dat de verspreiding van een foto in zulke grote getale op zich niet onrechtmatig is, maar dat de kans op onrechtmatigheid hierdoor toeneemt. De onrechtmatigheid moet dus niet worden gezocht in de verspreiding, maar in hetgeen de verspreiding als gevolg zou kunnen hebben. Mijns inziens een merkwaardig criterium, aangezien een inbreuk op de privacy niet bepaald wordt door de daadwerkelijke blootstelling van het portret aan anderen. De inbreuk wordt immers niet gemaakt door het publiek dat het portret onder ogen krijgt, maar door degene die het portret openbaar maakt. Wat het Hof ook nog in haar beoordeling meeneemt is de context van de publicatie. In dit geval suggereerde het artikel waar de bewuste foto bij geplaatst was een zekere erotiek en vrijheid van opvattingen en gedragingen. In r.o. 5.11 zegt het Hof: ‘Door deze, L. [eiseres, toevoeging van mij, EdB] in de geschetste mate van intimiteit weergevende, foto in de Nieuwe Revu te publiceren in de hierboven beoordeelde context, wordt deze foto betrokken in een sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen, waardoor de getoonde intimiteit wordt versterkt en geassocieerd met een context die door L als storend kan worden ervaren.’ In r.o. 5.12 oordeelt het Hof vervolgens dat:’ ...openbaarmaking van de foto waarop L is afgebeeld op de wijze als door GP geschied, gelet op alle omstandigheden van het geval [cursivering door mij, EdB], is te beschouwen als een inbreuk op het recht van L op eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer.’ 66

Zie m.b.t. al dan niet besloten plaatsen ook: Hof Den Haag 24 augustus 2010, LJN BN5095 (Turks dansfeest).

33

De vraag die naar aanleiding van dit arrest opkomt is of deze uitspraak voor iedereen geldt. Immers, in dit arrest handelde het om een onbekend persoon. Is de situatie voor een bekend persoon anders?

3.2.2 De Bourbon Parma / De Lage Landen b.v. 67 In de Vondelpark-uitspraken handelde het om een onbekende hoofdpersoon. Het feit of iemand een bekende persoon is, blijkt echter een rol te spelen wanneer het gaat om de beoordeling of de publicatie van een portret inbreuk maakt op de privacy van de geportretteerde. In deze zaak gaat het om personen die vanwege hun afkomst reeds tot de groep bekende personen gerekend mogen worden (in tegenstelling tot bijvoorbeeld Ferdi E., die de publieke belangstelling over zichzelf heeft afgeroepen, zie hieronder). De eisers in dit geding maken deel uit van de Koninklijke familie; het zijn de kinderen van prinses Irene. Prinses Irene is met het roddelblad Privé, dat overigens op verzoek van Privé in de rechterlijke stukken eufemististisch gecorrigeerd is naar ‘entertainment-blad’, een overeenkomst aangegaan ter zake van een publicatie in het blad over haar en haar kinderen. Na publicatie blijkt er echter enige verwarring te zijn ontstaan over de uitleg van de overeenkomst. Met name de kinderen zijn niet te spreken over de publicatie en de wijze waarop de inhoud daarvan tot stand is gekomen; zij hebben dit ervaren als een inbreuk op hun privacy en spannen een kort geding aan. Het hoger beroep, gevolgd door cassatie, maakt echter duidelijk dat er een verschil bestaat tussen bekende en onbekende personen met betrekking tot de mate waarin iemand inbreuk op de privacy heeft te dulden. In r.o. 4.17 overweegt het Hof, in cassatie bevestigd door de Hoge Raad: ‘Wel is en zal de realiteit zijn dat over de kinderen meer en anders gepubliceerd zal worden dan over menig ander kind. Het gezin waarvan zij deel uitmaken heeft kennelijk ook niet gekozen voor volledige anonimiteit. Zolang het gaat om zakelijke en juiste informatie zoals deze bijvoorbeeld wordt gegeven door de Rijksvoorlichtingsdienst over (andere) minderjarige leden van de Koninklijke familie en zolang het gaat om zakelijke en juiste berichtgeving over verschijning 67

HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 m.nt. C.J.H. Brunner (De Bourbon – Parma / De Lage Landen).

34

van de kinderen bij officiële en openbare gebeurtenissen, zullen zij dit in ieder geval hebben te tolereren.’ Het Hof laat hiermee nog ruimte voor andere publicaties, aangezien de slotzin afsluit met: ’…in ieder geval hebben te tolereren.’ Het Hof heeft hiermee een ondergrens bepaald. Waar de bovengrens ligt is met dit arrest niet duidelijk geworden.

Een ander aspect dat in dit arrest aan de orde komt is de rechtvaardiging van een eventuele inbreuk op de privacy door een beroep op het recht van vrijheid van meningsuiting. Daar waar het Hof nog overwoog dat: ‘iedere inbreuk op het recht op eerbiediging van zijn privéleven zou gedoogd moeten worden, indien die inbreuken bestaan in hem betreffende, juiste en wat haar vorm betreft niet onnodig grievende berichtgeving in de pers, omdat deze gerechtvaardigd zouden worden door de vrijheid van meningsuiting’, vuurt de Hoge Raad deze stelling eenvoudig af door te overwegen (r.o. 3.5): ’Dat uitgangspunt vindt evenwel geen steun in het recht. Bij het door afweging te vinden antwoord op de vraag of een perspublikatie waardoor inbreuk wordt gemaakt op eens anders recht op eerbiediging van zijn privéleven, wordt gerechtvaardigd door de vrijheid van meningsuiting — de uitoefening van welk vrijheidsrecht o.m. beperkt wordt door de rechten van anderen — dienen alle bijzonderheden van het gegeven geval te worden meegewogen.’ De formulering van een algemene regel is daarmee door de Hoge Raad niet aanvaard.

In het onderhavige geval is het van belang gebleken dat de hoofdpersonen van Koninklijke Huize waren en dus van huis uit bekend. De Hoge Raad heeft aangegeven dat dergelijke personen meer inbreuk op hun privacy hebben te dulden, juist vanwege hun (maatschappelijke) positie. De grens ligt voor deze groep personen hoger dan voor onbekende personen.

35

3.2.3 Ferdie E.68 Zoals ook in de zaak De Bourbon Parma / Lage Landen b.v. naar voren kwam, speelt het feit of iemand een bekend persoon is een rol wanneer het gaat om de beoordeling of de publicatie van een portret inbreuk maakt op de privacy van de geportretteerde. In die zaak ging het om personen die vanwege hun afkomst reeds tot de groep bekende personen gerekend mocht worden, in tegenstelling tot Ferdi E., die de publieke belangstelling over zichzelf had afgeroepen.69 Is deze vorm van bekendheid van invloed op de mate waarop iemand inbreuk op zijn privacy heeft te dulden?

De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat: ‘…een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en dat daaruit voortvloeit dat reeds indien de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk maakt er sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde dat zich tegen die openbaarmaking verzet in de zin van art. 21 Auteurswet ('Aw') en dat openbaarmaking onder die omstandigheden van een portret in beginsel oplevert een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 OBW c.q. 6:162 BW, en dat alsdan aan die openbaarmaking het onrechtmatig karakter slechts kan worden ontnomen indien sprake is van een uit het geschreven of ongeschreven recht voortvloeiende rechtvaardigingsgrond.’ De Hoge Raad is hier duidelijk: iedereen heeft recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en indien alleen al de openbaarmaking van een portret inbreuk maakt op dit recht, is er sprake van een redelijk belang zoals genoemd in art. 21 Aw. Het onrechtmatige karakter is daarmee een gegeven. De Hoge Raad voegt er wel aan toe dat dit onrechtmatige karakter kan worden weggenomen als er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Die rechtvaardigingsgrond kan zowel in het geschreven of ongeschreven recht worden gevonden. Eén van die rechtvaardigingsgronden is het recht op vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.5 dat het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer echter geen absoluut recht is. Daarmee is het gelijk duidelijk dat dit recht niet 68

HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E.). Ferdie Elsas was in september 1987 de ontvoerder en moordenaar van Gerrit-Jan Heijn. Voor deze daden werd hij tot 20 jaar cel en TBS veroordeeld. In augustus 2001 kwam hij vrij. Op 3 augustus 2009 overleed hij op 66-jarige leeftijd aan de gevolgen van een verkeersongeval, waarbij hij als fietser werd aangereden door een graafmachine. 69

36

van een hogere orde is dan (bijvoorbeeld) het recht van art. 10 EVRM. Het gaat hier om twee vrijheden die zowel voor de ontplooiing van het individu, als voor een democratische samenleving als zodanig wezenlijk zijn, en er bestaat geen grond tussen deze beide een rangorde te aanvaarden (…) aldus de Hoge Raad. Er moet derhalve een afweging worden gemaakt op grond van de concrete omstandigheden. Bij de afweging welke van de twee vrijheden in het concrete geval voorrang moet krijgen, is het van belang op dezelfde wijze te werk te gaan als bij conflicten die hun grond vinden in een andersoortige publicatie. De HR geeft aan dat het systeem van afwegen bij een conflict gebaseerd op grond van een publicatie zonder toestemming van de geportretteerde gelijk dient te zijn aan de wijze van afwegen bij conflicten die op een andere grond zijn ontstaan, zoals bij mededelingen. Volgens de Hoge Raad is er geen enkele aanwijzing te vinden, niet in het wetsartikel, noch in de wetsgeschiedenis, dat er een andere systematiek van beoordelen legitiem zou zijn. Welke waarde aan deze uiteenzetting moet worden gehecht is niet duidelijk. In deze zaak was de geportretteerde een bekende publieke figuur (geworden) vanwege een, zoals de Hoge Raad het prachtig neutraal verwoordde, onherroepelijke veroordeling ter zake van een delict dat in sterke mate de aandacht van het publiek had getrokken. Tijdens zijn proefverlof werd E. gefotografeerd en deze foto werd zonder zijn toestemming gepubliceerd in het maandblad Panorama. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het feit dat iemand een bekende figuur is, meespeelt in de beoordeling of er sprake is van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het feit dat Ferdie E. bekend is geworden vanwege zijn misdaad is voor de Hoge Raad niet een aanleiding om de grens daarvoor naar beneden te trekken 70, maar juist om de grens op te hogen. Het resocialiseringsbelang van een veroordeelde persoon speelt in hoge mate een rol. Het belang van Ferdi E., het belang om ‘alleen te worden gelaten’71 zoals de HR het omschrijft, en het belang van Spaarnestad (de uitgever van Panorama) om de foto te publiceren vanwege de nieuws- en informatiewaarde is tegen elkaar afgewogen. Deze afweging viel uiteindelijk uit in het nadeel van Ferdie E., aangezien de publicatie van de foto niet als onrechtmatig werd beoordeeld.72

70

Zie voor een voorbeeld van een verlaging van de grens arrest De Bourbon Parma / De Lage Landen b.v., besproken in hoofdstuk 3, paragraaf 3.2.3. 71 Zie hoofdstuk 1, paragraaf 1.3.1, ‘the right to be let alone’. 72 Zie voor een voorbeeld waarbij het redelijk belang wel werd aangenomen: Vzr. Rb. Rotterdam 8 mei 2012, LJN BW6551 (Sportswomen).

37

Het blijkt dat de reden waarom iemand bekend is of bekend is geworden een rol speelt in welke mate iemand een inbreuk op zijn privacy heeft toe te staan. In de zaak van Ferdie E. werd de grens naar beneden getrokken; het resocialiseringsbelang, wat naar mijn mening onder de categorie privacybelang valt, blijkt er voor te zorgen dat er sneller een inbreuk aangenomen moet worden.

3.2.4 Caroline von Hannover I 73 In De Bourbon Parma / De Lage Landen is uitgemaakt dat van huis uit bekende personen sneller een inbreuk op hun privacy hebben te aanvaarden in vergelijking tot andere personen. Waar echter exact de grens ligt is met dat arrest niet duidelijk geworden. Is het zo dat deze groep personen elke inbreuk op de privacy maar heeft te dulden? Prinses Caroline von Hannover vindt dat in ieder geval niet en zij bindt de strijd aan met de Duitse (roddel)pers. Door in rechte iedere publicatie waarvan zij vindt dat deze een inbreuk maakt op haar privacy aan te vechten, tracht zij haar privacy veilig te stellen. In Duitsland loopt zij echter tegen de grenzen van de rechtsbescherming aan; verscheidene malen krijgt zij nul op het rekest en zij is van mening dat Duitsland onvoldoende wettelijke mogelijkheden biedt om haar privacy af te dwingen. Het is heel goed mogelijk om in Duitsland een publicatie onrechtmatig te achten, maar aan de eis dienen veel feiten ten grondslag te liggen. Zo diende Caroline iedere eis te onderbouwen met feiten omtrent het tijdstip waarop en plaats waar de betreffende foto genomen zou zijn om op die manier te bewijzen dat zij zich in een privésfeer bevond op het moment dat de foto gemaakt werd. Daarvoor zou zij nagenoeg een logboek of administratie bij moeten houden, een ondoenlijke zaak. Caroline was dan ook van mening dat Duitsland te strenge eisen stelde aan de onderbouwing van een dergelijke eis. Ter toetsing stapt zij naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Caroline von Hannover is een bekend persoon. Dat dit feit een rol speelt in de afweging of er schending van haar privacy heeft plaatsgevonden maakt het arrest van 24 juni 2004 duidelijk. Het EHRM heeft echter een belangrijke stap gezet met betrekking tot de 73

EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover I).

38

bescherming van de privacy van (bekende) personen. Zo overweegt het EHRM bijvoorbeeld: ’Het is vaak in naam van een eenzijdige interpretatie van het recht op vrije meningsuiting zoals gegarandeerd in artikel 10 EVRM dat de media inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van personen, stellend dat de lezers het recht hebben om alles te weten over publieke personen.’ De toon is hiermee gezet. Vervolgens erkent het Hof in paragraaf 9 wel dat bepaalde feiten over het privéleven van publieke personen, met name van politici, belangrijk kunnen zijn voor burgers en dat daarin een rechtvaardiging gevonden kan worden deze feiten te openbaren. Het belang om geïnformeerd te worden en het belang van de privacy zijn gelijkwaardig aan elkaar. Het zijn door het EVRM gegarandeerde fundamentele rechten op vrijheid van meningsuiting en privacy, aldus paragraaf 10 en 11. Het Hof dient het recht van artikel 8 EVRM af te wegen tegen het recht van artikel 10 EVRM. Het geeft daartoe een prachtige verhandeling over de inhoud van enkele begrippen uit art. 8, te beginnen met ‘private life’. Dit begrip omvat in ieder geval ook iemands portretfoto. Verder omvat het ook iemands fysieke en psychologische integriteit, aldus nog steeds het Hof. Daartoe overweegt het verder, en de lijn met hoofdstuk 1 is hier goed te zien, dat de garantie die art. 8 EVRM beoogt te bieden, primair bedoeld is om de persoonlijke ontwikkeling van ieder individu in relatie met andere mensen mogelijk te maken, zonder enige inbreuk van buitenaf. Gevolg hiervan is dat er een gebied is waarin een persoon interactief met anderen omgaat, ook wanneer de betreffende persoon een publieke persoon is; de betrokken persoon heeft binnen het genoemde gebied een ‘reasonable expectation of privacy’. Dit alles derhalve binnen de definitie van ‘private life’ vallen. En volgens het Hof vielen de foto’s die door verschillende Duitse magazines gepubliceerd waren binnen ‘private life’. Ook artikel 10 EVRM wordt ruim overwogen. Zo stelt het Hof dat de vrijheid van meningsuiting een van de essentiële peilers is van een democratische samenleving. En welke informatie dan geuit wordt, of het nu iets is dat in goede aarde valt of juist shockeert, beide vormen vallen onder de bescherming van art. 10. Dit is ingegeven door het pluralisme, de tolerantie en breedheid van opvattingen zonder welke er geen democratische maatschappij mogelijk is. De pers speelt daarbij een grote rol, maar, zo wordt er door het Hof gelijk aan toegevoegd, deze mag niet over bepaalde grenzen stappen. De pers dient informatie te

39

brengen op een dusdanige manier dat deze in overeenstemming is met de verplichtingen en verantwoordelijkheden die de pers draagt. Het publiceren van foto’s valt onder de vrijheid van meningsuiting. Maar dit is tegelijkertijd een vorm die snel raakt aan de rechten of reputatie van anderen. In het verleden heeft het Hof de publicatie van de foto altijd bekeken in het licht van het publieke debat. Indien de foto bijdroeg aan het publieke debat, dan was er geen schending van artikel 8 EVRM. In dit arrest is de grens strenger geworden; het publiceren van privékwesties van personen die geen officiële functie bekleden in het openbare leven (zoals het geval bij prinses Caroline) wordt strenger beschermd. Volgens het Hof zou de rol van de pers met betrekking tot deze personen namelijk anders zijn, de rol van waakhond is in dit verband niet van toepassing. Aangezien het Hof niet inziet op welke wijze de publicatie van foto’s specifiek van privéaangelegenheden kunnen bijdragen aan het publieke debat, ondanks dat het om een publieke persoon gaat, overweegt zij dat de grenzen aan de vrijheid van meningsuiting onder deze omstandigheden scherper getrokken moeten worden. Uiteindelijk oordeelde het Hof dat de betreffende foto’s onrechtmatig gepubliceerd waren, want de foto’s leverden op geen enkele wijze een bijdrage aan het publieke debat, aangezien de afbeeldingen puur haar privéleven betroffen. Dat zij in haar privéleven ook op plaatsen komt die haar privacy niet optimaal beschermen is daarbij niet van belang. Het feit dàt het om pure privéaangelegenheden gaat wordt derhalve hoog gewaardeerd. Uiteindelijk is er sprake van een schending van artikel 8 EVRM, zo oordeelde het Hof. Hiermee trekt het Hof een grens die ruimer is dan de Duitse wetgever had gedaan. Gevolg hiervan is dat de Duitse wetgeving op dit gebied niet in lijn werd geacht met de Europese wetgeving. Naar aanleiding van dit arrest vraagt Paul Geerts74 zich af of een niet bekende Nederlander zich ook op de rechtsregels van het arrest kan beroepen, of dat dit specifiek is voorbehouden aan bekende Nederlanders.75 Geerts is van mening, en ik ben het met hem

74

Mr. P.G.F.A. Geerts is universitair docent Handelsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Tevens is hij rechter-plaatsvervanger en zelfstandig juridisch adviseur. Zijn aandachtsgebied omvat vooral het intellectueel eigendom. 75 Zie: www.boek9.nl, februari 2011, B9 9400.

40

eens, dat dit het geval is. Hij verwijst daarbij naar het arrest Gurgenidze76 dat gewezen is ná Caroline von Hannover I. Het Hof overweegt in dit arrest expliciet dat het hier gaat om een onbekend persoon. Ook voor een onbekend persoon moet de beslissende factor in de afweging tussen de twee grondrechten liggen bij de bijdrage die de publicatie levert aan een debat van algemeen belang. Zoals Geerts in zijn artikel stelt, had de joggende moeder derhalve een sterke zaak, immers, haar foto droeg op geen enkele wijze bij aan een debat van algemeen belang. Bovendien had zij een ‘reasonable expectation of privacy’, oftewel, zij mocht een redelijke verwachting hebben dat haar privacy gewaarborgd zou zijn. Er was dus wel degelijk sprake van een redelijk belang zoals art. 21 Aw dat vereist.

3.2.5 Caroline von Hannover II 77 De jarenlange strijd van Caroline von Hannover tegen in haar ogen de onrechtmatige publicatie van foto’s over haar privéleven krijgt in dit arrest een vervolg. Kennelijk is er nog geen absolute duidelijkheid over de grenzen van privacy en de legitimiteit van een eventuele inbreuk daarop. Voor de tweede keer staat Caroline bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg, dit keer vanwege de publicatie van een drietal foto’s, alle drie genomen in St. Moritz tijdens een wintersportvakantie. Op één van de foto’s staat zij afgebeeld terwijl zij een wandeling maakt. Onder de foto is een artikel geplaatst over de gezondheidstoestand van haar vader, prins Rainier van Monaco, met daarbij de suggestie dat hij in zijn toestand niet zonder de aanwezigheid van zijn kinderen zou moeten zijn, daarmee suggererende dat Caroline thuis bij haar vader had moeten zijn. Caroline (en ook haar echtgenoot Ernst von Hannover) stelt dat de weigering van de Duitse rechters om een verbod te stellen op de verdere publicatie van foto’s van hen in strijd komt met het respect voor het privéleven als beschermd door art. 8 EVRM.

76 77

EHRM 17 oktober 2006, no. 71678/01 (Gurgenidze). EHRM 7 februari 2012, NJB 2012/8952 (Caroline von Hannover II).

41

Om te beginnen stelt het Hof wederom vast, dat het recht op respect voor het privéleven ook het recht omvat op bescherming van afbeeldingen van de eigen persoon. 78 Het Hof vervolgt met de overweging dat dit recht afgewogen dient te worden tegen het recht van vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat onder andere het recht om foto’s te publiceren. Bij deze belangenafweging dient een nationale rechter enkele punten in overweging te nemen79: -

Draagt de foto bij aan een debat van algemeen belang en zo ja, in welke mate (paragraaf 109)?

-

Welke rol of functie heeft de afgebeelde persoon en wat is de aard van activiteiten die centraal staan in de berichtgeving (paragraaf 110)?

-

Welk gedrag met betrekking tot publiciteit heeft de afgebeelde persoon in het verleden laten zien (paragraaf 111)?

-

Op welke wijze en in welke mate is de afbeelding verspreid (paragraaf 112)?

-

Op welke wijze is de foto gemaakt (paragraaf 113)?

In paragraaf 109 van het arrest licht het Hof toe welke waarde gehecht moet worden aan de mate waarin de publicatie van een foto dient bij te dragen aan een debat van algemeen belang. Het Hof noemt dit een essentieel criterium en verwijst daarbij naar Caroline von Hannover I. Wat echter een debat van algemeen belang is, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Politieke kwesties, misdaad, sport of berichtgeving over artiesten vallen in ieder geval onder het criterium, hoewel daar wel een grens aan zit. Zo is onder andere de berichtgeving over de slechte financiële positie van een bekend zanger volgens het Hof een stap te ver.80 Bij de afweging speelt ook een rol of de persoon een publiek bekend persoon is of niet. Een bekend persoon heeft meer te tolereren met betrekking tot eventuele inbreuken op de privacy dan niet bekende personen, aldus het Hof in paragraaf 110 van het arrest, echter 78

Zie: EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover I). In arrest Axel Springer AG / Germany, EHRM 7 februari 2012 worden (nagenoeg) gelijke afwegingscriteria geformuleerd. Dit arrest werkt specifiek de afweging tussen art. 10 EVRM en art. 8 EVRM uit en heeft inhoudelijk geen connectie met het portretrecht als zodanig, dit in tegenstelling tot arrest Caroline von Hannover II. 80 EHRM 23 juli 2009, niet gepubliceerd (Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS) / Frankrijk). 79

42

daar waar de berichtgeving slechts ten doel heeft om de nieuwsgierigheid van het lezerspubliek te bevredigen is dit een overschrijding van de grens; in dat geval weegt de bescherming van het privéleven zwaarder dan het recht op vrijheid van meningsuiting. De aangebrachte grens tussen bekende en onbekende personen heeft te maken met de rol die de pers speelt. Het Hof stelt dat de pers bij bekende personen meer de rol heeft van publieke waakhond en daarover kan bij onbekende personen geen sprake zijn. Wat ook een rol dient te spelen in de afweging van de twee genoemde belangen, is het gedrag dat de betrokken persoon heeft vertoond voorafgaand aan de betreffende publicatie (zie paragraaf 111 van het arrest). Daarbij is het van belang dat eerdere medewerking van de betrokken persoon met de pers niet geïnterpreteerd mag worden als een soort van vrijbrief voor nieuwe publicaties. De wijze waarop de betrokken persoon is afgebeeld en de wijze waarop de foto is gepubliceerd is een vierde criterium (paragraaf 112). Oplage van bijvoorbeeld de krant waarin een foto is gepubliceerd en het feit of het een landelijke of plaatselijke krant is, zijn factoren die in overweging genomen moeten worden. Een laatste criterium wordt door het Hof in paragraaf 113 nader toegelicht. Het betreft de omstandigheden waaronder de foto is gemaakt. Eventuele toestemming van de betrokkene tot het maken en/of publiceren van de foto speelt een rol. Ook de ernst van de publicatie en de consequenties van de publicatie voor de betrokken persoon kunnen factoren zijn die mee moeten wegen. Daarbij overweegt het Hof nog dat de publicatie van een foto waarbij de betrokkene een onbekende persoon is, wellicht van meer diepgaande inmenging in het privéleven is dan een tekstuele bijdrage. Wanneer het Hof alle geformuleerde rechtsregels toepast op de omstandigheden van het onderhavige geval, komt hij tot de conclusie dat de nationale rechter één en ander op de juiste wijze heeft toegepast. Bovendien heeft de nationale rechter de zgn. margin of appreciation, waarvan het Hof in paragraaf 104 tot en met 106 overweegt dat iedere nationale rechter deze heeft, op de juiste wijze toegepast. Van schending van het recht van art. 8 EVRM kan in dit geval dan ook geen sprake zijn.

43

Dit arrest is uiteindelijk het resultaat van een jarenlange ontwikkeling op het gebied van de afweging omtrent privacy en vrijheid van meningsuiting. Het formuleert enkele algemene rechtsregels waaraan getoetst dient te worden indien er sprake is van een belangenstrijd op het gebied van privacy en vrijheid van meningsuiting. Met dit arrest is de huidige situatie voor wat betreft die belangenafweging kernachtig samengevat in een set algemene regels.

3.3

De positie van kinderen

In de hierboven besproken arresten betrof het keer op keer (jong) volwassen mensen die een zaak hadden voorgelegd aan de rechter. Kinderen c.q. minderjarigen worden echter ook geconfronteerd met inbreuken op de privacy. Worden deze gevallen anders bekeken in de rechtspraak, bijvoorbeeld omdat kinderen nu eenmaal een kwetsbare groep vormen? En mogen kinderen daarom bijvoorbeeld op meer bescherming rekenen?

3.3.1 Reklos & Davourlis / Griekenland 81 In 2009 deed het EVRM uitspraak in de zaak Reklos & Davourlis tegen Griekenland. In deze kwestie ging het om een ziekenhuis dat weigerde foto’s (en negatieven) te vernietigen. De foto’s waren in opdracht van het ziekenhuis gemaakt van een baby van één dag oud die in een steriele ruimte verbleef sinds zijn geboorte. De foto’s waren gemaakt zonder de toestemming of medeweten van de ouders van de baby. De ouders van de baby waren van mening dat met het maken van de foto’s en de weigering tot vernietiging hiervan de rechten van de baby op respect van zijn privéleven geschonden waren. Overwogen wordt dat het recht op privacy een recht is op eigen identiteit en een recht op zelfontplooiing. Iemands portret wordt daarbij gezien als een van de belangrijkste gegevens om iemands persoonlijke kenmerken te onderscheiden. 81

EHRM 15 januari 2009, RvdW 2009, 991 (Reklos & Davourlis / Griekenland).

44

Eén van de hobbels die het Hof met dit arrest genomen heeft, is de vraag of iemand zich bewust dient te zijn van een (potentiële) inbreuk op het recht op respect van privéleven om de bescherming te genieten die art. 8 EVRM beoogd te geven. In deze zaak gaat het immers om het privéleven van een baby van één dag oud, waarvan met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gezegd kan worden dat deze zich niet bewust is van de vermeende inbreuk. Het Hof overweegt daartoe in paragraaf 40: ’A person's image constitutes one of the chief attributes of his or her personality, as it reveals the person's unique characteristics and distinguishes the person from his or her peers. The right to the protection of one's image is thus one of the essential components of personal development and presupposes the right to control the use of that image. Whilst in most cases the right to control such use involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image, it also covers the individual's right to object to the recording, conservation and reproduction of the image by another person. As a person's image is one of the characteristics attached to his or her personality, its effective protection presupposes, in principle and in circumstances such as those of the present case (see paragraph 37 above), obtaining the consent of the person concerned at the time the picture is taken and not simply if and when it is published. Otherwise an essential attribute of personality would be retained in the hands of a third party and the person concerned would have no control over any subsequent use of the image.’ Het lijkt derhalve van essentieel belang te zijn dat de (potentieel) geportretteerde zijn toestemming geeft tot het maken van een foto, aangezien slechts met deze toestemming er een volledige beheersbaarheid met betrekking tot het gebruik van de foto is en derhalve beheersbaarheid met betrekking van de bescherming van het recht op zelfontplooiing en recht op eigen identiteit. Eén en ander dient echter wel in context van de concrete omstandigheden te worden bekeken, zo blijkt uit de volgende paragrafen van het arrest. Zo blijkt het voor de beoordeling of er sprake is van een inbreuk op het recht van art. 8 EVRM van belang te zijn dat de negatieven achter gehouden zijn en dat er geen toestemming is gegeven door de ouders voor het maken van de foto’s. Een inbreuk wordt aangenomen. Een tweede hobbel die het Hof met dit arrest nam is de vraag of er nog steeds sprake kan zijn van inbreuk op iemands privéleven, ondanks het feit dat de betreffende foto’s niet zijn gepubliceerd. Ook hierop geeft het Hof bevestigend antwoord. In paragraaf 42 zegt het Hof

45

hierover: ’However, the key issue in the present case is not the nature, harmless or otherwise, of the applicants' son's representation on the offending photographs, but the fact that the photographer kept them without the applicants' consent. The baby's image was thus retained in the hands of the photographer in an identifiable form with the possibility of subsequent use against the wishes of the person concerned and/or his parents…’. Het enkele feit dat een derde beschikking heeft over een ‘afbeelding in een identificeerbare vorm’ en daarmee impliciet de mogelijkheid heeft tot gebruik van deze afbeelding tegen de wens van de betrokken geportretteerde (of in dit geval diens ouders) in, zorgt er voor dat ook zonder dat de afbeelding gepubliceerd is, sprake kan zijn van een inbreuk op het recht van art. 8 EVRM. Bovenstaande overwegingen doen denken aan een vorm van zelfbeschikkingsrecht over of iemand wel of niet gefotografeerd mag worden, of die foto wel of niet gepubliceerd mag worden en of de betreffende foto wel of niet opgeslagen mag worden zonder dat deze verder gepubliceerd wordt. De HR heeft in juni 2013 over deze gedachtegang een oordeel gegeven.82

3.3.2 Willem Alexander / Vereniging Martijn 83 Het enkele feit dat de minderjarige dochter van (toenmalig) kroonprins Willem Alexander op de website van vereniging Martijn geplaatst werd in het betreffende forumgedeelte, is aanleiding voor de voorzieningenrechter dit als onrechtmatig te beoordelen. Enkel het tonen van de foto is reeds een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het kind. De setting is daarbij van belang: Vereniging Martijn heeft tot doel het verspreiden van bepaalde ideeën over en acceptatie van pedofilie. Of zoals de vereniging het zelf zegt: vereniging voor acceptatie ouderen – kinderen relaties. De openbaarmaking van de portretten van de kinderen is een inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer. De voorzieningenrechter maakt ook hier een beoordeling tussen botsende rechten: ‘Zo goed als 82 83

HR 14 juni 2013, RvdW 2013, 627 (Cruijff / Tirion). Vzgr. Rb Amsterdam 1 november 2007 (Willem-Alexander cs v Vereniging Martijn).

46

aan gedaagde die [vorenbedoelde] vrijheid van meningsuiting toekomt, hoeft anderzijds niemand te dulden dat in dat publieke debat de persoonlijke levenssfeer van hem of zijn kinderen wordt geschonden doordat hij, zonder dat hij zelf of het algemeen belang daar aanleiding toe geeft, betrokken wordt bij het debat over pedofilie. Reeds door het enkele tonen van een foto op een website als die van gedaagde, juist ook op een forumgedeelte daarvan, wordt het kind wiens foto op deze manier wordt verspreid, onder diegenen die dergelijke pagina’s (plegen te) bezoeken in verband gebracht met pedofiele wensen en gedragingen. Dit is een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van dat kind en van zijn ouders en in strijd met het portretrecht van dat kind.’ Slechts de setting waarin een op zichzelf onschuldige foto van een kind wordt getoond is derhalve van doorslaggevend belang of er sprake is van een inbreuk. Foto’s van kinderen die op enige manier geassocieerd (kunnen) worden met pedofilie is uit den boze en strenge bescherming is dan ook gangbaar in de praktijk. Naar mijn mening speelt het feit dat het hier handelt om de dochter van (toenmalig) kroonprins Willem Alexander nagenoeg geen rol en zou deze uitspraak voor elk willekeurig kind hetzelfde (moeten) zijn.

47

Hoofdstuk 4 Portretrecht, privacy en de praktijk

4.1

Inleiding

De bespreking van de jurisprudentie in hoofdstuk 3 heeft laten zien wat de huidige stand van zaken is omtrent de invulling van het redelijk belang begrip van artikel 21 Aw met betrekking tot de privacy. Ondanks dat de materie daarmee duidelijk lijkt te zijn, is er in de jurisprudentie nog ruimte voor interpretaties en is nog niet alles geheel uitgekristalliseerd. Het set regels dat in arrest Caroline von Hannover is gepresenteerd is helder, maar het maakt desondanks niet duidelijk waarom een geportretteerde niet het recht heeft om iedere publicatie te voorkomen. Immers, de regels geven slechts een toetsingskader om te bepalen of een publicatie rechtmatig danwel onrechtmatig beoordeeld moet worden, in het licht van een afweging van de belangen van privacy en vrijheid van meningsuiting. Het geeft een geportretteerde géén recht om iedere publicatie tegen de zin van de geportretteerde tegen te gaan. Is dat eigenlijk nog wel van deze tijd? Is het, in ieder geval ethisch bezien, niet rechtmatiger om de geportretteerde een meer absoluut recht toe te kennen om met een portret te doen wat hem goeddunkt?

4.2

Portretten in commerciële uitingen

Het begrip ‘verzilverbare populariteit’ is reeds besproken in paragraaf 1.4.1.1. Hierbij ging het specifiek om personen die het gebruik van hun portret te gelde kunnen maken vanwege de populariteit die men geniet. Er zijn echter gevallen mogelijk waarbij er geen sprake is van verzilverbare populariteit, maar waarbij er desondanks commerciële belangen een rol spelen. Verzilverbare populariteit als grond voor de invulling van het redelijke belang van art. 21 Aw is echter bij deze specifieke gevallen niet mogelijk; het begrip is daartoe te beperkt. Kan desondanks een commercieel belang bij een persoon die geen verzilverbare populariteit

48

geniet beschermd worden middels een invulling van het criterium redelijk belang van art. 21 Aw?

4.2.1 Discodanser84 Vanaf dit arrest is er een nieuw privacybelang toegevoegd aan de reeds bestaande en geaccepteerde privacybelangen: het gebruik van een portret in commerciële uitingen kan een inbreuk vormen. Dit zal met name het geval zijn indien de geportretteerde ‘in een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen’ wordt geplaatst. In deze casus gaat het om een man die een dansoptreden verzorgt in een discotheek waar ondermeer avonden specifiek voor homoseksuelen georganiseerd worden. Tijdens een optreden wordt er met zijn medeweten foto’s van hem gemaakt. Eén foto wordt vervolgens gebruikt in een reclame-uiting in de Gay-krant, een tijdschrift met homoseksuelen als doelgroep. Eiser, de danser, stelt dat hij door deze publicatie door bekenden in zijn omgeving geassocieerd wordt met de homobeweging, een associatie die hij, zelf geen homo zijnde, niet wenst. Hij eist schadevergoeding. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3. dat: ’…in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. De opname van een portret in een reclame voor een produkt of dienst heeft immers tot gevolg dat de geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met dat produkt of die dienst, waarbij het publiek in het algemeen — en doorgaans terecht — ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het produkt of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde. Dit brengt mee dat in beginsel sprake is van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw, dat zich tegen die openbaarmaking verzet.’

84

HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661, m.nt. Verkade (Discodanser).

49

De Hoge Raad vervolgt met een korte overweging met betrekking tot het belang van publicatie en de daarmee samenhangende strijd met art. 10 EVRM:’ In hetgeen Bios (verweerder, toevoeging door mij, EdB) in de feitelijke instanties heeft gesteld is geen beroep te lezen op enige omstandigheid die zou kunnen meebrengen dat het gebruik van M.'s (eiser, toevoeging door mij, EdB) portret niettemin inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer vormt of dat het belang van M. dat zich tegen de onderhavige publicatie verzet niet als redelijk kan worden beschouwd. Evenmin heeft Bios een belang aan de orde gesteld dat bij afweging tegen voormeld belang van M. de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou kunnen rechtvaardigen. Het commerciële belang van Bios om voor de door haar aangeboden diensten reclame te maken, hoezeer het ook mede onder de bescherming van art. 10 EVRM valt, weegt hiervoor immers niet zwaar genoeg.’ De Hoge Raad laat de afweging van de twee grondrechten in deze casus uitvallen in het voordeel van de eisende partij. Daarmee is een precedent geschapen voor toekomstige vergelijkbare gevallen.

Het lijkt er naar mijn mening op, dat de Hoge Raad met dit arrest de commerciële belangen van een onbekende persoon, die derhalve geen verzilverbare populariteit heeft, toch vorm heeft willen geven. Met een enigszins gekunstelde constructie via de omweg van het redelijk belang privacy heeft de HR het commerciële belang van de onbekende Nederlander bescherming geboden. Dat deze omweg niet ideaal is moge duidelijk zijn. Wat mij betreft zou het begrip verzilverbare populariteit dan ook ruimer opgevat mogen worden zodat ook de commerciële belangen van mensen die onbekend zijn hieronder vallen. Een andere mogelijkheid is de aanvaarding van een derde vorm van redelijk belang in de zin van art. 21 Aw: het zuivere commerciële belang van een onbekende persoon. Wat naar mijn mening in ieder geval van belang is, is dat de geportretteerde, indien deze er voor kiest een publicatie in een commerciële uiting te aanvaarden, recht heeft op een vergoeding. Het dient bovendien een recht van de geportretteerde te zijn òf deze zijn portret in een commerciële uiting wenst terug te zien, ongeacht de overige feitelijke omstandigheden.

50

4.2.2 Joggende moeder 85 In deze zaak spelen verschillende belangen een rol. Voor zover de uitspraken van de Rechtbank en het Hof zien op het commerciële belang van een onbekende persoon worden deze hier besproken.

De vordering van een joggende moeder om een publicatie van een foto van haar te staken werd door de Rechtbank Amsterdam afgewezen. Op de foto is de vrouw in sportkleding te zien, schuin van achteren gefotografeerd, al joggend achter een kinderwagen en met een mp3-speler. Het beroep op bescherming van de privacy werd afgewezen, aangezien de Rechtbank de foto onschuldig achtte; er is geen sprake van naakt of ‘niets verhullende kleding’ aldus de Rechtbank in r.o. 4.5. Het feit dat eiseres niet graag gefotografeerd wordt, is onvoldoende grond voor het aannemen van een redelijk belang. Eiseres heeft ook gesteld dat zij graag het recht om haar portret voor commerciële doeleinden te gebruiken zelf in handen heeft. De Rechtbank ziet in deze eis een tegenstrijdigheid met het feit dat eiseres niet graag gefotografeerd wordt. In mijn opinie sluit het één het ander echter niet uit; dàt iemand niet graag gefotografeerd wordt, wil nog niet zeggen dat indien er desondanks een (portret)foto gemaakt wordt, het recht tot verzilvering van dat portret, op welke manier en in welke mate dan ook, verloren dient te gaan. Zoals ook in Cruijff / Tirion-uitspraken aan de orde zal komen, lijkt mij deze eis materieel goed aan te sluiten bij het Duitse ‘Recht am eigenen Bild’. De Rechtbank wil hier echter niets van weten en wijst ook deze eis van de hand met enkele klassieke argumenten: eiseres is geen bekende Nederlander, model of sporter, zodat van commerciële exploitatie van het portret geen sprake kan zijn. Bovendien is niet gebleken dat eiseres haar portret commercieel zou willen exploiteren. Ook hierin ziet de Rechtbank een argument om de vordering af te wijzen, hoewel ook dit naar mijn mening geen juist argument is; het niet willen exploiteren van het portretrecht wil niet zeggen dat het recht het portret commercieel te exploiteren dan maar bij een ander zou moeten c.q. kunnen komen te liggen. In mijn ogen ligt het voor de hand dat deze rechten bij de geportretteerde (blijven) liggen. Ter overweging: wat maakt een portret (commercieel) aantrekkelijk: de afbeelding van bijvoorbeeld Doutzen Kroes of de fantastische creatieve en 85

Rb. Amsterdam, NJF 2008, 357 (Joggende moeder).

51

technische prestatie die de fotograaf geleverd heeft om haar zo goed mogelijk in beeld te brengen? En zou dit voor een niet bekend persoon anders zijn? Is het niet zo dat (oneerbiedig gezegd) het object van de foto (in de meeste gevallen) de (commerciële) waarde daarvan bepaald?

In hoger beroep heeft het Hof geoordeeld over deze kwestie.86 Het Hof vindt het belang van informatievoorziening dat Hollandse Hoogte heeft aangevoerd van hoger belang dan het op zichzelf begrijpelijke belang dat eiseres heeft tegen publicatie van de foto. Het Hof motiveert dit met het argument dat het een foto betreft van de werkelijkheid en het is onvermijdelijk dat er op dergelijke foto’s toevallige passanten staan. Berichtgeving zoals in dit arrest aan de orde moet dan ook middels foto’s van de werkelijkheid geïllustreerd worden, aldus het Hof. Van een redelijk belang is verder geen sprake, aangezien het hier een neutrale afbeelding betreft, is niet diskwalificerend of compromitterend. De eis wordt wederom afgewezen.

Het is overigens maar de vraag of het resultaat hetzelfde zou zijn geweest indien niet Hollandse Hoogte, maar bijvoorbeeld de Consumentenbond de gedaagde partij zou zijn geweest. Enkele feitelijke omstandigheden die in eerdere arresten aan de orde zijn geweest, zoals de grote oplage en dus verspreiding van de foto, zijn in dit concrete geval niet aan bod gekomen, puur en alleen omdat deze omstandigheden niet van toepassing waren bij de gedaagde partij. Wellicht had eiseres derhalve wel het door haar gewenste resultaat bereikt door een andere partij te dagen.

Indien we de criteria bekijken zoals deze geformuleerd zijn in Caroline von Hannover, dan zal naar mijn mening geoordeeld moeten worden dat bovenstaande uitspraak geen stand kan houden. De gepubliceerde foto is weliswaar niet compromitterend of diskwalificerend, maar dat is bezien in het licht van de rechtsregels van Caroline von Hannover in het geheel niet van belang. Het enige criterium is of de foto een bijdrage levert aan het publieke debat. Hoe de betreffende foto dat zou moeten doen is mij niet duidelijk en derhalve ben ik van mening dat de uitspraak in de Joggende Moeder-zaak eigenlijk een misslag is geweest en getuigt van een verkeerde rechtsopvatting. Wel is het een illustratief voorbeeld van de behoefte vanuit 86

Hof Amsterdam 27 januari 2009, AMI 2009 nr. 6 m.nt. Pinckaers (Joggende moeder).

52

de praktijk; er is kennelijk meer behoefte aan controle door de geportretteerde met betrekking tot publicatie van foto’s. Die controle strekt zich uit over twee punten: mag er überhaupt worden gepubliceerd en zo ja, op welke wijze wordt er vervolgens gepubliceerd.

4.3

Zelfbeschikkingsrecht?

De publicatie van een portretfoto is ethisch bezien per definitie een inbreuk op de privacy van de geportretteerde. In Duitsland kent men het zgn. ‘Recht am eigenen Bild’ een rechtsfiguur die Nederland (nog) niet kent en het is een uitwerking van het algemenere ‘Persönlichkeitsrechts’. In de kern komt het er op neer dat ieder mens (in Duitsland) het grondwettelijk recht heeft te bepalen of en in welke mate zijn portret geopenbaard wordt. In Nederland kent men dit recht niet in die strenge mate. Partijen doen er in de rechtspraak echter in toenemende mate en in verschillende vormen een beroep op. Het lijkt er op dat er in de Nederlandse samenleving behoefte is aan een strenger portretrecht. In het verleden is een (vorm van) zelfbeschikkingsrecht reeds bepleit door o.a. J.C.S. Pinckaers87. Zijn zgn. persona-recht omvat onder meer bescherming van de handtekening en stem van een persoon. Op grond van het beginsel van persoonlijke autonomie, en daar kan ik mij goed in vinden, zou ieder mens het recht moeten hebben om zelf te beslissen of en op welke wijze aspecten van zijn persona aan de rest van de wereld worden getoond op het moment dat deze in een commerciële setting zouden worden gebruikt. Hij sluit een communicatieve setting uit op grond van het in dat geval in zijn ogen zwaarder wegende recht op vrijheid van meningsuiting.

87

Mr. J.C.S. Pinckaers, From Privacy toward a new Intellectual Property Right in Persona, diss. UvA, Deventer 1996.

53

4.3.1 Sanoma / GeenStijl88 In dit arrest handelt het zich om een persoon die letterlijk zichzelf bloot geeft en desondanks doet de hoofdrolspeler een beroep op bescherming van haar privacy. GeenStijl exploiteert de website Geenstijl.nl en Sanoma is ondermeer de uitgever van het magazine Playboy. GeenStijl heeft op haar website een hyperlink geplaatst naar de vindplaats van naaktfoto’s van de geportretteerde. De geportretteerde stelt dat deze openbaarmaking een schending is van haar portretrechten op grond van art. 20 Aw of, indien er geen sprake is van een portret gemaakt in opdracht, zij op grond van art. 21 Aw een redelijk belang heeft om zich tegen (voortijdige) openbaarmaking te verzetten. Er is volgens eiseres sprake van een ernstige aantasting van de persoonlijke levenssfeer. GeenStijl verweert zich ten aanzien van de aantasting van de persoonlijke levenssfeer met het volgende argument: er kan geen sprake zijn van een redelijk belang, aangezien eiseres medewerking heeft verleend aan de fotoreportage waarin zij naakt is te zien. In r.o. 4.25 overweegt de rechtbank het reeds bekende, dat er uit het recht van een ieder op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer voortvloeit, dat indien de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk maakt er in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde. Met name de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde staat afgebeeld zijn feitelijke omstandigheden die van belang zijn om te bepalen of er sprake is van een zodanige inbreuk. In casu gaat het om een serie naaktfoto’s van eiseres. Eiseres heeft toestemming gegeven om deze foto’s zowel in het magazine als op de website van Playboy openbaar te maken. Dit heeft tot gevolg dat zij hiermee in zekere mate haar privacy heeft prijsgegeven (zie r.o. 4.26). Is daarmee het recht op verzet tegen de openbaarmaking door GeenStijl middels een beroep het redelijke (privacy) belang van art. 21 Aw verwerkt? Nee, zo overweegt de Rechtbank in r.o. 4.26 verder. Eiseres heeft geen toestemming verleend aan de openbaarmaking door anderen dan Playboy. Daarbij komt dat de berichten op geenstijl.nl een dusdanige diskwalificerende toon hebben, dat de rechtbank oordeelt dat er hierdoor sprake is van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van eiseres. 88

Rb. Amsterdam, IER maart 2013, m.nt. JMBS (Sanoma/GeenStijl).

54

De wijze waarop de fotoreportage door GeenStijl openbaar is gemaakt is derhalve van doorslaggevend belang of er sprake is van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zelfs als er sprake is van op zich zeer intieme foto’s van geportretteerde waarvoor zij zelf alle medewerking heeft verleend en daarmee zelf (een groot gedeelte van) haar privacy heeft blootgegeven. Naar mijn mening neigt dit naar een zelfbeschikkingsrecht, immers, het is aan de geportretteerde om te bepalen wie de bewuste foto’s openbaar mag maken, ondanks dat privacy feitelijk, het betrof tenslotte foto’s in vol naakt ornaat, geen rol meer speelt. De rechter heeft met deze uitspraak de controle over openbaar maken van foto’s in dit concrete geval heel duidelijk gelegd bij de geportretteerde, aangezien de rechtbank het beroep van eiseres op art. 21 Aw honoreerde.

4.3.2 Cruijff / Tirion c.s.89 Een tweede interessante casus in de context van het portretrecht en zelfbeschikkingsrecht is Cruijff / Tirion c.s. Het behandelt de vraag of, in algemene termen, de publicatie van een foto waarop eiser staat afgebeeld onrechtmatig geacht kan worden op grond van een veronderstelt zelfbeschikkingsrecht. Dit zelfbeschikkingsrecht zou er in bestaan dat er geen publicatie van foto’s mag plaatsvinden, zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft verleend.90 Eiser erkende dat het foto’s betrof die niet in opdracht gemaakt waren. Ter voorkoming van publicatie riep hij het recht van art. 21 Aw in en voerde als redelijk belang aan zijn verzilverbare populariteit en zijn, in zijn ogen, zogenaamde zelfbeschikkingsrecht. De rechtbank overwoog als eerste dat: ’Het hebben van een redelijk belang is [daartoe] echter niet voldoende. Ook indien sprake is van een redelijk belang, geldt dat een nadere 89

Rb. Amsterdam 14 april 2010, Mediaforum 2010, nr. 16, p. 206, m.nt. Holthuis (Cruijff/Tirion c.s.). Een aan het zelfbeschikkingsrecht grenzend initiatief is per 1 juli 2013 in Zweden van kracht. Vanaf deze datum mag er in principe geen foto’s meer gemaakt worden van personen zonder dat betrokkenen daartoe toestemming hebben gegeven. Zie voor meer informatie over deze zeer recentelijke ontwikkeling: http://nos.nl/artikel/512434-privefotografie-zweden-aan-banden.html 90

55

belangenafweging nodig is om te kunnen oordelen of de publicatie achteraf bezien onrechtmatig is.’ De rechtbank erkent dat het door eiser in stelling gebrachte zelfbeschikkingsrecht wordt benaderd door de rechtsoverwegingen in arrest Reklos & Davourlis / Griekenland91. De rechtbank geeft echter expliciet te kennen dat er uit de betreffende overweging van het EHRM niet de conclusie getrokken mag worden dat er sprake is van een absoluut ‘Recht am eigenen Bild’92 of dat er een (te) ruime strekking moet worden toegekend, aangezien relevante omstandigheden nog steeds betrokken dienen te worden. Het bestaan van het vermeende zelfbeschikkingsrecht wordt hiermee ontkend. De hierboven gegeven overwegingen van de rechtbank bleven na hoger beroep bij het Hof in stand.93 Op 14 juni 2013 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de kwestie. Advocaat Generaal Verkade heeft een uitgebreide conclusie geschreven, waarin een nauwgezette en brede analyse wordt gegeven van de zaak en het van toepassing zijnde recht. Uiteindelijk verwerpt de Hoge Raad het beroep dat door Cruijff was ingesteld. De voor de onderwerpen van deze scriptie van belang zijnde passages worden hieronder nader toegelicht.94 In de inleidende beschouwingen van de conclusie geeft Verkade een overzicht van het portretrecht en met name over de invulling van het redelijk belang criterium van art. 21 Aw. Vervolgens gaat hij over tot het bespreken van de cassatiemiddelen zoals deze zijn voorgesteld door Cruijff. Voor zo ver van belang vuurt Verkade de cassatiemiddelen af door te stellen dat het Hof niet verkeerd heeft geoordeeld of onvoldoende heeft gemotiveerd, maar dat de lezing van het arrest van het Hof door Cruijff niet juist of volledig was. Juridisch inhoudelijk met betrekking tot het portretrecht of de afweging van belangen is dit weinig interessant. Vanaf paragraaf 5.10.1, waar de klachten omtrent de miskenning van het zelfbeschikkingsrecht worden behandeld, wordt het wel interessant. Cruijff stelt dat het Hof in r.o. 3.5 miskent dat ‘het recht op privacy dat door art. 8 EVRM wordt gewaarborgd een 91

De rechtbank verwijst met name naar paragraaf 40 van het genoemde arrest. Zie ook paragraaf 3.2.10. Het Duitse recht erkent het zogenaamde Recht am eigenen Bild wettelijk in paragraaf 22 van de Kunsturheberrechtsgesetz. Het zelfbeschikkingsrecht waaraan in deze zaak geappelleerd wordt komt materieel overeen met dit recht. 93 Hof Amsterdam 3 januari 2012, LJN BU9938, (Cruijff / Tirion c.s.). 94 De overwegingen in dit arrest m.b.t. verzilverbare populariteit worden derhalve niet nader uitgewerkt. 92

56

zelfbeschikkingsrecht creëert’. In paragraaf 5.15.5 heeft het Hof volgens Verkade voorbeeldig overwogen, en waarmee hij het dus eens is, dat van een zelfbeschikkingsrecht zoals Cruijff dit voor ogen heeft geen sprake kan zijn. Het Hof verwijst naar de overwegingen die de Rechtbank reeds gemaakt had en sluit daar vervolgens bij aan. Volgens Verkade heeft het Hof hiermee het beroep van Cruijff op een (in principe) boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde ex art. 8 EVRM gemotiveerd verworden (zie paragraaf 5.15.16). Verkade adviseert hier de HR het zelfbeschikkingsrecht niet te accepteren en deze volgt het advies. Een ander punt dat dit arrest interessant maakt, is de bevestiging van de Hoge Raad dat art. 21 Aw geen verbodsrecht bevat. Het zou hier volgens Cruijff moeten gaan om een absoluut verbodsrecht dat hem toe zou komen. In de overwegingen van Verkade vanaf paragraaf 5.22.1 geeft hij aan, overigens zonder nader te motiveren, dat een verbodsrecht uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting (paragraaf 5.22.2). De Hoge Raad volgt hem hierin in r.o. 3.5 met de bewoordingen: ’Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM (…) kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van geportretteerde worden afgeleid.’ Met dit arrest is de reikwijdte van de bescherming die art. 21 Aw biedt bepaald. Het zelfbeschikkingsrecht vindt geen grondslag in dit (of een ander) artikel en tevens is er geen sprake van een algemeen verbodsrecht, aldus de Hoge Raad.

57

Hoofdstuk 5 Conclusie

5.1

Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is een beeld geschetst van de hoofdbegrippen privacy en portretrecht. In hoofdstuk 3 is een uiteenzetting gegeven van de relatie tussen het portretrecht en privacy. In de inleiding is de onderzoeksvraag reeds gesteld: is een beroep op bescherming van de privacy als invulling van het redelijk belang van artikel 21 Aw nu voor iedereen hetzelfde? En zijn er wellicht enkele algemene lijnen te ontdekken waaraan een dergelijk beroep moet voldoen?

5.2

Conclusies portretrecht

Het portretrecht blijkt een onderdeel te zijn waarvan afgevraagd kan worden of het wel thuishoort in de Auteurswet. Het portretrecht blijkt namelijk niets te maken met de begrippen waar het in de Aw om draait. Het geeft een klein set regels die voornamelijk de rechten van de maker van het portret beperken in zijn vrijheid te verveelvoudigen of openbaar te maken. Die beperkingen van de rechten van de maker zijn uiteindelijk rechten die de geportretteerde (en onder omstandigheden nabestaanden van de geportretteerde) toebedeeld hebben gekregen. Het begrip portret heeft in de loop der jaren een steeds ruimere definitie gekregen. Door enkele arresten is het begrip steeds verder opgerekt van een portret, op welke wijze dan ook vervaardigd, tot aan de invulling die het nu heeft: als er vanuit overige identificerende kenmerken te distilleren is om welke persoon het gaat zonder dat een gelaat geheel en herkenbaar in beeld is gebracht, is het onder omstandigheden mogelijk om van een portret

58

te spreken. De invulling van het begrip heeft zich als het ware aangepast aan de tijdsgeest. Dat heeft gevolgen voor het portretrecht en voor degenen die hun portretrecht wensen te handhaven: steeds meer gevallen vallen potentieel onder het begrip portret95 en er kunnen derhalve steeds meer mensen via het portretrecht hun rechten (trachten te) halen.96 Het portretrecht is daarmee nog steeds een effectief middel in de strijd tegen onrechtmatige handelingen met betrekking tot dat portret.

5.3

Conclusies privacy

Privacy blijkt een ingewikkeld begrip. Enkele auteurs zien privacy niet eens als een begrip, maar als een concept. Privacy blijkt ook meer om het lijf te hebben dan slechts ‘als je niets te verbergen hebt, wat maakt het dan uit?’. Deze redenering blijkt uit te gaan van de verkeerde opvatting dat alleen slechte dingen verborgen moeten worden. In mijn ogen is verbergen overigens een woord met een negatieve bijklank. In die zin is het dus enigszins logisch dat privacy in veel gevallen met iets negatiefs geassocieerd wordt. Onterecht. Privacy gaat niet over verbergen, maar over beschermen. En iedereen, jong of oud, arm of rijk, dik of dun, heeft iets om te beschermen: de eigen identiteit. Juist die identiteit blijkt de laatste jaren op het spel te staan. Veel partijen blijken de eigen identiteit te beïnvloeden, veelal op grond van commercieel gewin. Grote namen strijden om persoonlijke gegevens om op die manier profielen te kunnen samenstellen van individuen. De intentie lijkt om met deze profielen een gerichter aanbod te kunnen doen aan personen en voor het bedrijf meer winst te genereren. Voor het geprofileerde individu kan dit echter grote gevolgen hebben: zo zouden levensverzekeringsmaatschappijen op basis van een profiel iemand kunnen weigeren. Het vertrouwen van bedrijven in dergelijke profielen kan hoog zijn, of deze kunnen statistisch bekeken worden, waarbij fouten in profielen voor lief genomen worden mits deze binnen de gedefinieerde marges vallen. Per saldo kunnen er 95

Zie voor een voorbeeld van een net-niet-portret: Vzr. Rb. Amsterdam 5 juni 2012 (Monta). Overigens is het zo dat in geval van een net-niet-portret het ook mogelijk is te trachten het recht te halen. Men valt dan echter terug op art. 6:162 BW, het algemene onrechtmatige daad artikel. 96

59

fouten in individuele profielen (ont)staan die er voor zorgen dat iemand geen verzekering kan afsluiten. Het gedrag van individuen bestuderen, om, in het geval dat de overheid de gegevens verzamelt, strafbare gedragingen aan het licht te brengen of te voorkomen, is een andere reden. Ook dit lijkt een plausibele reden, maar het kan leiden tot een verwatering van rechten die de burger heeft. Zo is de onschuldpresumptie één van de uitgangspunten van het strafrecht. En juist die onschuldpresumptie staat op een hellend vlak op het moment dat een overheid allerlei gegevens van onschuldige burgers gaat verzamelen, bijvoorbeeld omdat via de kentekenscanners op de snelweg bekend is geworden wie er op een bepaald tijdstip allemaal in de buurt van een plaats delict waren. Zo kan een toevallig en onschuldig ritje in de auto er voor zorgen dat er een belletje gaat rinkelen c.q. een rood lampje gaat branden bij justitie en voor iemand het weet is men aan overheidszijde in het hokje ‘verdachte’ geplaatst. En anno 2013 blijkt een minderheid van de Nederlandse bevolking zich zorgen te maken over privacy, hoewel het bewustzijn over dit onderwerp wel groeit. Dat laatste lijkt mij zeer terecht, aangezien er in de huidige digitaal en technologisch georiënteerde maatschappij voortdurend (potentiële) schendingen van de privacy op de loer liggen.

5.4

Conclusies snijvlak portretrecht en privacy

Wanneer de twee hoofdbegrippen van deze scriptie met elkaar in verband gebracht worden komt men uit bij de invulling van het redelijk belang criterium van artikel 21 Aw. Is de invulling van dit criterium voor iedereen hetzelfde? Is een beroep op privacy c.q. bescherming van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer voor iedereen even kansrijk? In beginsel is het antwoord kort: ja, het is voor iedereen gelijk. Voor iedereen geldt namelijk hetzelfde: het moet naar de concrete omstandigheden van het geval worden beoordeeld. Dit behoeft echter een nuancering, want de rechtspraak heeft bepaald welke concrete

60

omstandigheden een rol (kunnen) spelen bij de beoordeling van de voorgelegde rechtsvraag. Zo is van belang of de geportretteerde een bekend persoon is. Zo ja, dan geldt het adagium ‘hoge bomen vangen veel wind’ en heeft de betreffende persoon meer inbreuk te dulden, de lat ligt hoger. Er ligt overigens wel een grens aan wat gepubliceerd mag worden; zuiver persoonlijke zaken mogen niet gepubliceerd worden. Met name de twee Caroline von Hannover arresten hebben hier duidelijkheid gecreëerd, waarbij in arrest Caroline von Hannover II een prachtig format is gedefinieerd waaraan een nationale rechter dient te toetsen. Het is overigens niet voor iedere bekende Nederlander het geval dat er meer inbreuk geduld moet worden; het blijkt dat de reden waarom iemand tot bekende Nederlander verworden is meespeelt. Kiest iemand zelf voor de bekendheid, bijvoorbeeld door zich als televisiepersoonlijkheid te profileren, of is men lid van de Koninklijke familie, dan blijkt men meer te moeten dulden dan wanneer de bekendheid ontstaan is door het begaan van een misdaad. In dit laatste geval speelt het resocialiseringsbelang van de betreffende persoon in grote mate een rol. De lat wordt in dit geval lager gelegd en een schending van de privacy wordt eerder aangenomen. Of er een schending heeft plaatsgevonden van de privacy, in de zin van redelijk belang van art. 21 Aw, dient te allen tijde te worden afgewogen op basis van alle relevante omstandigheden en feiten. Er is derhalve slechts marginaal plaats voor een toetsing in cassatie. De toetsing van de feiten wordt gedaan bij de feitenrechter en deze dient te beoordelen of de schending van de privacy rechtmatig dan wel onrechtmatig is. Er kan immers sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond die er voor zorgt dat de schending van de privacy getolereerd moet worden, aangezien de rechtvaardigingsgrond van hoger belang geoordeeld wordt dan de inbreuk. Eén van die rechtvaardigingsgronden kan worden gevonden in artikel 10 van het EVRM, het zogenaamde recht op vrijheid van meningsuiting. Met name voor de pers is dat in dit verband een belangrijk artikel. Het ontbreken van een formele hiërarchie van grondrechten zorgt er voor dat er telkens een afweging gemaakt moet worden welk grondrecht onder de concrete omstandigheden voorrang dient te krijgen. Het portretrecht is daarmee niet absoluut.

61

In een aantal gevallen is een niet in opdracht gemaakt portret reeds openbaar gemaakt en is daarmee de schending van de privacy een feit. Artikel 21 Aw biedt in een dergelijk geval echter de grondslag voor eventuele schadevergoeding die het leed dat de inbreuk heeft veroorzaakt (enigszins) moet verzachten. In gevallen dat een portret nog niet openbaar is gemaakt, biedt het artikel een goede grondslag om de publicatie te verbieden c.q. op voorhand onrechtmatig te achten. Het portretrecht is onder omstandigheden een nuttig wettig instrument om de privacy van een individu te beschermen. Al met al is het portretrecht in de huidige digitaal en technologisch georiënteerde samenleving nog steeds een nuttig geheel van regels voor geportretteerden. Met het arrest Caroline von Hannover uit 2012 is dit alles nogmaals goed duidelijk geworden; de opvattingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens lijken geheel in lijn met wat wij in deze tijd en samenleving verstaan onder een goede en beschaafde balans tussen twee zwaarwegende grondrechten: privacy en vrijheid van meningsuiting. Het heeft enkele rechtsregels geformuleerd die, en dat ben ik met Paul Geerts eens, voor iedereen (dus voor zowel de bekende als onbekende Nederlander!) gelden en helder weergeven wanneer de (voorgenomen) publicatie van een foto een schending van het recht op privéleven is. Het door Geerts verdedigde standpunt is bevestigd in het arrest Gurgenidze. 97 Het arrest maakt bovendien nog eens duidelijk dat de omschrijving van het begrip privacy van de universiteit van Haifa98 op z’n minst de juridische werkelijkheid benadert.

5.5

Conclusies portretrecht, privacy en de praktijk

In de Cruijff zaken is rechtstreeks een beroep gedaan op het zogenaamde zelfbeschikkingsrecht en het lijkt er enigszins op dat de rechtspraak in Nederland dit recht dichter gaat naderen. Pinckaers heeft zich in het verleden al een groot voorstander hiervan getoond. Het zelfbeschikkingsrecht is afgeleid van een universeel recht op persoonlijke autonomie. Vanuit de praktijk is het in ieder geval duidelijk geworden dat er bij de 97 98

Zie noot 80 voor de vindplaats van dit arrest. Zie paragraaf 2.3.

62

geportretteerde behoefte bestaat aan meer controle over wat er met een portretfoto kan en mag worden gedaan. Commerciële exploitatie van de foto zou in handen moeten liggen van de geportretteerde, onder welke omstandigheden dan ook. Ook zou de geportretteerde te allen tijde het recht moeten hebben om op grond van privacy de publicatie van een foto tegen te houden. Deze trends zijn te signaleren in de in hoofdstuk 4 besproken arresten. Het lijkt mij een prima optie om ook in Nederland het portretrecht breder te trekken en (een vorm van) zelfbeschikkingsrecht in Nederland te introduceren. Met name in de huidige technologisch georiënteerde tijd die met zich brengt dat foto’s door Jan-en-alleman op het internet geplaatst kunnen worden, en waarbij grote spelers op het internet het geld verdienen met deze foto’s, lijkt mij een algeheel zelfbeschikkingsrecht een logische nieuwe stap in de bescherming van geportretteerden. De praktijk is daar in ieder geval al lang klaar voor; de joggende moeder wenste in 1988 reeds zelf de controle over de publicatie van haar portret. Het zelfbeschikkingsrecht lost ook de impasse rond de commerciële belangen van een onbekende persoon op, aangezien het recht toch zeker enkele absolute trekken zal vertonen waardoor iedere persoon, ongeacht of hij bekend is of niet, het recht heeft portretfoto’s zelf (commercieel) te exploiteren (of juist de privacy te verkiezen en publicatie niet toe te staan!). Om te bepalen wat dit recht uiteindelijk allemaal dient te omvatten, is het in mijn ogen verstandig om aansluiting te zoeken bij het Duitse ‘Recht am eigenen Bild’. Naar mijn mening is het in ieder geval tijd om de bescherming die het portretrecht geeft aan geportretteerden in het geval dat het portret niet in opdracht vervaardigd is, eens kritisch onder de loep te nemen en te bepalen of het de rechtsbescherming biedt die in deze tijd gewenst c.q. noodzakelijk is.

63

Bronnenlijst

Literatuur:

N.E. Algra e.a., Fockema Andreae’s Verwijzend & verklarend juridisch woordenboek, Groningen: Martinus Nijhoff 2004. C. Cuijpers & E.J. Koops, Het wetsvoorstel ‘slimmemeters’: een privacytoets op basis van art. 8 EVRM, Tilburg: Universiteit van Tilburg 2008. E.Dommering, Recht op persoonsgegevens als zelfbeschikkingsrecht, in: J.E.J. Prins (red.) 16 miljoen BN’ers? Bescherming van persoonsgegevens in het digitale tijdperk, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij (47) 2010. P.G.F.A. Geerts, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer: Kluwer 2009. P.F.G.A. Geerts, Caroline von Hannover is er voor iedereen, www.boek9.nl februari 2011. Ch. Gielen (red.), Intellectueel Eigendom, Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2009. Ch. Gielen e.a., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011. A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht (Studenteneditie 2010), Deventer: Kluwer 2010. J. van Hoboken, Het belang van privacy. Verwarring over het burgerrecht van de 21 e eeuw, Open (19) 2010. Ch. Van ’t Hof e.a., Check in / check uit, Rotterdam: NAi Uitgevers 2010. A.K. Koekoek (red.), De Grondwet, een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer 2000.

64

J. Koffijberg e.a., Niets te verbergen en toch bang. Nederlandse burgers over het gebruik van hun gegevens in de glazen samenleving, Amsterdam: Regioplan Beleidsonderzoek 2009. E.J. Koops & A.H. Vedder, Opsporing versus privacy: de beleving van burgers, 2001. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008. C.A.J.M. Kortmann & P.P.T. Bovend’Eert, Inleiding constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2006. H.R. Kranenborg, Toegang tot documenten en bescherming van persoonsgegevens in de Europese Unie. Over de openbaarheid van persoonsgegevens. (diss. Leiden) Deventer: Kluwer 2007. Omvang van identiteitsfraude & maatschappelijke schade in Nederland, PwC 2011. Y. Onn e.a., Privacy in the Digital Environment, Haifa: Haifa Center of Law & Technology 2005. G. Overkleeft-Verbrug, Het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in Contouren van een portretwet, Preadvies van de Commissie Portretrecht van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht, September 1996, Mediaforum 1996-10, R1-R12. J.C.S. Pinckaers, From Privacy toward a new Intellectual Property Right in Persona, diss. UvA, Deventer 1996. R. Schildmeijer e.a., Burgers en hun privacy. Opinie onder burgers, Amsterdam: TNS-NIPO 2004. D.J. Solove, Nothing to hide, New Haven / London: Yale University Press 2011. D.J. Solove, Understanding Privacy, Cambridge / London: Harvard University Press 2008. J.H. Spoor & D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht. Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2011. R.C. Winkelhorst, Elektronische communicatie & Privacy, Zutphen: Uitgeverij Paris 2006.

65

Websites:



66





67

Jurisprudentie:

EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover). EHRM 17 oktober 2006 (Gurgenidze). EHRM 15 januari 2009, RvdW 2009, 991 (Reklos & Davourlis / Griekenland). EHRM 7 februari 2012, NJB 2012/8952 (Caroline von Hannover II). EHRM 7 februari 2012 (Axel Springer AG / Germany).

HvJEU 7 december 2006, AMI 2007, nr. 7, p.45, m.nt. Koelman (SGAE / Rafael Hoteles).

HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277, m.nt. Wichers Hoeth (Naturiste). HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 m.nt. C.J.H. Brunner (De Bourbon – Parma / De Lage Landen). HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000, m. nt. Wichers Hoeth (Vondelpark). HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608, m.nt. Verkade; AMI 1991 p. 177 m.nt. Spoor. HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E.). HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669. HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661, m.nt. Verkade (Discodanser). HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80, m.nt. EJD (Breekijzer). HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585 (Lancôme/Kecofa). HR 30 mei 2008, LJN BC 2153 (Endstra/Nieuw Amsterdam).

Hof Amsterdam, NJ 1990, 370 (Vondelpark).

68

Hof Amsterdam 3 januari 2012, LJN BU9938, (Cruijff / Tirion c.s.).

Rb. Amsterdam 22 december 1995, LJN AK 2163 (Sylvia Millecam). Rb. Amsterdam, NJF 2005, 157 (Balkenende). Rb. Amsterdam 14 april 2010, Mediaforum 2010, nr. 16, p. 206, m.nt. Holthuis (Cruijff/Tirion c.s.). Rb. Amsterdam 23 maart 2011, LJN BP8933 (André Rieu / Stijl & Inhoud Media). Rb. Amsterdam 18 januari 2012 (TomTom). Rb. Amsterdam 12 september 2012, nr. 507119 / HA ZA 11-2896 (Sanoma/GeenStijl). Rb. Amsterdam, IER maart 2013, m.nt. JMBS (Sanoma/GeenStijl).

Vzr. Rb. Amsterdam 26 augustus 2004, NJ 2004, 578 (Winkeldief in winkeletalage). Vzr. Rechtbank Amsterdam 6 oktober 2004, LJN AR 3419 (Balkenende). Vzr. Rechtbank Breda 24 juni 2005, IER 2005 80 (Look-a-like Katja Schuurman). Vzr. Rb. Rotterdam 8 mei 2012, LJN BW6551 (Sportswomen). Vzr. Rb. Amsterdam 5 juni 2012 (Monta).

69