PER POST EN PER FAX - SPOED BFJA Socratesstraat 289 3076 BW Rotterdam
Rechtbank ´s-Hertogenbosch T.a.v. Voorzieningenrechter van de Rechtbank, sector Bestuursrecht Postbus 90125 5200 MA ´s-Hertogenbosch Faxnr: 073-6202694 Rotterdam, 4 oktober 2007 Betreft: Verzoek tot het opnieuw treffen van een voorlopige voorziening om de werking van de rechtsgevolgen van de door het College van B&W van de gemeente Bladel verleende sloopvergunning voor het slopen van een zweminrichting, Bossingel 1 genaamd Openluchtzwembad De Smagtenbocht nummer B2007.029S, verzonden d.d. 31 mei 2007, gepubliceerd 9 juni 2007 te schorsen. Edelgrootachtbaar college, Hierbij verzoeken Stichting ABS, gevestigd op de Willibrordlaan 1B, 5096 BE te Hulsel (welk adres in het vervolg van deze procedure als postadres gebruikt wordt) en BFJA , gevestigd op de Socratesstraat 289, 3076 BW te Rotterdam, u opnieuw tot het treffen van een voorlopige voorziening, conform art. 8:81 Awb, om de werking van de rechtsgevolgen van de door het College van B&W van de gemeente Bladel verleende sloopvergunning voor het slopen van een zweminrichting, Bossingel 1 genaamd Openluchtzwembad De Smagtenbocht nummer B2007.029S, verzonden d.d. 31 mei 2007, gepubliceerd 9 juni 2007 opnieuw te schorsen. 1. Inleiding Op 4 juli 2007 hebben Stichting ABS en BFJA bezwaar aangetekend bij het college van B&W van de gemeente Bladel tot verlening van de in de aanhef genoemde sloopvergunning. Op 17 september 2007 vond de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie op het gemeentehuis in Bladel plaats tegen het ingediende bezwaarschrift tegen de sloopvergunning. De voorzitter van de bezwaarschriftencommissie gaf aan dat hij verwacht dat binnen 5 weken na de hoorzitting het advies van de bezwaarschriftencommissie gereed is. Daarna kan het College van B&W haar besluit op de ingediende bezwaren nemen. Op 30 augustus heeft uw college reeds het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, ingediend d.d. 4 juli 2007 door Stichting ABS en BFJA, voor Stichting ABS toegewezen en heeft zij het besluit van het college van B&W van 31 mei 2007 tot afgifte van de vergunning voor het geheel slopen van een zweminrichting op het perceel kadastraal bekend BDL01, sectie D, nummer 2859 te Bladel geschorst en bepaald dat voornoemde schorsing zich uitstrekt tot 2 weken na de bekendmaking van de door de raad van de gemeente Bladel te nemen beslissing op de bezwaren tegen de sluiting van het openlucht zwembad De Smagtenbocht en de afwijzing van het voorstel tot beschikbaarstelling van kredieten en budgetten voor het operationeel maken en exploiteren van het openluchtzwembad gedurende het seizoen 2007.
11
Op 20 september 2007 heeft de gemeenteraad van Bladel het advies van de bezwaarschriftencommissie d.d. 25 juni 2007 letterlijk overgenomen, zonder inhoudelijke bespreking, zonder heroverweging, in strijd met de mededeling van de voorlopige voorzieningenrechter de heer mr. P.H.C.M. Schoemaker. Het besluit van de gemeenteraad is d.d. 21 september 2007 verzonden, ontvangen 25 september 2007 en daarmee bekend gemaakt. Conform de uitspraak van de voorlopige voorzieningenrechter d.d. 30 augustus 2007 duurt de schorsing tot 2 weken na de bekendmaking van het besluit, derhalve t/m 9 oktober 2007, zijnde 2 weken na bekendmaking d.d. 25 september 2007 (met verzending). Voor 2 november 2007 zullen Stichting ABS en BFJA met zekerheid in beroep gaan tegen de uitspraak op bezwaar van de gemeenteraad d.d. 20 september 2007. De voorlopige voorzieningenrechter van uw college de weledelgestrenge heer mr. P.H.C.M. Schoemaker heeft tijdens de hoorzitting d.d. 16 augustus 2007, in aanwezigheid van een wethouder van de gemeente Bladel de heer A.J. van der Hout (in de zaal), alsmede het hoofd welzijn van de gemeente Bladel de heer A.F.M. Boemaars (vertegenwoordiger gemeente Bladel) en de heer D.S.C. Jansen, gemeenteraadslid Bladel (in de zaal), duidelijk aangegeven dat het advies van de bezwaarschriftencommissie d.d. 25 juni 2007 tot niet ontvankelijkheidsverklaring van het bezwaarschrift van Stichting ABS en BFJA zo niet door de gemeenteraad overgenomen kan worden en dat de gemeenteraad haar werk in deze opnieuw dient te doen. Indien het college van B&W en de gemeenteraad van Bladel gehoor hadden gegeven aan deze mededeling van de weledelgestrenge heer mr. P.H.C.M. Schoemaker tijdens de hoorzitting d.d. 16 augustus 2007 dan zou de bekendmaking van het besluit op bezwaar door de gemeenteraad van Bladel over meerdere maanden pas plaatsgevonden hebben en niet d.d. 20 september 2007. Er diende namelijk eerst een nieuw advies door de bezwaarschriftencommissie opgesteld te worden, welke daarna bij de commissie inwoners behandeld dient te worden voordat het opnieuw als te nemen besluit op bezwaar bij de gemeenteraadsvergadering op de agenda ter besluitvorming verschijnt. In de tussentijd zou het college van B&W reeds uitspraak op het ingediende bezwaar tegen de sloopvergunning gedaan hebben, maar was de sloopvergunning nog geschorst. Nu de gemeenteraad van Bladel in strijd met de mededeling van de weledelgestrenge heer mr. P.H.C.M. Schoemaker heeft gehandeld dient er nu opnieuw, nog voordat het college van B&W op bezwaar tegen het besluit tot verlening van de sloopvergunning d.d. 31 mei 2007, heeft beslist, opnieuw een voorlopige voorziening aangevraagd te worden. Daarmee is, door het achterwege blijven van de juiste werkwijze van de gemeenteraad van Bladel, nu de tweede voorlopige voorziening in dezelfde bezwaarschriftenprocedure noodzakelijk. Op 29 maart 2007 heeft de gemeenteraad van de gemeente Bladel besloten het openluchtzwembad De Smagtenbocht te sluiten, de baden en gebouwen compleet te slopen alsmede het voorstel tot beschikbaarstelling van kredieten en budgetten voor het operationeel maken en exploiteren van het openluchtzwembad gedurende het seizoen 2007 af te wijzen. D.d. 23 mei 2007 hebben in totaal meer dan 1.500 personen bezwaar aangetekend tegen voornoemde besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007, zoals gepubliceerd d.d. 14 april 2007. D.d. 22 juni 2007 hebben meer dan 1.600 personen, gebruikers en inwoners van de gemeente Bladel, de Minister van Binnenlandse Zaken, via burgemeester S.P. Grem, verzocht om tot vernietiging van deze besluiten van de gemeenteraad over te gaan, daar deze besluiten
22
aantoonbaar in strijd met de wet alsmede in strijd met het algemeen belang tot stand zijn gekomen. Op 10 juli 2007 is dit verzoek bij de Kroon om onjuiste gronden en zelfs op volledig onjuiste feiten afgewezen. Voor 10 oktober 2007 zal er een hernieuwd verzoek tot schorsing en vernietiging van de raadsbesluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 bij de Kroon worden ingediend door de betreffende indienaars. Als gevolg van voornoemde besluiten tot sluiting en sloop van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht van de gemeenteraad van Bladel d.d. 29 maart 2007 heeft het college van B&W reeds op 2 april 2007 een aanvraag voor de sloopvergunning van voornoemd Openluchtzwembad ingediend, noch voordat de raadsbesluiten d.d. 29 maart 2007 gepubliceerd waren. Deze zijn pas op d.d. 14 april 2007 gepubliceerd. Op basis van de Awb art. 3:40 jo art. 3:42 Awb heeft een besluit pas rechtskracht nadat het gepubliceerd is. Op 14 april 2007 is deze aanvraag van de sloopvergunning gepubliceerd, samen met de raadsbesluiten van de gemeenteraad van Bladel (in dezelfde publicatie). Volgens art. 3:40 jo art. 3:42 Awb mag het college van B&W pas vanaf 14 april 2007 aan de raadsbesluiten tot sluiting en sloop van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht een vervolg gegeven. Dat betekent dat zij pas na 14 april 2007 de bevoegdheid heeft om een sloopvergunning betreffende het Openluchtzwembad aan te vragen. Het College van B&W heeft echter al vanaf 2 april 2007, derhalve onbevoegd, gevolg gegeven aan deze besluiten van de gemeenteraad. 2. Spoedeisend belang Gezien het feit dat het instellen van bezwaar d.d. 4 juli 2007 bij het college van B&W van de gemeente Bladel geen schorsende werking heeft, op basis van art. 6:16 Awb, tegen het primaire besluit tot verlening van de sloopvergunning door het college van B&W d.d. 31 mei 2007 verzoekt BFJA u namens Stichting ABS (gemachtigde) en BFJA uw college tot het treffen van een voorlopige voorziening om de werking van de rechtsgevolgen van het in het aanhef genoemde besluit tot verlening van een sloopvergunning d.d. 31 mei 2007 te schorsen. Dat er een spoedeisend belang is blijkt duidelijk uit het feit dat het college van B&W de bezwaarschriftenprocedure tegen de sloopvergunning weigert af te wachten en direct na het gemeenteraadsbesluit d.d. 29 maart 2007, nog voor publicatie van dit besluit, met sloopactiviteiten is begonnen en daarmee bezig is. De gemeente Bladel is reeds op 29 maart 2007, na de betreffende gemeenteraadsvergadering feitelijk begonnen met het uitvoeren van sloopactiviteiten. Op en rond 2 april 2007 werden zowel de watermeter, de gasmeter alsmede de elektriciteitsmeter verwijderd van het complex. Niet werd alleen het water, gas en elektriciteit opgezegd c.q. afgesloten wat voldoende zou zijn, maar werden tevens de meters in opdracht verwijderd. De opdracht hiertoe, om dit in gang te zetten werd al op 29 maart 2007 ´s avonds, direct na de raadsvergadering, door de gemeentesecretaris hiertoe gegeven. Door verwijdering van deze meters is het complex op slag onbruikbaar geworden. Deze verwijderingen kwalificeren reeds als sloophandelingen, welke feitelijk onbevoegd verricht zijn. Op 12 en 13 juni 2007 werden de leidingen van de elektriceitsmeter alsmede de elektriciteitskast (welke door Stichting ABS in het verleden is betaald) van het complex van het zwembad verwijderd. Ook dit zijn duidelijk sloopactiviteiten als gevolg van het raadsbesluit en de op 31 mei verleende sloopvergunning. Feit is dat de gemeente Bladel al voor 14 april 2007, waar het raadsbesluit tot sluiting en sloop en waar de aanvraag voor de sloopvergunning werd verstrekt al opdrachten heeft verstrekt en getekend om tot sloop van voornoemde zaken over te gaan.
33
Voor het verwijderen van de leidingen stond echter minimaal een termijn van 6 weken, conform mededeling van de energieleverancier. Ook daarmee is de gemeente op onbevoegde wijze overgegaan tot het verrichten van sloopactiviteiten. Reeds op 13 april 2007 heeft zij de offerte geaccepteerd en de opdracht hiertoe verstrekt. Dit terwijl feitelijk het gemeenteraadsbesluit tot sluiting en sloop niet eens uitgevoerd kon worden daar het nog niet gepubliceerd is. Duidelijk staat vast dat de gemeente Bladel niet eens de bezwaarschriftenprocedure en/of de ingediende verzoeken tot vernietiging van de raadsbesluiten bij de kroon afgewacht heeft. De gemeente heeft niet eens de ontvangst van de sloopvergunning afgewacht en is al tot sloopactiviteiten overgegaan. Ook nu wacht zij niet totdat het bezwaar op de sloopvergunning is afgewikkeld dan wel totdat het raadsbesluit d.d. 29 maart 2007 onherroepelijk vaststaat. Ook heeft het college van B&W op schriftelijke vragen van het gemeenteraadslid D.S.C. Jansen d.d. 14 juni 2007 geantwoord dat zij de bezwaarschriftenprocedure inzake de verleende sloopvergunning niet afwacht en feitelijk direct tot sloop zal overgaan. Dit bevestigd nogmaals het spoedeisende belang om tot schorsing van de besluiten over te gaan. Daar is tot op heden feitelijk geen verandering in gekomen. De verwachting is dat de gemeente Bladel op de hoogte is dat de gemeenteraadsbesluiten ofwel in bezwaar ofwel door de kroon vernietigd zullen worden wegens strijd met de wet en/of het algemeen belang. Om desondanks dit te realiseren probeert de gemeente Bladel reeds vooraf voldongen feiten te creëren. Feitelijk is dit een overheidsinstantie onwaardig, zeker gezien de massale bezwaren van gebruikers van het Openluchtzwembad (vooral volwassen inwoners van de gemeente Bladel) en verzoeken tot vernietiging van de raadsbesluiten d.d. 29 maart 2007 die reeds ingediend zijn. Het spoedeisend belang wordt nogmaals bevestigd daar de gemeente Bladel op 31 mei 2007 reeds de aanbesteding voor de sloop van het Openluchtzwembad gepubliceerd heeft. Bedrijven kunnen daarop reageren en inschrijven. De datum, tijdstip en plaats (van de aanbesteding) vond reeds op 12/07/2007 om 11:00 uur op de Markt 21 te Bladel plaats (gemeentehuis). Het begin van de opdracht is 6 augustus 2007. Daarmee is het spoedeisend belang in deze duidelijk aangetoond. Indien uw college tot schorsing van de in de aanhef genoemde sloopvergunning overgaat, blijft het Openluchtzwembad nog bestaan. Gezien het feit dat normaliter de besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 in bezwaar dan wel door de Kroon op basis van de wet, de feiten en/of het algemeen belang vernietigd zal worden is schorsing van het besluit noodzakelijk. Door niet tot schorsing over te gaan wordt een onomkeerbare situatie gecreëerd, welke duidelijk strijdig is met de normaliter vernietiging van de onderliggende gemeenteraadsbesluiten d.d. 29 maart 2007. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak d.d. 30 augustus 2007 overwogen dat het geheel slopen van het zwembad niet alleen een forse ingreep betreft, maar tevens leidt tot een onomkeerbare situatie waardoor de bezwaarprocedures met betrekking tot de sluiting de facto illusoir worden. Ook voor dit verzoek tot voorlopige voorziening is weer een spoedeisend belang aanwezig. Dit blijkt duidelijk uit de volgende mededelingen van het College van B&W en van de Burgemeester van Bladel. Op de antwoorden van het college van B&W d.d. 27 augustus 2007 op de schriftelijke vragen van Bladel Transparant d.d. 8 augustus 2007 geeft zij het volgende onder 2 aan:
44
“De aanbesteding heeft op 12 juli 2007 nog niet geleid tot opdrachtverstrekking. Inmiddels heeft het college op 28 augustus 2007 op basis van de uitkomsten van de aanbestedingsprocedure het besluit genomen om over te gaan tot aanbesteden en de opdracht te verlenen aan de firma van Kaathoven.” Onder punt 5 antwoordt het college van B&W: “De firma van Kaathoven Veldhoven BV heeft aangegeven zo snel mogelijk te willen starten met de sloopwerkzaamheden. Op grond van de uitspraak van de voorzieningenrechter, waarover u bent geïnformeerd, zal niet eerder dan conform deze uitspraak ( twee weken nadat het besluit op de bezwaren tegen het raadsbesluit van 29 maart 2007 is bekend gemaakt) met de sloop kunnen worden gestart.” Op 1 september 2007 geeft Burgemeester Grem in een interview in het Eindhovens Dagblad het volgende aan: “'Sloop van zwembad in weken' Bladelse burgemeester verwacht snel gelijk in zaak-Smagtenbocht. door Simon Rood BLADEL - De gemeente Bladel is weinig onder de indruk van het rechterlijk besluit volgens welk zij De Smagtenbocht voorlopig nog niet mag slopen. "Kwestie van weken", oordeelt burgemeester S. Grem. Hij gaat er van uit dat, als de raad op 20 september besluit de bezwaren naast zich neer te leggen, de weg naar de sloop hamer vrij is. Twee weken later mag de sloop beginnen. Dat er nog een bezwaarprocedure bij dezelfde commissie loopt, is volgens de burgemeester van geen belang. Die is afgerond voor 20 september. Dat betreft de sloop, terwijl een eerdere uitspraak ging over de sluiting van het bad. Grem verwacht dat de commissie ook nu de gemeente in het gelijk stelt, omdat het over dezelfde zaak gaat. ……….. We wachten nu gewoon even de raad van 20 september af. Dan duurt de schorsing nog veertien dagen en kunnen we beginnen met de sloop." Opmerkelijk is dat de burgemeester S. Grem feitelijk al aangeeft dat hij vooraf al weet wat zowel de gemeenteraad van Bladel als de bezwaarschriftencommissie in deze gaan besluiten c.q. adviseren. Dit geeft een verhelderend beeld over hoe besluitvorming in Bladel plaastvindt. De Gemeente Bladel en daarmee het college van B&W hebben daarentegen nog steeds in het geheel geen spoedeisend belang bij het slopen van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht. Deze is er nog steeds niet en zal er ook niet snel komen. Voor het college van B&W is er geen enkele reden om niet de bezwaarschriften c.q. beroepsprocedures af te wachten. Er is namelijk nog in het geheel geen plan wat er ter vervanging van het zwembad moet komen, noch door wie het uitgevoerd moet worden. De benodigde bestemmingsplanwijziging hiertoe is nog niet eens in gang gezet. Daaruit blijkt duidelijk dat het College van B&W namens de Gemeente Bladel meer dan voldoende tijd heeft voordat zij met de sloop zou hoeven te beginnen. 2.1 Aanvullende motiveringen 2.1.1.Publiekrechtelijk rechtsgevolg Op 29 maart 2007 heeft de gemeenteraad van de gemeente Bladel besloten het openluchtzwembad De Smagtenbocht te sluiten, de baden en gebouwen compleet te slopen alsmede het voorstel tot beschikbaarstelling van kredieten en budgetten voor het operationeel maken en exploiteren van het openluchtzwembad gedurende het seizoen 2007 af te wijzen. Het moge duidelijk zijn dat deze besluiten een publiekrechtelijk rechtsgevolg hebben. Alleen al het voorstel tot beschikbaarstelling van kredieten en budgetten voor de exploitatie van het Openluchtzwembad is een financieel besluit van de gemeenteraad. Volgens de AWB is dan sprake van een publiekrechtelijke grondslag. Een financieel besluit door de gemeenteraad betreffende de exploitatie van een Openluchtzwembad heeft standaard al een publiekrechtelijk rechtsgevolg, naast het feit dat dit ook geldt voor het bouwen en/of slopen van een
55
Openluchtzwembad daar hier sprake is van een openbaar gebouw voor publiek toegankelijk. De ingediende bezwaren zijn reeds bij voorbaat ontvankelijk met alle gevolgen van dien. Vaststaat dat publiekrechtelijke bevoegdheden ook aan ongeschreven recht kunnen worden ontleend. Dit wordt ook bevestigd in “Rechtsbescherming tegen de overheid, bestuursprocesrecht, van L.J.A. Damen, P. Nicolaï en anderen” Daar staat op pag. 69 dat het uit oogpunt van doelmatige rechtsbescherming gewenst is dat deze op één lijn met besluiten in de zin van de AWB worden gesteld, opdat niet de burgerlijke rechter maar de bestuursrechter over de rechtmatigheid zal oordelen. Daarvoor komen o.a. in aanmerking beslissingen inzake eigendomsuitoefening binnen de beheerstaak van openbare gebouwen voor publiek toegankelijk. Bij een openluchtzwembad is daar nadrukkelijk sprake van. Het publiekrechtelijke van deze besluiten blijkt ook uit art. 160 Gemeentewet. Indien het privaatrechtelijk was had het college van B&W zelfstandig tot sloop mogen besluiten conform art. 160 lid 1 onderdeel e Gemeentewet tot sluiting en sloop van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht. Hier is het echter nadrukkelijk de gemeenteraad die de bevoegdheid heeft om tot sluiten en sloop van het Openluchtzwembad te beslissen. Het college van B&W is op basis van art. 160 Gemeentewet ook niet zelfstandig bevoegd om een sloopvergunning aan te vragen. Dit kan zij alleen op basis van een besluit van de gemeenteraad, ter uitvoering van dat besluit. Vaststaat dat het College van B&W reeds op 2 april 2007 een sloopvergunning heeft aangevraagd, zonder dat het besluit van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 was gepubliceerd. Op basis van art. 3:40 was er daarmee geen geldig besluit van de gemeenteraad waardoor de aanvraag voor de sloopvergunning door het college van B&W onbevoegd ingediend is. Daarnaast ontbreekt er ook een officieel besluit van het college van B&W tot het aanvragen van een sloopvergunning. Feit is dat er door medewerkers van de gemeente Bladel een sloopvergunning is aangevraagd zonder dat er zelfs een besluit van het college van B&W of bijbehorende machtiging aan te grondslag lag! Daarmee kan de aanvraag laat staan het besluit van het college van B&W tot het verstrekken van een sloopvergunning niet in stand blijven. Mocht desondanks vastgesteld worden dat er sprake is van een privaatrechtelijke beslissing dan kunnen zowel Stichting ABS als BFJA naar de burgerlijke rechter stappen. Stichting ABS en/of BFJA zullen dit ook met zekerheid doen indien deze situatie zich mocht voordoen. Op basis van art. 3:1 tweede lid AWB en art. 3:14 BW welke de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur ook in civiele procedures van toepassing verklaard kan de uitvoering tot sluiting en sloop ook niet in stand blijven. Deze aspecten zijn reeds uitvoerig in het bezwaarschrift behandeld. Vaststaat, volgens de jurisprudentie) dat ook het besluit tot het bouwen (dus ook slopen) van een ziekenhuis ook publiekrechtelijk is. Dit besluit is vergelijkbaar met een besluit tot slopen en/of bouwen van een openluchtzwembad door de gemeenteraad. Ook een ziekenhuis kan namelijk particulier gebouwd en geëxploiteerd worden. Derhalve is ook in casu sprake van een publiekrechtelijk besluit. 2.1.2 Aanvulling belanghebbende BFJA Uw college heeft in haar uitspraak d.d. 30 augustus 2007 bepaalt dat naar uw voorlopig oordeel BFJA niet ontvankelijk zal worden verklaard daar volgens u het aanbod van BFJA een toekomstig belang is, gezien het door de verzoeker geuit voornemen in de toekomst de exploitatie van het openlucht zwembad over te nemen.
66
Daarbij miskent uw college het volgende. BFJA wordt door het besluit van de gemeenteraad tot sluiting en sloop van het Openluchtzwembad direct in haar vermogen geschaad. BFJA heeft een uitgebreid rapport opgesteld en daarvoor (flinke) investeringen gepleegd. Het rapport is tot stand gekomen op basis van duidelijke uitspraken, met geuite eisen van politieke partijen, de gemeenteraad en het college van B&W. De coalitieverklaring d.d. 20 maart 2006 welke door de gemeenteraad is aangenomen bevestigd het voorgaande. Indien de sloop tot stand komt is daarmee het Openluchtzwembad verdwenen. Daarmee zijn de door BFJA gepleegde investeringen, naast het schrijven van een uitgebreid rapport, het plegen van uitgebreid onderzoek, het opvragen van offerten voor renovatie en het aanbod, waardeloos geworden. De gemeenteraad heeft tot op heden het concrete aanbod en/of het onderliggende door BFJA opgestelde plan niet inhoudelijk besproken, feitelijk strijdig met haar eigen uitspraken alsmede met het ex-nunc beginsel van de AWB. Een direct en actueel belang is dus nu aanwezig, zonder behandeling en bij sloop blijft BFJA met definitieve forse vermogensschade zitten. Daarnaast dient opgemerkt te worden, zoals ook Professor mr. A.Q.C. Tak aangeeft, dat de eis dat een belang actueel moet zijn onvoldoende zelfstandigheid lijkt te bezitten. Deze eis van actueel belang is “volkomen vals” en fungeert als een verdragstrijdige beperking van het beroepsrecht. Immers als de sloop doorgang vindt, kan het rapport en aanbod van BFJA niet meer behandeld worden en zit BFJA met de definitieve vermogensschade. Door BFJA niet ontvankelijk te verklaren zou de sloop door BFJA onaantastbaar zijn en gerealiseerd kunnen worden voordat BFJA in toekomst belanghebbende zou worden. Op deze wijze is in strijd met art. 6 jo art. 13 EVRM iedere toegang tot een rechter voor BFJA onthouden in deze. Niet ontvankelijkheid van BFJA is derhalve is strijd met art. 6 jo. art. 13 EVRM. Daarnaast heeft BFJA nadrukkelijk een actueel belang als belanghebbende in deze procedure. 2.2 Besluit in strijd met hoorplicht Feit is dat ondergetekenden, in strijd met art. 7:2 AWB niet gehoord zijn. Volgens de Raad van State d.d. 21 januari 2003, AB 107 vormt de hoorplicht, blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming, een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure. De gemeenteraad, op advies van de bezwaarschriftencommissie, heeft ten onrechte toepassing gegeven aan art. 7:3 aanhef onder a AWB, doordat hetgeen bezwaarmakers in bezwaar naar voren hadden gebracht niet de conclusie rechtvaardigde dat reeds aanstonds bleek dat de bezwaren van de indiener van het bezwaarschrift ongegrond waren en geen twijfel over de conclusie mogelijk was. Dit is ook door de weledelgestrenge heer mr. P.H.C.M. Schoemaker tijdens de hoorzitting d.d. 16 augustus 2007 aangegeven. Daarnaast is het besluit tot het niet horen slechts genomen door de voorzitter van de bezwaarschriftencommissie, zie brief d.d. 8 juni 2007, verzonden 12 juni 2007. Daarin stelt de voorzitter van de bezwaarschriftencommissie: “omdat ik van mening ben dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:3 Awb, heb ik besloten af te zien van het horen van belanghebbenden”.Dit is in strijd met art. 7:13 lid 4 Awb. De commissie is niet bevoegd deze bevoegdheid over te dragen aan bijvoorbeeld de voorzitter, zie Rb Breda 5 oktober 2001, JB 307. Duidelijk is dat hier niet de commissie dit besluit genomen. Bovendien zijn bezwaarmakers, door het achterwege laten van het horen, de mogelijkheid onthouden zich uit te laten over de voor het eerst in bezwaar gebezigde afwijzingsgrond. Het hoogste rechtscollege is nog steeds van mening dat een bestuursorgaan art. 7:3 aanhef en onder a en b zeer terughoudend dient toe te passen. Vanuit juridisch oogpunt is het niet eens meer relevant of het bezwaar uiteindelijk niet ontvankelijk zou zijn.
77
De hoorplicht komt in het juridisch bestel voordat de uitspraak op bezwaar plaatsvindt. Nu deze plicht duidelijk door de gemeenteraad is geschonden, daar art. 7:3 aanhef onder a niet van toepassing is, daar het woord kennelijk in ieder geval niet van toepassing is, kan het besluit van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 op bezwaar al niet in stand blijven en is een verdere inhoudelijke behandeling en toetsing aan andere rechtsbeginselen feitelijk al overbodig. 2.3 In strijd met art. 7:11 Awb De gemeenteraad had op basis van art. 7:11 Awb een heroverweging van het bestreden besluit moeten nemen, zeker gezien de vele wettelijke tekortkomingen, zie hierna, die zij bij haar primaire besluitvorming gemaakt heeft. In strijd met deze wettelijke formele bepalingen is het besluit op bezwaar door de gemeenteraad genomen, waardoor het besluit op bezwaar al niet in stand kan blijven. Er heeft namelijk in het geheel geen heroverweging van het bestreden besluit d.d. 29 maart 2007 plaatsgevonden. Dat er geen heroverweging van het advies van de bezwaarschriftencommissie d.d. 25 juni 2007 heeft plaatsgevonden blijkt duidelijk uit de publicatie van de gemeente Bladel in de Lantaarn d.d. 15 september 2007. Daarin staat dat (op voordracht van het College van B&W) om, in overeenstemming met het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften, de bezwaren niet ontvankelijk te verklaren”. De fractievoorzitter van de Fractie Hoogeloon de heer E. van de Pas bevestigd dit ook in zijn nieuwsbrief week 39: “De commissie voor de bezwaarschriften van de gemeente Bladel had de bezwaren afgewezen omdat de bezwaarmakers niet ontvankelijk waren. En het is een goed gebruik dat de gemeenteraad dat advies overneemt…… waarbij eigenlijk (bijna) niemand aandacht had voor de inhoud.” De gemeenteraad heeft ook conform het voorstel gehandeld. 2.4 In strijd met algemeen belang Naast het feit dat de in de aanhef genoemde besluiten van de gemeenteraad in strijd met de wet tot stand gekomen zijn, zijn zij ook strijdig met het algemeen belang. Dit blijkt, voor zover nog niet hierna genoemd, ook nadrukkelijk uit het volgende: 1. Reeds in juni 2001 zijn er 6.000 handtekeningen (op 19.000 inwoners) afgegeven aan het college van B&W tot behoud van het Openluchtzwembad. 2. Ongeveer 1.600 kiesgerechtigden uit de gemeente Bladel hebben een volmacht verstrekt om bij koninklijk besluit te verzoeken de besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 te vernietigen. Omgerekend zijn dit, in vergelijking met de gemeenteraadsverkiezing d.d. 7 maart 2006, afgerond 18% van de kiezers die een stem hebben uitgebracht. Deze handtekeningen zijn in korte tijd, via een los georganiseerde activiteit, verzameld (zonder een georganiseerde deur tot deur actie). Daarmee geeft feitelijk bijna elke 5 kiezer van de gemeente Bladel in een officiele procedure te kennen dat hij/zij het Openluchtzwembad wil behouden. Van alle mensen die willekeurig gevraagd zijn om te tekenen om de besluiten van de gemeenteraad te laten vernietigen heeft zelden iemand geweigerd. Op basis van deze gegevens mag aangenomen worden dat meer dan 95% van de inwoners van de gemeente Bladel het openluchtzwembad De Smagtenbocht voor de toekomst willen behouden. Daarmee staat aantoonbaar vast dat de besluiten van de gemeenteraad in strijd zijn met het algemeen belang. Tijdens de gemeenteraadsverkiezingen d.d. 7 maart 2006 zijn ook een meerderheid van de stemmen uitgebracht op partijen die publiekelijk aangaven dat zij het Openluchtzwembad willen behouden. 3. Het vertrouwen in de politiek krijgt een nog grotere deuk als deze besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 in stand blijven en niet vernietigd worden. Dat zou betekenen dat aantoonbaar politici en politieke partijen niet meer te vertrouwen zijn, zelfs bij een aanwezige meerderheid in de raad om hun doelstellingen en verkiezings-beloften zonder meer te kunnen realiseren.
88
4. Tijdens een enquête van de Rabobank op haar website in oktober 2002 gaven meer dan 80% van de respondenten aan dat zij het Openluchtzwembad van de gemeente Bladel willen behouden. 5. De besluiten zijn aantoonbaar in strijd met de werkelijke feiten alsmede zijn relevante gegevens, die aantoonbaar een grote invloed op de keuze van de gemeenteraad hebben gehad, door het college van B&W niet aangegeven dan wel onjuist voorgesteld. 6. De besluiten zien slechts op de wens van de projectontwikkelaar en niet op de wensen van de overgrote meerderheid van de inwoners van de gemeente Bladel. 7. De besluiten zijn het gevolg van een in strijd met het Europese aanbestedingsrecht alsmede met een uitspraak van het Europese Hof d.d. 18 januari 2007 (Rouen) tot stand gekomen keuze voor De Combinatie en de wens om met deze projectontwikkelaar de niet aanbestede onderhandelingen voort te zetten. 8. Op basis van een (niet bestaande en ook niet mogelijke) claim van de Combinatie en bestaande overeenkomsten tussen de gemeente Bladel en de projectontwikkelaar (de Combinatie) is door de gemeenteraad (mede) tot sluiting besloten. Gebleken en inmiddels na de raadsvergadering door het college van B&W bevestigd zijn er geen claims en geen bestaande overeenkomsten en kunnen er geen claims ingediend worden. Verschillende raadsleden hebben nadrukkelijk aangegeven dat zij uitgingen van het aanwezig zijn van een claim alsmede van het hebben van verplichtingen door de gemeente Bladel jegens de ontwikkelaar. Beiden zijn onjuist. Hoewel ook de betreffende wethouder op de hoogte hiervan was, heeft hij binnen zijn PvdA fractie medegedeeld dat er een claim zou komen als men niet tot sluiting zou beslissen. Dit terwijl hij al wist c.q. behoorde te weten dat dit niet mogelijk was en kon zijn. Daarmee zijn de besluiten op basis van foutieve en onjuiste informatie genomen. Dat is pertinent in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Om zowel deze redenen van algemeen belang als de hierna te noemen juridische redenen kunnen de besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 niet in stand blijven en dienen door de Kroon dan wel door de Bestuursrechter vernietigd te worden. Mede daarom dient de verstrekte sloopvergunning d.d. 31 mei 2007 per direct geschorst te worden totdat de besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 en de sloopvergunningverlening d.d. 31 mei 2007 onherroepelijk vaststaan. 3. Juridische motiveringen 3.1 Publiek domein en publiekelijke rechtshandeling De gemeente bezit met betrekking tot het publieke domein alle bevoegdheden die het burgerlijke recht aan iedere eigenaar toekent, voor zover de bestemming tot openbare dienst daar niet door wordt aangetast. Het is correct dat de gemeente net als iedere andere rechtspersoon kan besluiten tot verkoop, sluiten en sloop van zijn eigendommen. Indien het een openbaar gebouw voor publiek toegankelijk betreft gelden echter aanvullende publiekrechtelijke regels. Op deze wijze is sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit blijkt ook uit het feit dat het rechtspersonen zijn die privaatrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten, in casu de gemeente Bladel en bestuursorganen, in casu de gemeenteraad, die publiekrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten, namelijk bevoegd om besluiten te nemen. Hier is sprake van een gemeenteraadsbesluit en daarmee van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Voor het aanvragen van een sloopvergunning moet echter het College van B&W van de gemeente Bladel de bevoegdheid verkrijgen. Deze verkrijgt zij pas na publicatie van de besluiten conform art. 3:42 Awb. Indien het college van B&W reeds vooraf een sloopvergunning aanvraagt (voor 14 april 2007), wat feitelijk is gebeurd, namelijk reeds op 2
99
april 2007, is deze onbevoegd aangevraagd en dient de sloopvergunningaanvraag d.d. 2 april 2007 reeds om die reden afgewezen te worden. De gemeenteraad dient altijd het algemene belang te behartigen. Het Openluchtzwembad De Smagtenbocht is een zaak die functioneel bestemd is voor gebruik door het publiek en kwalificeert als een openbare inrichting voor algemeen gebruik. Dit is voor de Algemene Wet Bestuursrecht ook duidelijk vastgesteld. De burgers hebben het recht het Openluchtzwembad te gebruiken voor het normale gebruik in overeenstemming met de bestemming. Het besluit van de gemeenteraad tot sluiting en sloop van het Openluchtzwembad a alsmede het voorstel tot beschikbaarstelling van kredieten en budgetten voor het operationeel maken en exploiteren van het openluchtzwembad gedurende het seizoen 2007 af te wijzen zijn besluiten gericht op het beperken (in casu beëindigen) van het gebruik. Door deze besluiten gaat het Openluchtzwembad per direct niet open in het jaar 2007 en worden belanghebbenden direct in hun belangen getroffen. Dat geldt ook door de daaropvolgend besluit tot het verstrekken van de bijbehorende sloopvergunning door het college van B&W d.d. 31 mei 2007. Daarvoor zijn geen andere besluiten noodzakelijk, zoals de voorzitter van de bezwaarschriftencommissie stelt. Een dergelijk besluit tot niet openstelling voor het jaar 2007 is alleen rechtsgeldig als het verband houdt met de aard van de openbare functie en tevens nodig dient te zijn om die functie of het algemene belang van het gebruik of van de gebruikers van de openbare inrichting te beschermen. Er is geen enkele noodzaak voor de gemeenteraad om het Openluchtzwembad niet ook voor het jaar 2007 open te stellen. Eventuele voorbereidingsbesluiten, bestemmingsplanwijzigingen ed duren erg lang, zodat zich niets tegen opstelling voor 2007 verzette. Het genomen besluit van de gemeenteraad is alsmede de verstrekte sloopvergunning, doordat gezien het publiekrechtelijke karakter, daar strijdig mee en dient reeds om die reden vernietigd te worden. Daarnaast geldt dat het besluit om het openluchtzwembad niet voor het seizoen 2007 open te stellen een duidelijke vaststaande publiekrechte rechtshandeling is. 3.2 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 3.2.1 Het specialiteitsbeginsel De overheid dient het gemeenschapsbelang te behartigen. De overheid is er voor de burgers en het is aan de burgers om via de gekozen vertegenwoordigde lichamen uit te spreken welke algemene belangen door de overheid moeten worden behartigd. De inwoners van de gemeente Bladel hebben zich op 7 maart 2006 massaal uitgesproken tot behoud van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht. Het behoud van het Openluchtzwembad was het verkiezingsthema tijdens de gemeenteraadsverkiezingen. Alle partijen die voor de sluiting van het Openluchtzwembad waren hebben ook ieder verloren bij de betreffende gemeenteraadsverkiezingen. Van een minderheid tot openhouden is er na de verkiezingen, op basis van de verkiezingen, een meerderheid in de gemeenteraad ontstaan. Deze uitspraak van de inwoners van de gemeente Bladel tot behoud van het Openluchtzwembad dient dan ook door de gemeenteraad en het college van B&W gevolgd te worden. Deze wens van de burgers tot openhouden van het openluchtzwembad De Smagtenbocht is ook als zodanig door de gemeenteraad van de gemeente Bladel erkend en vastgelegd, namelijk in de coalitieverklaring d.d. 20 maart 2006.
110
3.2.2 De eis van minimale belangenaantasting Het bestuur dient bij de uitoefening van zijn taak te werk te gaan met een zodanige mate van zorgvuldigheid ten aanzien van degenen, wier belangen bij de taakuitoefening kunnen zijn betrokken, dat deze belangen niet onnodig worden geschaad. Zie CBB 5-12-1954, SEW 1956, p. 85. De gemeenteraad dient zich volgens Van Male bij zijn middelenkeuze te richten naar het middel dat de belangen van de burgers het minste schaadt. Volgens de gemeenteraad zijn de jaarlijkse kosten voor het openhouden van het Openluchtzwembad, volgens het BBN adviesrapport, met behoud van het huidig 50m-openluchtzwembad 423.500 euro per jaar. Op basis van deze cijfers van BBN adviseurs heeft de gemeenteraad besloten dat Openhouden van het Openluchtzwembad te duur is. Feit is echter dat er reeds verschillende concrete aanbiedingen van derden lagen en nog steeds liggen om het Openluchtzwembad De Smagtenbocht open te houden en te exploiteren, welke vele malen lager zijn. Deze aanbiedingen tot het openhouden van het Openluchtzwembad door onafhankelijke derden (welke aanbiedingen voor zover bekend nog steeds gelden): • Stichting ABS oktober 2002, ongeveer € 100.000 per jaar, inclusief renovatie en forse verbeteringen van het complex. • Laco, november 2004, ongeveer € 200.000 per jaar, voor een periode van 30 jaar, waar het in toekomst overdekt wordt; • De Combinatie 2005 en maart 2007 € 175.500 per jaar voor een periode van 20 jaar, te exploiteren door de heer Theuws dan wel gerelateerd, waarna het vermoedelijk overdekt wordt; • Zwembad Op den Heuvel, maart 2007, ongeveer € 40.000 per jaar (welke jaarlijks verminderd) naast een aanvangsinvestering van € 180.000; • Daarnaast heeft Stichting ABS het Openluchtzwembad tot en met het jaar 2005 geëxploiteerd voor een totaal bedrag van € 27.226 per kalenderjaar en wenst zij dit graag voort te zetten. De gemeente diende slechts jaarlijks daarnaast een bedrag van € 20.000 voor onderhoud te investeren tot het jaar 2024 (zoals vastgesteld door het Oranjewoud rapport, welke instelling voor alle gemeentelijke gebouwen een onderhoudsplan heeft opgesteld). Op deze wijze kon en kan het Openluchtzwembad voor € 50.000 per jaar openblijven en op huidige wijze geëxploiteerd worden. Om de bezoekersaantallen flink te vergroten zijn een paar neveninvesteringen nodig, zoals verwarmd water. Dit is een extra kostenpost. Daarmee kan het Openluchtzwembad voor minimaal € 50.000 per jaar op goede en fatsoenlijke wijze geëxploiteerd worden (inclusief onderhoud) in tegenstelling tot de door BBN adviseurs genoemde € 423.500 die in het geheel amper tot niet onderbouwd zijn en zelfs strijdig met de realiteit. Op basis van deze minimale belangenaantasting had de gemeenteraad nadrukkelijk deze andere opties, daar hier sprake is van concrete aanbiedingen, in haar besluitvorming moeten meenemen. Slechts over het aanbod van De Combinatie heeft de gemeenteraad zich uitgesproken. De gemeenteraad van de gemeente Bladel heeft in het verleden al een besluit genomen dat zij nooit meer met de heer Theuws zaken zou doen. Ook heeft de heer Theuws in het jaar 2006 het openluchtzwembad niet naar behoren geëxploiteerd. Dit waren o.a. belangrijke overwegingen om voor 2007 niet op dit aanbod in te gaan. Alle andere aanbiedingen zijn niet ingebracht of ter keuze voorgelegd. Het college van B&W is op de hoogte van deze feiten en had op basis daarvan reeds moeten weten dat de gemeenteraadsbesluiten strijdig met de wet zijn. Gezien deze kennis had zij ook nooit de door haar zelf aangevraagde sloopvergunning tot sloop van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht mogen verstrekken, laat staan al daartoe tot uitvoering over te gaan. Daarmee zijn de besluiten nadrukkelijk in strijd met de eis van minimale belangenaantasting en kunnen om die reden niet in stand blijven.
111
3.2.3 Ex nunc beginsel In bezwaar dient de gemeenteraad met alle nieuwe feiten rekening te houden, op basis van het ex nunc beginsel, totdat zij op bezwaar beslist heeft. Vast staat dat na de besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 BFJA het college van B&W en de gemeenteraad een nieuw aanbod van BFJA en een verlaagd aanbod van Laco tot privatisering en exploitatie van het Openluchtzwembad hebben ontvangen. Beide plannen voldoen aan de door de coalitie en door de gemeenteraad opgestelde coalitieverklaring alsmede aan de door de CDA en VVD (en door andere partijen ondersteund) geuite eisen voor privatisering, met maximaal € 150.000 per jaar aan kosten voor de gemeente Bladel. Met GroenLinks en Bladel Transparant is daarmee een meerderheid in de gemeenteraad aanwezig. In bezwaar moet de gemeenteraad met deze twee nieuwe aanbiedingen rekening houden. Beide aanbiedingen zijn niet inhoudelijk besproken nog heeft de gemeenteraad een besluit met rechtsgevolg hierover genomen. Wel heeft de gemeenteraad een motie, op basis van gebrek aan kennis van de inhoud van de aanbiedingen en bijbehorende contracten alsmede het feit dat deze niet besproken zijn, het aanbod van BFJA om voor het seizoen 2007 (realisatie voor 1 juni 2007) het zwembad te openen afgewezen. Het aanbod van BFJA geldt echter ook voor de volgende jaren en dient derhalve nog steeds in bezwaar meegenomen te worden. Daarnaast geldt dat er nieuwe informatie gedurende de bezwaarprocedure door het college van B&W bekend is gemaakt. Zoals hierna onder 3.2.6 aangegeven zijn de besluiten (hoofdzakelijk) genomen vanwege de volgens de gemeenteraadsleden reeds bestaande overeenkomst met de ontwikkelaar (wat niet het geval is) en de daaruit voortkomende claim van de projectontwikkelaar. Tijdens de commissievergadering d.d. 12 juni 2007 is gebleken dat het college van B&W niet alle relevante c.q. volledige informatie aan de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 heeft verstrekt. Dit heeft de gemeenteraad aantoonbaar op het verkeerde been gezet. Als de gemeenteraad had geweten dat er een Europese aanbesteding zou komen (arrest Rouen) en er dus geen Claim van de combinatie te verwachten viel, alsmede dat er geen overeenkomsten met de Combinatie zijn, dan had de gemeenteraad voor een andere optie kunnen en dienen te kiezen. Door het ontbreken van de juiste, volledige informatie is er dus sprake dat de besluiten genomen zijn op verkeerde gronden en dat de relevante informatie pas veel te laat verstrekt is. Het College van B&W wist op 29 maart 2007 al dat er overeenkomst met de combinatie kon komen/zijn. Deze informatie heeft het college van B&W bewust voor zich gehouden om volgens haar geen beslissingen te beïnvloeden. Deze handelswijze is echter pertinent strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tijdens de PvdA fractievergadering d.d. 27 maart 2007 heeft een collegelid zelfs onjuiste informatie hierover verstrekt, namelijk dat er wel een claim zou komen. Daarnaast heeft het CDA tijdens de commissievergadering d.d. 12 juni 2007 aangegeven dat in gebied 1, bij de bespreking van de Visie Plan Zuid (het huidige zwembad gebied) onderzocht moet worden naar de mogelijkheden voor een buitenzwembad. Gezien het feit dat voornoemde aanbiedingen voldoen aan de door de meerderheid van de gemeenteraad geuite kaders en aan de coalitieverklaring, de na 29 maart 2007 bekend geworden onvolledige en vaststaande onjuiste informatieverstrekking door het college van B&W aan de gemeenteraad, kunnen de besluiten tot sluiting, sloop en niet openen van het openluchtzwembad voor het seizoen 2007 derhalve niet in stand blijven en dienen alleen al om deze reden vernietigd te worden. Het daaruit voortkomend besluit tot verlening van de sloopvergunning dient dan ook geschorst te worden.
112
3.2.4 Het onpartijdigheidbeginsel Besluiten van de gemeenteraad dienen te worden genomen zonder aanzien des persoons. De overheid dient onpartijdig en onbevangen te bestuderen en de schijn van partijdigheid dient zo veel mogelijk vermeden te worden. Duidelijk is dat bij de voorbereiding van het raadsbesluit slechts rekening is gehouden met de wensen en de belangen van de projectontwikkelaar (De Combinatie). Dit wordt bevestigd dat bij de keuze voor optie 0 bij het raadsbesluit, reeds de toekomstige wensen van de projectontwikkelaar, na sluiting, opgenomen waren. De projectontwikkelaar heeft echter geen enkel recht op verkrijging van de gronden, zonder aanbiedingsprocedure. Zie ook het arrest Rouen van het Europese Hof. Daarmee zijn de besluiten niet op onpartijdige wijze tot stand gekomen. Daarnaast is de keuze voor de combinatie strijdig met besluit van de gemeenteraad d.d. 28 september 2000. Het huidig openluchtzwembad De Smagtenbocht valt op geen enkele reële wijze in de plannen van De Combinatie te integreren, zoals tot op heden voorgesteld door De Combinatie. De plannen van De Combinatie zijn daarmee strijdig met het besluit van de gemeenteraad d.d. 28 september 2000. In dit gemeenteraadsbesluit is besloten dat: “Als er mogelijkheden zijn om de toekomst van het openluchtzwembad te betrekken bij de planvorming van particulieren in de sfeer van te realiseren binnensport- annex hotelaccommodatie, moeten die benut worden. Desondanks dient het Openluchtzwembad te verdwijnen voor De Combinatie zoals op 29 maart 2007 besloten werd. De gemeente Bladel heeft tot op heden feitelijk alleen onderzocht, dit blijkt ook uit alle documentatie, of en zo ja hoe het Openluchtzwembad in de plannen van De Combinatie geïntegreerd kon worden. Derden kwamen hierbij niet ter sprake. Dit wordt ook door BBN Adviseurs in haar offerte van 17 november 2006 bevestigd. Daar geeft zij aan dat: “Het op deze wijze verkregen PvE met de investeringsraming en exploitatiebegroting vormt de basis voor de intentieovereenkomst met De Combinatie”. Daarmee wordt dus feitelijk bevestigd dat geen onderzoek heeft plaatsgevonden naar hoe en tegen welke kosten het Openluchtzwembad door derden opengehouden zou kunnen worden maar hoe en tegen welke kosten het Openluchtzwembad in de plannen van De Combinatie opgenomen zou kunnen worden. Dit wordt ook bevestigd in de notulen van de bijeenkomst d.d. 9 januari 2007: “Om het ook financieel aantrekkelijk te maken voor De Combinatie kan hun de mogelijk geboden worden om de resterende vrijkomende grond te ontwikkelen” Dit is zelfs strijdig met het coalitieakkoord d.d. 20 maart 2006. Daarin staat juist dat ook de positie van De Combinatie heroverwogen zou worden. Daar is in het geheel geen sprake van. Daarmee staat vast dat de besluiten in strijd met het onpartijdigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen. Dit is zelfs in strijd met de aanbestedingsplicht van de gemeente Bladel, zie het arrest van het Europese Hof d.d. 18 januari 2007. Het zoals hiervoor besproken aanbod van BFJA is feitelijk het eerste aanbod dat voldoet aan het gemeenteraadsbesluit d.d. 28 september 2000. De gemeenteraad dient in bezwaar derhalve ook rekening te houden met haar vorig gemeenteraadsbesluit d.d. 28 september 2000 en het daaruit voortkomende vertrouwen dat zij gewekt heeft. Om die reden dient ook het besluit inzake de verstrekte sloopvergunning geschorst te worden.. 3.2.5 Zorgvuldigheidsbeginsel De besluiten van de gemeenteraad en college van B&W (verlenen sloopvergunning) voldoen duidelijk niet aan de eisen gesteld in de zorgvuldigheidsplicht. Op basis van art. 3:2 Awb moet bij de voorbereiding van besluiten de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard worden. Dit geldt zelfs voor beslissingen, die geen besluiten
113
inhouden. De gemeenteraad en het college van B&W hebben in deze een actieve onderzoeksplicht. De besluiten zijn niet gebaseerd op een zorgvuldig onderzoek van de feiten. De wijze van onderzoek en de methode van bewijsvergadering en ook de diepgang van het onderzoek laten duidelijk te wensen over. Het door BBN adviseurs opgestelde adviesrapport voldoet inhoudelijk geheel niet aan de gestelde eisen die aan een rapportage gesteld mogen worden. Vaststaat dat BBN adviseurs in het geheel geen ervaring heeft met Openluchtzwembaden. Vast staat ook dat het door BBN genoemde bedrag van € 423.500 per jaar voor het openhouden van het 50meter Openluchtzwembad geheel onmogelijk en disproportioneel hoog is. Dit bedrag, met name het bedrag voor renovatie ad € 3.350.000 is in het geheel niet onderbouwd en valt ook op basis van de feiten niet te onderbouwen. Op geen enkele wijze kan men voor de renovatie van het Openluchtzwembad een bedrag ad € 3.350.000 uitgeven zonder dat sprake is van forse geldverkwisting en van graaien. Opvragen van offerten door BFJA bij officiële derde partijen levert een aanzienlijk lager bedrag op. Daarnaast beschikte de gemeente Bladel (en daarmee de gemeenteraad) reeds over meerdere aanbiedingen voor renovatie, exploitatie en openhouden van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht. Geen enkele aanbieding komt boven een bedrag van € 200.000 per jaar. Daarmee was reeds door officiële aanbiedingen van onafhankelijke derden vooraf aangetoond dat het BBN adviesrapport in het geheel onjuist was. Verschillende gemeenteraadsleden gaven off the record zelfs aan dat zelfs een kind kon zien dat de door BBN adviseurs genoemde cijfers niet kloppen. De gemeenteraad had haar besluit derhalve op geen enkele wijze mogen staven op het BBN adviesrapport. Dat heeft zij desondanks gedaan. Dat dit het geval is moge ook duidelijk blijken uit het door BBN adviseurs genoemde bedrag van eur 400.000 voor de sloop van het Openluchtzwembad. Met zekerheid zullen de meeste aanbiedingen in de komende aanbestedingsprocedure een veelvoud lager zijn. Dat de gemeente Bladel en het college van B&W hiervan op de hoogte zijn blijkt uit het feit dat in een interne e-mail van de gemeente Bladel gesproken werd over een bedrag van 75.000 euro. Het huidige college van B&W is hiervan ook op de hoogte. Desondanks heeft zij de cijfers van BBN adviseurs blindelings publiekelijk voor waar aangenomen, vooraf al wetende dat deze pertinent onjuist zijn. Daarnaast dient opgemerkt te worden dat in het jaar 2002 Semad Advies B.V. reeds 2 rapportages over het Openluchtzwembad De Smagtenbocht voor de gemeente Bladel heeft opgesteld. Dit bureau kwam destijds op een jaarlijkse kostenpost voor de gemeente Bladel van ongeveer € 160.000 per jaar (inclusief renovatie en onderhoud). Destijds heeft Stichting ABS al duidelijk met dikke rapportages onderbouwd dat zelfs dit door Semad Advies genoemde bedrag veel te hoog was. Destijds werd het Semad Advies rapport al door meerdere partijen, waaronder het CDA, in twijfel getrokken als zijnde veel te duur. Nu BBN adviseurs ineens met een jaarlijks bedrag komt dat feitelijk 2,5 keer zo hoog ligt had duidelijk mogen zijn dat dit rapport van BBN Adviseurs nooit juist kan en kon zijn. De offerte van BBN adviseurs voor de rapportering bedraagt € 49.640,- excl. BTW excl. 5% reiskosten en verschotten. Geconcludeerd kan worden dat dit bedrag feitelijk door de gemeente Bladel over de balk is gegooid en geen enkel rendement of inhoudelijke feiten toegevoegd heeft aan de besluitvorming. Deze rapportage heeft ertoe geleid dat de besluitvorming op onjuiste en aantoonbaar foutieve gegevens tot stand is gekomen. Het mag niet zo zijn dat het college van B&W c.q. de gemeenteraad uit gezichtsbehoud dan maar de
114
inhoud van dit rapport voor waar aanneemt, gezien de kostprijs van de slechte rapportage en daarom ook maar het besluit nemen tot verlening van de sloopvergunning. Normaliter zou pas tijdens de gemeenteraadsvergadering van 10 mei 2007 besluitvorming over De Smagtenbocht plaats vinden. Dit is tot en met 29 januari 2007 nog steeds het uitgangspunt tijdens de overleggen. Op 6 maart 2007 zou het grofmazig PvE tijdens de commissie inwoners worden behandeld en dan op 17 april 2007 het fijnmazige PvE in de commissie inwoners waarna op 10 mei 2007 de behandeling in de gemeenteraad zou plaatsvinden. Feit is dat het de bedoeling was dat de rapportage van BBN nog aangevuld en verbeterd zou worden naar aanleiding van de reacties tijdens de commissievergadering d.d. 6 maart 2007. Om onbekende redenen is ineens de besluitvorming vervroegd naar 29 maart 2007, zonder dat de reacties van de insprekers en van de commissieleden nog in de rapportage van BBN adviseurs verwerkt kon worden en zonder dat er sprake was van een fijnmazig PvE. Daarmee staat vast dat door deze versnelde procedure en het niet meer kunnen corrigeren en aanpassen van het BBN adviesrapport er sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Op het laatste moment, begin februari 2007 heeft de omslag in deze plaatsgevonden. Bladel Transparant heeft tijdens de commissievergadering d.d. 6 maart 2007 al duidelijk aangetoond dat het BBN adviesrapport inhoudelijk aan alle kanten rammelde en dat de cijfers over het binnenbad zelfs pertinent onjuist waren. Daarmee staat ook de hele conclusie van het rapport van BBN adviseurs op losse schroeven. Echter dit kon niet meer aangepast noch verbeterd worden voor de raadsvergadering d.d. 29 maart 2007. Indien de gemeenteraad daadwerkelijk en onderbouwd wilde weten wat de jaarlijkse kosten voor haar zouden zijn voor het openhouden van het openluchtzwembad had zij in plaats van het inschakelen van een niet bekwaam adviesbureau onafhankelijke derden een aanbod kunnen laten doen. Verscheidene aanbiedingen lagen er feitelijk al. Dan had de gemeenteraad de daadwerkelijke feiten ontvangen. Nu is het voorstel niet gebaseerd op feiten noch op de aanbiedingen van onafhankelijke potentiële exploitanten. Daarmee is geen sprake van een reëel voorstel ter keuze voorgelegd aan de Gemeenteraad. Zelfs al had de gemeenteraad een variant gekozen tot openhouden van het Openluchtzwembad, dan noch had zij geen exploitant die de openstelling daadwerkelijk zou kunnen realiseren. Naast de Combinatie of zakelijke relaties van De Combinatie hebben derde partijen geen mogelijkheid gekregen of gehad om via een aanbestedingsprocedure in te schrijven. Voor de openstelling van het jaar 2006 zijn ook slechts 3 partijen benaderd met wie De Combinatie zakelijke contacten had. Slechts 1 doel stond voor ogen, het buitenbad zou in de plannen van de Projectontwikkelaar moeten passen met betreffende exploitant, zoals hiervoor reeds besproken. De gemeenteraad heeft zelfs tegen haar eigen raadsbesluit, om nooit meer zaken met de heer Theuws te doen, exploitant van het ZIB Bladel, gehandeld. Andere geïnteresseerden werden in het jaar 2006 ook al niet toegelaten, zoals de heer H. de Vries van Zwembad Op den Heuvel. Conform art. 3:2 Awb dient de gemeenteraad alsmede het college van B&W de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Sinds 1992 heeft Stichting ABS op uitstekende en goedkope wijze het Openluchtzwembad De Smagtenbocht geëxploiteerd. Stichting ABS heeft meerdere rapportages uitgewerkt en in gediend. Feitelijk is Stichting ABS de kenner inzake exploitatie, renovatie en onderhoud van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht. De gemeenteraad (en het college van B&W) hebben echter in het geheel geen enkele informatie bij de deskundige Stichting ABS of bij andere daadwerkelijke deskundigen opgevraagd. Daarmee staat al vast dat er van een zorgvuldige voorbereiding geen sprake kan zijn.
115
Op basis van deze onjuiste feiten en het strijdige handelen met het zorgvuldigheidsbeginsel kunnen de besluiten d.d. 29 maart 2007 en de verlening van de sloopvergunning welke hierop gebaseerd is d.d. 31 mei 2007 niet in stand blijven. 3.2.6 Besluiten gebaseerd op foutieve informatie Meerdere politieke partijen hebben hun besluiten tot sluiting en sloop gebaseerd op een claim van de Combinatie (projectontwikkelaar) naar de gemeente Bladel toe. In de wandelgangen werd gesproken over een claim van 1,2 miljoen euro. Ook gingen de politieke partijen ervan uit dat er reeds overeenkomsten met de Combinatie bestonden. Tijdens de PvdA fractievergadering d.d 27 maart 2007 heeft wethouder Van der Hout gewag gemaakt van het feit dat er gedreigd werd met een claim c.q. zou kunnen zijn voor de Combinatie jegens de gemeente Bladel toen er binnen de PvdA er toch voorstanders voor het plan van Zwembad Op den Heuvel voor exploitatie en openhouden van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht waren. De VVD was d.d. 29 maart 2007 van mening dat “Om de Combinatie kunnen we waarschijnlijk niet heen, waren al betrokken”. Fractie Hoogeloon geeft d.d. 28 maart 2007 aan dat: “Feitelijk kan het plan van Hans de vries niet. Er ligt een contract met de combinatie die dat onmogelijk maakt ((of peperduur is om af te kopen).” en “Ik ga er even vanuit dat er een overeenkomst is waarbij afgesproken is dat de combinatie betrokken wordt bij de verdere ontwikkeling. Het zwembad openhouden lijkt me zo’n verdere ontwikkeling. In de fractiekamer heeft het juridische document gelegen dat we onder embargo mochten inzien. Dus er moet iets zijn.” Ook de Raadsgriffier de heer F. Dirks heeft mondeling aan voormalig gemeenteraadslid de heer E.W.M. Lamers d.d. 13 april 2007 aangegeven dat volgens hem: destijds (in 2003) al verregaande afspraken gemaakt met de projectontwikkelaar over de sluiting en overname van het bad. Volgens hem kleven hier nog verplichtingen aan vast (in zijn woorden, er is zo'n jaar of 4 geleden de fout gemaakt om afspraken te maken met de projectontwikkelaar). Ook verschillende CDA fractieleden gingen er allemaal vanuit dat de gemeente Bladel een claim aan De Combinatie zou moeten betalen indien het Openluchtzwembad open zou blijven en niet aan de Combinatie zou toekomen. Deze gegevens zijn echter pertinent onjuist en het College van B&W was daar duidelijk van op de hoogte. Zie daarvoor de uitspraken tijdens de commissievergadering d.d. 12 juni 2007. Een advocaat van Houthoff Buruma heeft in opdracht van het college van B&W reeds voordat de gemeenteraadsbesluiten genomen werden onderzocht of de Combinatie een claim tegen de gemeente Bladel zou kunnen indienen als het project niet met haar zou doorgaan. De inhoud van deze rapportage is vertrouwelijk, maar duidelijk is dat de gemeente Bladel niet tot betalen van een claim veroordeeld kan worden op basis van de feiten. Dit is door de betreffende jurist vastgesteld. Daarnaast heeft de Rechtbank ’s Hertogenbosch reeds 2 maal in haar uitspraken d.d. 29 oktober 2003 en maart 2004 vastgesteld dat de Combinatie geen claim jegens de gemeente Bladel toekomt. Daarnaast heeft De Combinatie tijdens de hoorzitting d.d. 18 januari 2005 aangegeven dat als zij voor het jaar 2005 het Openluchtzwembad niet zou krijgen zij zich definitief terug zou trekken. Bij uitspraak d.d. 1 maart 2005 heeft de Rechter het Openluchtzwembad aan Stichting ABS toegewezen, zodat naar eigen zeggen de Projectontwikkelaar zicht definitief terug zou trekken.
116
Ook de provincie Noord-Brabant heeft het plan van de Combinatie afgeschoten, zodat dit plan niet uitvoerbaar bleek te zijn. Dit komt ook voor rekening en risico van de ontwikkelaar. Op 16 maart 2006 is een nieuwe gemeenteraad aangetreden. In het publieke belang kan de gemeenteraad nieuwe besluiten nemen. Volgens de bestaande jurisprudentie kan de gemeenteraad van Bladel dit ook zonder schadevergoeding te hoeven betalen, gezien de feiten tot op heden. Op 27 juni 2006 heeft de burgemeester S.P. Grem reeds tijdens een bespreking tussen het voltallige College van B&W en De Combinatie aangegeven dat hij: “het pleidooi onderstreept om nu een dikke streep te zetten onder het lopende planproces. Tijdens de daarop volgende ontwikkelingsfase worden – in concurrentie – kansen gegeven om tot planuitwerking te komen.” Toch heeft het College van B&W onjuiste informatie hierover aan de gemeenteraadsleden verstrekt dan wel niet de juiste informatie aan hen meegedeeld, zie haar opmerkingen d.d. 12 juni 2007. Duidelijk is dat de gemeenteraad haar besluit op basis van onjuiste argumenten en feiten genomen heeft. Als bekend zou zijn dat de gemeente Bladel niet jegens de Combinatie aansprakelijk is zou dit haar besluitvorming met zekerheid beïnvloed hebben. Dat blijkt ook duidelijk uit de reacties van betreffende partijen. Daarnaast heeft het College van B&W tijdens de commissievergadering d.d 12 juni 2006 aangegeven dat er op 18 januari 2007 een uitspraak van het Europese Hof is geweest dat duidelijk vaststelt dat er door de gemeente Bladel aanbesteed moet worden en dat het college van B&W van Bladel al voor de raadsbesluiten wist dat er GEEN intentieverklaring met de combinatie kon komen en ook niet zijn. Ook was duidelijk dat de Combinatie geen claim jegens de gemeente Bladel kon hebben. Dit heeft het college van B&W bewust voor zich gehouden om geen beslissingen te beïnvloeden. Daarmee is de besluitvorming van de gemeenteraad aantoonbaar in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en op basis van onjuiste feiten en gegevens tot stand gekomen. Ook al zou deze informatie pas na de besluiten bekend geworden zijn, zoals nu bekend, tijdens de bezwaarprocedure, dan dienen deze feiten op basis van het ex nunc beginsel (zie hiervoor onder 3.2.3) alsnog in de uitspraak op bezwaar meegenomen te worden. Reeds daarom kunnen de besluiten d.d. 29 maart 2007 niet in stand blijven en dienen vernietigd te worden. Dit geldt ook voor het besluit tot verlening van de sloopvergunning d.d. 31 mei 2007. 3.2.7 Uitvoering van nog te nemen besluiten tot sluiting en sloop vooraf al in gang gezet In februari 2007 zijn de heer De Vries van Zwembad Op den Heuvel en de heer D.S.C. Jansen van Bladel Transparant samen met de heer B. Smits, medewerker van de gemeente Bladel, op het Openluchtzwembad De Smagtenbocht geweest. Toen gaf de heer B. Smits al aan dat de informatieaanvragen al liepen om de meterkast voor elektriciteit en de gasaansluiting weg te halen. Volgens de heer B. Smits duurden deze aanvragen nogal lang en zijn daarom reeds nu (dus voor de besluiten tot sluiting en sloop) in gang gezet. Op 4 april 2007 is reeds door NRE Netwerkbeheer de elektriciteitsmeter verwijderd en de grondleiding losgekoppeld van het hoofdnet. Daarmee is feitelijk al een sloophandeling verricht. Op 13 april 2007 is het contract getekend tot verwijdering van de leidingen. Op 29 maart 2007 heeft de gemeentesecretaris van de gemeente Bladel, de heer mr. J. van hout, al om 23:19 per e-mail!!! de opdracht aan de heer B. Smits verstrekt om per direct de ontmanteling van de energievoorzieningen op te starten alsmede het verzoek om al op 30 maart 2007 het initiatief daartoe te nemen voor gas, water en licht. In zijn e-mail geeft hij ook aan dat hij van de heer Boemaars begrepen heeft dat
117
maandag 2 april 2007 reeds een overleg gepland was rondom de aanvraag van de sloopvergunning. Dit betekent feitelijk dat reeds voordat de gemeenteraad van Bladel haar besluiten tot sluiting en sloop en niet openstelling voor het seizoen 2007 genomen had er al een overleg gepland was rondom de aanvraag van sloopvergunning etc. Op 31 maart 2007 heeft de gemeente Bladel reeds van SGS Nederland B.V. al een offerte voor een asbestonderzoek t.b.v. sloopwerkzaamheden ontvangen. Deze offerteontvangst was derhalve reeds voordat het overleg tot aanvraag van de sloopvergunning gepland was. Dit betekend dat duidelijk eerder al de benodigde activiteiten zijn verricht die zien op sloop. Op basis van deze feiten kan gevoeglijk aangenomen worden dat de gemeenteraad geen andere keuze werd gelaten dan tot sluiting en sloop van het Openluchtzwembad te kiezen, daar het college van B&W en/of de ambtenaren reeds voorbereidingen (activiteiten) tot sloop van het Openluchtzwembad hebben opgestart. Deze handelswijze is niet alleen onzorgvuldig maar zelfs strijdig met de wet. Dat dit feitelijk door het College van B&W als zodanig is aangestuurd wordt ook bevestigd door de notulen d.d. 9 januari 2007 van de Projectgroep De Smagtenbocht met het College van B&W erbij. Daar staat dat: “Besloten wordt om een integraal PvE op te stellen uitgaande van: 1. Een peuterbassin, inclusief ligweide en speelvoorzieningen; 2. De vrijkomende grond te herontwikkelen met sportgerelateerde voorzieningen (zoals een overdekte tennishal en eventueel wellness en fitness). “ 3.2.8 Aanvraag sloopvergunning en publicatie in strijd met de wet en daarmee onrechtmatig Conform de wet is een besluit pas geldig nadat het gepubliceerd is, art. 3:40 jo 3:42 Awb. Op 14 april 2007 is pas het raadsbesluit tot sluiting en sloop en tot niet opening voor het seizoen 2007 gepubliceerd. Daarmee hebben alle voorgaande activiteiten van het college van B&W en de gemeente Bladel in strijd met de wet plaatsgevonden, daar de rechtsgrondslag ontbrak. Volgens art. 3:40 Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekend gemaakt. Dit betekent dat de aanvraag voor een sloopvergunning zelfs niet voor 14 april 2007 ingediend kon worden, zoals al op 2 april 2007 gebeurd, laat staan dat zelfs de aanvraag voor de sloopvergunning al op 14 april 2007 werd gepubliceerd. Dat impliceert namelijk dat de aanvraag voor de sloopvergunning reeds op 2 april in behandeling is genomen. Ook was de aanvraag d.d. 2 april 2007 onvolledig, daar een relevant onderzoek ontbrak. Volgens de regels voor de aanvraag van een sloopvergunning wordt zonder dit document een aanvraag niet in behandeling genomen. Het college van B&W heeft nu ook strijdig met deze voorwaarde gehandeld. Dit betekent dat de ingediende aanvraag voor de sloopvergunning d.d. 2 april 2007 zonder rechtsgeldige grondslag heeft plaatsgevonden alsmede de publicatie daarvan. Zonder rechtsgrondslag betekent dat er feitelijk een rechtsongeldige aanvraag voor een sloopvergunning is ingediend en daarmee geen publicatie van een sloopaanvraag heeft plaatsgevonden. Daarnaast is de aanvraag voor de sloopvergunning in strijd met de regels ingediend en gepubliceerd. Op 14 april 2007 is de aanvraag van de sloopvergunning namens de gemeente Bladel gepubliceerd in De Lantaarn. Feit is dat voor 14 april 2007 deze gegevens reeds aan de Lantaarn zijn verstrekt, met zekerheid voor 12 april 2007. Ook wordt de Lantaarn bij sommige reeds eerder in de brievenbus gedeponeerd dan d.d. 14 april 2007. Voor de aanvraag van een sloopvergunning is vereist dat een rapport van een onderzoek, uitgevoerd door een deskundig asbestonderzoeksbedrijf, waaruit blijkt dat er zich wel/geen asbest in het te slopen bouwwerk bevindt alsmede een asbestinventarisatieonderzoek. Vast staat dat zonder een asbestinventarisatieonderzoek de aanvraag voor een sloopvergunning niet in behandeling
118
wordt genomen. Feit is dat het asbestonderzoek t.b.v. Sloopwerkzaamheden pas op 12 april 2007 is uitgevoerd en het rapport die datum is opgesteld. Daarmee kan de gemeente Bladel nog niet op 12 april 2007 in het bezit zijn van voornoemd rapport, daar het nog per post verstuurd moet worden. Minimaal 13 april dan wel 14 april of later is de gemeente Bladel pas in het bezit van voornoemd asbestonderzoek. Reeds op die datum was de publicatie van de sloopaanvraag naar de Lantaarn verstuurd en/of zelfs gepubliceerd. Dit betekent dat de sloopaanvraag die datum nog niet in behandeling genomen kon zijn of mocht zijn, conform de daarvoor geldende regels, daar voornoemd rapport ontbrak. Daarmee is de publicatie van de sloopaanvraag d.d. 14 april 2007 ten onrechte gebeurd daar de sloopaanvraag onvolledig en daarmee zelfs nog niet in behandeling was. Gezien deze feitelijke tekortkomingen kan er derhalve geen sprake zijn van een juiste en correcte publicatie van een sloopaanvraag d.d. 2 april 2007 voor het Openluchtzwembad d.d. 14 april 2007. Daarmee heeft dus geen correcte publicatie jegens de aanvraag plaatsgevonden, daar de aanvraag onvolledig was en nog niet in behandeling genomen mocht worden en had de aanvraag feitelijk afgewezen moeten worden. Ook gezien de onbevoegdheid van de aanvragen. Op basis van de gemeentewet is het college van B&W namelijk niet bevoegd om voor 14 april 2007 al een aanvraag voor een sloopvergunning in te dienen. Naar aanleiding van deze onjuiste publicatie en de betreffende onbevoegdheid van de aanvrager kan daarmee ook geen correcte sloopvergunning worden verstrekt, daar reeds de publicatie van de aanvraag niet naar behoren heeft plaatsgevonden. Reeds om deze reden is er geen sloopvergunning op correcte wijze tot stand gekomen d.d. 31 mei 2007. Het besluit tot verstrekking van de sloopvergunning d.d. 31 mei 2007 is daarmee, naast de inhoudelijke gebreken, in strijd met de formele regels tot stand gekomen en dient daarmee vernietigd c.q. nu geschorst te worden. 3.2.9 Draagkrachtige motivering De besluiten moeten gedragen kunnen worden door de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen, zie art. 3:46 Awb. Ook zijn er strikte eisen met betrekking tot de aanvaardbaarheid van de uit de argumentatie blijkende kwalificatie van de feiten. Uit de reeds bekende feiten blijkt dat de door BBN adviseurs, en door de gemeenteraad gevolgde cijfers, onjuist zijn en deze nooit aangenomen hadden mogen worden. Dit is in het voorgaande al uitvoerig besproken. Van de door BBN adviseurs genoemde kosten voor renovatie als voor de sloopkosten alsmede voor de grondverkoop zijn geheel in strijd met de realiteit en buitensporig hoog. Ook worden de kosten voor de renovatie in het geheel niet onderbouwd. Na opvragen van de door gemeentes gemaakte kosten voor soortgelijke renovaties alsmede bij opvragen van offertes bij zwembadbouwers voor renovatie van het complex is er geen enkel gerealiseerde renovatie of op basis van ontvangen offertes die maar in de buurt komt van de door BBN adviseurs genoemde kosten voor renovatie. Dit dient ook voor de sloopkosten te gelden. Aangezien volgens raadsleden zelfs een kind kan zien dat deze cijfers onjuist zijn kan het besluit derhalve niet gedragen worden op basis van een draagkrachtige motivering. Ook de feiten dienen als onjuist te kwalificeren waarop de besluiten genomen zijn. Daarmee dienen de besluiten in bezwaar vernietigd te worden. 3.2.10 Schending van het vertrouwensbeginsel (meervoudig) - Publicatie gemeenteraad in Raad en Daad 3 maart 2006 CDA en Bladel Transparant CDA: “Vele politieke partijen beloven te zorgen voor het behoud van voorzieningen. Er is wel één groot verschil. Het CDA doet dat! Ook een zwembad als dat geld kost.” Bladel Transparant: “Daarnaast zal Bladel Transparant ervoor zorgen dat het openluchtzwembad De Smagtenbocht behouden blijft alsmede verbeterd wordt.”
119
-
-
-
-
-
Verkiezingsprogramma VVD VVD: “Het privatiseren van sportcomplexen via de verenigingen heeft voor de VVD de voorkeur. De particuliere initiatieven om het bestaande buitenbad "De Smagtenbocht" open te houden, kunnen op instemming van de VVD rekenen. Het is en blijft de opvatting van de VVD dat er – mits financieel verantwoord – een betaalbare mogelijkheid voor onze bevolking blijft om in een dergelijke accommodatie te recreëren.” Collegeverklaring d.d. 20 maart 2006 “Intentie is om een openlucht zwembadvoorziening, in geprivatiseerde vorm, te behouden. Verder behoeft ook de positie van de huidige ontwikkelaar, De Combinatie, nadere beschouwing en heroverweging.” Daarnaast is binnen het college van B&W duidelijk afgesproken om geen enkele ruimte te geven in relatie tot het niet openhouden van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht en dat het openluchtzwembad hoe dan ook behouden zou blijven. Dit is ook in de coalitieafspraak als zodanig al vooraf vastgelegd. Publicatie gemeenteraad in Raad en Daad september 2006 “Het is de bedoeling en de wens van de gemeente om het buitenbad te behouden. Dat zal dan wel in geprivatiseerde vorm mogelijk moeten zijn. Duidelijk is in ieder geval dat de gemeente geen mogelijkheden ziet voor samenwerking met de stichting ABS (de oude exploitant). Ook de samenwerking met de huidige exploitant De Combinatie zal goed tegen het licht gehouden moeten worden.” Gemeenteraadsbesluit 28 september 2000 “Als er mogelijkheden zijn om de toekomst van het openluchtzwembad te betrekken bij planvorming van particulieren in de sfeer van te realiseren binnensport- annex hotelaccommodatie, moeten die benut worden.” Toezeggingen VVD en CDA In de vorige Raadsperiode hebben de VVD en het CDA meermalen tijdens raadsvergaderingen publiekelijk aangegeven dat het Openluchtzwembad de gemeente Bladel maximaal € 150.000 per jaar mag kosten (bij privatisering)..
Voornoemde publicaties en uitingen (toezeggingen) van de gemeenteraad alsmede de meerderheid van de politieke partijen van de gemeenteraad en het college van B&W hebben bij vele partijen, waaronder de inwoners van de gemeente Bladel, alsmede bij rechtspersonen de indruk gewekt dat het Openluchtzwembad voor de toekomst behouden zou blijven. Ook GroenLinks heeft zich nadrukkelijk ingezet voor behoud van het Openluchtzwembad alsmede heeft Algemeen Belang na de verkiezingen d.d. 16 maart 2006 geopperd dat nu de wens van de kiezer vervult dient te worden. Voor Stichting ABS waren deze toezeggingen tot behoud van het Openluchtzwembad zelfs de reden om al haar civiele juridische procedures tegen de gemeente Bladel, na overeenkoming van een vaststellingsovereenkomst, te beëindigen. Haar doel, realisatie van het openhouden van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht voor de toekomst was verzekerd. Stichting ABS heeft daarvoor nog verschillende juridisch afdwingbare claims laten schieten, ten faveure van het Openluchtzwembad. Naar nu gebleken is deze vaststellingsovereenkomst tussen Stichting ABS met de gemeente Bladel feitelijk op dwaling en foutieve gegevens gebaseerd. Dit is tevens in strijd met het vertrouwensbeginsel. BFJA heeft na de besluiten d.d. 29 maart 2007 duidelijk een onderbouwd aanbod aan zowel het college van B&W van de gemeente Bladel als aan de gemeenteraad van Bladel overhandigd. Dit aanbod is tot stand gekomen op basis van de toezeggingen en publicaties van de Gemeenteraad alsmede de meerderheid van haar fracties. Op basis van de
220
gepubliceerde toezeggingen mag BFJA ervan uitgaan dat haar aanbod ook als zodanig dan in behandeling genomen wordt door de gemeenteraad, daar deze aan alle geuite voorwaarden voldoet. BFJA heeft voor het opstellen van haar aanbod met uitwerking van haar plannen fors geïnvesteerd en kosten gemaakt. Ditzelfde geldt voor Laco. Veel gebruikers en inwoners van de gemeente Bladel hebben nota been zijn/haar stem uitgebracht tijdens de gemeenteraadsverkiezingen op politieke partijen die het behouden van het Openluchtzwembad voorstonden. Gezien het feit dat het openhouden van het Openluchtzwembad het verkiezingsthema van de gemeenteraadsverkiezingen 2006 was mogen de inwoners van de gemeente Bladel er ook op vertrouwen dat de gemeenteraad het Openluchtzwembad voor de toekomst behoudt en openstelt voor publiek. Het was vooraf reeds duidelijk dat er voldoende mogelijke onafhankelijke exploitanten aanwezig zijn om dit tegen een betaalbaar alternatief te realiseren. Daarmee staat vast dat de besluiten genomen zijn in strijd met het vertrouwensbeginsel en kunnen reeds om die reden niet in stand blijven. 3.2.11 Evenredigheidsbeginsel en verbod van willekeur De genomen besluiten d.d. 29 maart 2007 en besluit tot sloopvergunning d.d. 31 mei 2007 betekenen dat de daaruit voortvloeiende lasten voor belanghebbenden disproportioneel zwaar zijn in vergelijking met het effect van de met het besluit tot sluiting te dienen belangen. Dit is in strijd met art. 3:4 Awb. De gemeente Bladel en de gemeenteraad heeft feitelijk geen enkel belang, laat staan een spoedeisend belang, om tot sluiting van het Openluchtzwembad over te gaan. Voor de kosten die de gemeente Bladel de afgelopen 5 jaar aan adviseurs en juristen heeft besteed om tot sluiting van het Openluchtzwembad over te gaan, had Stichting ABS of BFJA het bad minimaal 10 jaar of langer op uitstekende wijze kunnen exploiteren en fatsoenlijk onderhouden, conform de wensen van de meerderheid de inwoners van de gemeente Bladel. Dit is een vaststaand feit. 3.2.12 Verbod van détournement de pouvoir Volgens art. 3:3 Awb mag de gemeenteraad de besluiten niet nemen voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Dit speelt met name wanneer er een andere besluitvormingsweg is die meer waarborgen kent voor de betrokkenen. Op basis van het beginsel van détournement de pouvoir kan bezwaar tegen de besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 aangetekend worden. Ook het besluit tot verlenen van de sloopvergunning d.d. 31 mei 2007 valt hieronder. Het college van B&W wist dat zij onbevoegd de aanvraag heeft ingediend, een ieder behoort namelijk de wet te kennen, dat geldt met name voor een gemeentebestuur. Desondanks zet ze de aanvraag en uitvoering van het besluit zo spoedig mogelijk door een situatie van voldongen feiten te creeren. Reeds om deze reden dient het besluit tot verlening van de sloopvergunning d.d. 31 mei 2007 geschorst te worden. 3.2.13 Zorgvuldige kennisgeving Bij de publicatie van de besluiten in de Lantaarn d.d. 9 juni 2007 heeft het college van B&W nagelaten te vermelden dat de sloopvergunning inzake het Openluchtzwembad De Smagtenbocht betrof. Ze gaf slechts aan dat het een zweminrichting betrof. Daarnaast vindt de publicatie vlak voor de zomervakantie plaats en examens. Dit is in strijd met art. 3:45 Awb. Bij juiste informatieverstrekking en op een ander tijdstip zouden vermoedelijk nog veel meer direct belanghebbenden bezwaar en eventueel een voorlopige voorziening aangetekend hebben tegen voornoemd besluit tot verlening van de sloopvergunning d.d. 31 mei 2007.
221
4. Getuigen Indien nodig willen ondergetekende de volgende personen, wethouder A.J. van der Hout, gemeentesecretaris mr. J.J.P.M. van Hout, de fractievoorzitters van het CDA de heer J.J.C.M. Sparidans, van de VVD mevrouw J.M. Steger-Van der Kooi, van GroenLinks de heer G. Middeljans en van Fractie Hoogeloon de heer E.P.H.M. van de Pas alsmede de voormalige fractievoorzitters (tot 16 maart 2006) van het CDA de heer J.H.A.M. Duis (en voormalig wethouder t/m 20 oktober 2006) en van de VVD de heer R.P. Pleging alsmede de griffer F. Dirks als getuigen oproepen. 5. Connexiteitseis Op 4 juli 2007 hebben BFJA en Stichting ABS forma bezwaar aangetekend bij het college van B&W van de gemeente Bladel tegen het besluit tot verlening van de in de aanhef genoemde sloopvergunning. Daarmee is tevens aan de verplichte connexiteitseis voldaan. 6. Direct belanghebbenden Stichting ABS: heeft als statutair doel de exploitatie van het gemeentelijk openluchtzwembad De Smagtenbocht te Bladel. Het kerndoel (feitelijke werkzaamheid), naast de exploitatie van Stichting ABS is verder dat het Openluchtzwembad voor publiek openblijft en behouden blijft. Dit kerndoel is ook als zodanig door de Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector Kanton d.d. 1 maart 2005 in haar uitspraak vastgesteld. Voornoemd belang wordt en werd door Stichting ABS in het bijzonder behartigd. Indien tot sloop wordt overgegaan wordt in strijd met de statuten van ABS gehandeld, die kunnen dan namelijk niet meer vervuld worden, alsmede is het besluit tot verlening van de sloopvergunning in strijd met het door Stichting ABS in het bijzonder behartigde belang tot behoud van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht. BFJA: heeft op 3 april 2007, binnen de lopende bezwaartermijn, de gemeente Bladel aangegeven interesse te hebben in de overname van het Complex De Smagtenbocht inclusief huidig bestaande openluchtzwembad. Via een aanvullende uitgewerkte rapportage d.d. 6 mei 2007 heeft BFJA het college van B&W een concreet aanbod tot privatisering en exploitatie van het Openluchtzwembad gedaan d.d. 13 mei 2007. Betreffende rapportage heeft BFJA op 18 mei 2007 aan de raadsgriffier aangeboden nadat BFJA deze reeds d.d. 10 mei 2007 separaat aan de gemeenteraadsleden, op vertrouwelijke basis, per e-mail heeft verstrekt. De directeur van BFJA heeft op 6 maart 2007 tijdens de commissievergadering over dit onderwerp ingesproken. Dit plan voldoet (als eerste) volledig aan de eisen zoals in het verleden gesteld door de gemeenteraad alsmede aan de publiekelijk geuite eisen van de meerderheid van de politieke partijen van de gemeenteraad van Bladel. Volgens dit aanbod kan het Openluchtzwembad uiteindelijk voor een jaarlijks bedrag van eur 80.000 euro gerenoveerd en met verschillende voorzieningen uitgebreid worden. Dit in tegenstelling tot de besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 waar gesproken wordt van een bedrag van eur 423.500 per jaar. Indien het openluchtzwembad De Smagtenbocht gesloop zou worden, kan het ingediende plan van BFJA niet meer gerealiseerd worden. Het opstellen van deze rapportage door BFJA met bijbehorende onderzoeken heeft een forse investering gevergd. Daarmee is BFJA direct belanghebbende. Als aanvulling verwijs ik naar het hiervoor onder punt 2.1.2 genoemde. 7. Conclusie Uitvoering van de (onjuiste) besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007, namelijk door uitvoering van het door het college van B&W als gevolg van deze raadsbesluiten verleende sloopvergunning van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht, voordat op het door 1.500
222
personen en instellingen ingediende bezwaar d.d. 23 mei 2007 door de Rechtbank is beslist en/of door de Kroon het door meer dan 1.600 personen en instellingen ingediende verzoek d.d. 22 juni 2007 tot vernietiging van de raadsbesluiten is beslist, leidt met zekerheid tot een onomkeerbare situatie. Indien het Openluchtzwembad nadien ten onrechte is gesloopt zal het niet meer terug komen. De gemeente Bladel c.q. het college van B&W heeft geen enkele reden en geen enkel spoedeisend belang om niet de uitspraken op bezwaar van zowel de raadsbesluiten tot sluiting alsmede de bezwaren tegen het besluit tot verlening van de sloopvergunning af te wachten. Gezien de uitvoering van het besluit tot verlenen van de sloopvergunning maakt dat er direct sprake is van een spoedeisend belang. 8. Eisen in voorlopige voorziening Hierbij verzoek ik u namens Stichting ABS en BFJA: • de rechtsgevolgen van het besluit van het college van B&W d.d. 31 mei 2007 (verlening sloopvergunning) per direct te schorsen en; • de uitspraak in deze voor 8 oktober 2007 te doen, daar anders de gemeente Bladel tot sloop van het Openluchtzwembad De Smagtenbocht overgaat en; • niet direct uitspraak in de onderliggende hoofdzaak (besluit tot verlening sloopvergunning) te doen en; • het besluit tot verlening van de sloopvergunning d.d. 31 mei 2007 te schorsen tot 6 weken nadat op de laatste van de twee nog te nemen uitspraken van de Rechtbank ’sHertogenbosch op het in te stellen beroep tegen het besluit van de gemeenteraad d.d. 20 september 2007 tot afwijzing van de bezwaren tegen sluiting en sloop van het Openluchtzwembad en het niet ter beschikking te stellen van financiële middelen d.d. 29 maart 2007 dan wel de uitspraak van de Rechtbank inzake het nog in te dienen beroep tegen het besluit van het college van B&W tot verlening van de sloopvergunning d.d. 31 mei 2007 te schorsen dan wel tot het moment dat beide besluiten van de gemeenteraad d.d. 29 maart 2007 en het college van B&W d.d. 31 mei 2007 onherroepelijk vast staan. 9. Kostenveroordeling Hierbij verzoek ik u namens Stichting ABS en BFJA het college van B&W te veroordelen in de kosten van ons in deze procedure en de voortkomende schade op basis van art. 8:75 en art. 8:84 Awb. Er dient slechts vastgesteld te worden dat Stichting ABS en BFJA hebben geleden, zodat deze in een aparte procedure gevorderd kunnen worden. Voor het opstellen van dit verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening alsmede voor verdere advisering is een beroepsmatig Juridisch Adviesbureau in de arm genomen. 10. Kennelijke gegrondheid Gezien de onverwijlde spoed, de kennelijke gegrondheid van het verzoek en het feit dat partijen niet in hun belangen worden geschaad kunt u uitspraak doen, zonder dat het verzoek ter zitting is behandeld. 11. Onderliggende documenten Hierbij verzoek ik u de onderliggende documenten welke reeds voor de voorlopige voorziening d.d. 30 augustus 2007, procedurenummer 07 / 2222 BESLU V35 BV, aan u zijn toegezonden volledig bij deze procedure te betrekken en als geïntegreerd te beschouwen. In afwachting van uw antwoord verblijf ik,
223
hoogachtend, namens Stichting ABS
namens BFJA
A.C.M. Brom (voorzitter)
mr. drs. A.C.M. Brom (directeur)
Bijlagen 1. Publicatie verleende sloopvergunning d.d. 31 mei 2007, 9 juni 2007. 2. Bekendmaking besluit gemeenteraad d.d. 21 september 2007 3. Interview Burgemeester Grem Eindhovens Dagblad 1 september 2007 4. Publicatie gemeenteraad Lantaarn d.d. 15 september 2007 5. Nieuwsbrief Fractie Hoogeloon week 39 6. Beantwoording schriftelijke vragen College van B&W d.d. 27 augustus 2007 7. Machtiging Stichting ABS aan BFJA d.d. 3 oktober 2007 (2x) 8. Brief voorzitter bezwaarschriftencommissie Bladel d.d. 8 juni 2007
224
