PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

The following full text is a publisher's version.

For additional information about this publication click this link. http://hdl.handle.net/2066/94181

Please be advised that this information was generated on 2015-10-26 and may be subject to change.

DE BESTRIJDING VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE: WAAR EEN WIL IS, .. … …

SERIE ONDERNEMING EN RECHT

onder redactie van

Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann Prof. mr. N.E.D. Faber

deel 73

DE BESTRIJDING VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE: WAAR EEN WIL IS, .. … …

REDE (in verkorte vorm) uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen met als leeropdracht Faillissementsfraude op vrijdag 25 mei 2012

door Mr. C.M. Hilverda Serie Onderneming en Recht deel 73

KLUWER – DEVENTER – 2012

ISBN 978 90 13 10751 7 ISBN 978 90 13 10752 4 (E-book) NUR 827-295 Ontwerp omslag: Cremers visuele communicatie © 2012, C.M. Hilverda, Nijmegen Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag zonder voorafgaande toestemming van de uitgever worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16b Auteurswet jo. het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan. Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements)-overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl.

WOORD VOORAF

Een van de centrale onderzoeksprogramma’s van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R) is ‘Financiering, zekerheden en insolventie’. Binnen dit onderzoeksprogramma komen de inzichten vanuit verschillende wetenschapsgebieden samen. Het thema faillissementsfraude leent zich bij uitstek voor multidisciplinair onderzoek en past naadloos in dit programma. In 2011 heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitie binnen het OO&R de leeropdracht ‘Faillissementsfraude’ ingesteld. De leeropdracht wordt vervuld door Prof. mr. C.M. Hilverda. Zij heeft zich vanaf haar promotie in 1992 met grote toewijding en vasthoudendheid met dit onderwerp beziggehouden. De tweede en derde druk van haar dissertatie, getiteld ‘Faillissementsfraude’, zijn in de Serie Onderneming en Recht verschenen in respectievelijk 1999 en 2009. In dit boek, dat thans voor u ligt, vormt het onder B opgenomen gedeelte een aanvulling hierop naar aanleiding van recente jurisprudentie van de Hoge Raad. In haar oratie (onderdeel A van dit boek) zoekt Hilverda naar middelen om de bestrijding van faillissementsfraude structureel te verbeteren. Allereerst onderzoekt zij de randvoorwaarden voor een effectieve aanpak van deze vorm van fraude. Het zal niet verbazen dat de intrinsieke motivatie bij alle betrokken partijen hierbij voorop staat. Vervolgens wijst zij erop dat zowel in de aanwezigheid als in de afwezigheid van een fatsoenlijke administratie in faillissement talloze mogelijkheden liggen om de bestrijding van faillissementsfraude met relatief bescheiden en eenvoudig te implementeren middelen op een aanmerkelijk hoger plan te brengen. De redactie neemt deze oratie met veel genoegen op als deel 73 in de Serie Onderneming en Recht. S.C.J.J. Kortmann N.E.D. Faber

Nijmegen, mei 2012

V

Voor Mickey en Evi

INHOUDSOPGAVE

A. ORATIE: DE BESTRIJDING VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE: WAAR EEN WIL IS, .. … …

1

INLEIDING

3

1. 2.

Faillissementsfraude Omvang faillissementsfraude

3 5

I.

BESTRIJDING VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE: MOGELIJKHEDEN, KNELPUNTEN EN VOORSTELLEN TOT VERBETERING Mogelijkheden en knelpunten Curatoren De belastingdienst Het Ministerie van Veiligheid en Justitie Politie en justitie Randvoorwaarden voor een effectieve aanpak van faillissementsfraude De randvoorwaarden voor een effectieve integrale faillissementsfraudebestrijding De status van de randvoorwaarden

1. 1.1 1.2 1.3 1.4 2. 2.1 2.2

DE ADMINISTRATIE: HANDVAT VOOR EEN “QUICK WIN” BIJ DE BESTRIJDING VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE 1. De inhoud van de administratieve verplichtingen 2. De ratio van de administratieve verplichtingen 3. De administratie: handvat voor een “quick win” 3.1 Een betere forensische analyse van de administratie 3.2 Een meer effectieve inzet van het strafrecht 3.2.1 Leemten in de laatste onderdelen van de artikelen 340-343 Sr 3.2.2 Noodzakelijke wijzigingen in het Wetboek van Strafrecht, de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek

9 9 9 12 13 14 16 16 17

II.

25 25 30 33 34 35 37 39

IX

Inhoudsopgave

SAMENVATTING

44

SLOT

47

III. 1. 2. 2.1 2.2 IV. 1. 2. 2.1 2.2 2.3 2.4

NOODZAKELIJKE WIJZIGINGEN IN HET BURGERLIJK WETBOEK EN DE FAILLISSEMENTSWET Wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek Wijzigingen in de Faillissementswet De artikelen Toelichting bij de wijzigingen van de Faillissementswet

49 49 50 50 53

NOODZAKELIJKE WIJZIGINGEN IN HET WETBOEK VAN STRAFRECHT De artikelen Toelichting bij de wijzigingen in de strafbepalingen Artikel 194 Sr Artikel 342 Sr Noodzaak artikel 340b Sr naast artikel 342b Sr Artikelen 340b en 342b Sr

57 57 61 61 63 66 67

DANKWOORD

71

AANGEHAALDE LITERATUUR

75

B. HET BEDRIEGLIJKE VAN DE BANKBREUK ONTRAFELD

77

HET BEDRIEGLIJKE VAN DE BANKBREUK ONTRAFELD

79

1. 1.1 1.2

83 83

1.3 1.4 2. 3. 4. 5. 5.1 6. 6.1 7.

X

Inleiding Opzet Eenvoudige (340 en 342 Sr) en bedrieglijke (341 sub a, 343 en 344 Sr) bankbreukdelicten De adressaten van artt. 340/341 sub a Sr enerzijds en van artt. 342/343 Sr anderzijds Gedragingen vóór en tijdens faillissement De wetsgeschiedenis van “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” De betekenis van “schuldeisers” in “ter…” Voorwaardelijk opzet voldoende Opzet vereist ten minste een aanmerkelijke kans op benadeling ten tijde van de gedraging Verschillen tussen de leer van de Hoge Raad en mijn eerdere opvatting De betekenis van “onttrekken van enig goed aan de boedel” Enkele voorbeelden ter illustratie Conclusie

84 84 85 86 89 91 93 97 98 100 102

A. ORATIE: DE BESTRIJDING VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE: WAAR EEN WIL IS, .. … …

INLEIDING

1.

Faillissementsfraude

In het economische verkeer ontstaan voortdurend rechtsbetrekkingen tussen een of meer personen, waarbij de een (de schuldenaar) verplicht is tot een bepaalde prestatie ten opzichte van de ander (de schuldeiser) die tot die prestatie is gerechtigd. Die schulden c.q. vorderingen ontstaan meestal uit een overeenkomst, maar kunnen ook ontstaan uit de wet. Denk aan belastingschulden of schulden uit onrechtmatig handelen. De schuldenaar staat met zijn hele vermogen in voor de schulden die hij aangaat of die door zijn toedoen ontstaan. Schuldenaren die uit onmacht of uit onwil zijn opgehouden te betalen, kunnen op eigen aangifte of op verzoek van een of meer schuldeisers of van het openbaar ministerie en in bepaalde gevallen ambtshalve of van rechtswege door de rechtbank failliet worden verklaard. Die schuldenaren kunnen natuurlijke personen zijn, maar ook naar Nederlands of buitenlands recht opgerichte rechtspersonen, vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen. Het faillissement dient ertoe om door middel van een gerechtelijk beslag op en executie van het gehele vermogen van de schuldenaar (“de failliete boedel”), dat vermogen onder de gezamenlijke schuldeisers te verdelen, met inachtneming van ieders recht. In het vonnis van faillietverklaring wordt een curator aangesteld die hiermee is belast en wel onder toezicht van de eveneens bij dit vonnis benoemde rechter-commissaris (artikel 14 Fw). Het salaris van de curator komt ten laste van de boedel (artikel 71 Fw). Vóór of tijdens een faillissement kunnen er tal van gedragingen plaatsvinden waardoor de faillissementsschuldeisers1 op wederrechtelijke wijze opzettelijk (dreigen te) worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Dan is sprake van faillissementsfraude. Meestal wordt die benadeling veroorzaakt doordat de frauduleuze gedraging het vermogen van de schuldenaar (de boedel, het gezamenlijk onderpand van de schuldeisers) 1

Met “faillissementsschuldeisers” wordt hier gedoeld op alle schuldeisers onder wie de failliete boedel moet worden verdeeld. Dit zijn de schuldeisers met een vóór het faillissement ontstane vordering op de boedel, alsmede de zogenaamde boedelschuldeisers met een tijdens faillissement ontstane vordering waarvoor de Faillissementswet de boedel aansprakelijk stelt of met een vordering ontstaan door toedoen van de curator.

3

De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, .. … …

heeft verminderd, waardoor het (nog meer) ontoereikend is geworden om alle schuldeisers te voldoen. Soms bestaat de benadeling hierin dat de verhaalspositie op het onderpand onrechtmatig is verschoven en om deze reden aan een of meer schuldeisers minder wordt uitgekeerd dan anders het geval zou zijn geweest. Bij de meest malafide vormen van faillissementsfraude wordt doelbewust aangestuurd op een faillissement met een tekort daarin om alle schulden te voldoen. Denk aan het opzetten van een onderneming in een BV waarbij van meet af aan geen of veel te weinig belastingen en premies worden betaald. Als de grond te heet onder de voeten wordt, trekken de fraudeurs de BV leeg en zetten de activiteiten voort in een andere BV (koppelbazenfraudes). Een ander voorbeeld is het zogenaamde piramidespel, waarbij door schuldeisers gelden worden ingelegd na het voorspiegelen van grote winst. De ingelegde gelden worden vervolgens niet belegd en grotendeels ten eigen bate weggesluisd en opgesoupeerd. In al deze gevallen wordt de feitelijke zeggenschap binnen de rechtspersoon vaak versluierd door een ondoorzichtig geheel van rechtspersonen die (gestapeld) als bestuurder/aandeelhouder optreden en/of door het gebruik van katvangers/stromannen die als formeel bestuurder worden aangesteld. Daarnaast kan sprake zijn van gelegenheidsfraude. Dat wil zeggen dat in een reeds uitgesproken faillissement of bij een dreigend faillissement de schade voor de schuldeisers wordt vergroot door het plegen van frauduleuze handelingen. Zo worden tijdens faillissement in het kader van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht geregeld niet alle activa aan de curator opgegeven. Bij frauduleuze handelingen in het zicht van het faillissement moet worden gedacht aan het wegsluizen van activa, aan het betalen van nep-vorderingen aan bestuurders (bijvoorbeeld een niet bestaande of te hoge managementfee), aan het betalen van niet-opeisbare vorderingen aan leveranciers die belangrijk zijn bij een doorstart, aan het voldoen van schulden van gelieerde derden (bijvoorbeeld de bestuurder van de rechtspersoon-schuldenaar betaalt zijn privé-uitgaven ten laste van de rechtspersoon) of aan het vragen aan schuldenaren van de rechtspersoon om hun schuld te betalen op de privé-rekening van de bestuurder in plaats van op de rekening van de rechtspersoon. Zelfs komt het voor dat advertenties worden geplaatst voor slecht lopende rechtspersonen, waarna fraudeurs deze overnemen en een onvermogende en geregeld ook moeilijk te traceren katvanger als bestuurder en aandeelhouder in het handelsregister inschrijven. Vervolgens worden vorderingen van de rechtspersoon geïncasseerd, leaseauto’s verkocht als waren ze eigendom

4

Omvang faillissementsfraude

van de rechtspersoon en op naam van de rechtspersoon nog goederen besteld en niet betaald. De rechtspersoon wordt vervolgens helemaal leeg achtergelaten. Enige tijd later volgt dan het onvermijdelijke faillissement, waarin de curator vanzelfsprekend geen (fatsoenlijke) boekhouding aantreft. Een faillissementsfraudeur heeft er namelijk belang bij dat de gepleegde fraude niet uit de administratie is te destilleren. Faillissementsfraude gaat daarom meestal gepaard met het niet houden, bewaren of niet ongeschonden aan de curator ter beschikking stellen van een correcte boekhouding.2

2.


Faillissementsfraude is geen uitzondering, maar wijd verbreid. Uit tal van onderzoeken die in de loop van de jaren hiernaar zijn verricht, komt steeds naar voren dat hiervan sprake is in een kwart tot een derde van alle faillissementen.3 Uit een onderzoek van het CBS4 naar de in 2010 beëindigde faillissementen van bedrijven en instellingen, bleek dat in 11,8% van de gevallen (692 zaken) sprake was van een zekere strafbare benadeling van de faillissementsschuldeisers en in 11,8% (695 zaken) van een waarschijnlijke strafbare benadeling van de faillissementsschuldeisers. Deze cijfers zijn ontleend aan aanwijzingen van de curator in de faillissementsdossiers en zullen dus in werkelijkheid aanmerkelijk hoger liggen. In frauduleuze faillissementen bevat de boedel namelijk regelmatig weinig activa, terwijl de curator uit de boedel wordt betaald. Dat curatoren dan niet altijd een gedegen onderzoek doen naar gepleegde fraude, zal niet verbazen. Als zij in dergelijke gevallen (desondanks) fraude vermoeden, leidt het melden daarvan in de verslagen mogelijk tot vragen van rechtercommissaris en/of schuldeisers en daarmee tot het doen van nader onbetaald onderzoek. Aanwijzingen van fraude zullen daarom niet altijd in de faillissementsverslagen worden vermeld. Faillissementsdossiers zijn derhalve onvolledige indicatoren voor de omvang van faillissementsfraude. 2

3

4

Vergelijk onder andere R. Knegt e.a., Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en de mogelijkheden van bestrijding, Hugo Sinzheimer Instituut, Amsterdam 2005, p. 77-79 (verder: Knegt 2005) en hoofdstuk II. A.C. Berghuis en G. Paulides, Faillissementen bij besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Een studie naar misbruik van rechtspersonen, Interimrapport WODC, Ministerie van Justitie, ’s-Gravenhage 1982; Knegt 2005; W. Aerts, De rol van de curator bij de bestrijding van faillissementsfraude, TvI 2005/1, p. 7 en C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Serie Onderneming en Recht deel 53, Kluwer, Deventer 2009 (verder: Hilverda 2009), p. XXVII-XXVIII. Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, Dick Boer en Vinodh Lalta, publicatiedatum CBS-website 6 oktober 2011.

5


De met faillissementsfraude gemoeide maatschappelijke schade is aanzienlijk. In zijn brief van 17 november 2004 aan de Tweede Kamer begrootte de toenmalige Minister van Justitie Donner de door faillissementsfraude veroorzaakte economische schade op meer dan een miljard euro per jaar.5 Faillissementsfraude leidt niet alleen tot wederrechtelijke benadeling van de schuldeisers in het betreffende faillissement. Vaak zijn dat de fiscus en het UWV, waardoor de samenleving als geheel veel geld misloopt. Geregeld worden ook bonafide schuldeisers meegesleurd in een eigen faillissement doordat zij door de faillissementsfraudeur niet worden betaald. Daarnaast schaadt faillissementsfraude het handelsverkeer. Een gezond en bloeiend handelsverkeer vereist namelijk het vertrouwen dat kredieten worden voldaan, dat schulden worden afgelost. Door faillissementsfraude wordt dit vertrouwen onnodig geschonden. Tot welke economische malaise dat kan leiden, leert de huidige kredietcrisis. Niet in de laatste plaats heeft het niet adequaat aanpakken van fraude een normvervagende werking. Als brutale fraudeurs vrijuit gaan, vermindert de bereidheid van de slachtoffers om zichzelf wel aan de regels te houden. Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten heeft tijdens het overleg met de Vaste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie op 27 oktober 2011 dan ook terecht opgemerkt dat faillissementsfraude een sluipende bedreiging vormt voor de integriteit van ons financieel-economisch stelsel dat op dit moment onder druk staat en een ondermijnend effect heeft op de samenleving. Gelet op de enorme maatschappelijke schade zou het vanzelfsprekend moeten zijn dat faillissementsfraude krachtig wordt bestreden. De belangrijkste partijen die daarbij een taak en een belang hebben zijn de faillissementscuratoren, de belastingdienst, politie/justitie en het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Helaas is het nog niet zover. Zo werd blijkens een onderzoek uit 2005 in minder dan 20% van de onrechtmatige onttrekkingen van activa aan de boedel een civielrechtelijke actie ingezet.6 De kans om voor het plegen van faillissementsfraude strafrechtelijk te worden veroordeeld, ligt al jaren op slechts 1 à 2%.7 De aandacht voor de bestrijding van faillissementsfraude kent een cyclisch verloop. Het is bijna een traditie geworden: De media krijgen lucht van 5 6 7

6

Bijl. Hand. II, 2004-2005, 17 050, nr. 276. Knegt 2005, p. 136. Dit zijn de door Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten in het overleg met de Vaste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie op 27 oktober 2011 genoemde cijfers.


een zaak waarin een fraudeur jarenlang ongestoord zijn gang heeft kunnen gaan. Vervolgens wordt hierover in de Tweede Kamer en in de media met veel verbazing en ergernis gedebatteerd. Onder druk van de politiek en media worden met veel omhaal van woorden beloftes en intenties uitgesproken en vage plannen ontvouwd. Uiteindelijk komt daarvan weinig terecht. Dat wordt pas enkele jaren later weer opgemerkt als wederom een dergelijke fraudeur in de kraag wordt gevat. Daarna begint de cyclus weer van voren af aan. In de volgende hoofdstukken worden enkele voorstellen gedaan om deze cyclus te doorbreken en de bestrijding van faillissementsfraude structureel te verbeteren. In het eerste hoofdstuk wordt geïnventariseerd welke mogelijkheden de betrokken partijen hebben om deze fraude te bestrijden, waar de knelpunten zitten en hoe deze permanent te reduceren. Het tweede hoofdstuk staat in het teken van de administratie van de failliet. Deze biedt namelijk een belangrijk handvat bij de bestrijding van faillissementsfraude. Enerzijds omdat de administratie een bron is waaruit indicaties voor eventueel gepleegde faillissementsfraude kunnen worden gedestilleerd. Anderzijds omdat het ontbreken van een fatsoenlijke administratie zowel een indicatie is voor als een onderdeel van onverantwoord ondernemerschap, en, zeker in combinatie met een lege failliete boedel, op dit moment nog (bijna) een garantie voor een lonende faillissementsfraude. In het derde en vierde hoofdstuk worden wetswijzigingen voorgesteld die onverantwoord ondernemerschap door het niet correct houden van een administratie tegengaan en een grotere garantie bieden dat faillissementsfraudeurs worden aangepakt.

7

I.

BESTRIJDING VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE: MOGELIJKHEDEN, KNELPUNTEN EN VOORSTELLEN TOT VERBETERING

1.

Mogelijkheden en knelpunten

De belangrijkste partijen die een taak en een belang hebben faillissementsfraude te bestrijden, zijn de faillissementscuratoren, de belastingdienst, politie/justitie en het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Ieder van deze partijen heeft, mede gelet op zijn taak en belang, eigen mogelijkheden om deze fraude aan te pakken. Deze worden hieronder kort uiteengezet, waarbij ook de belangrijkste knelpunten worden vermeld. 1.1

Curatoren

Bij de bestrijding van gepleegde faillissementsfraude hebben curatoren een centrale rol. Zij zijn immers door justitie aangesteld om onder toezicht van de rechter-commissaris en de rechtbank het faillissement af te wikkelen en een rechtvaardige verdeling van de failliete boedel te bewerkstelligen. Indien dit door faillissementsfraude niet mogelijk is, zullen zij moeten proberen de negatieve effecten van die fraude ongedaan te maken. Daartoe heeft de curator verschillende middelen tot zijn beschikking. Via de informatie uit de administratie van de schuldenaar (indien aanwezig), uit informatie van de belastingdienst (zie hierna onder 1.2) en het horen van betrokkenen, kan de curator boedelactiva achterhalen waarvan het bestaan door de (bestuurders van de) schuldenaar is verzwegen. De curatoren hebben daarnaast verschillende civielrechtelijke instrumenten tot hun beschikking om weggesluisde activa terug te halen en de fraudeurs aansprakelijk te stellen voor de door de fraude veroorzaakte schade. Denk aan de Actio Pauliana (artikelen 42 e.v. Fw), onrechtmatige daadsacties en het door middel van de Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (verder: WBF) aansprakelijk stellen van de personen achter de failliete rechtspersoon voor het faillissementstekort (artikelen 2:(50a, 53a, 300a jo.) 138, 149, 248 en 259 BW en artikel 5 Wet conflictenrecht corporaties). Het instellen van deze civielrechtelijke acties gebeurt echter heel weinig. In de inleiding is al gewezen op een onderzoek uit 2005 waaruit bleek dat door curatoren slechts in minder dan 20% van de onrechtmatige onttrekkingen

9


van activa aan de boedel een civielrechtelijke actie werd ingesteld.8 Daarvoor zijn verschillende oorzaken aan te geven: a. De lege boedel-problematiek: In de eerste plaats is in geval van fraude nogal eens sprake van een (nagenoeg) lege boedel. Aan het instellen van een civielrechtelijke actie zijn veel werkzaamheden verbonden. Voordat de curator de vordering kan instellen, moet hij nagaan of sprake is van onrechtmatig handelen en of verhaal mogelijk is bij degene die hiervoor aansprakelijk is. Indien de boedel rechtens of feitelijk onvoldoende vermogensbestanddelen bevat om de curator hiervoor te betalen, is hij niet geneigd kosteloos bergen werk te verzetten.9 Uit onderzoek naar de in 2006 beëindigde en door de rechtbank Breda uitgesproken faillissementen bleek dat in ruim twee van de drie faillissementen (70%) onvoldoende actief in de boedel zat om het salaris van de curator (geheel) te voldoen en dat in 61% van die faillissementen sprake was van een salaristekort variërend van 1000 euro tot 30.000 euro.10 In het door de Vereniging van Insolventieadvocaten, Insolad, in juni 2008 opgemaakte “Rapport Beloning Curatoren” wordt een enquête van de rechtbank Den Haag onder Haagse curatoren aangehaald over het percentage niet gehonoreerde uren in 2005. Volgens opgave van deze curatoren zou 31% van de gemaakte uren onbetaald zijn gebleven. De zogenaamde Garantstellingsregeling van het Ministerie van Veiligheid en Justitie verlicht het probleem van de lege boedels enigszins, maar lost het niet op. Het Ministerie staat op basis van deze regeling immers enkel garant voor de door de curator te maken kosten indien hij 8 9

10

10

Knegt 2005, p. 136. Grote kantoren leveren nauwelijks nog faillissementscuratoren, terwijl ook de middelgrote kantoren daarvoor terugschrikken vanwege het financiële risico, aldus Jako van Hees in het Advocatenblad van 29 mei 2009, p. 270. De NVvR zegt in haar reactie op het Voorontwerp Insolventiewet hierover het volgende: “In zijn algemeenheid acht de NVvR de mogelijkheid van bezoldiging van bewindvoerders (thans, curatoren, T.H.) door de Staat in negatieve boedels wenselijk. De huidige situatie, waarin lege boedels gecompenseerd moeten worden met boedels waarin voor de curator wel wat te verdienen valt, heeft als nadeel dat een ‘eerlijke verdeling’ van de lege boedels en de daar tegenoverstaande boedels met actief (zelfs op kantoorniveau bezien en over een reeks van jaren) verre van eenvoudig is, terwijl dit ook een onzuiver element in het benoemingsbeleid is.” G. van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vielvoye en N. Rachid, Lege boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels, TvI 2008/5, p. 210-220. Zie ook G. van Dijck en M.A. Gramatikov, De beloning van curatoren empirisch onderzocht, TvI 2010/2. Ook Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten schrijft in zijn brief van 14 december 2011 (kenmerk 5719106/11) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer dat een faillissementsboedel in veel gevallen leeg is.


een vordering instelt op grond van de WBF, artikel 2:9 BW of een bepaalde categorie van de Actio Pauliana. De Garantstellingsregeling is derhalve slechts verbonden aan het instellen van een beperkt aantal rechtsvorderingen door de curator.11 Bovendien wordt voor het afgeven van deze garantie vereist dat de te verwachten opbrengst vier keer zo hoog is als het gevraagde garantiebedrag. Recent zijn een aantal knelpunten in deze regeling weggenomen.12 De regeling vergt minder administratieve handelingen en dekt in tegenstelling tot het verleden ook de kosten van het vooronderzoek. De proceskostengarantieregeling van de fiscus biedt eveneens een beperkte verlichting, omdat deze enkel ziet op de procedurekosten en niet op de kosten van het vooronderzoek en een mede-garantstelling van andere faillissementsschuldeisers eist.13 b. Andere oorzaken: Bovengenoemde civielrechtelijke acties zijn enkel zinvol indien de curator in staat is het frauduleuze, onrechtmatige handelen aan te tonen en bij de aansprakelijk te stellen personen verhaalsactiva te achterhalen. De civielrechtelijke acties zijn namelijk allemaal gericht op het financieel aansprakelijk stellen van de fraudeurs. In de inleiding is al opgemerkt dat faillissementsfraude meestal gepaard gaat met het niet houden, bewaren of niet ongeschonden aan de curator ter beschikking stellen van een correcte boekhouding. Verder is in geval van faillissementsfraude vaak sprake van een (nagenoeg) lege boedel. Bovendien is het door de fraudeur aan de boedel en de faillissementsschuldeisers onttrokken vermogen vaak “veiliggesteld” en is het voor de curator bij gebrek aan financiële-, administratieve- en dwangmiddelen onmogelijk daar een vinger achter te krijgen of de vermoede fraude “hard” te maken. De curator kan geen verdachten in voorarrest nemen en horen, geen telefoons tappen, geen doorzoekingen doen etc.14 Bovendien heeft de fraudeur het aan de boedel onttrokken vermogen geregeld ook al uitgegeven en zijn er geen verhaalsactiva meer. Verder moet de curator de kans van slagen en de 11

12

13 14

Alleen indien de curator op grond van de WBF, artikel 2:9 BW of de Actio Pauliana tegen onverplichte rechtshandelingen van rechtspersoon-schuldenaren een rechtsvordering wil instellen of naar de mogelijkheid daartoe onderzoek wil doen en de boedel ontoereikend is om de daaraan verbonden (salaris)kosten te dekken, kan via deze regeling van het Ministerie van Veiligheid en Justitie voor deze kosten een garantstelling worden verkregen (artikel 43 lid 6 Fw, artikelen 2:50a, 53a, 300a en 248 lid 10 BW jo.) artikel 2:138 lid 10 BW). Helaas nog niet allemaal. Zo wordt nog steeds de eis gesteld dat de verwachte opbrengst vier keer zo hoog is als het garantiebedrag dat wordt verzocht en geldt de Garantstellingsregeling niet voor acties op grond van artikel 47 Fw of onrechtmatige daad (zogenaamde Peeters/Gatzen-vorderingen). Zie M.C.J. Kop, Fiscale aspecten, in: Hilverda 2009, p. 541-548. Zie Hilverda 2009, p. XXXI.

11


verwachte hoogte van de opbrengst van de civielrechtelijke actie afwegen tegen de kosten (waaronder zijn salaris) die met deze actie zijn gemoeid. 1.2

De belastingdienst

Ook de benadeelde schuldeisers zelf hebben mogelijkheden om de door de faillissementsfraude veroorzaakte schade te verhalen op de fraudeurs. Een van de belangrijkste slachtoffers van faillissementsfraude is de fiscus. De fiscus heeft als taak de heffing en invordering van rijksbelastingen en premies volksverzekeringen. Bijna iedere failliet heeft wel een belastingschuld waaraan een hoge preferentie is verbonden. Zonder die fraude zou de invordering vaak meer succes hebben gehad (en zou veelal een hogere belastingschuld zijn vastgesteld). Het voordeel van de fiscus bij het bestrijden van de faillissementsfraude reikt verder dan alleen de invordering in het specifieke geval. De fiscus heeft er ook uit een oogpunt van speciale en generale preventie belang bij dat de fraudeur wordt aangepakt en vermogen in de boedel wordt teruggebracht. De met de bestrijding gemoeide kosten zullen aanmerkelijk minder zijn dan het verlies dat de schatkist nu lijdt.15 De fiscus kan de curator bijstaan in zijn pogingen de door de faillissementsfraude veroorzaakte schade te verminderen door het verstrekken van informatie. De fiscus mag de curator alle gegevens verschaffen die eerder door of namens de failliet aan hem zijn verstrekt. Dat kan helpen als de curator geen (volledige) administratie aantreft.16 Om de kansen voor een actie op grond van de WBF beter te kunnen inschatten, kan de fiscus de curator informatie verstrekken over onder meer het vermogen van de aansprakelijk te stellen (ex-)bestuurders van de failliete rechtspersoon.17 Daarnaast kan de fiscus de curator ondersteunen met een boekenonderzoek of een garantstelling voor de door de curator bij het instellen van civiele acties te maken proceskosten.18

15

16 17

18

12

Zo bedroeg de totale onbetaalde schuld van de in 2010 beëindigde faillissementen bijna 4,2 miljard euro, waarvan 993 miljoen euro voor de fiscus en het UWV (Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, CBS 6 oktober 2011). Artikelen 67 leden 2 sub c Invorderingswet 1990/AWR jo. artikel 43 AWR. Artikel 36.2 van de Leidraad Invordering 2008. De inlichtingen kunnen betreffen: woon- en verblijfplaats fraudeur; verhaalsmogelijkheden; aanwijzingen onbehoorlijk bestuur/pauliana; wie feitelijk bestuurder was van de failliet etc. De artikelen 67 leden 1 AWR en IW 1990 staan zelfs een veel ruimere informatieverstrekking aan de fiscus toe. Zie Kop a.w. p. 530-531. Zie Kop a.w. p. 523-525 en 541-547.


De fiscus kan ook zelf de door de fraude geleden schade beperken door middel van acties op grond van de WBA, de Wka, de inlenersaansprakelijkheid (artikelen 34-36 Invorderingswet 1990) of, net als elke andere benadeelde schuldeiser, op grond van onrechtmatige daad. Een belangrijke onrechtmatige daadsactie is die van de schuldeiser van de rechtspersoon tegen de bestuurder die bij het aangaan van de verbintenis een onjuiste schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt of die de betaling van een schuld heeft gefrustreerd waarbij hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.19 Ook deze fiscaalrechtelijke en civielrechtelijke acties gaan echter ervan uit dat nog vermogensbestanddelen zijn te achterhalen. Vaak is frauduleus verkregen vermogen weggesluisd en is het voor de fiscus onmogelijk daar een vinger achter te krijgen. Bovendien heeft de fraudeur het aan de boedel onttrokken vermogen geregeld al uitgegeven. Deze laatste knelpunten komen voort uit de aard van de in te stellen acties. Het komt helaas ook voor dat de fiscus de mogelijkheden om fraudeurs aan te pakken of om de curator hierin bij te staan, laat liggen, omdat hieraan onvoldoende belang wordt gehecht en/of de organisatie daarop nog niet is ingericht. Sommige van de 13 belastingregio’s zijn heel actief in het bestrijden van faillissementsfraude, in andere regio’s bestaat hiervoor echter nauwelijks aandacht. 1.3

Het Ministerie van Veiligheid en Justitie

Het is zaak dat faillissementscuratoren, politie en justitie voldoende faciliteiten hebben om de hun opgedragen taak naar behoren te kunnen uitoefenen. Hiervoor draagt dit Ministerie mede-verantwoordelijkheid binnen het kader van de geldende regels, de politieke constellatie (regeerakkoord en afspraken met de Kamer) en het aan het Ministerie toebedeelde budget. Een door het Ministerie aan curatoren verstrekte faciliteit is de hiervoor besproken Garantstellingsregeling voor curatoren. Zoals in het voorafgaande besproken, is deze regeling recent verbeterd, maar daarmee wordt het probleem van de lege boedels nog niet opgelost. Hierdoor zijn de curatoren veelal niet in staat hun taak naar behoren te vervullen. In de volgende paragraaf zal blijken dat ook de capaciteit en inrichting van politie en justitie op het terrein van de faillissementsfraudebestrijding achterblijft. Dit alles speelt de faillissementsfraudeurs in de kaart. 19

Vergelijk Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel); 8 december 2006, NJ 2006, 659; 12 juni 1998, NJ 1998, 727 en 26 juni 2009, NJ 2009, 418.

13


Sinds 1 juli 2011 vindt door de Dienst Justis van het Ministerie een doorlopende screening plaats van rechtspersonen en hun bestuurders op mogelijk misbruik (systeem-TRACK). Dit gebeurt grotendeels geautomatiseerd aan de hand van risicoprofielen die misbruik voorspellen. Hierbij worden gegevens gebruikt afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel, de Justitiële Informatiedienst, het Centraal Insolventieregister en de Gemeentelijke Basisadministratie. De analyses leveren risicomeldingen op die worden verstrekt aan de afnemers. Dit zijn het OM, de AFM, de Nederlandse Bank, de Belastingdienst, de politie en bijzondere opsporingsdiensten als de FIOD. Deze kunnen vervolgens maatregelen nemen om dit misbruik aan te pakken of te voorkomen. Dit systeem TRACK kan een belangrijke bijdrage leveren aan het tijdig opsporen en integraal aanpakken van beroepsfraudeurs. De controle op rechtspersonen bevindt zich nog in de startfase, waarin vooral wordt gewerkt op basis van een concreet verzoek van een afnemer; dus reactief en niet proactief.20 Curatoren kunnen vanuit dit systeem netwerkanalyses opvragen waarin relaties tussen bepaalde natuurlijke personen en rechtspersonen in kaart worden gebracht. 1.4

Politie en justitie

De inzet van het strafrecht is altijd een ultimum remedium. Voor politie en justitie bestaat daarom een taak om faillissementsfraude op te sporen en te vervolgen indien het civiele en/of het fiscale recht tekort schiet. Dat is met name het geval indien: a.

b. c. d.

20

14

de curator en/of de fiscus bij gebrek aan (administratieve- , financiëleen/of dwang) middelen niet in staat zijn de fraude hard te maken en/ of weggesluisde activa c.q. verhaalsvermogen te achterhalen; er geen activa/verhaalsvermogen meer te achterhalen is en een civielrechtelijke of fiscale reactie dus zinloos is; de civielrechtelijke of fiscaalrechtelijke actie de dader niet treft (vgl. de artikelen 34-36 Invorderingswet 1990); als het feit zo ernstig is (omvang, modus operandi, recidive etc.) dat het openbare strafproces en de specifieke strafrechtelijke sancties voor preventie en repressie onmisbaar zijn.

Zie de brief van Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten van 14 december 2011 (kenmerk 5719106/11) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.


Politie en justitie hebben veel meer dwangmiddelen om (bewijs van) faillissementsfraude en eventueel weggesluisde boedelactiva op te sporen dan de curator of de fiscus. Een strafrechtelijke veroordeling kan ook belangrijk bewijs opleveren voor een civielrechtelijke of fiscaalrechtelijke aansprakelijkstelling (artikel 161 Rv). Indien de fraudeur door het misdrijf (dus wederrechtelijk) voordeel heeft genoten, hebben politie/justitie ook de mogelijkheid onder de fraudeur of derden conservatoir beslag te leggen op verhaalsactiva en naar het bestaan daarvan opsporingsonderzoek te doen (artikelen 94a en 126 e.v. Sv). Die activa kunnen vervolgens weer aan de benadeelde schuldeisers ten goede komen.21 Verder zijn politie en justitie qua inzet en sancties onafhankelijk van te executeren vermogen van de fraudeur. Wanneer geen vermogen aanwezig of nog te achterhalen is, kunnen het openbaar strafproces, vrijheidsstraffen en andere nietvermogensrechtelijke sancties ervoor zorgen dat de fraude niet zonder gevolgen behoeft te blijven. Ten slotte heeft het (regelmatig) opleggen van beroepsverboden (artikelen 194 lid 3 en 349 Sr) en het ontbinden van lege rechtspersonen (artikel 2:20 BW) een bescheiden preventieve werking.22 Er is echter geen preventieve maatregel denkbaar die het plegen van faillissementsfraude feitelijk onmogelijk maakt. Zo kan een beroepsverbod na gepleegde fraude eenvoudig worden omzeild door gebruik te maken van katvangers. Voor gelegenheidsfraudeurs zal van de dreiging van een beroepsverbod overigens wel een preventieve werking uitgaan, maar alleen als er een reële pakkans bestaat. En daarvan is vooralsnog geen sprake. Waarschijnlijk de belangrijkste preventieve werking gaat eenvoudigweg uit van een daadkrachtige bestrijding van reeds gepleegde faillissementsfraude. Tot nu toe immers loont deze fraude, omdat die nauwelijks wordt aangepakt. De kans om voor het plegen van faillissementsfraude strafrechtelijk veroordeeld te worden, ligt, zoals gezegd, al jaren op slechts 1 à 2%. Deze uitermate geringe vervolgingskans is de belangrijkste reden waarom door curatoren weinig aangifte wordt gedaan van faillissementsfraude.23 Een andere reden ligt in het feit dat veel curatoren indien sprake is van een lege boedel gewoonweg geen onderzoek doen, zodat eventueel

21 22 23

Zie uitgebreid Hilverda 2009, p. XXXI en paragraaf 4.7. C.M. Hilverda, Een papieren tijger, NJB 2007, p. 1114 en D.R. Doorenbos, Het bestuursverbod, Ondernemingsrecht 2008, p. 422 e.v. Uit onderzoek uit 2004 bleek dat curatoren om deze reden maar in 10% van de zaken waarin in de rechtbankdossiers aanwijzingen van fraude waren gevonden, aangifte hadden gedaan en dat dit maar in een klein aantal gevallen tot dagvaarding heeft geleid en dat uiteindelijk slechts 2½% van al deze faillissementsfraudeurs werd veroordeeld (Knegt 2005, p, 136-137). De NVvR heeft hierover in haar

15


gepleegde faillissementsfraude niet wordt ontdekt of aanwijzingen daarvan niet nader worden onderzocht. Bovendien wordt de tijd die bij een lege boedel met het doen van aangifte is gemoeid, lang niet altijd vergoed. Alleen indien de curator na een melding van faillissementsfraude wordt uitgenodigd tot het doen van aangifte èn deze aangifte vervolgens daadwerkelijk tot opsporing leidt, vindt vergoeding plaats tot een maximum van 5 uren.24

2.

Randvoorwaarden voor een effectieve aanpak van faillissementsfraude

Uit het bovenstaande volgt dat de faillissementscuratoren, de fiscus, politie en justitie en het Ministerie van Veiligheid en Justitie elk een taak en een belang hebben bij de bestrijding van faillissementsfraude. Het belang van ieder van hen is hetzelfde: namelijk het afstoppen van de fraudeur, het verminderen/opheffen van de schade en het voorkomen van verdere fraude. Alleen verschillen voor elk van deze partijen de mogelijkheden daartoe en is voor het daadwerkelijk civielrechtelijk, fiscaalrechtelijk of strafrechtelijk realiseren van deze doelstellingen vaak noodzakelijk dat de betrokken partijen elkaar vinden, informatie uitwisselen en anderszins met elkaar samenwerken. In de woorden van Minister Opstelten: de bestrijding van faillissementsfraude vergt een integrale aanpak vanuit een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Echter, willen de partijen de eigen en elkaars mogelijkheden zo volledig mogelijk benutten en knelpunten zoveel mogelijk vermijden, dan moet aan bepaalde randvoorwaarden worden voldaan. 2.1

De randvoorwaarden voor een effectieve integrale faillissementsfraudebestrijding

1e. Intrinsieke motivatie: Alle betrokken partijen moeten beseffen dat faillissementsfraude wijd verbreid is, wederrechtelijk en strafwaardig is en enorm schadelijk voor de samenleving en vanuit een gezamenlijke verantwoordelijkheid alleen door onderlinge samenwerking kan worden bestreden.

24

16

advies op het Voorontwerp Insolventiewet op 1 september 2008 opgemerkt, dat “in de huidige praktijk een niet doen van aangifte door de curator (in lege boedels) niet zozeer wordt ingegeven door het gebrek aan bezoldiging, maar door de prioriteitstelling bij de inzet van opsporingsmiddelen en vervolging”. Zie de Vergoedingsregeling doen van aangifte faillissementsfraude zoals die per 1 september 2010 wordt toegepast.


2e. Eigen organisatiekolom: Er dienen vaste afdelingen te zijn binnen politie, bijzondere opsporingsdiensten, het Openbaar Ministerie en de dertien belastingregio’s waar de aanpak van faillissementsfraude is gebundeld. Zo bestaat bij alle betrokkenen een vast en zichtbaar aanspreekpunt waardoor zowel interne uitwisseling makkelijk kan plaatsvinden als dat voor externe partijen duidelijkheid bestaat bij wie men waarvoor moet zijn. 3e. Kennis: Voor de aanpak van faillissementsfraude is een specifieke deskundigheid vereist. Deze moet worden opgebouwd. Dat duurt jaren. Snel rouleren, omdat men voor een goed carrièreperspectief “breed georiënteerd” moet zijn, is hiervoor fnuikend. Het enkel opzetten van aparte fraudeafdelingen of fraudeplaatsen in een organisatie is dus niet voldoende als de een na de ander in sneltreinvaart deze functies bezetten en weer verlaten. Bittere noodzaak is dat enthousiaste kundige mensen worden aangetrokken die met behulp van goede faciliteiten en carrièremogelijkheden worden gestimuleerd jarenlang te blijven. 4e. Voldoende middelen: Vanzelfsprekend behoren hiertoe voldoende financiële middelen ten behoeve van een behoorlijke capaciteit en inrichting, voldoende dwangmiddelen, wetsartikelen waarin de normen en strafbaarstellingen zo volledig en ondubbelzinnig mogelijk worden omschreven en een -rechtens en feitelijk- gewaarborgde informatie-uitwisseling tussen de bij de bestrijding van faillissementsfraude betrokken partijen. 2.2

De status van de randvoorwaarden

Ad 4e. Voldoende middelen Binnen alle geledingen die betrokken zijn bij de bestrijding van faillissementsfraude schort het nog aan de vervulling van een of meer randvoorwaarden. Dat er een tekort bestaat aan financiële middelen, wekt in deze tijd van economische malaise geen verbazing. Een enkele opmerking wil ik in dit kader wel maken. Curatoren hebben een min of meer publieke taak. Zij worden bij een faillietverklaring door justitie (de rechtbank) aangesteld om onder toezicht van de rechter-commissaris en de rechtbank het faillissement af te wikkelen en een rechtvaardige verdeling van de failliete boedel te bewerkstelligen. Indien dit door faillissementsfraude niet mogelijk is, zullen zij moeten proberen de negatieve effecten van die fraude ongedaan te maken. Waar alle andere personen en instanties met een publieke taak door de staat worden betaald, is het niet te rechtvaardigen dat de curatoren hun publieke taak mede op eigen kosten moeten vervullen. Bovendien komt gepleegde faillissementsfraude vaak

17


uitsluitend aan het licht door onderzoek van de curator. Bij fraude zit er geregeld niets of bijna niets in de boedel en zullen veel curatoren, zoals gezegd, geen onderzoek doen. Dit betekent dat eventueel gepleegde faillissementsfraude niet wordt ontdekt of aanwijzingen daarvan niet nader worden bekeken. De lege boedelproblematiek is dan ook een belangrijke reden waarom faillissementsfraude loont. De Commissie Kortmann heeft in november 2007 aan de toenmalige Minister van Justitie een ontwerp voor een nieuwe Faillissementswet aangeboden: het zogenoemde Voorontwerp Insolventiewet.25 Daarin wordt voorgesteld het salaris van de curator (daar bewindvoerder genoemd) voor zover dat niet uit de boedel kan worden voldaan, ten laste te laten komen van de Staat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen grenzen worden gesteld aan de ten laste van de Staat komende bedragen, welke de Staat later weer op de schuldenaar kan verhalen (artikel 6.1.2 Iw). Volgens het Voorontwerp behoort de Staat “op te komen, ook financieel, voor het belang dat insolventies ordelijk kunnen worden afgewikkeld. Dat is ook nodig om de bewindvoerder in staat te stellen zo nodig de nodige activiteiten te verrichten tot bestrijding van insolventiefraude (als gevolg waarvan het tekort dan ook weer kan omslaan in een overschot). Zo kan in meer gevallen worden nagegaan of sprake is van paulianeuze of frauduleuze handelingen; juist bij min of meer lege boedels bestaan hiervoor nogal eens aanwijzingen”.

Naar aanleiding van het hiervoor aangehaalde Insolad-rapport “Beloning Curatoren” uit 2008 is de Werkgroep Lege Boedels geformeerd, bestaande uit de voorzitters van Insolad en Recofa26 en een vertegenwoordiger van het Ministerie van Financiën. Ook deze werkgroep onderstreept de maatschappelijke relevantie dat lege boedels verantwoord worden afgewikkeld. Daarbij merkt zij op dat niet valt in te zien waarom de door de curator te maken kosten en uren bij een ontoereikende boedel voor diens rekening moeten komen. De werkgroep heeft in 2009 het toenmalige Ministerie van Justitie voorgesteld om de curator voor de afwikkeling van elke lege boedel voor de standaardwerkzaamheden tot 20 uur een basistarief te vergoeden en, na toestemming van de rechter-commissaris, voor werkzaamheden boven die 20 uur met een publiek belang een vergoeding op urenbasis. Bij die laatstgenoemde werkzaamheden wordt gedacht aan bestuurdersaansprakelijkheid en fraude. Er zijn tal van ideeën 25 26

18

Zie ook de eerste noot van hoofdstuk III. Insolad is de Vereniging van Insolventieadvocaten. Recofa is de organisatie van rechters-commissaris in faillissementen.


geopperd hoe de salariskosten van de curator in het geval van een lege boedel zouden kunnen worden gefinancierd; variërend van een fonds gevormd uit de opslag op de jaarlijkse contributies van degenen die ingeschreven staan bij de Kamers van Koophandel, tot bijdragen van de aanvragers van het faillissement. Overleg met het Ministerie hierover heeft tot op heden helaas nog niets opgeleverd.27 De lege boedelproblematiek maakt dat curatoren vaak onvoldoende in staat zijn om de hun opgedragen taak naar behoren te vervullen. Dit tot genoegen van de faillissementsfraudeur. Wil de Minister niet slechts met woorden belijden dat faillissementsfraudebestrijding een serieuze zaak is en beter moet worden aangepakt, moet de Minister een constructieve bijdrage blijven leveren aan een (creatieve) oplossing voor de lege boedelproblematiek. Door de betrokken partijen in het veld wordt gesproken over een door separatisten28 in het faillissement aan de boedel te betalen vaste bijdrage, ook als de separatist zijn rechten zelf uitoefent.29 Indien dit zou worden verwezenlijkt, zou dat de kans op lege boedels enigszins kunnen verminderen. Verder doet het systeem TRACK van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (nog) geen risicomeldingen uitgaan naar de rechters-commissaris in faillissement indien het risico een rechtspersoon of bestuurder betreft die bij een uitgesproken faillissement is betrokken (zie onder 1.3). Het verdient aanbeveling om de risicomeldingen in deze zin uit te breiden. Het zou rechters-commissaris beter in staat stellen om te beoordelen of er mogelijk sprake is van faillissementsfraude en hen meer handvatten bieden om daartegen op te treden. Ad 2e en 3e. Eigen organisatiekolom en kennis Curatoren: Van de zijde van de curatoren wordt veelal voor een belangrijk deel aan deze randvoorwaarden voldaan. In 1991 is de vereniging Insolventierecht Advocaten (Insolad) opgericht als specialisatievereniging van de Nederlandse Orde van Advocaten. Als leden worden enkel ervaren 27 28

29

W.A.H. Melissen en R. Mulder, Beloning curatoren en lege boedels; stand van zaken, wat wordt van curatoren verlangd?, TvI 2009/6, p. 185-187. Dat zijn schuldeisers met een vordering ontstaan vóór faillissement tot zekerheid waarvan een pand- of hypotheekrecht op boedelbestanddelen is gevestigd (artikelen 57 e.v. Fw) en schuldeisers met een retentierecht bij toepassing van artikel 60 lid 3 Fw. Zij kunnen hun recht van parate executie in beginsel uitoefenen alsof er geen faillissement is. Dit gebeurt in navolging van een voorstel daartoe in het door de Commissie Kortmann in november 2007 aan de toenmalige Minister van Justitie aangeboden Voorontwerp Insolventiewet (artikel 3.6.10 Iw).

19


advocaten toegelaten die aantoonbaar deskundig zijn op het terrein van het insolventierecht en daartoe de Insolad/Grotius Specialisatieopleiding met succes hebben doorlopen. Bovendien moet een belangrijk deel van hun praktijk bestaan uit insolventiegerelateerde werkzaamheden. Insolad heeft Praktijkregels opgesteld die de curatoren tot richtlijn dienen bij hun werkzaamheden. De rechtbanken plegen, zeker bij de meer complexere faillissementen, leden en aspirant-leden van Insolad tot curator te benoemen, zodat de deskundigheid in veel gevallen is gewaarborgd. De rechtbanken moeten op dit punt daarentegen nog een slag slaan en hun rechterscommissaris faillissementen veel minder snel laten rouleren, zodat ook deze een gedegen deskundigheid en ervaring kunnen opbouwen. Recofa vervult hierin een goede rol. Zo overweegt Recofa om voor arrondissementsoverschrijdende fraude een landelijk rechter-commissaris in te stellen. Een regio-overstijgende aanpak van faillissementsfraudeurs is zo beter gewaarborgd. Daarnaast is Recofa bezig om tot een landelijk benoemingenbeleid en standaardisering van werkprocessen te komen, zodat curatoren in meer regio’s kunnen werken. Verder wordt gewerkt aan een digitaal insolventiedossier, zodat toezicht op curatoren en communicatie tussen curatoren en rechters-commissaris wordt vergemakkelijkt.30 In dit kader moet helaas worden opgemerkt dat veel curatoren en rechters-commissaris faillissementen te weinig boekhoudkundig zijn onderlegd, laat staan dat ze in staat zijn administraties op indicaties van fraude te toetsen. Gezien hun taak is dit onverantwoord, want zoals forensische accountants plegen te zeggen: “Bestuurders kunnen liegen, maar cijfers niet”.31 Curatoren en rechters-commissaris dienen derhalve structureel meer aandacht te besteden aan het analyseren van de aanwezige boekhouding. Hiervoor is behalve een basiskennis boekhouden ook enige forensische boekhoudkundige kennis vereist. De Insolad/Grotius Specialisatieopleiding voor faillissementscuratoren en de opleiding voor rechters-commissaris faillissementen zouden de taak op zich moeten nemen de kennisachterstand op dit terrein bij curatoren en rechterscommissaris weg te werken. Fiscus: De fiscus is in 2011 gestart om in alle regio’s een op dezelfde manier vormgegeven Insolventieteam op te richten. Doel daarvan is, om door een efficiënte en effectieve aanpak van de faillissementen binnen de 30 31

20

Zie de brief van Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten van 14 december 2011 (kenmerk 5719106/11) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. Zie T.G. Kloosterman en M. Nooitgedacht “Forensische accountancy”, in: Hilverda 2009, p. 565 e.v. waarin zij verschillende indicatoren van fraude in de administratie belichten.


13 belastingregio’s, het verlies voor de staatskas zoveel mogelijk te beperken, het aantal vervolgingswaardige zaken als gevolg van faillissementsfraude te verhogen en de samenwerking met de curatoren, rechterscommissaris en de FIOD te optimaliseren. Op deze manier wil de Belastingdienst voorkomen dat er een beeld ontstaat van een onbetrouwbare overheid die niet optreedt tegen veelplegende faillissementsfraudeurs en facilitators. Voor de curatoren ontstaat zo duidelijkheid waar ze inlichtingen kunnen verkrijgen en om (andere) bijstand kunnen vragen. Hiermee heeft de fiscus een begin gemaakt met de realisering van deze twee randvoorwaarden. Het met deze Insolventieteams te bereiken doel vereist namelijk dat kennis en ervaring op dit terrein en een duidelijk zichtbaar intern en extern aanspreekpunt worden opgebouwd en geconsolideerd. Daarvoor zullen deze Insolventieteams structureel moeten worden ingebed in elke belastingregio en dient ook verder te worden voldaan aan de randvoorwaarden. Het is funest als het instellen en voortbestaan van de Insolventieteams afhankelijk is van de bereidheid van een individuele (interim)manager op regionaal niveau of indien deze teams bij de volgende reorganisatiegolf weer worden geëlimineerd. Politie/justitie/Ministerie van Veiligheid en Justitie: Met de oprichting van het Functioneel Parket (verder: FP) in 2003 met daaraan verbonden de FIOD als Bijzondere Opsporingsdienst voor onder meer de opsporing en vervolging van de complexe/gevoelige en zware gevallen van faillissementsfraude, voldoen politie en justitie voor een deel aan deze twee randvoorwaarden. Na decennialange ervaring was gebleken dat financieel economische fraude niet kan concurreren met de gewone commune criminaliteit. Desondanks valt de output tegen. De beoogde output bedroeg jarenlang slechts 50 à 60 zaken. Deze werden in de praktijk zelfs niet gehaald. De gerealiseerde lagere output bestond bovendien voor een belangrijk deel uit het opsporen en vervolgen van relatief eenvoudige gevallen van faillissementsfraude in plaats van de beoogde complexe en zware faillissementsfraudes. Bij navraag zijn daarover thans helemaal geen cijfers bekend. Bekend is alleen dat de FIOD in 2011 circa 64.000 uur heeft besteed aan faillissementsfraudeonderzoek en dat de FIOD dit jaar 85.000 opsporingsuren aan faillissementsfraude wil besteden. Naar bedrijfskundige maatstaven is dit ondenkbaar voor een professionele organisatie die zegt werk te (willen) maken van de aanpak van faillissementsfraude. Een belangrijk obstakel voor het functioneren van het FP was lange tijd dat medewerkers relatief kort aan het FP verbonden waren; funest voor het opbouwen van de noodzakelijke kennis en ervaring. Met

21


de oprichting van het FP is voor een beperkt deel van de faillissementsfraude (het FP beoogt immers alleen de zware en complexe gevallen te behandelen) voldaan aan de tweede randvoorwaarde van een eigen organisatiekolom. Het verwachte succes is tot dusverre uitgebleven. Daarvoor moet eerst aan de andere randvoorwaarden worden voldaan. De opsporing en vervolging van middelzware en lichtere gevallen van faillissementsfraude is formeel toegewezen aan de Bovenregionale Recherche-eenheden, de gewone politie en de gewone parketten en leggen het doorgaans af in de concurrentie met de commune criminaliteit. Zo hebben de Bovenregionale Recherche-eenheden in 2009 acht onderzoeksvoorstellen gedaan naar faillissementsfraude; in 2008 waren dat er zeven. Onduidelijk is wat daarmee is gebeurd. Of door de gewone politiekorpsen en de gewone parketten faillissementsfraudegevallen worden opgepakt, is op dit moment afhankelijk van de bereidheid (motivatie) van de individuele politie-ambtenaar en officier van justitie en de capaciteit die hen daartoe ter beschikking wordt gesteld. Dit verklaart mede de te verwaarlozen kans van 1 à 2% om voor het plegen van faillissementsfraude veroordeeld te worden. Het is vanzelfsprekend dat politie en justitie onvoldoende capaciteit hebben om alle gevallen van faillissementsfraude waarin het civiele en/of het fiscale recht tekort schiet,32 op te sporen en te vervolgen. Alle betrokken partijen zijn het er echter wel over eens dat dit lage percentage op geen enkele manier is te rechtvaardigen.33 Met de invoering van de Nationale Politie (waarmee de Bovenregionele recherche-eenheden worden opgeheven) wordt ingezet op afzonderlijke afdelingen voor de aanpak van eenvoudige gevallen van financieel-economische criminaliteit, waaronder relatief eenvoudige gevallen van faillissementsfraude. Dit is een toe te juichen ontwikkeling. Ook hier geldt dat de oprichting van deze afzonderlijke afdelingen pas succesvol zal zijn, indien bij de inrichting tevens wordt voldaan aan alle overige randvoorwaarden. Aan de randvoorwaarde “kennis” wordt tegemoetgekomen doordat een handleiding wordt opgesteld om de kennisachterstand weg te nemen bij de rechercheurs die binnen de Nationale Politie zullen worden belast met het opsporen van deze eenvoudige gevallen van faillissementsfraude. Met vertegenwoordigers van Insolad en Recofa ben ik bij de totstandkoming van die handleiding betrokken. Een andere gunstige ontwikkeling is dat door politie en justitie wordt aangestuurd op één landelijk meldpunt faillissementsfraude waar 32 33

22

Zie paragraaf 1.4. Zie onder andere Minister Opstelten in het overleg met de Vaste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie op 27 oktober 2011.


alle meldingen van faillissementsfraude worden verzameld. De invoering kan leiden tot een beter inzicht in omvang en aard van faillissementsfraude en zal recidiverende landelijk opererende fraudeurs beter in kaart brengen. De beschikbare capaciteit kan zo effectiever worden ingezet. Wil dit meldpunt het effect hebben dat daarvan wordt verwacht, dan zullen curatoren moeten worden gestimuleerd om fraudesignalen op te sporen en daarvan vervolgens structureel melding te maken. Wat daarvoor nodig is, is hiervoor reeds uitvoerig besproken. Ad 1e. Intrinsieke motivatie De Minister pleit, zoals gezegd, voor een integrale aanpak van faillissementsfraude door alle betrokken partijen vanuit een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Daarvoor moet in onderling overleg –zonder de eigen belangen uit het oog te verliezen- vanuit het gezamenlijke belang om de fraude(urs) te stoppen, worden nagegaan hoe dat resultaat het best kan worden bereikt. Dit kan alleen worden gerealiseerd als alle betrokkenen, van hoog tot laag, hiertoe intrinsiek gemotiveerd zijn. Deze intrinsieke motivatie is zonder enige twijfel de belangrijkste randvoorwaarde. Hierdoor wordt bepaald of de andere randvoorwaarden worden vervuld. Zonder intrinsieke motivatie bij de beleidsbepalers, de leidinggevenden en de uitvoerenden zullen apart opgezette fraude-afdelingen lege hulzen en duiventillen blijken te zijn zonder noemenswaardige output en kan de energie en het geld beter ergens anders aan worden besteed. Er wordt recentelijk gesproken over een “taskforce” om repeterende faillissementsfraudeurs zo effectief mogelijk aan te pakken. Een prachtig idee. Maar voordat het instellen van zo’n “taskforce” werkelijk nut heeft, moet eerst binnen alle geledingen aan de randvoorwaarden worden voldaan. Zo zou bijvoorbeeld niemand binnen politie en justitie zich nog serieus met faillissementsfraude mogen (gaan) bezighouden als die van mening is dat faillissementsfraude iets “civiels” is waarin voor het strafrecht eigenlijk geen taak is weggelegd. Helaas wordt die mening bij politie en justitie, ook in de hoge “fraude”-rangen, nog steeds verkondigd. Waar zelfs op grote schaal geringe winkeldiefstallen worden opgespoord en vervolgd, is het diezelfde winkelier toch niet uit te leggen dat politie/ justitie niet thuis zouden geven als hij door faillissementsfraude voor het duizendvoudige wordt bestolen. Ook bij faillissementsfraude gaat het om het in onze maatschappij verankerde grondrecht van “mijn en dijn”, dus ja, óók om iets civiels. Wellicht heeft het ermee te maken dat deze vorm van fraude relatief ingewikkeld is, omdat hiervoor ook kennis van het faillissementsrecht is vereist. Onbekend maakt kennelijk onbemind.

23


De cyclus waarover in de inleiding is gesproken, kan pas worden doorbroken als alle partijen die bij de bestrijding van faillissementsfraude zijn betrokken, beseffen dat deze fraude een gezamenlijk probleem is en alleen door onderlinge samenwerking kan worden bestreden. Indien dan ook aan de overige randvoorwaarden is voldaan, ligt een structurele daadkrachtige aanpak van faillissementsfraude binnen handbereik.

24

II.

DE ADMINISTRATIE: HANDVAT VOOR EEN “QUICK WIN” BIJ DE BESTRIJDING VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE

De administratie van de failliet biedt een belangrijk handvat bij de bestrijding van faillissementsfraude. Enerzijds omdat de administratie een kenbron is van gepleegde faillissementsfraude. Anderzijds omdat het ontbreken van een fatsoenlijke administratie indicatie èn onderdeel is van onverantwoord ondernemerschap en, zeker in combinatie met een lege failliete boedel, op dit moment nog (bijna) een garantie voor een lonende faillissementsfraude. De administratieve verplichtingen van de failliet bestaan uit een drietal elementen, te weten: – – –

de plicht om een administratie te voeren de plicht om de gehouden administratie te bewaren en de plicht om de bestaande administratie ongeschonden aan de curator in het faillissement ter beschikking te stellen.

De eerste twee verplichtingen zijn neergelegd in de artikelen 2:10 en 3:15i BW. De derde en laatste afgifteplicht is een onderdeel van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht en medewerkingsplicht. In dit hoofdstuk wordt eerst ingegaan op de inhoud en achtergronden van deze administratieve verplichtingen. Vervolgens wordt uiteengezet dat deze verplichtingen op tweeërlei wijze een handvat bieden voor een meer effectieve aanpak van faillissementsfraude. In de eerste plaats door het feit dat met een meer structurele forensische analyse van de administratie veel is te winnen. In de tweede plaats door het op een eenvoudige en structurele manier afstraffen van het opzettelijk of culpoos (dat wil zeggen: door grove nalatigheid) niet-nakomen van de administratieve verplichtingen. Zo behoeft niet alleen het in een faillissement uitmondend onverantwoord ondernemerschap zonder gevolgen te blijven. Ook fraudeurs die failliet gaan, zullen dan merken dat de combinatie van een lege boedel en geen (behoorlijke) administratie geen garantie meer biedt voor een vrije aftocht.

25


1.

De inhoud van de administratieve verplichtingen

Het bestuur van een Nederlandse privaatrechtelijke rechtspersoon is op grond van artikel 2:10 BW verplicht een zodanige administratie te voeren34 en deze zodanig te bewaren dat daaruit te allen tijde zonder veel moeite een voldoende betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kan worden verkregen.35 Onder “bestuur” worden zowel de formele als de feitelijke bestuurders begrepen, ongeacht of dit natuurlijke personen of rechtspersonen betreffen.36 Krachtens de artikelen 1 en 5 van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (verder: WFBV) zijn deze verplichtingen uit artikel 2:10 BW van overeenkomstige toepassing op bestuurders van een formeel buitenlandse vennootschap die is opgericht naar het recht van een staat van buiten de Europese Unie (EU) en die geen partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER). Zo’n formeel buitenlandse vennootschap ontplooit haar activiteiten (nagenoeg) geheel in Nederland en heeft geen werkelijke band met de staat van oprichting. Degenen die zijn belast met de dagelijkse leiding van de aan de vennootschap toebehorende onderneming worden in deze wet met bestuurders gelijkgesteld (artikel 7 WFBV). Dezelfde administratieen bewaarplicht als in artikel 2:10 BW geldt op grond van artikel 3:15i BW voor ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent. Irrelevant is of dat nu een natuurlijk persoon, een rechtspersoon of een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid betreft. Buitenlandse rechtspersonen die in Nederland een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen, zijn in beginsel eveneens aan deze administratieen bewaarplicht onderworpen.37

34

35

36

37

26

De begrippen “administratie voeren” en “de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers” uit artikel 2:10 BW omvatten de eigenlijke boekhouding zelf, de balansen en staten van baten en lasten en alle bewijsstukken daarbij. Zie Bijl. Hand. II, 1992-1993, 23 024, nr. 3, p. 3 onder 1 en 2 en Hilverda 2009, p. 324. Zie J.B. Wezeman, Twintig jaar misbruikwetgeving, twintig jaar worstelen met ficties en vermoedens. Enige opmerkingen over art. 2:248 lid 2 BW en art. 8.2 Voorontwerp Insolventiewet, in: De bewindvoerder een octopus, onder redactie van N.E.D. Faber c.s., Serie Onderneming en Recht deel 44, Kluwer, Deventer 2008, p. 97 en Hilverda 2009, p. 334. Hoge Raad 5 juni 1998, NJ 1998, 668 en Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002, 95. Zie Hilverda 2009, p. 339-340 over wat in het geval van een meerkoppig bestuur met een interne taakverdeling van elke bestuurder mag worden verlangd en waaruit de toezichthoudende taak bestaat die commissarissen hebben op de nakoming van deze verplichtingen door het bestuur. Zie verder Hilverda 2009, p. 317.


De verplichting tot het voeren van een administratie uit de artikelen 2:10 en 3:15i BW is vanaf datum faillissement niet meer de taak van (de bestuurders van) de schuldenaar. De duur van de bewaarplicht uit de artikelen 2:10 en 3:15i BW bedraagt zeven jaren ((artikel 3:15i lid 2 jo.) artikel 2:10 lid 3 BW). De zevenjarige bewaarplicht loopt door totdat de administratie aan de curator ter beschikking is gesteld. Behoudens de op papier gestelde balansen en staten van baten en lasten, behoeft in deze periode niet steeds de orginele administratie te worden bewaard, maar kan worden overgestapt naar andere gegevensdragers ((artikel 3:15i lid 2 jo.) artikel 2:10 lid 4 BW). Zo kunnen eventuele papieren bescheiden elektronisch worden opgeslagen en daarna worden vernietigd. Indien voor de leesbaarheid van de gegevens bepaalde apparatuur en programmatuur nodig zijn, zullen deze gedurende de volle bewaarperiode beschikbaar moeten zijn.38 Dat deze bewaarplicht niet licht mag worden opgevat, blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 1998 (NJ 1998, 668). Het ging daar om een feitelijk bestuurder/aandeelhouder van een slecht lopende BV die zijn aandelen van de hand wilde doen. Naar aanleiding van een louche advertentie39 trad hij in onderhandeling met drie personen, A, B en C. Vervolgens werden de aandelen voor ƒ 40,- overgedragen aan een katvanger die meteen ook tot directeur werd benoemd. Deze katvanger had een bijstandsuitkering en geldproblemen en was eerder door A, B en C uit een café geplukt om tegen betaling van ƒ 500,- enkele handtekeningen te zetten. De administratie werd door de feitelijk bestuurder/ aandeelhouder bij de overdracht van de aandelen aan A, B en C afgegeven. Kort daarna werd het faillissement van de BV uitgesproken. De katvanger-bestuurder heeft de curator geen administratie kunnen overhandigen. Het Hof oordeelde dat deze (feitelijk) bestuurder zich willens en wetens had ontdaan van de administratie van de BV door deze af te geven aan malafide personen die zich van een stroman bedienden en dat hij aldus niet had voldaan aan zijn (bewaar)verplichting uit hoofde van art. 2:10 BW. De Hoge Raad liet die beslissing in stand.40 Artikel 92 Fw verplicht de curator om onmiddellijk na aanvaarding van zijn aanstelling de door de failliet gehouden en nog bestaande administratie tegen ontvangstbewijs onder zich te nemen. Dit betreft zowel de 38 39

40

Zie Bijl. Hand. II, 1992-1993, 23 024, nr. 3, p. 4. Die advertentie luidde: “Ondernemer, Heeft u een BV (…) . Loopt uw bedrijf niet zoals het hoort? (hoge schulden, faillissement in zicht). Dan hebben wij daar de juiste oplossing voor. Inlichtingen: …”. Zie Hilverda 2009, p. 335 voor de mogelijke civielrechtelijke en strafrechtelijke consequenties van dit handelen.

27


door of namens de failliet op grond van de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW verplicht gehouden als de eventueel onverplicht gehouden administratie. Volgens de MvT bij deze bepaling is het van het grootste belang dat de schuldenaar meteen de gelegenheid wordt ontnomen om de boeken nog bij te werken of te wijzigen.41 De failliete schuldenaar is op zijn beurt gehouden om op verzoek van de curator terstond de op grond van de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW verplicht gehouden of de onverplicht gehouden en op dat moment nog bewaarde administratie ongeschonden aan deze ter beschikking te stellen. Deze afgifteplicht kan worden afgeleid uit voormeld artikel 92 Fw in het licht van de medewerkingsplicht zoals deze door de Hoge Raad is geformuleerd in het arrest van 23 december 1983, NJ 1985, 170.42 In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat in de Faillissementswet “in het bijzonder blijkens de vierde afdeling van de eerste titel van die wet, (ligt) besloten dat de gefailleerde in het belang van zijn schuldeisers gehouden is, met name wanneer zulks door de curator of de R-C nodig wordt geoordeeld, in persoon aan het beheer en de vereffening van de boedel alle vereiste medewerking te verlenen”.

In het Voorontwerp Insolventiewet is deze afgifteverplichting expliciet opgenomen in artikel 4.1.1a lid 2 als concretisering van de medewerkingsplicht die in het eerste lid van deze bepaling is neergelegd. Daaraan is toegevoegd dat de failliete schuldenaar aan de curator (daar bewindvoerder genoemd) zo nodig de middelen ter beschikking stelt om de inhoud van de administratie binnen redelijke tijd leesbaar te maken. Daarbij moet worden gedacht aan computerapparatuur en programmatuur. Zolang deze bepaling niet is ingevoerd, is ook deze laatste verplichting af te leiden uit voormeld arrest van de Hoge Raad van 23 december 1983 (NJ 1985, 170). De verplichting om de (verplicht of onverplicht) gehouden en bewaarde administratie ongeschonden aan de curator ter beschikking te stellen, is tevens onderdeel van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht. Simpelweg omdat deze administratie een neerslag is/behoort te zijn (van een deel) van de voor een goede afwikkeling van het faillissement noodzakelijke informatie.43 De faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht en daarmee de afgifteplicht rust op grond van de artikelen 105 en 106 Fw en de jurisprudentie daarbij op de failliet-natuurlijk persoon en op 41 42 43

28

Hilverda 2009, p. 340-341 en Van der Feltz II, p. 52. Zie Hilverda 2009, p. 55 en 340-342. Artikelen 105 en 106 Fw in combinatie met HR 15 februari 2002, NJ 2002, 259. Zie Hilverda 2009, p. 52 e.v. en p. 341.


degene die ten tijde van faillietverklaring44 formeel en/of feitelijk45 bestuurder of commissaris was van de failliete rechtspersoon. Voor zover het gaat om een gefailleerde buitenlandse rechtspersoon, rust de afgifteplicht daarnaast op degene die op dat moment met de leiding van de hier te lande verrichte werkzaamheden was belast.46 In (artikel 4.1.7 van) het Voorontwerp Insolventiewet is deze feitelijke uitleg van het begrip bestuurder uitdrukkelijk neergelegd, zodat daarover geen misverstanden kunnen ontstaan. Stel nu dat de bestuurders en commissarissen die voor de nakoming van de administratieve verplichtingen verantwoordelijkheid dragen, kort vóór de faillietverklaring van de rechtspersoon opstappen en de rechtspersoon zonder bestuurders en commissarissen komt te zitten. Gezien hun eerdere verantwoordelijkheid blijven in ieder geval de laatst overgebleven formele en/of feitelijke bestuurder en commissaris verantwoordelijk voor een correcte “overdracht” van de rechtspersoon aan de curator en daarmee voor de naleving van de bewaar- en afgifteverplichtingen met betrekking tot de administratie.47 Voor wat betreft de afgifteplicht is deze verantwoordelijkheid met zoveel woorden neergelegd in het Voorontwerp Insolventiewet (artikel 4.1.7 lid 1 juncto artikel 4.1.1a lid 2 Iw). “Aan deze verplichting dient men zich immers niet te kunnen onttrekken door in het zicht van een insolventverklaring te defungeren. Met betrekking tot de bewaarplicht zou een overeenkomstige wijziging in artikel 2:10 BW (…) overweging verdienen”, aldus de toelichting hierbij. Voor zover de bewaarverplichting uit artikel 3:15i BW rust op een rechtspersoon (voor de naleving waarvoor de bestuurders en commissarissen dan verantwoordelijkheid dragen), geldt vanzelfsprekend hetzelfde. Om hieromtrent misverstanden te vermijden, dienen de afgifte- en bewaarverplichtingen expliciet in deze zin te worden aangepast. Hiertoe worden in hoofdstuk III voorstellen gedaan. 44

45

46 47

Hoge Raad 17 november 1972, NJ 1973, 133. Zie Hilverda 2009, p. 33 en 48 e.v. waarin een ruimer criterium wordt geformuleerd voor het tijdstip waarop de kwaliteit van bestuurder of commissaris moet hebben bestaan om aan de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht te zijn onderworpen. Vergelijk ook Hoge Raad 14 februari 2012, NJ 2012, 133. In dit arrest droeg de verdachte als feitelijk bestuurder van twee failliete BV’s de volle verantwoordelijkheid voor de administratie en daarmee voor de afgifte daarvan aan de curator. De verdachte werd dientengevolge veroordeeld als feitelijk leidinggever aan het door de BV’s ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers niet afgeven van de ingevolge artikel 3:15i BW gehouden en bewaarde administratie aan de curator (artikel 341 sub a aanhef en onder 4 Sr juncto artikel 51 lid 2 onder 2 Sr). Rb ’s-Hertogenbosch 9 september 1981, NJ 1982, 131; Rb Amsterdam 2 februari 1982, NJ 1982, 525 en Hilverda 2009, p. 32-33 en p. 44-46. Hilverda 2009, p. 342, paragraaf 4.4.4.2, 10.1 en 10.5.

29


2.

De ratio van de administratieve verplichtingen

De administratieve verplichtingen uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en 3:15i BW hebben vooral een intern belang. Een goed bijgehouden administratie verschaft namelijk informatie over de stand van zaken en is een leidraad voor verantwoord toekomstig handelen.48 Daarmee wordt vanzelfsprekend ook het belang van de schuldeisers gediend. Daarnaast hebben deze administratieve verplichtingen ook een specifiek extern belang. Degene door wie of voor wie deze administratie moet worden gehouden, loopt namelijk altijd een reëel risico om te failleren. Het externe doel van deze administratieve verplichtingen is gelegen in het feit dat indien dit risico zich verwezenlijkt, aan de curator een correct bijgehouden en bewaarde administratie kan worden overhandigd.49 Daarom heeft het niet nakomen van deze administratieve verplichtingen alleen strafrechtelijke of civielrechtelijke consequenties indien dit risico zich heeft verwezenlijkt en het faillissement is uitgesproken.50 De betreffende strafbaarstellingen zijn dan ook te vinden in de laatste onderdelen van de artikelen 340, 341 sub a, 342 en 343 Sr; strafbepalingen die de strekking hebben de faillissementsschuldeisers te beschermen tegen wederrechtelijke vermogensrechtelijke benadeling.51 Voor de strafbaarheid van het vóór faillissement niet nakomen van de verplichtingen tot het voeren en bewaren van een administratie uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 BW en/of 3:15i BW wordt in deze strafbaarstellingen vereist dat een faillissement is gevolgd. Daarnaast maakt de Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (verder: WBF, bestaande uit de artikelen 2:(50a, 53a, 300a juncto) 138, 149, 248 en 259 BW) het de curator mogelijk om personen die in de periode tot drie jaar vóór faillissement formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris zijn geweest van de inmiddels failliete privaatrechtelijke rechtspersoon, hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het tekort in het faillissement. Daarvoor is noodzakelijk dat tijdens hun functioneren sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dient 48 49 50

51

30

Zie Bijl. Hand. II, 1972-1973, 11 005, 11 416, nr. 7, p. 8 en Bijl. Hand. II, 1973-1974, 11 005, 11 416, nr. 9, vraagpunt 11. Bijl. Hand. II, 1920-1921, 501, nr. 3 en Bijl. Hand. II, 1973-1974, 11 005, 11 416, nr. 9, vraagpunt 11. Aldus de Minister van Justitie in Bijl. Hand. II, 1973-1974, 11 005, 11 416, nr. 9, vraagpunt 11 met betrekking tot artikel 2:14 BW oud (nu artikel 2:10 BW). Dit geldt gezien het analoge karakter van artikel 2:14 BW oud ten opzichte van artikel 6 K oud, nu artikel 3:15i BW, ook voor de laatstgenoemde bepaling. Vergelijk naast het opschrift van titel XXVI, boek 2 Sr, waarin de artikelen 340-343 Sr zijn opgenomen, ook Hilverda 2009, paragraaf 4.2.

De ratio van de administratieve verplichtingen

aannemelijk te zijn dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Het is aan de curator om dit alles aannemelijk te maken. Indien echter de verplichting tot het voeren en/of bewaren uit artikel 2:10 BW is geschonden, gaat deze wet ervan uit dat onweerlegbaar sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat een door de aangesproken bestuurder te weerleggen vermoeden bestaat dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Indien na het uitspreken van het faillissement blijkt dat het bestuur in de voorafgaande drie jaren de administratieen/of bewaarplicht uit artikel 2:10 BW niet heeft nageleefd, kunnen de bestuurders via dit weerlegbaar bewijsvermoeden derhalve relatief gemakkelijk aansprakelijk worden gesteld voor het faillissementstekort (artikelen (2:50a, 53a, 300a juncto) 2:138/248 leden 2 BW). Op grond van de artikelen 1, 5 en 7 WFBV en artikel 5 Wet conflictenrecht corporaties geldt dit ook voor de bestuurders of lokale binnenlandse managers van in Nederland failliet verklaarde formeel buitenlandse vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een staat van buiten de EU en niet zijn aangesloten bij de EER.52 Waarom is het in geval van faillissement zo belangrijk dat aan deze algemene boekhoudvoorschriften uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW is voldaan en heeft de niet-naleving daarvan met het uitspreken van het faillissement deze strafrechtelijke en civielrechtelijke consequenties? Met andere woorden; waarom wordt dan door de WBF verondersteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en (weerlegbaar) vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement en waarom gaat het Wetboek van Strafrecht ervan uit dat de faillissementsschuldeisers hierdoor (kunnen) zijn benadeeld? Het antwoord ligt voor de hand: 1.

Alleen uit een correct bijgehouden, bewaarde en ook ongeschonden aan de curator afgegeven administratie kunnen alle vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen van de failliete schuldenaar worden gekend. Er bestaat dan duidelijkheid over welke schuldeisers welke vorderingen op welke activa van de schuldenaar kunnen verhalen; met andere woorden onder wie wat moet worden verdeeld. Die duidelijkheid ontbreekt indien er geen administratie is gevoerd in de zin van artikel (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 BW en/of

52

Zie Hilverda 2009, p. 620-621.

31


2.

3.

53

54 55

56

32

artikel 3:15i BW, de in deze bepalingen bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers niet fatsoenlijk zijn bewaard, of indien deze niet in ongeschonden staat aan de curator ter beschikking worden gesteld. Dat deze nalatigheden strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers is dan ook zonneklaar.53 Verder is een correct bijgehouden, bewaarde en ook ongeschonden aan de curator ter beschikking gestelde administratie een belangrijk middel om de oorzaken van het faillissement, paulianeuze handelingen en misdrijven als valsheid in geschrifte of (andere) gevallen van bankbreuk op te sporen.54 Indien er sprake is van verborgen boedelactiva, paulianeuze handelingen, (bankbreuk)delicten of andere daden van onbehoorlijke taakvervulling, zullen daarvan uit een juist bijgehouden, bewaarde en afgegeven boekhouding aanwijzingen of zelfs bewijzen zijn te traceren. Hieruit kunnen succesvolle acties voortvloeien op grond van de Actio Pauliana (artikelen 42 e.v. Fw), artikel 2:9 BW, de WBF, onrechtmatige daad etc. Daardoor kan de schade die de schuldeisers door die gedragingen hebben geleden, wellicht worden beperkt. Indien aan deze administratieve verplichtingen niet is voldaan, kan het ontdekken van deze gedragingen worden bemoeilijkt of zelfs worden gefrustreerd.55 Bij faillissementsfraudeurs wordt daarom in de regel geen goed bijgehouden en bewaarde boekhouding aangetroffen.56 Tenslotte kan (het bestuur van) een schuldenaar door een goede boekhouding tijdig op de hoogte zijn van een achteruitgang van zijn zaken en een mogelijk faillissement. Hij is dan in staat op tijd eventuele maatregelen te nemen om een faillissement te voorkomen of de nadelige gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Het is

Zie bijvoorbeeld Hoge Raad van 6 november 2007 (LJN:BB4838 ter zake van het door het Hof onder 2 bewezen verklaarde). Deze vorm van benadeling bij het ontbreken van een deugdelijke administratie wordt ook genoemd in de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude (2009A001), Stcrt. 2009, 40, p. 11. Zie Bijl. Hand. II, 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 12 en HR 18 november 1986, NJ 1987, 416. Deze vorm van benadeling bij het ontbreken van een deugdelijke administratie is terug te vinden in het vonnis van de Rechtbank Zwolle van 10 oktober 2006 (LJN: AY9807) en het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 31 juli 2003 (LJN: AO6724). Zo ook de MvT bij het op 1 april 2010 ingevoerde wetsvoorstel 31 386 (Wet van 12 juni 2009, Stb. 2009, 245; inwerkingtreding Stb. 2010, 139; Bijl. Hand. II, 20072008, 31 386, nr. 3, p. 16): “Het blijkt veelvuldig voor te komen dat bij faillissementsfraude de administratie met betrekking tot de failliete boedel door de verdachte opzettelijk wordt vernietigd.” Vergelijk verder Knegt 2005, p. 77-79.

De administratie: handvat voor een “quick win”

daarom niet vreemd dat de WBF ervan uitgaat dat indien het bestuur van de schuldenaar de administratieve verplichtingen uit artikel 2:10 BW niet correct is nagekomen, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarbij kan worden vermoed dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Uit het voorgaande volgt dat het niet naleven van de verplichtingen tot het voeren, bewaren en ongeschonden aan de curator ter beschikking stellen van de administratie, ook als daarmee geen andere frauduleuze gedragingen worden gecamoufleerd, strekt tot wederrechtelijke vermogensrechtelijke benadeling van de faillissementsschuldeisers. 57 Als dat opzettelijk is geschied, levert dit tevens een zelfstandige vorm van faillissementsfraude op.

3.


Hierboven is uiteengezet dat de administratieve verplichtingen uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en 3:15i BW rusten op natuurlijke personen, (bestuurders en commissarissen van) rechtspersonen en vennootschappen die gelet op de aard van hun werkzaamheid altijd een reëel risico lopen op een faillissement. Verder is besproken waarom het niet voeren, bewaren en/of het niet ongeschonden aan de curator ter beschikking stellen van de administratie strekt tot benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen, weten ook, althans behoren te weten dat een faillissement altijd tot de mogelijkheden behoort en dat daarmee dus rekening moet worden gehouden.58 Verder kunnen zij op hun klompen aanvoelen dat aan deze administratieve verplichtingen enerzijds ten grondslag ligt dat zij door een correct bijgehouden administratie op de hoogte zijn van

57

58

Vergelijk ook C.M. Harmsen, Artikel 2:10 BW: een vreemde eend in de “10 jaar NBW”-bijt!, in: Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, onder redactie van S.C.J.J. Kortmann c.s., Serie Onderneming en Recht deel 24, Kluwer, Deventer 2002, p. 77 e.v. (hoofddoel a op p. 82-83); Cie De Wal, Notulen deel II, p. 527; de artikelen 2: (50a, 53a en 300a juncto) (149 jo.) 138 lid 2 en (259 juncto) 248 lid 2 BW. Zie ook het door B.F. Keulen (Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Gouda Quint, Arnhem 1990, p. 186-187) aangehaalde artikel 283b van het Duitse Strafgesetzbuch waarin deze mogelijkheid van benadeling kennelijk ook is terug te vinden. Anders dan Keulen aanneemt, wordt dit benadelende aspect van het niet boekhouden ook door artikel 342 aanhef en onder 3 Sr bestreken. Vergelijk ook de opmerking van de Cie De Wal (Notulen deel I, p. 538) dat iedere koopman de mogelijkheid van faillissement steeds voor ogen moet hebben.

33


de (financiële) gang van zaken en zo nodig tijdig maatregelen kunnen nemen om een faillissement te voorkomen en anderzijds dat zij in een eventueel faillissement ten behoeve van de schuldeisers een correcte boekhouding kunnen presenteren. Desondanks komt het veelvuldig voor dat de curator in een faillissement moet constateren dat niet aan deze administratieve verplichtingen is voldaan. Dat kan te wijten zijn aan zorgeloos, onverantwoord ondernemerschap of aan gepleegde fraude. Zoals zojuist is opgemerkt, heeft een faillissementsfraudeur er immers belang bij dat de gepleegde fraude niet uit de administratie is te destilleren. De fraudeur stelt de curator geen of een onvolledige administratie ter beschikking en/of heeft de gepleegde fraude administratief versluierd. Voor de curator is het dan lastig om verborgen boedelactiva, paulianeuze handelingen, (bankbreuk)delicten of andere daden van onbehoorlijke taakvervulling op te sporen en de hierdoor veroorzaakte schade voor de faillissementsschuldeisers (gedeeltelijk) ongedaan te maken. Zeker als er zich nauwelijks of geen (zichtbare) activa in de failliete boedel bevinden. In geval van fraude is ook hiervan nogal eens sprake. De curator is dan niet snel bereid op eigen kosten onderzoek te doen, zodat de fraude niet wordt ontdekt of aanwijzingen daarvan niet nader worden onderzocht. Voor een gezond en bloeiend handelsverkeer is het dan ook van groot belang dat het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen wordt ontmoedigd en dat de handhaving van deze normen effectief wordt bekrachtigd. Op deze manier kan de bestrijding van faillissementsfraude en onverantwoord ondernemerschap met relatief weinig middelen op een aanmerkelijk hoger plan worden gebracht, en wel op twee manieren: 1.

2.

door een betere forensische analyse van de administratie door of namens de curator in combinatie met een aan de curator te verstrekken basisvergoeding bij een lege boedel, en door een meer effectieve inzet van het strafrecht.

3.1

Een betere forensische analyse van de administratie

Het adagium van forensische accountants is: “Bestuurders kunnen liegen, maar cijfers niet”.59 In het vorige hoofdstuk heb ik al opgemerkt dat curatoren en rechters-commissaris in faillissementen structureel meer

59

34

T.G. Kloosterman en M. Nooitgedacht belichten in hun bijdrage “Forensische accountancy”, in: Hilverda 2009, p. 565 e.v. verschillende indicatoren van fraude in de administratie.


aandacht dienen te besteden aan het analyseren van de aanwezige administratie op fraude-indicatoren. Hiervoor is behalve een basiskennis boekhouden ook enig forensisch boekhoudkundig inzicht vereist. Onlangs vertelde een rechter-commissaris dat zij van een forensisch accountant in één dag zoveel had geleerd dat fraudeurs bij haar sindsdien niet meer zo gemakkelijk wegkomen. In het kader van deze leerstoel ben ik een werkgroep gestart waarin naast forensische accountants ook vertegenwoordigers van Insolad, Recofa en het Ministerie van Veiligheid en Justitie zitting hebben. Doel is het ontwikkelen van een computerprogramma waarmee curatoren uit digitale administraties op relatief eenvoudige wijze fraude-indicaties kunnen destilleren. Door de werkgroep wordt tevens aandacht besteed aan bijstand aan curatoren bij het veiligstellen van deze digitale administraties en aan het oprichten van een “cloud” waarin veiliggestelde digitale administraties kunnen worden ondergebracht. Door het gebruik van dit programma en een betere scholing van curatoren en rechters-commissaris in faillissementen op (forensisch) administratief terrein zouden veel meer gevallen van faillissementsfraude en ondeugdelijk administreren kunnen worden ontdekt dan nu het geval is. Dat zou betekenen dat fraude en onbehoorlijk ondernemerschap vaker kunnen worden aangepakt door het terughalen van boedelactiva, het instellen van civielrechtelijke acties op grond van de WBF, Actio Pauliana of onrechtmatige daad en/of door een strafrechtelijke vervolging. Zeker indien het Ministerie van Veiligheid en Justitie de curatoren bij (bijna) lege boedels een bepaalde basisvergoeding zou willen garanderen. Zo niet dan blijft een lege boedel voor de fraudeur een belangrijk middel om de kans op ontdekking van de fraude aanmerkelijk te verkleinen. 3.2

Een meer effectieve inzet van het strafrecht

In een faillissement van een schuldenaar die aan de administratieve verplichtingen uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 15i BW is onderworpen, zijn vier situaties voorstelbaar. a. b. c.

Er wordt een correct gehouden en bewaarde administratie ongeschonden aan de curator ter beschikking gesteld; Er wordt geen administratie aan de curator ter beschikking gesteld; Er wordt een onvolledige administratie aan de curator ter beschikking gesteld waarin verder niet lijkt te zijn geknoeid;

35


d.

Er wordt een (al dan niet volledige) administratie aan de curator ter beschikking gesteld waarin paulianeuze of frauduleuze handelingen zijn versluierd.

Onder a wordt de ideale situatie beschreven. De laatste drie gevallen strekken – zoals hiervoor al is besproken – tot wederrechtelijke benadeling van de faillissementsschuldeisers. In de eerste plaats omdat hierdoor onduidelijk is onder welke schuldeisers wat moet worden verdeeld. Indien vóór faillissement niet correct is geadministreerd, ook omdat voor de schuldenaar aldus een instrument ontbrak om tijdig de juiste maatregelen te nemen om een faillissement te voorkomen of de nadelige gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. In alle drie de gevallen bovendien omdat op deze manier het ontdekken van verborgen boedelactiva, paulianeuze handelingen, (bankbreuk)delicten of andere daden van onbehoorlijke taakvervulling wordt bemoeilijkt of gefrustreerd en de schade die de schuldeisers als gevolg van die gedragingen hebben geleden, niet kan worden opgeheven of beperkt. In het vierde en laatste geval zijn de paulianeuze of frauduleuze handelingen door een forensische analyse van de administratie op te sporen. Er bestaat echter een grote kans dat ook in het tweede en derde geval sprake is van paulianeuze handelingen, (bankbreuk)delicten of andere daden van onbehoorlijke taakvervulling. Zo overleggen fraudeurs immers vaak geen of een onvolledige administratie om het ontdekken van de fraude te bemoeilijken. Een forensische analyse van een niet aanwezige administratie is onmogelijk. Voor het ontdekken van paulianeuze handelingen, (bankbreuk)delicten of andere daden van onbehoorlijke taakvervulling moet de curator dan ander onderzoek doen, waarvoor hem veelal de financiële en dwangmiddelen ontbreken. Het is daarom van belang dat de situaties onder 2, 3 en 4 civielrechtelijk en/of strafrechtelijk optreden mogelijk maken zonder dat de curator zich daarvoor nog (te)veel moet inspannen. Civielrechtelijk optreden schiet vaak tekort. Alleen wanneer paulianeuze of frauduleuze handelingen aan het licht komen of blijkt dat (anderszins) niet aan de administratie- of bewaarverplichtingen uit artikel 2:10 BW is voldaan, zijn in beginsel civielrechtelijke acties mogelijk. Deze zijn echter zinloos indien bij de aansprakelijk te stellen personen voor de curator onvoldoende of geen traceerbare verhaalsactiva zijn te achterhalen. In het eerste hoofdstuk is besproken dat hiervan geregeld sprake is. Verder kan niet civielrechtelijk worden gereageerd enkel en alleen op grond van het niet nakomen van de administratie- of bewaarverplichtingen uit artikel 3:15i BW of vanwege het niet ongeschonden aan de curator ter beschikking stellen van de gehouden en bewaarde administratie. De

36


WBF ziet immers enkel op het niet naleven van de administratieen bewaarverplichtingen uit artikel 2:10 BW.60 Bovendien is een actie uit onrechtmatige daad zinloos, omdat de door het schenden van de administratie-, bewaar- en/of afgifteplicht veroorzaakte schade niet kan worden bepaald. Dit betekent dat indien aan de curator geen correct bijgehouden en bewaarde administratie in de zin van de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW ter beschikking is gesteld, een belangrijke taak is weggelegd voor het strafrecht als ultimum remedium. Het strafrecht dient ervoor te zorgen dat de wederrechtelijke benadeling van de faillissementsschuldeisers door het niet aan de curator ter beschikking stellen van een fatsoenlijke administratie niet zonder gevolgen behoeft te blijven. De huidige strafbaarstellingen uit de laatste onderdelen van de artikelen 340-343 Sr zijn daarvoor ontoereikend. 3.2.1

Leemten in de laatste onderdelen van de artikelen 340-343 Sr

In de artikelen 340 en 342 aanhef en onder 3 Sr staan de eenvoudige bankbreukvarianten met een strafmaximum van een jaar gevangenisstraf en/of een geldboete van de vijfde categorie. Artikel 340 aanhef en onder 3 Sr richt zich tot een failliete schuldenaar (natuurlijk persoon, rechtspersoon of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid61 ) die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent (en dus op grond van 3:15i BW een correcte en overzichtelijke administratie moe(s)t voeren en bewaren) en die de administratie die hij nog had toen de curator vroeg deze aan hem af te dragen, welbewust niet ongeschonden aan de curator ter beschikking heeft gesteld. Een strafbaarstelling met betrekking tot het niet voeren of niet bewaren van deze administratie, is hierin niet terug te vinden. Artikel 342 aanhef en onder 3 Sr richt zich tot de (ex-)bestuurder en commissaris van een gefailleerde rechtspersoon die is onderworpen aan de administratieplicht van artikel (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW. Strafbaar is de formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris die opzettelijk of door grove nalatigheid (mede) heeft veroorzaakt dat vóór faillissement

60 61

Met één uitzondering in de artikelen 2:138/248 lid 2, tweede zin BW. Zie artikel 51 Sr. Indien de schuldenaar een rechtspersoon of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid is, dient niet de schuldenaar zelf, maar de feitelijk leidinggever aan het door de schuldenaar gepleegde misdrijf uit artikel 340 aanhef en onder 3 Sr te worden vervolgd op grond van artikel 51 lid 2 onder 2 Sr. Vervolging van failliete lichamen is namelijk vaak onmogelijk en als dit al mogelijk is, zinloos, omdat dan alleen vermogenssancties kunnen worden opgelegd die niet ten uitvoer kunnen worden gelegd. Hilverda 2009, p. 97.

37


niet deugdelijk is geadministreerd en/of vóór of tijdens faillissement de gehouden administratie niet deugdelijk is bewaard en/of tijdens faillissement de administratie, zoals die bestond ten tijde van de afgiftevordering van de curator, niet ongeschonden aan de curator ter beschikking is gesteld. De hoedanigheid van formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris moet hebben bestaan ten tijde van de gedraging, en voor wat betreft de bewaar- en afgifteverplichtingen tijdens faillissement, ten tijde van de faillietverklaring. Bij ontbreken van bestuurders of commissarissen, rusten de bewaar- en afgifteverplichtingen op degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest.62 Deze inhoud is niet eenvoudig uit de tekst te herleiden en vergt enige studie. De bedrieglijke bankbreukvarianten staan in de artikelen 341 sub a en 343 aanhef en onder 4 Sr en worden bestraft met een maximum van zes jaren gevangenisstraf en/of een geldboete van de vijfde categorie. Artikel 341 sub a aanhef en onder 4 Sr richt zich tot de schuldenaar (natuurlijk persoon, rechtspersoon of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid63 ) die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent (en dus op grond van art. 3:15i BW een correcte en overzichtelijke administratie moe(s)t bijhouden en bewaren). Artikel 343 aanhef en onder 4 Sr richt zich tot de (ex-) bestuurder en commissaris van een gefailleerde rechtspersoon die is onderworpen aan de administratieplicht van artikel (1, 5 en 7 WFBV jo.) 2:10 en/of 3:15i BW. Deze bedrieglijke bankbreukvarianten omvatten de verplichtingen met betrekking tot het vóór of tijdens faillissement niet correct voeren, bewaren en/of ongeschonden aan de curator ter beschikking stellen van de administratie. Vereist is dat de betreffende gedragingen zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, oftewel met het oogmerk om de schuldeisers te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden. Dat betekent als de gedraging is verricht vóór faillissement64 (waarbij het gecursiveerde deel in gedachten kan worden ingelezen):

62 63 64

38

Zie dit hoofdstuk, paragraaf 1; hoofdstuk III, paragraaf 1 en 2(.2) en Hilverda 2009, p. 97 en p. 108-112. Zie artikel 51 Sr. Hetgeen in noot 61 is opgemerkt, is hier van overeenkomstige toepassing. Dat kan alleen het niet deugdelijk voeren of bewaren van de administratie betreffen. Het afgeven van de administratie aan de curator speelt zich namelijk per definitie tijdens faillissement af.


a.

b.

dat ten tijde van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans moet hebben bestaan dat verdachte (artikel 341 sub a Sr) c.q. de rechtspersoon waarvan verdachte formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris was65 (artikel 343 Sr) – al dan niet door deze gedraging – failliet zou worden verklaard met een tekort daarin en dat door die gedraging de schuldeisers in het latere faillissement zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden èn dat de verdachte tijdens de gedraging tenminste de onder a geformuleerde aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard (dit is de ondergrens van het voorwaardelijk opzet).66

Met andere woorden: indien het gaat om de periode vóór faillissement kan alleen het in het vooruitzicht van het faillissement niet naleven van de verplichtingen met betrekking tot het voeren of bewaren van een administratie onder deze bedrieglijke bankbreukbepalingen vallen. Ook deze betekenis is niet op het eerste gezicht duidelijk en leidt vaak tot ontoereikend gemotiveerde beslissingen.67 Wil het strafrecht zijn taak hier op een effectieve wijze kunnen vervullen, zijn derhalve wetswijzigingen nodig. 3.2.2

Noodzakelijke wijzigingen in het Wetboek van Strafrecht, de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek

In een faillissement van een schuldenaar die aan de administratieve verplichtingen uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW is onderworpen, dient een correct bijgehouden en bewaarde administratie aan de curator ter beschikking te worden gesteld. Indien dit wordt nagelaten en een civielrechtelijk optreden tekortschiet, is het zaak het strafrecht effectief in te zetten. Daarvoor moet met een minimum aantal inspanningen een maximum aan resultaten kunnen worden bereikt. Met andere woorden: het strafrecht als “quick win”.

65

66

67

De hoedanigheid van formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris moet hebben bestaan ten tijde van de gedraging. Bij ontbreken van bestuurders of commissarissen, rust de bewaarplicht op degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest. Zie dit hoofdstuk, paragraaf 1; hoofdstuk III, paragraaf 1 en 2.(2) en Hilverda 2009, p. 97 en p. 108-112. Zie C.M. Hilverda, Het bedrieglijke van de bankbreuk ontrafeld, Delikt en Delinkwent 2012, aflevering 2 (DD 2012/10). Dit artikel is in een meer uitgewerkte vorm verderop in dit boek opgenomen. Bijvoorbeeld in Hoge Raad 5 april 2011, LJN:BP4391.

39


Dat vereist niet alleen dat de strafbaarstellingen waarin het nietnaleven van deze administratieve verplichtingen wordt bestraft, helder en eenduidig zijn. Ook de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet waarin deze administratieve verplichtingen zijn neergelegd, dienen aan duidelijkheid niets te wensen over te laten. Dit is een vanzelfsprekendheid die hier extra zwaar weegt. In de eerste plaats omdat hier verschillende rechtsgebieden samenkomen: het strafrecht, het civiele recht en het faillissementsrecht. Zowel de aangevers (meestal de curatoren) als de opsporings- en vervolgingsinstanties moeten zich derhalve verdiepen in een voor henzelf in beginsel vreemde materie. Het feit dat voor ieder van hen vaak één van deze rechtsgebieden minder vertrouwd is, vergroot het belang dat de inhoud van zowel de strafbepalingen als de administratieve verplichtingen geen misverstanden oproept. In de tweede plaats is het de bedoeling dat ook medewerkers van de Nationale Politie op mbo-niveau worden belast met de opsporing van deze delicten, alsmede met de opsporing van andere eenvoudige gevallen van faillissementsfraude en het strafbare niet voldoen aan de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht. Dat is alleen haalbaar als de te handhaven normen (verplichtingen) en bijbehorende strafbaarstellingen helder en relatief eenvoudig zijn. Hiervan is helaas geen sprake. De te handhaven administratieve verplichtingen zijn, zoals gezegd, opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet. De reikwijdte van deze verplichtingen wordt echter pas duidelijk na raadpleging van jurisprudentie en een nadere uitleg tegen de achtergrond van de strekking van deze verplichtingen. De administratieve verplichtingen zijn op deze manier lastig te doorgronden, zeker voor beoefenaren uit andere disciplines. Het is dan ook van groot belang dat de aan de strafbaarstellingen ten grondslag liggende civielrechtelijke en faillissementsrechtelijke bepalingen worden geactualiseerd, zodat de normen daarin helder en volledig zijn terug te vinden. In hoofdstuk III worden daartoe voorstellen gedaan. Om te komen tot duidelijk geredigeerde en bij de huidige administratieve normen aansluitende strafbaarstellingen, zijn eveneens wetswijzigingen nodig. Hiervoor is immers gebleken dat de huidige strafbaarstellingen uit de laatste onderdelen van de artikelen 340, 341a, 342 en 343 Sr hinderlijke leemtes bevatten en te ingewikkeld zijn geformuleerd.68 Ook sluiten deze strafbaarstellingen wat betreft inhoud en strafmaxima niet aan bij de ratio 68

40

Zie uitgebreid Hilverda 2009, p. 316 en p. 343-356.


van de administratieve verplichtingen die hierin worden bekrachtigd en evenmin bij soortgelijke strafbaarstellingen elders. De nieuwe strafbaarstellingen dienen het niet-nakomen van de administratieve verplichtingen op een eenvoudige en duidelijke wijze strafbaar te stellen. Wat daarvoor nodig is, wordt bepaald door de strekking van de verplichtingen, het verwijt dat kan worden gemaakt aan degenen die zich daaraan onttrekken en het doel van deze strafbaarstellingen. Hierover valt het volgende op te merken. Degenen door of voor wie de administratieve verplichtingen uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW moeten worden nagekomen, lopen altijd een reëel risico op een faillissement (en wat de verplichtingen uit artikel 3:15i BW betreft, op een van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen). Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen, weten ook, althans behoren te weten, dat een faillissement altijd tot de mogelijkheden behoort en dat daarmee dus rekening moet worden gehouden. De administratieve verplichtingen hebben de strekking dat als dit risico zich verwezenlijkt, aan de curator in het faillissement ten behoeve van de schuldeisers een fatsoenlijke administratie kan worden gepresenteerd. Bovendien kan door een correct bijgehouden administratie inzicht worden verkregen in de financiële gang van zaken, zodat zo nodig tijdig maatregelen kunnen worden genomen om een faillissement te voorkomen of de schade in een faillissement te beperken. Het is ook een feit van algemene bekendheid, en degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden derhalve geacht te weten, dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie, dit strekt tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Het niet voldoen aan de administratie- bewaar- en/of afgifteverplichting, getuigt dan ook in ieder geval van onverantwoord ondernemerschap. Bovendien overleggen fraudeurs doorgaans geen administratie of een onvolledige of een valselijk opgemaakte administratie aan de curator. Zoals gezegd, schiet civielrechtelijk optreden tegen de niet-nakoming van de administratieve verplichtingen vaak tekort; of omdat civielrechtelijke acties onmogelijk zijn, of omdat deze zinloos zijn bij gebrek aan door de curator te achterhalen verhaalsactiva. Dit betekent dat strafrechtelijk optreden is vereist om ervoor te zorgen dat de wederrechtelijke benadeling van de faillissementsschuldeisers door het niet aan de curator ter beschikking stellen van een fatsoenlijke administratie niet zonder gevolgen blijft. De strafrechtelijke interventie als ultimum remedium om

41


de faillissementsschuldeisers te beschermen tegen wederrechtelijke vermogensrechtelijke benadeling. Uit het voorgaande vloeit dat nieuwe strafbaarstellingen uit de artikelen 340 e.v. Sr heel eenvoudig kunnen worden geredigeerd. Degenen die voor de nakoming van de administratieve verplichtingen verantwoordelijkheid dragen, dienen daarin strafbaar worden gesteld, indien aan hun opzettelijk of culpoos (dat wil zeggen: grof nalatig) gedrag is te wijten dat aan de curator in faillissement geen correct bijgehouden en bewaarde administratie ter beschikking wordt gesteld. In hoofdstuk IV wordt besproken welke wijzigingen de strafbaarstellingen daartoe dienen te ondergaan. Anders dan in de huidige artikelen 341 sub a en 343 aanhef en onder 4 Sr is in de nieuwe strafbaarstellingen niet van belang of (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar ten tijde van de gedraging de faillietverklaring heeft zien aankomen en evenmin of hij het faillissement heeft moeten zien aankomen. Gezien het voorgaande is het gerechtvaardigd om een maximumstraf van vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie te bedreigen als in geval van faillissement blijkt dat de curator niet kan beschikken over een fatsoenlijke boekhouding omdat in de drie voorafgaande jaren opzettelijk niet is voldaan aan de verplichtingen tot het voeren en/of bewaren van de administratie uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW. Deze termijn sluit aan bij de WBF (de artikelen 2:138 en 248 leden 6 BW). Daarin levert het enkele niet-naleven van de verplichtingen tot het voeren en/of bewaren van de administratie uit artikel 2:10 BW in de drie jaren vóór faillissement onweerlegbaar onbehoorlijk bestuur op. Het pas bedreigen van een langdurige maximumvrijheidsstraf (van zes jaren) indien deze verplichtingen opzettelijk niet zijn nagekomen in het zicht van faillissement, zoals de huidige artikelen 341 sub a en 343 aanhef en onder 4e Sr doen, is onnodig beperkend. Gelet op het risico dat de administratieplichtige heeft genomen en de belangen van derden (schuldeisers) waarmee opzettelijk is gespeeld, mag de sanctie fors zijn; óók indien op het moment van het opzettelijk verzaken van deze verplichtingen een faillissement nog niet in het vooruitzicht lag. Met de sanctie van maximaal vier jaren gevangenisstraf op de opzettelijke delicten wordt aansluiting gezocht bij artikel 69 lid 1 juncto artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het tijdens faillissement opzettelijk niet naleven van de verplichtingen tot het bewaren en/of het desverlangd terstond ongeschonden aan de curator afdragen van de administratie als bedoeld in de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW wordt met diezelfde straf bedreigd.

42


Het culpoos (grof onachtzaam) niet naleven van al deze verplichtingen in de drie jaren voorafgaande aan of tijdens het faillissement wordt overeenkomstig het huidige artikel 342 aanhef en onder 3 Sr bestraft met een maximumstraf van een jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie. Net als de artikelen 2:138 en 248 leden 2 BW strekken ook deze strafbaarstellingen zich overigens niet uit tot onbelangrijke verzuimen.

43

SAMENVATTING

In de inleiding is besproken dat de aandacht voor de bestrijding van faillissementsfraude tot op heden een cyclisch verloop kent. Naar aanleiding van een geruchtmakende fraudezaak worden onder druk van de media en de politiek door de Minister en het Openbaar Ministerie beloftes en intenties uitgesproken. De aandacht zakt vervolgens weg en een daadwerkelijke structurele aanpak blijft uit. Als jaren later vervolgens in de media weer aandacht wordt besteed aan een grote faillissementsfraude, begint alles weer van voren af aan. Het is tijd deze cyclus te doorbreken en te komen tot een structurele daadkrachtige aanpak van faillissementsfraude. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft hiervoor met de instelling van deze leerstoel een belangrijk signaal afgegeven. Voor een structurele effectieve aanpak is vereist dat alle partijen die medeverantwoordelijk zijn voor de bestrijding van faillissementsfraude nagaan in hoeverre de eigen organisatie voldoet aan de randvoorwaarden voor een dergelijke aanpak. De intrinsieke motivatie is daarvan de eerste en meest belangrijke. Pas als er een wil is, is er een weg en kan de cyclus worden doorbroken vanuit het bij alle partijen bestaande besef dat deze fraude moet worden bestreden door onderlinge samenwerking vanuit een gezamenlijke verantwoordelijkheid. In het eerste hoofdstuk zijn voorzichtige initiatieven aangehaald die hoopgevend zijn. Denk aan het opzetten van aparte (faillissements)fraudeafdelingen binnen de (Nationale) politie en de belastingdienst, het verbeteren van de Garantstellingsregeling en het inrichten van het systeem TRACK. Het is zaak deze initiatieven voortvarend ter hand te nemen en structureel in te bedden. Naast deze initiatieven heb ik in het tweede hoofdstuk erop gewezen dat ook de administratie een belangrijk handvat biedt voor een structurele aanpak van faillissementsfraude. Indien en voor zover aanwezig, is de administratie een bron waaruit indicaties voor eventueel gepleegde faillissementsfraude kunnen worden gedestilleerd. Daarvoor is behalve een basiskennis boekhouden, ook enig forensisch boekhoudkundig inzicht vereist.

44

Samenvatting

Het ontbreken van een fatsoenlijke administratie is zowel een indicatie voor als een onderdeel van onverantwoord ondernemerschap en, zeker in combinatie met een lege boedel, op dit moment (bijna) een garantie voor een lonende faillissementsfraude. In zowel de aanwezigheid als de afwezigheid van een fatsoenlijke administratie in faillissement, liggen talloze mogelijkheden om de bestrijding van faillissementsfraude met relatief bescheiden en eenvoudig te implementeren middelen op een aanmerkelijk hoger plan te brengen. De voorstellen die daartoe in het tweede, derde en vierde hoofdstuk zijn geformuleerd, hangen met elkaar samen en spreken elk van de betrokken partijen op hun eigen taak, verantwoordelijkheid en mogelijkheden aan. Zo zouden Insolad en Recofa zich de scholing van curatoren en rechters-commissaris in faillissementen op het terrein van de forensische analyse van de administratie moeten aantrekken. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie zou een constructieve bijdrage moeten leveren aan een (creatieve) oplossing voor de lege boedelproblematiek. Het is te verwachten dat de baten hiervan de kosten ruimschoots zullen overtreffen. Indien de fiscus haar voornemen waarmaakt en in alle 13 belastingregio’s Insolventieteams inricht,69 is zij beter berekend op haar taak in deze. Zo kan binnen deze teams relevante informatie worden verzameld en gebundeld. Dit kan zowel leiden tot een beter zicht op potentiële fraudeurs en het niet onnodig laten oplopen van betalingsachterstanden, als tot een betere samenwerking met curatoren en politie en justitie. Het is aan de wetgever om de voorgestelde wetswijzigingen door te voeren. Met deze wetswijzigingen zou het doen van aangifte door curatoren bij het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen eenvoudig zijn en weinig tijd kosten. Ook de opsporing door relatief laag geschoolde medewerkers van de Nationale Politie is dan wellicht haalbaar. Bij de inrichting van de Nationale Politie moet dan wel aan de randvoorwaarden van een goede intrinsieke motivatie, een eigen organisatiekolom voor financieel economische criminaliteit, voldoende kennis en ervaring en voldoende middelen worden voldaan. Zo behoeft het in een faillissement uitmondend onverantwoord ondernemerschap, waarbij uit nonchalance, zuinigheid of gemakzucht niet fatsoenlijk wordt boekgehouden, niet meer zonder gevolgen te blijven. Ook fraudeurs die failliet gaan, zullen dan merken dat de combinatie van een lege boedel en geen (behoorlijke) administratie geen garantie meer biedt voor een vrije aftocht. Met name gelegenheidsfraudeurs zullen worden afgeschrikt door een niet meer theoretisch, maar serieus dreigende strafrechtelijke interventie, zeker als dit gepaard gaat 69

Zie hoofdstuk I, paragraaf 1.2.

45

Samenvatting

met het opleggen van een beroepsverbod (artikel 349 Sr). Een publiciteitscampagne vanuit de Kamers van Koophandel over het belang van een goede administratie en de aangescherpte (civiel- en strafrechtelijke) gevolgen indien daarmee de hand wordt gelicht, zou hieraan bijdragen. De door de curator, al dan niet via de forensische analyse van de administratie, ontdekte eenvoudige onttrekkingen van goederen aan de boedel en het niet voldoen aan de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht kunnen bij de opsporing door de Nationale Politie en de strafrechtelijke vervolging worden meegenomen. Met de voorgestelde wijzigingen in de Faillissementswet en het Wetboek van Strafrecht is de handhaving van deze inlichtingenplicht eenvoudiger. Het succes staat of valt bij het invoeren van het totaalpakket aan voorstellen, de inrichting van de fraudetak van de Nationale Politie conform de hierboven geformuleerde randvoorwaarden en het vervolgens ook daadwerkelijk aanpakken van de aangiftes. Curatoren doen geen aangifte, indien daarmee vervolgens wederom niets wordt gedaan! Indien uit een risicomelding vanuit het systeem TRACK van de Dienst Justis van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en/of uit informatie van het toekomstige Centrale Meldpunt Faillissementsfraude en/of anderszins sprake lijkt te zijn van professionele grootschalige, complexe/gevoelige faillissementsfraude, is een doorverwijzing naar het Functioneel Parket aangewezen. Naast een met deze nieuwe bepalingen eenvoudiger te realiseren opsporing en vervolging van het niet correct houden, bewaren of aan de curator ter beschikking stellen van de administratie, moet door het FP dan verder onderzoek worden ingesteld om de vermoede andere vormen van fraude te bewijzen en aan te pakken. Daarbij moet niet worden gestreefd naar het boven tafel krijgen van alle (fraude)delicten in de betreffende zaak. Het is voldoende om de opsporing en vervolging te beperken tot de kern van het gepleegde onrecht. Daarmee is een flinke straf met afroming van een aanzienlijk deel van de buit verzekerd. De beschikbare capaciteit wordt op deze manier het beste benut.

46

SLOT

De initiatieven tot verbetering van de integrale aanpak van faillissementsfraude zijn hoopgevend. Waarschijnlijk mede als gevolg van de economische malaise die de schadelijke effecten van deze fraude veel meer zichtbaar maakt, lijkt het tij langzaam te keren. De partijen die bij de bestrijding van de faillissementsfraude zijn betrokken, lijken langzaam te beseffen dat faillissementsfraude de samenleving ondermijnt en dat gezamenlijk optreden hierop het antwoord is. Een verbetering van de intrinsieke motivatie is de eerste randvoorwaarde van een daadwerkelijke en effectieve aanpak van faillissementsfraude. Waar een wil is, .. … …

47

III.

1.

NOODZAKELIJKE WIJZIGINGEN IN HET BURGERLIJK WETBOEK EN DE FAILLISSEMENTSWET70

Wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek

In de eerste paragraaf van hoofdstuk II zijn de administratieen bewaarverplichtingen uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV jo.) 2:10 en 3:15i BW besproken. In de jurisprudentie is invulling gegeven aan het begrip “bestuurder” in de zin van artikel 2:10 BW. Deze invulling is vaak onbekend bij strafrechtbeoefenaren en, zo is mij gebleken tijdens het geven van cursussen op dit terrein, ook bij menig curator. Het is daarom van belang deze jurisprudentie expliciet in de wet neer te leggen. Daarbij dient tevens te worden bepaald dat de verplichtingen met betrekking tot het bewaren van de administratie vanaf datum faillissement dienen te (blijven) rusten op degene(n) die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder of commissaris waren, alsmede dat bij het eerder ontbreken van bestuurders of commissarissen de bewaarplicht rust op degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest. Artikel 3:15i BW dient in overeenkomstige zin te worden gewijzigd voor zover de adressant een rechtspersoon is (voor de naleving waarvoor de bestuurders en commissarissen dan verantwoordelijkheid dragen).71

70

71

De voorgestelde wijzigingen in de Faillissementswet zijn ontleend aan de artikelen 4.1.1a, 4.1.6, 4.1.7, 5.3.9 en 5.3.10 van het in november 2007 door de Commissie Insolventierecht onder voorzitterschap van prof. mr. S.C.J.J. Kortmann aan de toenmalige Minister van Justitie aangeboden Voorontwerp Insolventiewet. (Verschenen als deel 2-IV in de Serie Onderneming en Recht, Kluwer, Deventer 2007, hierna te noemen: Voorontwerp). In plaats van “bewindvoerder” en “insolventverklaring” etc. wordt hierin vanzelfsprekend de terminologie uit de Faillissementswet gebezigd. Voorts zijn de onderdelen die anticipeerden op de invoering van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek niet opgenomen, omdat de wetsvoorstellen tot invoering van deze titel (28 746 en 31 065) inmiddels zijn ingetrokken. Zie hoofdstuk II, einde van paragraaf 1, alsmede het in hoofdstuk IV voorgestelde artikel 342 lid 4 Sr.

49


2.

Wijzigingen in de Faillissementswet

De verplichting om op verzoek van de curator terstond de gehouden en op dat moment nog bewaarde administratie ongeschonden aan deze ter beschikking stellen, is, zoals besproken in hoofdstuk II, paragraaf 1, onderdeel van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht en de medewerkingsplicht. De inhoud daarvan moet worden afgeleid uit de artikelen 92, 105 en 106 Fw en de jurisprudentie daarbij. Het gaat dan om de vragen op wie deze afgifteplicht rust en waaruit die bestaat. Dat is een hele klus, zeker voor strafrechtbeoefenaren. Het Voorontwerp Insolventiewet heeft de bestaande inhoud van de inlichtingen- en medewerkingsplicht gecodificeerd en op onderdelen uitgebreid, waarmee aan de behoefte uit de praktijk wordt voldaan. De inlichtingenplicht is ook voor het overige een belangrijk middel om tot een rechtvaardige afwikkeling van een faillissement te kunnen komen en daarmee een van de peilers van het faillissementsrecht. Voor een daadkrachtige civielrechtelijk en strafrechtelijke handhaving van de inlichtingenplicht/afgifteplicht is het dan ook zaak om daarover geen misverstanden te laten bestaan. De artikelen 4.1.1a, 4.1.6, 4.1.7, 5.3.9 en 5.3.10 van het Voorontwerp Insolventiewet dienen dan ook (met enkele wijzigingen die ik hierna zal aangeven) te worden ingevoerd. Ze kunnen naadloos in de Faillissementswet worden ingepast. 2.1

De artikelen

A Artikel 105 Fw wordt vervangen door: Artikel 105a Fw (4.1.1a Iw) – Medewerking aan het bestuur over de boedel 1.

2.

50

De schuldenaar verleent alle medewerking aan het bestuur over de boedel, tenzij op grond van zwaarwegende omstandigheden medewerking van de schuldenaar niet kan worden gevergd. De schuldenaar draagt desverlangd terstond de administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers ongeschonden aan de curator af. Zo nodig stelt de schuldenaar de bewindvoerder de middelen ter beschikking om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken.


Artikel 105b Fw (4.1.6 Iw)– Inlichtingenplicht schuldenaar en echtgenoot 1.

2.

De schuldenaar is verplicht de curator, de commissie uit de schuldeisers en de rechter-commissaris alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als dit van hem wordt verlangd en op de wijze als daarbij is bepaald. De schuldenaar licht de curator ook ongevraagd in over wijzigingen in zijn vermogen en over andere feiten en omstandigheden waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat deze voor de omvang of het bestuur van de boedel van belang zijn. Indien de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring72 in enige gemeenschap van goederen is gehuwd of in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan, rust de verplichting om inlichtingen te geven op ieder van de echtgenoten onderscheidenlijk van de geregistreerde partners voor zover het de gemeenschap betreft.73

B Artikel 106 Fw komt te luiden: Artikel 106 Fw (4.1.7 Iw) – Toepassing bij rechtspersonen 1.

2.

72 73

74

Bij de faillietverklaring van een rechtspersoon zijn de artikelen 105a en 105b, eerste lid, toepasselijk op ieder die ten tijde van de faillietverklaring74 bestuurder of commissaris is geweest. De in de eerste zin genoemde artikelen, met uitzondering van artikel 105a, tweede lid, zijn eveneens toepasselijk op elk van degenen die in de periode van drie jaren voorafgaande aan de faillietverklaring bestuurder of commissaris van de schuldenaar zijn geweest. Bij ontbreken van bestuurders of commissarissen is artikel 105a, tweede lid, toepasselijk op degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van het eerste lid gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Vergelijk Hoge Raad 17 november 1972, NJ 1973, 133. Om misverstanden te voorkomen is dit hier expliciet opgenomen. De inlichtingenplicht van de failliet strekt zich op grond van het eerste lid vanzelfsprekend ook uit tot zijn in het faillissement vallende eventueel aanwezige privé-vermogen. Zie noot 72.

51


3.

Indien de schuldenaar een buiten Nederland gevestigde rechtspersoon is, wordt degene die met de leiding van de hier te lande verrichte werkzaamheden is belast, voor de toepassing van het eerste lid met een bestuurder gelijkgesteld.

C Artikel 116 Fw komt te luiden: Artikel 116 Fw (5.3.9 Iw) – Bijwonen verificatievergadering De schuldenaar woont, indien hij daartoe op last van de rechter-commissaris door de curator wordt opgeroepen,75 de verificatievergadering in persoon bij, om aldaar alle door de rechter-commissaris verlangde inlichtingen over de oorzaken van het faillissement en de staat van de boedel te geven. De schuldeisers kunnen de rechter-commissaris verzoeken omtrent bepaalde door hen op te geven punten inlichtingen aan de schuldenaar te vragen. De aan de schuldenaar gestelde vragen en de door hem gegeven antwoorden worden in het proces-verbaal vermeld. D Artikel 117 Fw komt te luiden: Artikel 117 Fw (5.3.10 Iw) – Rechtspersonen De in artikel 116 bedoelde verplichtingen van de schuldenaar rusten in het geval van faillietverklaring van een rechtspersoon op elk van de in artikel 106, eerste tot en met derde lid, bedoelde personen. E Artikel 327 Fw komt te luiden: De artikelen 99 en 102 tot en met 105b en 107 zijn van overeenkomstige toepassing.

75

52

Dit betreft een wijziging ten opzichte van het huidige artikel 116 Fw; zie de Toelichting op artikel 5.3.9 IW, Voorontwerp, p. 323.


2.2

Toelichting bij de wijzigingen in de Faillissementswet

De in artikel 105a, eerste lid Fw neergelegde plicht van de schuldenaar om alle medewerking te verlenen aan het bestuur over de boedel, is niets anders dan een codificatie van het thans geldende recht.76 Ditzelfde geldt voor de inlichtingenplicht uit artikel 105b, eerste lid.77 Het tweede lid van artikel 105a Fw is een complement van de in artikel 92 Fw opgenomen verplichting van de curator om na aanvaarding van zijn aanstelling onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers78 tegen ontvangstbewijs onder zich te nemen. Dit om te voorkomen dat de schuldenaar de boeken nog kan wijzigen of bijwerken. 79 Artikel 105a, tweede lid, Fw is zowel een concretisering van de medewerkingsplicht uit het eerste lid van dit artikel 105a Fw als van de in artikel 105b, eerste lid, Fw neergelegde inlichtingenplicht.80 Met het op verlangen van de curator terstond en ongeschonden moeten afdragen van de dan bestaande administratie wordt immers voldaan aan de inlichtingenplicht, simpelweg omdat de administratie (een deel van) de voor een goede afwikkeling van de boedel noodzakelijke informatie behoort te bevatten. Artikel 105a, tweede lid, Fw betreft de verplicht of onverplicht gehouden administratie die ten tijde van het verzoek tot afdracht (nog) aanwezig is. Is geen administratie bijgehouden of bewaard, terwijl daartoe wel een verplichting bestond, dan is niet de verplichting tot afdracht, maar de verplichting tot administreren respectievelijk tot bewaren van de administratie geschonden! In de strafbaarstellingen van de laatste onderdelen van de artikelen 340-343 Sr en van de nieuw voorgestelde artikelen 340b en 342b Sr wordt alleen het schenden van de afdrachtverplichting van de op grond van de artikelen (1, 5 en 7 WFBV jo.) 2:10 en/of 3:15i BW verplicht gehouden administratie bestraft. Zowel het niet afgeven van een verplicht als van

76 77

78

79 80

Zie Hoge Raad 23 december 1983, NJ 1985, 170, de Toelichting bij art. 4.1.1a Iw, Voorontwerp, p. 272 en hoofdstuk II, paragraaf 1. Zie het huidige artikel 105 Fw; Hoge Raad 15 februari 2002, NJ 2002, 259; Hoge Raad 23 december 1983, NJ 1985, 170; de Toelichting bij artikel 4.1.6 Iw; Voorontwerp, p. 274 en Hilverda 2009, p. 52-58. Het Voorontwerp bezigt in artikel 4.2.6 de moderne terminologie van “de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers”. Zie ook de artikelen 2:10 en 3:15i BW en de laatste onderdelen van de artikelen 340-343 Sr waarin deze zelfde terminologie wordt gebezigd. Aldus de MvT, zie Hilverda 2009, p. 111. Hilverda 2009, p. 52-58, 111 en 341.

53


een onverplicht gehouden administratie kan als overtreding van de inlichtingenplicht het misdrijf uit artikel 194 Sr opleveren.81 Het tweede lid van artikel 105b Fw wijkt enigszins af van het huidige artikel 105 lid 2 Fw. In de eerste plaats wordt nu expliciet omschreven dat het moet gaan om een schuldenaar die in “enige” gemeenschap van goederen is gehuwd of in “enige” gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan. Dat geldt ook al voor het huidige artikel 105 lid 2 Fw, maar dit is door een omissie daarin niet opgenomen.82 Voorts wordt voorgesteld de inlichtingenplicht van de echtgenoot of geregistreerde partner van de schuldenaar niet te beperken “voorzover hij gehandeld heeft” met betrekking tot de in het faillissement vallende (artikel 63 Fw) gemeenschap. Ten opzichte van het huidige artikel 105 lid 2 Fw wordt deze inlichtingenplicht uitgebreid tot alle inlichtingen die deze echtgenoot of geregistreerde partner kan verstrekken voorzover het die gemeenschap betreft en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat deze voor de omvang of het bestuur van de boedel van belang zijn. Deze verplichting sluit aan bij artikel 63 Fw. Hierin wordt immers bepaald dat het faillissement van een in enige gemeenschap van goederen gehuwde failliet of van een failliet die in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan, wordt behandeld als faillissement van die gemeenschap. Daarbij past een inlichtingenplicht als geformuleerd in artikel 105b, tweede lid. De voor de inlichtingenplicht uit de huidige artikelen 105 tweede lid, 106 en 117 Fw vereiste kwaliteit van echtgenoot, geregistreerde partner, bestuurder of commissaris van de schuldenaar, moet hebben bestaan ten tijde van de faillietverklaring (HR 17 november 1972, NJ 1973, 133). Deze jurisprudentie behoudt zijn betekenis voor de verplichtingen uit de voorgestelde artikelen 105b, tweede lid, 106 juncto 105a en 105b, eerste lid, en 117 Fw. Om misverstanden te voorkomen, is dit expliciet in deze bepalingen neergelegd. Zo maakt het ook voor deze verplichtingen niet uit of iemand na de faillietverklaring scheidt van de schuldenaar of 81

82

54

Zo ook de MvT bij het op 1 april 2010 ingevoerde wetsvoorstel 31 386 (Wet van 12 juni 2009, Stb. 2009, 245; inwerkingtreding Stb. 2010, 139; Bijl. Hand. II, 2007-2008, 31 386, nr. 3, p. 16) waarin met een nieuw artikel 194 lid 3 Sr de toepassingsmogelijkheden van de bijkomende straf van ontzetting uit het beroep wordt verruimd tot (onder meer) de misdrijven uit artikel 194 lid 1 Sr: “Onder het geven van inlichtingen valt ook het overleggen van bescheiden met betrekking tot de failliete boedel. (…) Het blijkt veelvuldig voor te komen dat bij faillissementsfraude de administratie met betrekking tot de failliete boedel door de verdachte opzettelijk wordt vernietigd.” Deze verruiming van het beroepsverbod zou dergelijke schadelijke praktijken voor de toekomst moeten voorkomen, aldus de MvT. Van der Feltz I, p. 490 en 540 en Hilverda 2009, p. 47-48.


defungeert als bestuurder/commissaris. Verder is het zaak om bij een faillissement van een rechtspersoon al diegenen aan de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht te onderwerpen die (mede)verantwoordelijk zijn voor het faillissement en de toestand van de boedel en daardoor bij uitstek (mede) in staat en aangewezen zijn om de curator en de rechtercommissaris de voor hun taakuitoefening noodzakelijke inlichtingen te verstrekken. Dat zijn meer personen dan alleen zij die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder of commissaris waren van de failliete rechtspersoon. De vraag rijst welke tijdsspanne moet worden genomen om er min of meer zeker van te zijn dat daarin al die personen zijn begrepen.83 Het Voorontwerp Insolventiewet heeft daarvoor aansluiting gezocht bij de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (de WBF; artikelen 2:(50a, 53a, 300a jo.) 138, 149, 248 en 259 BW). Deze wet maakt het mogelijk personen die in de periode tot drie jaar vóór faillissement (formeel en/of feitelijk) bestuurder of commissaris zijn geweest van de inmiddels failliete privaatrechtelijke rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk te stellen voor het tekort in het faillissement als er sprake was van (mede) aan hen te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Het ligt daarom voor de hand ook in de Faillissementwet bij deze periode aan te sluiten. Hiermee wordt tevens voorkomen dat men door het defungeren als bestuurder/commissaris in het zicht van het faillissement aan de inlichtingenplicht kan ontkomen. Om dezelfde reden is de laatste zin in artikel 106, eerste lid, Fw opgenomen. Indien bestuurders of commissarissen ontbreken, dan rust de verplichting tot het desverlangd terstond ongeschonden afdragen van de bestaande administratie aan de curator uit artikel 105a, tweede lid, Fw op degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest. Stel namelijk dat de bestuurders en commissarissen die voor de nakoming van de boekhoudverplichtingen verantwoordelijkheid dragen,84 kort vóór faillietverklaring opstappen en de rechtspersoon-schuldenaar zonder bestuurders 83

84

Voor het huidige recht bestaat deze tijdsspanne uit de periode vanaf de dag waarop de schuldenaar in de toestand verkeerde dat hij heeft opgehouden te betalen (faillissementsrijp was) tot en met de dag van de faillietverklaring. Op enig moment in die periode moet de voor de inlichtingenplicht vereiste kwaliteit van bestuurder of commissaris hebben bestaan. Zie Hilverda 2009, p. 33 en 49-52. Het Voorontwerp gaat terecht verder. Daarvoor is echter een wetswijziging nodig. Dat zijn voor de administratieen bewaarplicht uit artikel 2:10 BW zowel de formele als de louter feitelijke bestuurders van de rechtspersoon-schuldenaar, ongeacht of dit natuurlijke personen of rechtspersonen betreffen. Zie HR 5 juni 1998, NJ 1998, 668 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 95. De commissarissen moeten toezicht houden op de naleving van deze verplichtingen door het bestuur.

55


en commissarissen komt te zitten. Gelet op deze eerdere verantwoordelijkheid blijft degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest verantwoordelijk voor een correcte “overdracht” van de rechtspersoon aan de curator en dus voor de naleving van de bewaar- en afgifteverplichtingen. Zo wordt voorkomen dat men zich aan deze verplichting kan onttrekken door in het zicht van een faillietverklaring te defungeren. Aansluitend zou de bewaarplicht in artikel 2:10 BW overeenkomstig gewijzigd moeten worden, zoals de commissie Kortmann terecht opmerkte en in de eerste paragraaf van dit hoofdstuk is voorgesteld. De leden 2 en 3 van artikel 106 Fw sluiten aan bij de jurisprudentie en wetgeving van de laatste decennia. Daarin wordt het begrip “bestuurder” mede feitelijk opgevat en wordt voor buitenlandse entiteiten ook degene die met de leiding van de hier te lande verrichte werkzaamheden is belast, als bestuurder aangemerkt.85 Deze bepalingen doen recht aan het wezen van de inlichtingenplicht. Zoals gezegd is het immers zaak deze te leggen op hen die gezien hun (mede)verantwoordelijkheid voor de toestand van de boedel bij uitstek in staat en aangewezen zijn om de voor een goede afwikkeling van het faillissement noodzakelijke inlichtingen te verstrekken. Zo ook de rechtbank ’s-Hertogenbosch die in haar beslissing van 9 september 1981 (NJ 1982, 131) voor het huidige artikel 106 Fw reeds bepaalde dat de feitelijk bestuurder moet worden beschouwd als bestuurder in de zin van dit artikel. De wijziging van artikel 327 Fw houdt verband met de hier voorgestelde nieuwe redactie van het bestaande artikel 105 Fw, waarnaar in artikel 327 Fw wordt verwezen. Dat de nieuw voorgestelde artikelen 105a en 105b, eerste lid Fw van overeenkomstige toepassing dienen te zijn in het kader van een schuldsaneringsregeling natuurlijke personen volgt reeds uit het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2002, NJ 2002, 259. Het betreft in zoverre niet meer dan een codificatie van reeds bestaande verplichtingen.86

85

86

56

Zie HR 3 december 1974, NJ 1975, 229; de jurisprudentie uit de vorige noot; HR 28 oktober 1980, NJ 1981, 123; de artikelen 2: (50a, 53a, 300a juncto) 138 lid 7, 149, 248 lid 7, 259 BW; artikel 7 WFBV en artikel 5 Wet conflictenrecht corporaties. Zie ook Hilverda 2009, p. 360-361. Vergelijk de artikelen 323 jo. 296 lid 3 Fw voor een geval wanneer afdracht niet mag worden verlangd.

IV.

1.

NOODZAKELIJKE WIJZIGINGEN IN HET WETBOEK VAN STRAFRECHT

De artikelen

Wijziging in Boek 2, Titel VIII: Misdrijven tegen het openbaar gezag A Artikel 194 komt te luiden: 1.

2.

3.

4.

Hij die in staat van faillissement is verklaard en wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie, indien hij hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen verstrekt. Ter zake van het feit, bedoeld in het eerste lid, wordt met dezelfde straf gestraft hij die in het faillissement van een ander wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen. Ter zake van het feit, bedoeld in het eerste lid, wordt met dezelfde straf gestraft hij, ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is of die tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen ten aanzien van een ander, wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen. Indien de schuldige een van de strafbare feiten, omschreven in de vorige leden, in zijn beroep begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet.

Wijzigingen in Boek 2, Titel XXVI: Benadeling van schuldeisers of rechthebbenden87

87

Deze bepalingen heb ik reeds eerder voorgesteld in het Addendum bij het Voorontwerp Insolventiewet. Thans zijn daarin op enkele punten wijzigingen aangebracht.

57


B Artikel 340 wordt als volgt gewijzigd: 1. 2.

Het artikel wordt vernummerd tot artikel 340a. Onderdeel 3e vervalt.

C Na artikel 340a wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 340b Sr 1.

2.

3.

Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij: 1e. in de periode van drie jaren voorafgaande aan of tijdens zijn faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de verplichtingen tot het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld; 2e. tijdens zijn faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de verplichting omschreven in artikel 105a, tweede lid, van de Faillissementswet tot het desverlangd terstond ongeschonden afdragen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers bedoeld in artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Indien het aan zijn schuld is te wijten dat in de in het eerste lid onder 1e en 2e bedoelde tijdspanne niet is voldaan aan de daarin omschreven verplichtingen, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie. Ter zake van de feiten, bedoeld in het eerste en tweede lid, wordt met dezelfde straf gestraft hij, ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is.

D In artikel 341 sub a en sub b vervallen de onderdelen 4e.

58

De artikelen

E Artikel 342 wordt als volgt gewijzigd: 1. 2.

Het artikel wordt vernummerd tot artikel 342a Sr. Onderdeel 3e vervalt.

F Vóór artikel 342a wordt een nieuw artikel 342 ingevoegd, luidende: 1.

2.

3.

4.

5.

Onder bestuurder of commissaris wordt in deze titel verstaan ieder die ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging bestuurder respectievelijk commissaris is geweest. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van het eerste lid gelijkgesteld degene die ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Indien een rechtspersoon buiten Nederland is gevestigd, wordt degene die ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging met de leiding van de hier te lande verrichte werkzaamheden is belast, voor de toepassing van het eerste lid met een bestuurder gelijkgesteld. Voor zover de in deze titel strafbaar gestelde gedragingen de verplichtingen betreffen tot het bewaren van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, wordt in afwijking van de voorgaande leden vanaf het faillissement onder bestuurder of commissaris verstaan ieder die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder of commissaris is geweest en wordt bij het eerder ontbreken van bestuurders of commissarissen, degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest, als zodanig aangemerkt. Voor zover de in deze titel strafbaar gestelde gedragingen de verplichtingen betreffen tot het desverlangd terstond ongeschonden afdragen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, omschreven in artikel 105a, tweede lid, van de Faillissementswet in verband met artikel 106 Faillissementswet, wordt in afwijking van de vorige leden onder bestuurder of commissaris verstaan ieder die ingevolge artikel 106 Faillissementswet aan deze verplichting uit artikel 105a, tweede lid, Faillissementswet is onderworpen, te weten ieder die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder of commissaris is geweest of, bij ontbreken van bestuurders of commissarissen, die als laatste bestuurder of commissaris is geweest.

59


6.

Voor zover de in deze titel strafbaar gestelde gedragingen zijn begaan in het kader van de inlichtingenplicht, omschreven in artikel 105b, eerste lid, van de Faillissementswet in verband met artikel 106 van de Faillissementswet, wordt in afwijking van de vorige leden onder bestuurder of commissaris verstaan ieder die ten tijde van de faillietverklaring of in de periode van drie jaren daaraan voorafgaand bestuurder of commissaris van de schuldenaar is geweest en ingevolge artikel 106 van de Faillissementswet aan die inlichtingenplicht is onderworpen. Voor zover de in deze titel strafbaar gestelde gedragingen zijn begaan in het kader van de inlichtingenplicht, omschreven in artikel 116 van de Faillissementswet in verband met artikel 117 van de Faillissementswet, wordt in afwijking van de vorige leden onder bestuurder of commissaris verstaan ieder die ten tijde van de faillietverklaring of in de periode van drie jaren daaraan voorafgaand bestuurder of commissaris van de schuldenaar is geweest en ingevolge artikel 117 in verband met artikel 106 van de Faillissementswet aan die inlichtingenplicht is onderworpen.

G Na artikel 342a wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 342b 1.

60

De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij: 1e. opzettelijk heeft bewerkstelligd of ertoe heeft bijgedragen dat in de periode van drie jaren voorafgaande aan of tijdens het faillissement van de rechtspersoon niet is voldaan aan de verplichtingen tot het voeren van een administratie ingevolge artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, in verband met artikel 1, tweede lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld;

Toelichting bij de wijzigingen in de strafbepalingen

2.

2e. opzettelijk heeft bewerkstelligd of ertoe heeft bijgedragen dat tijdens het faillissement van de rechtspersoon niet is voldaan aan de verplichting omschreven in artikel 105a, tweede lid, van de Faillissementswet in verband met artikel 106 van de Faillissementswet tot het desverlangd terstond ongeschonden afdragen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers bedoeld in artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, in verband met artikel 1, tweede lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Indien het aan zijn schuld is te wijten dat in de in het eerste lid onder 1e en 2e bedoelde tijdspanne niet is voldaan aan de daarin omschreven verplichtingen, wordt de bestuurder of commissaris gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.

H In artikel 343 vervalt onderdeel 4e.

2. 2.1

Toelichting bij de wijzigingen in de strafbepalingen Artikel 194 Sr

Deze strafbepaling is aangepast aan de nieuw voorgestelde inlichtingenverplichtingen uit de artikelen 105a, 105b, 106, 116 en 117 Fw (zijnde de artikelen 4.1.1a, 4.1.6, 4.1.7, 5.3.9 en 5.3.10 Iw).88 In deze strafbepaling wordt niet meer gesproken van “wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen” maar van “wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen”. Op deze manier omvat deze strafbaarstelling al het (zonder geldige reden) opzettelijk niet voldoen aan de inlichtingenverplichtingen uit de Faillissementswet, ongeacht of daaraan nu een oproeping of een andersoortig verzoek is voorafgegaan of dat daarmee een spontane meldplicht is geschonden (zie artikel 105b, eerste lid, Fw). Zoals reeds eerder is opgemerkt, omvat die inlichtingenplicht tevens de verplichting om op verlangen van de curator terstond en ongeschonden 88

Zie daarnaast HR 5 februari 1897 (W 6925) voor de wettelijk vertegenwoordigers en artikel 60a lid 4 voor de bewindvoerders (Hilverda 2009, p. 40-41 met noot 29).

61


de dan bestaande (verplicht of onverplicht gehouden) administratie af te dragen (artikel 105a lid 2 Fw), simpelweg omdat de administratie (een deel van) de voor een goede afwikkeling van de boedel noodzakelijke informatie behoort te bevatten. Zowel het niet afgeven van een verplicht als van een onverplicht gehouden administratie kan als overtreding van de inlichtingenplicht het misdrijf uit artikel 194 Sr opleveren.89 De vraag wie “wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen” moet worden beantwoord aan de hand van de inlichtingenverplichtingen uit de Faillissementswet. Voor de inlichtingenverplichtingen uit de artikelen 105b lid 2, 106 juncto 105b lid 1 en 117 juncto 116 Fw is voldoende dat de daar bedoelde kwaliteit van echtgenoot/geregistreerde partner, bestuurder of commissaris heeft bestaan op het tijdstip van faillietverklaring. De Hoge Raad had dit bij arrest van 17 november 1972 ( NJ 1973, 133) al uitgemaakt voor de huidige inlichtingenverplichtingen uit de artikelen 105 lid 2 en 106 Fw. Ter vermijding van misverstanden is dit expliciet opgenomen in de nieuw voorgestelde artikelen 105b lid 2 en 106 Fw. Voor de gelding van deze verplichtingen is het kwijtraken van de daarin omschreven hoedanigheid na de faillietverklaring derhalve niet van belang. De artikelen 106 en 117 Fw breiden de inlichtingenverplichtingen van artikel 105b, eerste lid, en 116 Fw uit tot oud-bestuurders en oudcommissarissen die in de periode van drie jaar voorafgaand aan de faillietverklaring (formeel en/of feitelijk) bestuurder of commissaris van de inmiddels failliete rechtspersoon zijn geweest. De specifieke inlichtingenverplicht van het desverlangd terstond ongeschonden afdragen van de administratie aan de curator uit artikel 105a lid 2 Fw rust bij een faillissement van een rechtspersoon eveneens op ieder die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder of commissaris is geweest, aldus artikel 106, eerste lid, Fw. Ontbreken deze, dan rust deze verplichting op degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest.

89

62

Hoofdstuk II, paragraaf 1 en hoofdstuk III, paragraaf 2.2. Zo ook de MvT bij het op 1 april 2010 ingevoerde wetsvoorstel 31 386 (Wet van 12 juni 2009, Stb. 2009, 245; inwerkingtreding Stb. 2010, 139; Bijl. Hand. II, 2007-2008, 31 386, nr. 3, p. 16) waarin met een nieuw artikel 194 lid 3 (in het voorstel vernummerd tot lid 4) Sr de toepassingsmogelijkheden van de bijkomende straf van ontzetting uit het beroep wordt verruimd tot (onder meer) de misdrijven uit artikel 194 lid 1 Sr: “Onder het geven van inlichtingen valt ook het overleggen van bescheiden met betrekking tot de failliete boedel. (…) Het blijkt veelvuldig voor te komen dat bij faillissementsfraude de administratie met betrekking tot de failliete boedel door de verdachte opzettelijk wordt vernietigd.” Deze verruiming van het beroepsverbod zou dergelijke schadelijke praktijken voor de toekomst moeten voorkomen, aldus de MvT.


Het begrip “bestuurder” omvat steeds ook de feitelijke bestuurder en, indien de failliet een buitenlandse rechtspersoon betreft, ook de binnenlands leidinggevende (zie (artikel 117 juncto) artikel 106 tweede en derde lid Fw). Gelet op de plaats die de bestanddelen opzet ( “opzettelijk” of het zogeheten ingeblikt opzet in “weigert”) in de delictsomschrijving van artikel 194 Sr innemen, is de reikwijdte daarvan beperkt. Ten aanzien van alle daarin geformuleerde gedragingen is niet vereist dat de verdachte heeft geweten dat hij wettelijk verplicht was tot het geven van inlichtingen. Voor de eerste gedraging moet de verdachte hebben geweten dat hij op een bepaalde plaats werd verwacht om inlichtingen te geven. Het woord “vereiste” in de tweede gedraging is geobjectiveerd vanwege de strekking van deze strafbepaling. Een mogelijk beroep op de schulduitsluitingsgrond avas (afwezigheid van alle schuld) beschermt een verdachte in die zin, dat indien het aannemelijk is dat hij niet wist en ook niet behoefde te weten dat de inlichtingen noodzakelijk waren voor een goede afwikkeling van het faillissement, hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.90 2.2

Artikel 342 Sr

Om de strafbaarstellingen uit de artikelen 342a, 342b en 343 Sr helder en eenduidig te doen zijn, is het van belang om expliciet te omschrijven wat hierin onder bestuurder en commissaris wordt verstaan. Hier komen immers verschillende rechtsgebieden samen: het strafrecht, het civiele recht en het faillissementsrecht. Zowel de aangevers (meestal de curatoren) als de opsporings- en vervolgingsinstanties zullen zich moeten verdiepen in een voor henzelf in beginsel vreemde materie. Het feit dat voor ieder van hen vaak één van deze rechtsgebieden minder vertrouwd is, vergroot het belang dat de inhoud van deze bepalingen geen misverstanden oproept.91 In het eerste lid van artikel 342 Sr is neergelegd wat uit de geschiedenis van de bankbreukbepalingen blijkt, namelijk dat de kwaliteit van bestuurder of commissaris in beginsel moet hebben bestaan ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging.92 Dit is alleen anders voor zover daarvan in de leden 4, 5 en 6 wordt afgeweken voor de daarin genoemde gedragingen. De reden voor deze afwijkingen is gelegen in de aard van die

90 91 92

Zie verder Hilverda 2009, p. 68-70. Zie ook hoofdstuk II, paragraaf 3.2.2. Smidt III, p. 25, aangehaald in Hilverda 2009, p. 109.

63


gedragingen zoals beschreven in het vorige hoofdstuk en hieronder nader wordt uiteengezet. In de leden twee en drie van artikel 342 Sr is aansluiting gezocht bij de uitleg van de begrippen “bestuurder en commissaris” in wetgeving en jurisprudentie. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 3 december 1974 (NJ 1975, 229) aan het begrip “bestuurder” in artikel 343 Sr (en daarmee aan datzelfde begrip in artikel 342 Sr) een feitelijke invulling gegeven. Deze uitspraak past in de algemene lijn die in recente jurisprudentie en wetgeving is te onderscheiden. Het komt steeds aan op de maatschappelijke realiteit: wie (welke natuurlijke persoon of rechtspersoon) treedt feitelijk op als bestuurder of commissaris. Later heeft de Hoge Raad het begrip “bestuurder” uit artikel 2:10 BW op dezelfde wijze verstaan. Niet alleen de natuurlijke persoon of rechtspersoon die formeel optreedt als bestuurder, maar ook de natuurlijk persoon of rechtspersoon die feitelijk als bestuurder functioneert, is volgens de Hoge Raad als “bestuurder” onderworpen aan de administratieen bewaarverplichtingen uit deze bepaling.93 In de wetgeving van de laatste jaren wordt vaak expliciet bepaald dat het begrip bestuurder zowel formeel als feitelijk moet worden begrepen. Dit komt de duidelijkheid ten goede. In dit verband kan worden verwezen naar de artikelen 2:138/248 lid 7 BW, artikel 5 Wet conflictenrecht corporaties en artikel 7 WFBV. Lid 4 van artikel 342 Sr ziet op de sanctionering in artikel 342b Sr van de verplichtingen uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV jo.) 2:10 BW en/of 3:15i BW94 om de administratie te bewaren. Indien de failliet een rechtspersoon is, rust de verantwoordelijkheid voor de nakoming van deze verplichtingen op de bestuurders en commissarissen. Lid 5 van artikel 342 Sr heeft betrekking op de sanctionering in artikel 342b Sr van de verplichting, omschreven in het nieuw voorgestelde artikel 105a lid 2 in verband met artikel 106 Fw, om de gehouden en bewaarde administratie op diens verzoek terstond ongeschonden aan de curator af te dragen, doch alleen voor zover het de ingevolge de artikelen (1, 5 en 7 WFBV jo.) 2:10 en/of 3:15i gehouden en bewaarde administratie betreft.95 Dit vanwege het feit dat aan de administratieen bewaarplicht uit de artikelen 2:10 en 3:15i BW

93 94

95

64

Zie HR 5 juni 1998, NJ 1998, 668 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 95. Artikel 2:10 BW richt zich, anders dan artikel 3:15i BW, tot het bestuur van (bepaalde) rechtspersonen. Gelet op de verschillende adressanten van de artikelen 340b en 342b Sr, wordt artikel 2:10 BW enkel genoemd in artikel 342b Sr. De afgifteplicht uit artikel 105a lid 2 Fw betreft alle (verplicht en onverplicht) gehouden en bewaarde administratie. Zie hoofdstuk III, paragraaf 2.2. Zowel het niet afgeven van een verplicht als van een onverplicht gehouden administratie kan als overtreding van de inlichtingenplicht het misdrijf uit artikel 194 Sr opleveren.


de gedachte ten grondslag ligt dat op deze manier tijdens een eventueel later faillissement in het belang van de faillissementsschuldeisers aan de curator een correct bijgehouden en bewaarde administratie kan worden gepresenteerd. Indien tijdens faillissement dan geen fatsoenlijke administratie aan de curator ter beschikking wordt gesteld, is een strafrechtelijke reactie op zijn plaats.96 Artikel 342b Sr wijkt in deze zin dan ook niet af van de huidige laatste onderdelen van de artikelen 342 en 343 Sr. Indien de failliet een rechtspersoon is, rust de afdrachtverplichting op ieder die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder of commissaris is geweest. Degene die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder of commissaris was, is en blijft gehouden de administratie te bewaren totdat de curator verzoekt deze aan hem ter beschikking te stellen.97 Het komt voor dat de bestuurders of commissarissen die voor de nakoming hiervan verantwoordelijkheid dragen, vóór faillissement defungeren en er uiteindelijk geen enkele bestuurder of commissaris overblijft. Gelet op deze eerdere verantwoordelijkheid blijft degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest verantwoordelijk voor een correcte “overdracht” van de rechtspersoon aan de curator en dus voor de naleving van de bewaar- en afgifteverplichtingen. Dit betekent dat deze bewaar- en afdrachtverplichtingen zich in dat geval uitstrekken tot degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest. Het zesde lid betreft de in artikel 343 Sr strafbaar gestelde gedragingen voor zover die zijn verricht in het kader van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht. Denk bijvoorbeeld aan het onttrekken van goederen aan de boedel door het in strijd met deze inlichtingenplicht verzwijgen van de aanwezigheid van bepaalde activa. In paragraaf 2 van hoofdstuk III is besproken dat bij een faillissement van een rechtspersoon de inlichtingenverplichtingen uit de artikelen 105b, eerste lid en 116 Fw rusten op ieder die ten tijde van de faillietverklaring of in de periode van drie jaren daaraan voorafgaande formeel en/of feitelijk bestuurder, binnenlands leidinggevende of commissaris van de rechtspersoon is geweest. Dit op grond van hun (mede)verantwoordelijkheid voor het faillissement en de toestand van de boedel, waardoor zij bij uitstek (mede) in staat en aangewezen zijn om de curator en de rechter-commissaris de voor hun taakuitoefening noodzakelijke inlichtingen te verstrekken. Lid 6 knoopt hierbij aan door hen, indien zij zich in het kader van de inlichtingenverplichtingen schuldig maken aan een van de gedragingen uit artikel 343

96 97

Zie verder hoofdstuk II, paragraaf 2. Zie hoofdstuk II, paragraaf 3.

65


Sr, aan te merken als bestuurder of commissaris in de zin van deze strafbepaling. 2.3

Noodzaak artikel 340b Sr naast artikel 342b Sr

Artikel 340b Sr richt zich tot de failliet (“hij die in staat van faillissement is verklaard”). Net zoals in de huidige artikelen 340 en 341 aanhef en sub a Sr kan dit zowel een natuurlijke persoon betreffen als een rechtspersoon in de ruime zin van artikel 51 lid 3 Sr. Indien de in artikel 340b Sr strafbaar gestelde gedragingen in de sfeer van een rechtspersoon (in de ruime zin van artikel 51 Sr) zijn verricht en de rechtspersoon als dader kan worden aangemerkt,98 is vervolging van de faillietverklaarde rechtspersoon zelf, zo al mogelijk, niet zinvol. Een faillissement leidt namelijk doorgaans meteen of na verloop van tijd tot ontbinding van de rechtspersoon. Bovendien kunnen opgelegde vermogenssancties niet worden geëxecuteerd, omdat zij zijn opgelegd tijdens faillissement en geen boedelschulden zijn.99 Dat is anders voor degenen die krachtens artikel 51 lid 2 onder 2e Sr als feitelijk leidinggever of opdrachtgever van het door de rechtspersoon begane misdrijf uit artikel 340b Sr kunnen worden vervolgd. Deze personen kunnen daarnaast meestal ook worden bestraft als dader of deelnemer van de in artikel 342b Sr omschreven delicten. Desondanks kan artikel 340b Sr niet worden beperkt tot natuurlijke personen en kan artikel 342b Sr niet worden gemist. Van daderschap van een rechtspersoon (in de ruime zin van artikel 51 Sr) kan namelijk sprake zijn op grond van toerekening aan de rechtspersoon van gedragingen van anderen en opzet of schuld bij anderen dan de formeel en/of feitelijk bestuurders. In dat geval kan de feitelijk leidinggever of opdrachtgever van het door de rechtspersoon begane misdrijf niet worden aangemerkt als dader of deelnemer van een delict uit artikel 342b Sr. Vervolging van deze persoon moet op grond van artikel 340b Sr juncto artikel 51 lid 2 onder 2 Sr geschieden. Voorts kunnen de in artikel 342b Sr omschreven gedragingen niet altijd aan de rechtspersoon worden toegerekend. Denk hierbij aan het feit dat bij het ontbreken van bestuurders of commissarissen ten tijde van de faillietverklaring ingevolge artikel 342 leden 4 en 5 Sr ook degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest als bestuurder of commissaris 98

99

66

Voor het toerekenen van een gedraging aan de rechtspersoon is vereist dat deze heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 21 oktober 2003, NJ 2006, 328. In dat arrest wordt dit criterium verder ingevuld. Zie ook Hoge Raad 22 februari 2011, NJ 2011, 124. Hilverda 2009, p. 97 en 112-121.


in de zin van artikel 342b Sr kan worden aangemerkt. Een gedraging van zo’n ex-bestuurder kan bezwaarlijk aan de rechtspersoon worden toegerekend, zodat artikel 340b Sr in verband met artikel 51 Sr niet voor toepassing in aanmerking komt. Ten slotte sanctioneert artikel 342b Sr meer normen dan artikel 340b Sr ((artikel 1, 5 en 7 WFBV juncto) artikel 2:10 BW), zodat artikel 342b Sr ook om deze reden niet kan worden gemist naast artikel 340b Sr. 2.4

Artikelen 340b en 342b Sr

Deze strafbaarstellingen sanctioneren de niet-naleving van: – –

de administratieen bewaarverplichtingen uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 BW en/of 3:15i BW en de verplichting uit artikel 105a, tweede lid, Fw, mede in verband met artikel 106 Fw, om de bestaande administratie die ingevolge de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 BW en/of 3:15i BW is gehouden en bewaard, op diens verzoek terstond ongeschonden aan de curator af te dragen.

Voor zover de strafbaarstellingen uit de artikelen 340b en 342b Sr gedragingen betreffen die zijn verricht vóór de faillietverklaring, treedt strafbaarheid pas in op het moment van de faillietverklaring. Eerst dan krijgt de gedraging haar strafbare karakter. De faillietverklaring is daarmee een zogenaamde bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid en onttrokken aan het gehele schuldverband.100 De schuldenaar uit artikel 340b Sr die in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement opzettelijk of culpoos (dat wil zeggen: door grove onachtzaamheid) niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 3:15i BW tot het voeren en/of bewaren van zijn administratie, is derhalve strafbaar op het moment van faillietverklaringverklaring. Ditzelfde geldt voor de bestuurder of commissaris van de rechtspersoon-schuldenaar uit artikel 342b Sr die in die periode opzettelijk heeft bewerkstelligd of ertoe heeft bijgedragen dat de verplichtingen tot het voeren of bewaren van de administratie uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW niet zijn nagekomen of aan wiens schuld zulks is te wijten. Om de reden als in paragraaf 3.2.2 van hoofdstuk II is uiteengezet, is anders dan in de huidige artikelen 341 sub a en 343 aanhef en onder 4 Sr voor de strafbaarheid niet van belang of (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar ten tijde van de 100

Zie Hilverda 2009, p. 88 en 93-94.

67


gedraging de faillietverklaring heeft zien aankomen en evenmin of hij het faillissement heeft moeten zien aankomen. Een maximumstraf van vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie wordt bedreigd als ingeval van faillissement blijkt dat de curator niet kan beschikken over een fatsoenlijke boekhouding omdat in de drie voorafgaande jaren opzettelijk niet is voldaan aan de verplichtingen tot het voeren en/of bewaren van de administratie uit de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW. Deze termijn sluit aan bij de WBF (de artikelen 2:138 en 248 leden 6 BW), waarin het enkele niet-naleven van de verplichtingen tot het voeren en/of bewaren van de administratie uit artikel 2:10 BW in de drie jaren vóór faillissement onweerlegbaar onbehoorlijk bestuur oplevert. Het pas bedreigen van een langdurige maximumvrijheidsstraf (van zes jaren) indien deze verplichtingen opzettelijk niet zijn nagekomen in het zicht van faillissement, zoals de huidige artikelen 341 sub a en 343 aanhef en onder 4e Sr doen, is onnodig beperkend. Gelet op het risico dat de administratieplichtige heeft genomen en de belangen van derden (schuldeisers) waarmee desondanks opzettelijk is gespeeld, mag de sanctie fors zijn, ook indien op het moment van het opzettelijk verzaken van deze verplichtingen een faillissement nog niet in het vooruitzicht lag. Met de sanctie van maximaal vier jaren gevangenisstraf op de opzettelijke delicten wordt aansluiting gezocht bij artikel 69 lid 1 juncto artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het tijdens faillissement opzettelijk niet naleven van de verplichtingen tot het bewaren en/of het desverlangd terstond ongeschonden aan de curator afdragen van de administratie als bedoeld in de artikelen (1, 5 en 7 WFBV juncto) 2:10 en/of 3:15i BW wordt met diezelfde sanctie bedreigd. Het culpoos (dat wil zeggen: grof onachtzaam) niet naleven van al deze verplichtingen in de drie jaren voorafgaande aan of tijdens het faillissement wordt overeenkomstig het huidige artikel 342 aanhef en onder 3 Sr bestraft met een maximumstraf van een jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie. Net als de artikelen 2:138 en 248 leden 2 BW strekken ook deze strafbaarstellingen zich overigens niet uit tot onbelangrijke verzuimen. Artikel 340b lid 3 Sr voorziet in het geval dat ten aanzien van een natuurlijk persoon die aan de administratieve verplichtingen uit artikel 3:15i BW is onderworpen, de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing wordt verklaard. Hetgeen hiervoor is besproken, is van overeenkomstige toepassing op deze strafbaarstelling. Aanvullend wordt opgemerkt, dat het ingevolge art. 311 Fw mogelijk is dat de


schuldenaarnatuurlijk persoon tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling gedurende een bepaalde periode de uitoefening van zijn bedrijf of zelfstandig beroep mag voortzetten. In dat geval loopt de verplichting tot het voeren van een administratie ex art. 3:15i BW gewoon door. Verder moet ook de bewindvoerder dadelijk na zijn benoeming in beginsel de gehouden administratie onder zich nemen (artikelen 323 juncto 287 lid 3 Fw). De verplichting tot het desverlangd terstond ongeschonden afdragen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers als bedoeld in art. 3:15i BW, vloeit hier voort uit art. 327 Fw in verband met artikel 105a, tweede lid, Fw.

69

DANKWOORD

De leeropdracht ‘Faillissementsfraude’ is onderdeel van het onderzoeksprogramma “Financiering, zekerheden en insolventie” van het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft deze leerstoel ingesteld. Ik dank de Rector Magnificus, de overige leden van het College van Bestuur, het Bestuur van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, het Bestuur van het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht en het Ministerie voor het in mij gestelde vertrouwen. Ik vind het een eer deel te mogen uitmaken van het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht en verheug mij op de samenwerking. Ik dank het Onderzoekscentrum ook voor alle hulp en bijstand bij het drukken en uitgeven van deze oratie. In het bijzonder dank ik Dennis Faber. Dennis, jij hebt op de achtergrond op vele manieren blijk gegeven van jouw vertrouwen in mij. Dat waardeer ik bijzonder. Marianne Koopman is de spil van het Onderzoekscentrum. Marianne, jij hebt op de jou zo kenmerkende bescheiden en hartelijke wijze de oratietekst drukklaar gemaakt. De waardevolle opmerkingen van mijn secretaresse, Mieke Bonnier, hebben mij erg geholpen. Mieke, ook het feit dat je dit zelf aanbood, maakten de laatste loodjes veel lichter. In de afgelopen twintig jaar heb ik op het terrein van de faillissementsfraudebestrijding vele enthousiaste en gedreven mensen ontmoet: medewerkers van de FIOD, van het Openbaar Ministerie, van de Belastingdienst, curatoren en rechters-commissarissen in faillissementen. Mensen die zich, vaak tegen de stroom in, bleven inzetten en er geen genoegen mee namen dat fraudeurs ongehinderd hun gang konden gaan. Mijn pleidooi voor samenwerking vanuit een gevoelde gezamenlijke verantwoordelijkheid werd en wordt door hen al voorgeleefd. Mede door deze inspirerende ontmoetingen heb ik in al die jaren mijn bezieling voor dit onderwerp kunnen behouden en sta ik hier voor u. Zonder de betrokkenheid en medewerking van al degenen die bij de aanpak van faillissementsfraude zijn betrokken, ben ik nergens en is de aanpak van deze fraude een illusie. Het onderwerp en de omvang van deze leerstoel brengen met zich mee dat het onderwijs dat ik verzorg zich voornamelijk afspeelt op post-academisch niveau. Ik zie ernaar uit om ook studenten strafrecht en insolventierecht in

71

Dankwoord

de afstudeerfase op het terrein van de bestrijding van faillissementsfraude wegwijs te maken en te enthousiasmeren. De opstap naar dit hoogleraarschap is mijn promotie op dit onderwerp bij mijn promotor Geert Corstens in 1992. Ik bewaar daaraan dierbare herinneringen. De jaren op de rechtenfaculteit bij de sectie strafrecht en later bij de vakgroep burgerlijk recht onder leiding van Bas Kortmann zijn vormend geweest. Vanaf die tijd is het contact met jou, Bas, gebleven dankzij de faillissementsfraude die jou evenmin onberoerd laat. Bas, ik stel ons warme, hartelijke contact bijzonder op prijs en ook dat ik altijd bij jou mag aankloppen voor advies of goede raad. Mijn samenwerking met professor Robert Kamerling van de Universiteit Nyenrode dateert al vanaf medio jaren negentig. Robert, in talloze cursussen en verschillende publicaties heb jij mij een podium gegeven om de bestrijding van faillissementsfraude beter op de kaart te zetten. Jij wist dat het bloed kruipt waar het niet gaan kan en dat ik mijn gedrevenheid voor dit onderwerp nooit zou verliezen. Ik dank jou voor jouw vertrouwen en onze hartelijke band. Aan de president tijdens mijn tijd bij de Bossche Rechtbank, Hans Hofhuis, ben ik ook grote dank verschuldigd. Hans, jij hebt op cruciale momenten in mijn werkende leven een belangrijke rol gespeeld door achter mij te staan en mij te helpen bij het vinden van de juiste koers. Daarvoor ben ik ook Ria Mooren zeer erkentelijk. Mijn huidige collega’s van de strafsector van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het grootste deel van mijn werkzame bestaan breng ik met jullie door. Ik dank jullie voor het plezier, de loyaliteit, de vriendschap en de fijne samenwerking. Lieve Mickey en Evi. Mickey kan er vanwege een rondreis door NieuwZeeland en Australië helaas niet bij zijn. Jullie zijn het mooiste wat mij in mijn leven is overkomen en ik houd zielsveel van jullie. Op vele momenten heb ik mogen zien hoe bijzonder jullie zijn. Levenslustig, karaktervol en dapper. Ik weet dat ik het niet hoef te zeggen, omdat jullie dit al wel weten: Blijf trouw aan jezelf en volg je hart. Marieke, met en door jou ben ik thuisgekomen. Ik dank jou voor jouw partnerschap, voor de spiegel die jij me voorhoudt, voor jouw liefde en toewijding.

72

Dankwoord

Tot slot dank ik u, lieve familie, vrienden, oud-collega’s en bekenden voor uw aanwezigheid en uw aandacht. Zonder een van u allen tekort te willen doen, wil ik mijn bijzondere dankbaarheid uitspreken richting Anna Soedira en Livia Kapusta. Mijn hartsvriendinnen in de ware zin van het woord. Ik heb gezegd.

73

AANGEHAALDE LITERATUUR

Aerts 2005 W. Aerts, ‘De rol van de curator bij de bestrijding van faillissementsfraude’, TvI 2005-1, p. 7 Berghuis/Paulides 1982 A.C. Berghuis en G. Paulides, Faillissementen bij besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Een studie naar misbruik van rechtspersonen (Interimrapport WODC), ’s-Gravenhage: Ministerie van Justitie 1982 Boer/Lalta 2011 D. Boer & V. Lalta, ‘Faillissementen: oorzaken en schulden 2010’, CBS 6 oktober 2011 (<www.cbs.nl>) Van Dijck/Vriesendorp/Vielvoye/Rachid 2008 G. van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vielvoye en N. Rachid, ‘Lege boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels’, TvI 2008-5, p. 210-220 Van Dijck/Gramatikov 2010 G. van Dijck en M.A. Gramatikov, ‘De beloning van curatoren empirisch onderzocht’, TvI 2010-2 Doorenbos 2008 D.R. Doorenbos, ‘Het bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2008, p. 422 e.v. Van der Feltz I S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I (Serie Onderneming en Recht deel 2-I), Deventer: Kluwer 2007 Van der Feltz II S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz II (Serie Onderneming en Recht deel 2-II), Deventer: Kluwer 2007 Harmsen 2002 C.M. Harmsen, ‘Artikel 2:10 BW: een vreemde eend in de “10 jaar NBW”-bijt!’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red), Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht (Serie Onderneming en Recht deel 24), Deventer: Kluwer 2002, p. 77 e.v.

75

Aangehaalde literatuur

Van Hees 2009 J. van Hees, ‘Verharding op alle fronten’, Advocatenblad 2009, p. 270 Hilverda 2007 C.M. Hilverda, ‘Een papieren tijger’, NJB 2007, p. 1114 Hilverda 2009 C.M. Hilverda, Faillissementsfraude (Serie Onderneming en Recht deel 53), Deventer: Kluwer 2009 Hilverda 2012 C.M. Hilverda, ‘Het bedrieglijke van de bankbreuk ontrafeld’, DD 2012/10, p. 113-127 Insolad Insolad rapport beloningen curatoren, 2008 Keulen 1990 B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 186-187 Knegt 2005 R. Knegt e.a., Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en de mogelijkheden van bestrijding, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 2005 Kloosterman/Nooitgedacht 2009 T.G. Kloosterman en M. Nooitgedacht, ‘Forensische accountancy’, in: C.M. Hilverda, Faillissementsfraude (Serie Onderneming en Recht deel 53), Deventer: Kluwer 2009 Kop 2009 M.C.J. Kop, ‘Fiscale aspecten’, in: C.M. Hilverda, Faillissementsfraude (Serie Onderneming en Recht deel 53), Deventer: Kluwer 2009 Melissen/Mulder 2009 W.A.H. Melissen en R. Mulder, ‘Beloning curatoren en lege boedels; stand van zaken, wat wordt van curatoren verlangd?’, TvI 2009-6, p. 185-187 Voorontwerp S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet (Serie Onderneming en Recht deel 2-IV), Deventer: Kluwer 2007 Wezeman 2008 J.B. Wezeman, ‘Twintig jaar misbruikwetgeving, twintig jaar worstelen met ficties en vermoedens. Enige opmerkingen over art. 2:248 lid 2 BW en art. 8.2 Voorontwerp Insolventiewet’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder een octopus (Serie Onderneming en Recht deel 44), Deventer: Kluwer 2008, p. 97

76

B. HET BEDRIEGLIJKE VAN DE BANKBREUK ONTRAFELD

HET BEDRIEGLIJKE VAN DE BANKBREUK ONTRAFELD1

Faillissementsfraude is te omschrijven als opzettelijk en wederrechtelijk gedrag vóór of tijdens een faillissement waardoor de faillissementsschuldeisers2 (kunnen) worden benadeeld. Faillissementsfraude is een schadelijk en veel voorkomend fenomeen, strafbaar gesteld in de artikelen 340-344 van het Wetboek van Strafrecht. Aangifte, opsporing en vervolging laten om tal van redenen te wensen over. De lage aangiftebereidheid wordt veroorzaakt doordat de curator uit de boedel wordt voldaan en er in het geval van fraude vaak geen of onvoldoende boedelactiva aanwezig zijn, terwijl gedane aangiftes weinig vervolg krijgen vanwege een gebrek aan capaciteit en deskundigheid bij politie en justitie. Daarnaast is de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude niet eenvoudig, omdat hier twee verschillende rechtsgebieden samenkomen: het strafrecht en het faillissementsrecht. Zowel de aangevers als de opsporings- en vervolgingsinstanties zullen zich moeten verdiepen in een voor henzelf in beginsel vreemde materie. Een extra drempel is gelegen in het feit dat de inhoud van deze strafbepalingen verre van duidelijk is. Met name het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” in de bedrieglijke bankbreukdelicten uit de artikelen 341 sub a, 343 en 344 Sr wekt de nodige verwarring. Indien faillissementsfraudeurs al worden vervolgd, wordt mede daardoor geregeld gekozen voor commune delicten als valsheid in geschrifte en oplichting, waardoor niet de kern van het gepleegde onrecht wordt geraakt en de curator geen mogelijkheid heeft zich ten behoeve van de benadeelde faillissementsschuldeisers in het strafproces te voegen. In 2010 heeft de Hoge Raad arresten gewezen die meer duidelijkheid hebben verschaft over de inhoud van de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers”. In dit artikel wordt de betekenis van dit bestanddeel ontrafeld.

1 2

Eerder in een kortere versie gepubliceerd in Delikt en Delinkwent, 2012, aflevering 2 en in het Tijdschrift voor Insolventierecht 2012/9. Met “faillissementsschuldeisers” wordt in dit artikel gedoeld op alle schuldeisers onder wie de failliete boedel moet worden verdeeld. Dit zijn de schuldeisers met een vóór het faillissement ontstane vordering op de boedel, alsmede de zogenaamde boedelschuldeisers met een tijdens faillissement ontstane vordering waarvoor de Faillissementswet de boedel aansprakelijk stelt of met een vordering ontstaan door toedoen van de curator.

79

Het bedrieglijke van de bankbreuk ontrafeld

Ik beperk me hierbij tot de bedrieglijke bankbreukdelicten uit de artikelen 341 sub a en 343 Sr; voor artikel 344 aanhef onder 1 en 2 Sr is het onderstaande van overeenkomstige toepassing. Voor een goed begrip worden ter inleiding eerst de hoofdlijnen van deze strafbepalingen geschetst en zal worden omschreven wat in het algemeen onder opzet moet worden verstaan. Artikel 341: Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie,3 hij: a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers: 1°. 2°. 3°.

4°.

hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt; enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd; ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt; niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld.

Artikel 343: De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon: 1°.

2°. 3°.

3

80

hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt; enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd; ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;

In de officiële tekst staat ten onrechte nog “hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen”. Met de invoering van artikel 9 lid 2 Sr oud in 1995, thans artikel 9 lid 3 Sr, is deze redactie overbodig geworden. Artikel 343 Sr is daaraan wel aangepast.

Het bedrieglijke van de bankbreuk ontrafeld 4°.

niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

81

1. 1.1

Inleiding Opzet

Opzet en synoniemen daarvan als “weten” bestaan uit twee elementen, weten en willen, die zijn gericht op het object van het opzet. (Dat is in beginsel alles wat op het opzetbestanddeel volgt). Het “willen” bestaat uit twee gradaties: het beogen (de bedoeling) en het aanvaarden/op de koop toenemen van het object van het opzet. Het element “weten” heeft drie varianten, te weten van hoog tot laag: een noodzakelijkheidsbewustzijn, een waarschijnlijkheidsbewustzijn of een aanmerkelijke kansbewustzijn van het object van het opzet. De verschillende opzetgradaties bestaan uit een combinatie van deze twee elementen. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van het misdrijf doodslag. De opperste opzetgradatie bestaat uit opzet als bedoeling, waarin de zwaarste vorm van willen wordt gecombineerd met een van de drie wetenselementen. De dader heeft dan de bedoeling het slachtoffer te doden. Daarna komt het opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn gevolgd door het opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn, waarbij wordt gehandeld met een noodzakelijkheidsbewustzijn of met een waarschijnlijkheidsbewustzijn dat de gedraging de dood van het slachtoffer tot gevolg zal hebben. Dan is door het desondanks doorzetten van de gedraging, het voor het opzet tevens vereiste “willen” in de vorm van het aanvaarden van het object van het bewustzijn (hier het dodelijke gevolg) automatisch gegeven.4 Dat is anders bij het zogenaamde voorwaardelijk opzet waarbij slechts sprake is van een aanmerkelijke kansbewustzijn dat de gedraging de dood van het slachtoffer tot gevolg zal hebben. De mate van waarschijnlijkheid waarvan men zich bewust was, is hier lager dan bij opzet met waarschijnlijkheidsbewustzijn, zodat het redelijkerwijze mogelijk is dat de verdachte erop heeft gerekend/vertrouwd dat het dodelijke gevolg zich niet zou voordoen en hij dit gevolg dus niet heeft aanvaard (gewild). In het laatste geval is sprake van bewuste schuld (roekeloosheid), de zwaarste variant van culpa. Daarom moet het voor opzet vereiste aanvaarden/op de koop toenemen van het dodelijke gevolg ( het “willen”) bij de voorwaardelijke opzetgradatie nader worden onderzocht, anders dan bij de onvoorwaardelijke opzetvarianten opzet als bedoeling en opzet met noodzakelijkheids- of waarschijnlijkheidsbewustzijn.5

4 5

Vergelijk Hoge Raad 19 juni 1911, W9203: Hoornse taart. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 25 maart 2003, NJ 2003, 552: HIV I.

83


Zoals gezegd is het bestanddeel “weten” een synoniem van “opzet” en omvat derhalve in beginsel alle opzetgradaties, inclusief het voorwaardelijk opzet.6 1.2

Eenvoudige (340 en 342 Sr) en bedrieglijke (341 sub a, 343 en 344 Sr) bankbreukdelicten

De artikelen 340 en 342 Sr bevatten de varianten van de zogeheten eenvoudige bankbreuk, waarop een maximumstraf staat van één jaar gevangenisstraf en/of een geldboete van de vijfde categorie.7 Voor het bewijs van deze eenvoudige bankbreukdelicten is slechts vereist dat de daarin strafbaar gestelde gedragingen opzettelijk zijn verricht.8 Van deze gedragingen wordt verondersteld dat ze benadeling van de faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden tot gevolg hebben. Of opzet op die benadeling aanwezig is en of van benadeling daadwerkelijk sprake is, behoeft niet te worden ten laste gelegd of bewezen.9 In de bedrieglijke bankbreukdelicten uit de artikelen 341 sub a, 343 en 344 Sr wordt de zwaarste vorm van faillissementsfraude strafbaar gesteld met gevangenisstraffen van maximaal zes jaar (artikelen 341 sub a en 343 Sr) en viereneenhalf jaar (artikel 344 Sr) en/of een geldboete van de vijfde categorie. Kenmerkend bestanddeel van deze bedrieglijke bankbreukdelicten ten opzichte van de eenvoudige bankbreukdelicten is het vereiste dat de onderscheiden gedragingen moeten zijn verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”.10 1.3

De adressaten van artt. 340/341 sub a Sr enerzijds en van artt. 342/343 Sr anderzijds

De artikelen 340 en 341 sub a Sr richten zich tot de failliet zelf. Dit kan ook een (al dan niet buitenlandse) rechtspersoon zijn in de ruime zin van artikel 51 Sr (inclusief vennootschappen onder firma en commanditaire

6 7 8

9 10

84

Hoge Raad 30 mei 2008, NJ 2008, 318. Zie artikel 9 lid 3 Sr. Alleen de zinsnede “aan hem te wijten zijn” uit artikel 342 aanhef en onder 3 Sr omvat naast opzettelijk ook culpoos handelen. Zie C.M. Hilverda, Faillissementsfraude. Een studie naar de strafrechtelijke handhaving van faillissementsrechtelijk normen, derde druk, Serie Onderneming en Recht, Deel 53, Kluwer, Deventer 2009 (verder: Hilverda 2009), p. 345-346. Hilverda 2009, p. 85 en 149 e.v. en Hoge Raad 13 december 2011, LJN:BQ4673. In artikel 344 onder 2 Sr zijn deze woorden bij de laatste wetswijziging per vergissing weggevallen en moeten sindsdien worden ingelezen: Hilverda 2009, p. 396.

Inleiding

vennootschappen). De adressaten van de artikelen 342 en 343 Sr zijn diegenen (natuurlijke persoon of rechtspersoon) die ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris waren11 van de (inmiddels) failliete rechtspersoon. In artikel 344 Sr staan de zelfstandige bedrieglijke bankbreukdelicten van derden; dat wil zeggen van anderen dan degenen die zijn genoemd in de artikelen 341 sub a en 343 Sr.12 1.4

Gedragingen vóór en tijdens faillissement

Pas na raadpleging van de wetsgeschiedenis blijkt dat in de artikelen 340343 Sr door middel van het gebruik van de onvoltooid tegenwoordige tijd wordt aangegeven dat sprake is van een gedraging tijdens het faillissement van de verdachte (artikelen 340 en 341 sub a Sr) respectievelijk van een gedraging tijdens het faillissement van de rechtspersoon waarvan verdachte ten tijde van die gedraging formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris was13 (artikelen 342 en 343 Sr). Het gebruik van de voltooid tegenwoordige tijd doelt op een gedraging van vóór dit faillissement. De faillietverklaring is in dit laatste geval een zogenaamde bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid die geen gevolg behoeft te zijn van de gedraging, maar die pas later intreedt en aan die gedraging het strafbare karakter verleent.14 In de artikelen 341 sub a en 343 onder 1 Sr staat bijvoorbeeld “hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt”. De woorden “verdicht heeft”, “niet verantwoord heeft” en “onttrokken

11

12

13 14

Hoge Raad 3 december 1974, NJ 1975, 229 en Hilverda 2009, p. 97 e.v. Ruimere criteria met betrekking tot het tijdstip waarop deze kwaliteit moet hebben bestaan, gelden met betrekking tot gedragingen die zijn verricht in het kader van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht of die betrekking hebben op het bewaren en afdragen van de administratie als bedoeld in de artikelen 2:10 en 3:15i BW, terwijl ten aanzien van failliete buitenlandse rechtspersonen ook degene die met de leiding van de hier te lande verrichte werkzaamheden was belast als bestuurder in de zin van deze strafbepalingen moet worden aangemerkt. Zie Hilverda 2009, p. 97 en p. 104-112 en hoofdstuk II, paragraaf 1 en hoofdstuk III, paragraaf 1 en 2.2 van dit boek. Met uitzondering van de curator op wie in plaats van deze strafbepaling artikel 323 Sr moet worden toegepast (Hilverda 2009, p. 364 en 369). Derden kunnen doorgaans ook strafbaar zijn als deelnemers aan de bedrieglijke bankbreukdelicten uit de artikelen 341 sub a en 343 Sr. Zie voor een uitzondering Hoge Raad 23 november 1999, NJ 2000, 587 en Hilverda 2009, p. 364, 366-367 en 380 e.v. Zie in dit kader ook noot 11. Zie Hilverda 2009, p. 86-89.

85


heeft” zien dus op gedragingen vóór faillissement die pas strafbaar worden op het moment dat de faillietverklaring wordt uitgesproken. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor “indien zijn verteringen buitensporig zijn geweest” in artikel 340 onder 1 Sr. De woorden “of verdicht”, “of niet verantwoordt” en “of onttrekt” in de artikelen 341 sub a en 343 onder 1 Sr hebben betrekking op gedragingen tijdens faillissement, net als bijvoorbeeld het “niet in ongeschonden staat te voorschijn brengt” uit artikel 340 onder 3 Sr. Stel bijvoorbeeld dat de feitelijk bestuurder A van BV A in het zicht van het faillissement de vennootschap welbewust leeg trekt ( boedelactiva wegsluist) en BV A faillissementsrijp achterlaat in handen van de formeel bestuurder, katvanger B. Het faillissement zal volgen zodra dit door een schuldeiser of het OM wordt verzocht. Vanaf het moment van faillietverklaring van BV A kan A in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder ter zake van het vóór faillissement van BV A onttrekken van goederen uit de boedel in de zin van artikel 343 aanhef en onder 1 Sr worden vervolgd.15 Dat hij ten tijde van het faillissement geen (feitelijk) bestuurder meer was, laat staan tijdens de vervolging, is irrelevant. Een veroordeling van A op grond van de artikelen 341 sub a aanhef en onder 1 Sr juncto artikel 51 lid 2 onder 2 Sr (feitelijk leidinggeven aan het door BV A gepleegde delict) is eveneens mogelijk. De gedraging en het opzet van A zijn immers aan BV A toe te rekenen16 en A is te kwalificeren als feitelijk leidinggever aan het door BV A gepleegde bedrieglijke bankbreukdelict uit artikel 341 sub a aanhef en onder 1 Sr.17 Voor deze veroordelingen ter zake van artikel 343 aanhef en onder 1 en/of artikel 341 sub a aanhef en onder 1 juncto artikel 51 Sr is wel steeds vereist dat A heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” van BV A. Wat daarvoor wordt vereist en dat dit in dit voorbeeld het geval is, wordt in het onderstaande besproken.

2.

De wetsgeschiedenis van “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”

De woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” in de artikelen 341 sub a en 343 Sr zijn overgenomen uit artikel 777 K oud,

15 16 17

86

Zie voor de inhoud van het onttrekken van enig goed aan de boedel hierna in paragraaf 6. Zie Hoge Raad 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 en Hoge Raad 16 juni 1981, NJ 1981, 586 (Papa Blanca). Zie verder Hilverda 2009, p. 233-234.

De wetsgeschiedenis van “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”

de voorloper van de Paulianabepaling uit artikel 42 Fw.18 Evenals in het faillissementsrecht zijn ook hier de begrippen “verkorting van de rechten der schuldeisers” en “benadeling der schuldeisers” onderling inwisselbaar. De Hoge Raad gebruikt deze uitdrukkingen dan ook door elkaar.19 Blijkens de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad voegt het woord “bedrieglijk” in deze zinsnede niets toe. De enige functie die het woord “bedrieglijk” heeft, is dat daarmee wordt verwezen naar de van oudsher stammende kwalificatie van de bedrieglijke bankbreukdelicten waarbij sprake moet zijn van het door deze zinsnede uitgedrukte opzet gericht op het gevolg van de gedraging (te weten de benadeling van de schuldeisers). Dit ter onderscheiding van de eenvoudige bankbreukvarianten waaraan deze eis niet wordt gesteld. De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” moet worden gelezen als “bedrieglijk, namelijk ter verkorting van de rechten der schuldeisers” oftewel als “bedrieglijk, namelijk ter benadeling der schuldeisers”.20 “Ter” is een synoniem van het bestanddeel “met het oogmerk 21 om”. In de Memorie van Toelichting bij het Wetboek van Strafrecht merkte minister van Justitie Modderman op dat het bestanddeel “met het oogmerk om” enkel wordt gebruikt indien in een formele delictsomschrijving een materieel opzet (opzet gericht op het gevolg) wordt vereist. In een formele delictsomschrijving is het misdrijf reeds voltooid door de enkele gedraging en wordt de schending van het door de strafbepaling te beschermen rechtsgoed niet als bestanddeel opgenomen, maar is deze schending in het algemeen als gevolg van de gedraging te verwachten. Uit het voorgaande volgt dat de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” in de artikelen 341 sub a en 343 Sr in moderner Nederlands betekenen “met het oogmerk om de schuldeisers te benadelen” en dat hiermee niets anders wordt uitgedrukt dan opzet gericht op de vermogensrechtelijke benadeling van de schuldeisers, welke

18

19

20 21

Hilverda 2009, p. 186 en 191-192. Artikel 42 Fw maakt het de curator mogelijk de nietigheid in te roepen van elke door de schuldenaar voor het faillissement verrichte onverplichte rechtshandeling waarvan deze en zijn eventuele wederpartij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Zie ook het opschrift van de titel waarin de bankbreukdelicten zijn opgenomen (“benadeling van schuldeisers of rechthebbenden”) en Hilverda 2009, p. 184 en p. 191-192. Hilverda 2009, p. 198-202. Dat het bestanddeel “ter” een synoniem is van het bestanddeel “met het oogmerk om” blijkt uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Zie voor de vindplaatsen Hilverda 2009, p. 186 en 190.

87


benadeling niet gerealiseerd behoeft te zijn voor de voltooiing van deze misdrijven.22 Met de invoering van de Faillissementswet in 1896 werd de Actio Pauliana uit artikel 777 K oud opgenomen in de artikelen 42 e.v. Fw. In plaats van “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” werd in artikel 42 Fw gesproken van “wetenschap dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn”. Blijkens de wetsgeschiedenis werd hiermee geen materiële wijziging beoogd. De wetgever wilde aldus het willens en wetens (opzettelijk) benadelen van de schuldeisers uitdrukken, ofwel in de woorden van de memorie van toelichting, dat “de wil om te benadeelen, het bewustzijn der benadeeling, voldoende is”.23 Met de invoering van het NBW in 1992 werd in artikel 42 Fw naast “wetenschap van benadeling” toegevoegd “of behoren te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn”.24 “Behoren te weten” is een synoniem van culpa en heeft dus niet, zoals soms wordt betoogd, een louter bewijsrechtelijke achtergrond. Indien de wetgever het bewijs van “weten” wil vergemakkelijken, werkt hij met bewijsvermoedens, zoals in artikel 43 Fw, dat ook al bestond vóór de invoering van het NBW (toen artikel 42 Fw nog enkel sprak van “wetenschap”). Wel is door het toevoegen van “behoren te weten” de bewijslast voor het slagen van de Pauliana vergemakkelijkt. Indien niet kan worden vastgesteld dat de schuldenaar en de wederpartij ten tijde van rechtshandeling “wisten” (opzet hadden25 ) dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn, is immers voldoende dat wordt aangetoond dat zij dit toen wel behoorden te weten.26 Alleen de opzettelijke normschendingen van de Pauliana (“wist”) zijn terug te vinden in de artikelen 341 sub a, 343 en 344 Sr.27 Wel wordt in de artikelen 42 e.v. Fw anders dan in deze strafbepalingen steeds een daadwerkelijke benadeling

22 23 24

25 26

27

88

Hilverda 2009, p. 186-189. Van der Feltz I, p. 439 en Hilverda 2009, p. 191-193. Met deze wijziging wilde de wetgever aansluiten bij eenzelfde wijziging in de opvolger van artikel 1377 BW oud, te weten artikel 3:45 BW. Zie Bijl. Hand. II, 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 144. Zie voor de inhoud van weten/opzet de inleiding onder 1.1. Zie ook Hoge Raad 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 met betrekking tot “wist of behoorde te weten” in artikel 1377 BW oud. Gemakshalve wordt dit “weten of behoren te weten” ook wel aangeduid met “wetenschap van benadeling”, bijvoorbeeld door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 2009, NJ 2010, 273 (rov 3.7). In de artikelen 340 en 342 Sr zijn verschijningsvormen van de culpoze normschendingen van de Pauliana (“behoorde te weten”) terug te vinden. Deze delictsomschrijvingen veronderstellen namelijk een min of meer grove onvoorzichtigheid (culpa) ten aanzien van het benadelende gevolg. Zie Hilverda 2009, p. 85.

De betekenis van “schuldeisers” in “ter…”

van de schuldeisers vereist (en wel op het moment waarop de Pauliana wordt ingeroepen). De Actio Pauliana is immers gericht op vernietiging van de rechtshandeling en vernietiging is enkel noodzakelijk als de rechtshandeling tot een daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers heeft geleid.

3.

De betekenis van “schuldeisers” in “ter…”

De schuldeisers in “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” uit de artikelen 341 sub a, en 343 Sr zijn de faillissementsschuldeisers onder wie de failliete boedel moet worden verdeeld.28 Dit is niet anders indien het gedragingen betreft die vóór het faillissement zijn begaan “ter …”. De tekst van artikel 341 sub a Sr is ondubbelzinnig. “(H)ij (...) die in staat van faillissement is verklaard”, wordt daarin strafbaar gesteld, “indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” vóór of tijdens het faillissement bepaalde gedragingen heeft verricht. Ook artikel 777 K oud, waaraan deze uitdrukking is ontleend, sprak neutraal van “ter bedriegelijke verkorting van de regten der schuldeischers”. Diens opvolger, artikel 42 Fw, houdt het eveneens op “benadeling van de schuldeisers“. Desondanks ging en gaat het in deze civielrechtelijke bepalingen, waarin het uitsluitend gedragingen voorafgaand aan het faillissement betrof en betreft, om de benadeling van de faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden.29 Het feit dat niet met zoveel woorden wordt gesproken van “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der faillissementsschuldeisers” impliceert wel dat het opzet zich formeel niet over het toekomstige of bestaande faillissement behoeft uit te strekken.30 Gezien het feit dat het hier gaat om opzet gericht op de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, zal dit opzet echter automatisch impliceren dat ook opzet bestaat op het latere of bestaande faillissement met een (boedel)tekort daarin. Een faillissement is immers niets anders dan een gemeenschappelijke verhaal op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. De benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, waarop het uit “ter…” voortvloeiende opzet ziet, zal zich dus enkel voordoen in faillissementssituaties met een tekort daarin. Anders gezegd, gaat het vereiste dat de gedraging moet 28 29 30

Dit zijn de zogenaamde boedelschuldeisers en de schuldeisers met een voor het faillissement ontstane vordering op de boedel. Zie noot 2. Hilverda 2009, p. 184-185. Hilverda 2009, p. 92. “Toekomstige” als het een gedraging vóór faillissement betreft en “bestaande” als het gaat om een gedraging tijdens faillissement.

89


zijn verricht met het opzet op de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden uit (voor zover het gaat om gedragingen vóór faillissement) van het opzet dat een faillietverklaring met een tekort daarin zal volgen31 of (voor zover het gaat om gedragingen tijdens faillissement) van het opzet (oftewel de wetenschap in de zin van opzet32 ) dat van een dergelijk faillissement reeds sprake is. Dit wordt bevestigd door het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009 (NJ 2010, 273) met betrekking tot artikel 42 Fw. Zoals gezegd wordt in artikel 42 Fw gesproken van het ten tijde van de rechtshandeling “weten of behoren te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn”. “Weten” is een synoniem van “opzet” waaronder alle opzetgradaties vallen, terwijl “behoren te weten” culpa/schuld uitdrukt.33 De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat sprake is van dit “weten of behoren te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn” (en de Hoge Raad knoopt dan aan bij de culpa-ondergrens) “indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte”.34

Indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en zijn wederpartij, impliceert dit volgens de Hoge Raad

31

32 33

34

90

Het kan zijn dat het opzet bestaat dat het faillissement sowieso zal volgen of dat het gaat om een opzet dat het faillissement zal volgen (mede) tengevolge van de gedraging in kwestie. Zie de inleiding onder 1.1. Waar behoren te weten (culpa) al voldoende is, kan het namelijk niet anders dan dat onder “weten” ook voorwaardelijk opzet valt. De zwaarste culpavariant van de bewuste schuld (roekeloosheid), nadert immers de lichtste vorm van opzet (voorwaardelijk opzet), alleen ontbreekt bij bewuste schuld het voor opzet tevens vereiste “willen”. (Zie de inleiding onder 1.1). Culpa wordt ook als minder kwalijk beschouwd dan opzet, hetgeen zich bijvoorbeeld uit in lichtere strafmaxima (vergelijk bijvoorbeeld de artikelen 287 en 307 Sr). Dat onder “weten” ook voorwaardelijk opzet valt, is overigens ook de leer van de Hoge Raad (arrest van 30 mei 2008, NJ 2008, 318), terwijl “weten” ook reeds ten tijde van het ontstaan van artikel 42 Fw een ander woord was voor “opzettelijk” en opzet ook het voorwaardelijk opzet omvat. Zo ook P. van Schilfgaarde in zijn noot onder Hoge Raad 17 november 2000, NJ 2001, 272: “Voldoende lijkt mij dat schuldeiser en schuldenaar wisten of behoorden te weten dat een faillissement dreigde, of in kanstermen: dat er een aanmerkelijke kans was dat een faillissement zou volgen”.

Voorwaardelijk opzet voldoende

derhalve dat de schuldenaar en de wederpartij behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn.35 Het gaat er hierbij steeds om dat voor de schuldenaar en zijn wederpartij ten tijde van de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat een faillissement met een tekort daadwerkelijk zou volgen en dat de schuldeisers door de rechtshandeling daadwerkelijk zouden worden benadeeld. Voldoende is dus niet dat ten tijde van de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat, àls een faillissement zou volgen, de schuldeisers zouden worden benadeeld.36 Uit dit arrest volgt tevens dat de woorden “aanmerkelijke kans” niets anders betekenen dan “een redelijke mate van waarschijnlijkheid”. De Hoge Raad overwoog in dit arrest (onder 3.7) dat het Hof met zijn in overweging 10 opgenomen maatstaf “weten of behoren te weten van een aanmerkelijke kans op faillissement” aan de reikwijdte van “weten of behoren te weten dat benadeling het gevolg van de rechtshandeling zal zijn” in artikel 42 Fw geen onverenigbare invulling heeft gegeven. En, zoals gezegd, de Hoge Raad zelf omschreef deze maatstaf als “indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien”.

4.

Voorwaardelijk opzet voldoende

Gelet op de in paragraaf 2 aangehaalde wetsgeschiedenis met betrekking tot de betekenis van het bestanddeel “met het oogmerk om” in delictsomschrijvingen uit het Wetboek van Strafrecht, is het niet verwonderlijk dat de Hoge Raad het synoniem daarvan (“ter”) in de zinsnede “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” in arresten uit onder meer 1929 en 1934 eenvoudig omschrijft als “opzet” en “willens en wetens” en inhoudelijk niet beperkt tot een enger opzetbegrip.37 In zijn

35

36 37

Voor de opzetvariant “weten” zou ten minste (voor de voorwaardelijk opzetvariant) nog vereist zijn dat door de schuldenaar en de wederpartij het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid ook werden voorzien en op de koop toe werden genomen (werden aanvaard). Zie ook Hoge Raad 17 november 2000, NJ 2001, 272. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 27 mei 1929, NJ 1929, p. 1269 en Hoge Raad 5 maart 1934, NJ 1934, p. 596 en verder Hilverda 2009, p. 189-191 en 193-194.

91


arresten van 9 februari 2010 (LJN:BI4691), 16 februari 2010 (LJN:BK4797), 11 mei 2010 (LJN:BL7662) en 5 april 2011 (LJN:BP4391) heeft de Hoge Raad in het verlengde van deze wetsgeschiedenis en zijn eerdere arresten geoordeeld “dat de in art. 343 Sr38 (en de artikelen 341 sub a en 344 Sr, T.H.) gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers (oftewel op de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, T.H.), dat voorwaardelijk opzet in dat verband (dus, T.H.) voldoende is”.

Voor zover daarover nog onduidelijkheid bestond,39 is die met deze arresten weggenomen. Dit opzet bestaat derhalve uit alle bestaande opzetgradaties, van hoog naar laag lopend van: a. b.

c.

d.

opzet als naaste doel van de gedraging om de schuldeisers te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden, via opzet met noodzakelijkheidsbewustzijn dat de schuldeisers door de gedraging zullen worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden en opzet met waarschijnlijkheidsbewustzijn dat de schuldeisers door de gedraging zullen worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden,40 naar voorwaardelijk opzet, bestaande uit een bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans dat de schuldeisers door de gedraging zullen worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Uit het in paragraaf 3 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009 volgt dat de woorden “aanmerkelijke kans” niets anders

38 39

40

92

In het arrest van 11 mei 2010 was overigens artikel 341 sub a juncto artikel 51 lid 2 onder 2 Sr ten laste gelegd. De Hoge Raad spreekt hier abusievelijk over artikel 343 Sr. B.F. Keulen verdedigde in zijn dissertatie (Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Gouda Quint, Arnhem 1990, p. 85 e.v.) dat voorwaardelijk opzet niet voldoende was. Anders A-G Leijten en A-G Fokkens in hun conclusies bij de arresten van de Hoge Raad van 13 januari 1987 (NJ 1987, 863) respectievelijk van 5 november 1996 (NJ 1997, 138) en schrijver dezes (Faillissementsfraude, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1992, p. 181 e.v.). Opzet is weten en willen. Handelen met dit noodzakelijkheids- of waarschijnlijkheidsbewustzijn (“weten”) impliceert door het ondanks deze wetenschap toch handelen vanzelf het voor opzet tevens vereiste “willen”. Zie de inleiding onder 1.1.

Opzet vereist ten minste een aanmerkelijke kans op benadeling ten tijde van de gedraging

betekenen dan “een redelijke mate van waarschijnlijkheid”.41 Aldus komt het voorwaardelijk opzet dicht bij de onvoorwaardelijke opzetgradatie “opzet met waarschijnlijkheidsbewustzijn”. Het verschil zit dan hierin dat bij die laatstgenoemde onvoorwaardelijke opzetgradatie de mate van waarschijnlijkheid waarvan men zich bewust was zo groot is, dat bij het desondanks doorzetten van de gedraging, het voor het opzet tevens vereiste “willen” (aanvaarden) van het object van het bewustzijn (hier: de benadeling van de schuldeisers) als vanzelfsprekend voortvloeit.42 Dat is anders bij de voorwaardelijke opzetvariant. Daar is de mate van waarschijnlijkheid waarvan men zich bewust was lager, waarbij het redelijkerwijze mogelijk is dat de verdachte ten onrechte erop heeft gerekend dat het object van zijn wetenschap zich niet zou voordoen. In het laatste geval is sprake van bewuste schuld, culpa.43 Daarom moet het vereiste aanvaarden (“willen”) bij de voorwaardelijke opzetgradatie nader worden onderzocht, anders dan bij de onvoorwaardelijke opzetvarianten opzet met noodzakelijkheids- of waarschijnlijkheidsbewustzijn.44

5.


De woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” (of anders gezegd: “met het oogmerk om de schuldeisers te benadelen”) drukken, zoals gezegd in paragraaf 2, een materieel opzet uit in een formele delictsomschrijving. Anders geformuleerd: hiermee wordt in artikel 341 sub a Sr tot uitdrukking gebracht dat verdachte vóór of tijdens

41

42 43

44

Ook volgens J. de Hullu (Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, vierde druk, Kluwer, Deventer 2009, p. 231-232) moet het bij een aanmerkelijke kans-bewustzijn gaan om een zeker waarschijnlijkheidsbewustzijn. Vergelijk Hoge Raad 19 juni 1911, W9203: Hoornse taart. Dat levert dan geen bedrieglijke bankbreukdelict op. Mogelijk kan dan wel de Pauliana worden ingeroepen indien het een onverplichte rechtshandeling vóór faillissement betreft waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, omdat daarvoor een “behoren te weten” al voldoende is. Hiervoor is al uiteengezet dat daarvan sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en zijn wederpartij. Daarvan is dan sprake zijdens de schuldenaar (zie einde paragraaf 3). Voor de wederpartij zal dat voor het succesvol inroepen van de Pauliana nog moeten worden onderzocht. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 25 maart 2003, NJ 2003, 552: HIV I en noot 40.

93


zijn faillissement moet hebben gehandeld met het (ten minste voorwaardelijk) opzet om de schuldeisers te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden, terwijl die benadeling niet behoeft te zijn gerealiseerd om tot een voltooid delict te komen. In artikel 343 Sr betekenen deze woorden dat verdachte vóór of tijdens het faillissement van de rechtspersoon in zijn hoedanigheid van formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris van die rechtspersoon45 heeft gehandeld met het (ten minste voorwaardelijk) opzet om de schuldeisers van de rechtspersoon te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden, terwijl die benadeling niet behoeft te zijn gerealiseerd om tot een voltooid delict te komen. Toch bestond lange tijd onduidelijkheid over de vraag of voor een bedrieglijk bankbreukdelict benadeling van de schuldeisers was vereist, omdat de Hoge Raad in zijn arresten van 3 december 1974 (NJ 1975, 229) en 12 mei 1992 (NJ 1992, 630) deze voorwaarde leek te stellen.46 In zijn arrest van 9 februari 2010 (LJN:BI4691) heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen door expliciet te beslissen dat voor een veroordeling ter zake van bedrieglijke bankbreuk niet is vereist dat de schuldeisers door de gedraging daadwerkelijk zijn benadeeld. Desondanks brengen de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” ook een objectief gekleurd vereiste mee. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arresten van 27 mei 1929 (NJ 1929, p. 1269) en 15 februari 2003 (NS 2003, 131) dat de gedraging van de verdachte wel tot benadeling van de schuldeisers heeft moeten strekken.47 Op grond van deze jurisprudentie, wetsgeschiedenis en literatuur was ik aanvankelijk van mening dat de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” meebrengen dat de gedraging uiteindelijk daadwerkelijk op enig moment tot benadeling van de faillissementsschuldeisers moet hebben geleid, althans moet hebben kunnen leiden.48 45

46

47 48

94

Indien het gedragingen betreft die zijn verricht in het kader van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht of die betrekking hebben op het bewaren en afdragen van de administratie als bedoeld in de artikelen 2:10 en 3:15i BW, is het ook mogelijk dat verdachte ten tijde van de gedraging al geen bestuurder of commissaris meer was en toch als bestuurder of commissaris in de zin van artikel 343 Sr wordt aangemerkt. Zie Hilverda 2009, p. 97, 108-112 en noot 11. Zo waren Keulen en Noyon, Langemeijer en Remmelink van oordeel dat deze benadeling was vereist en was ik een andere mening toegedaan. Zie NoyonLangemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 341 Sr, aant. 2, suppl. 103; Keulen a.w. p. 94 en C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1992, p. 190-193 en in de tweede en derde druk (Hilverda 2009, p. 203-204). Hilverda 2009, p. 206. Hilverda 2009, p. 203-209.


In zijn arresten van 9 en 16 februari 2010, 11 mei 2010 en 5 april 2011 kiest de Hoge Raad een soortgelijke koers met enkele verschillen waarop ik onder 5.1 nader zal ingaan. In deze arresten destilleert de Hoge Raad het objectieve vereiste uit het opzetbestanddeel “ter…”. Al uit eerdere uitspraken met betrekking tot andere delicten bleek dat de Hoge Raad opzet niet (meer) ziet als een louter subjectief weten en willen dat zich in de geest van de verdachte afspeelt.49 In lijn met deze eerdere arresten overweegt de Hoge Raad in zijn uitspraak van 9 februari 2010 het volgende: “De in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten der schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan” (cursivering, T.H.).

In zijn arresten van 16 februari en 11 mei 2010 en 5 april 2011 borduurt de Hoge Raad hierop verder: “dat de in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten der schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan” (cursivering, T.H.).

Uit deze arresten volgt dat de Hoge Raad voor het bewijs van opzet een objectieve ondergrens hanteert in die zin dat eerst zal moeten worden bewezen dat op het moment van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans op het object van het opzet (hier: de benadeling van de schuldeisers) heeft bestaan. Voldoende is dat de objectieve ondergrens bestond op het moment van de gedraging zelf.50 Dat volgt immers uit het feit dat de Hoge Raad die objectieve ondergrens ziet als onderdeel van het bewijs dat moet zijn gehandeld met het opzet de rechten van de schuldeisers te

49

50

Vergelijk Hoge Raad 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV-I); Hoge Raad 6 september 2005, NJ 2006, 50 en De Hullu a.w. p. 228-233. Absoluut ondeugdelijke pogingen worden door deze benadering van de Hoge Raad straffeloos door het ontbreken van opzet. Kennelijk anders N. van der Laan, OM bindt strijd aan tegen faillissementsfraude. Hoge Raad reikt helpende hand, NJB 2010, p. 738-739.

95


verkorten. (Daarna zal voor het bewijs van het opzet nog moeten worden nagegaan of verdachte ten tijde van de gedraging ten minste die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard; zie paragraaf 4). Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat de Hoge Raad deze objectieve ondergrens voor het bewijs van het opzet alleen zou hanteren in het geval van voorwaardelijk opzet. De Hoge Raad spreekt in het arrest van 9 februari 2010 namelijk heel algemeen van “het opzet” en overweegt vervolgens dat “voor het bewijs van dat opzet” deze objectieve ondergrens is vereist. In de arresten van 16 februari en 11 mei 2010 en 5 april 2011 wordt overwogen dat voorwaardelijk opzet voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van “het opzet ten minste” is vereist dat aan deze objectieve ondergrens is voldaan. De tussen aanhalingstekens staande woorden lijken wederom betrekking te hebben op het opzet in het algemeen, dus op alle opzetgradaties. Het ligt ook niet voor de hand om alleen bij de laagste opzetgradatie van het voorwaardelijk opzet een objectieve ondergrens te hanteren. Opzet is in alle gevallen een wetens en willens handelen. Waarom dan alleen bij voorwaardelijk opzet eisen dat ten tijde van de gedraging tenminste een aanmerkelijke kans op het object van het opzet heeft bestaan en bij de andere opzetgradaties de eigen inschatting van de verdachte op de afloop beslissend achten?51 Overigens zal bij de bedrieglijke bankbreukdelicten het opzet doorgaans in de vorm van voorwaardelijk opzet bewezen worden geacht, omdat (bekennende) verklaringen waaruit een onvoorwaardelijk opzet kan worden afgeleid, plegen te ontbreken.

51

96

In het arrest van 20 april 2010 (NJ 2010, 250) had het Hof de verdachte veroordeeld voor poging tot moord op grond van voorwaardelijk opzet. De Hoge Raad heeft dit arrest vernietigd omdat uit de bewijsvoering van het Hof niet was af te leiden dat sprake was van een aanmerkelijke kans dat het slachtoffer dodelijk zou worden getroffen door de van buitenaf recht op de voordeur afgevuurde schoten. Die bewijsvoering hield namelijk in dat het slachtoffer zich tijdens het lossen van de schoten in de slaapkamer bevond, terwijl die slaapkamer niet in het verlengde van de voordeur was gelegen. (Het gaat er dus niet om hoe verdachte zelf de kans op een dodelijke afloop had ingeschat). Aan dit arrest kan geen argument worden ontleend dat de Hoge Raad deze objectieve ondergrens alleen zou willen hanteren ingeval van voorwaardelijk opzet en niet bij de onvoorwaardelijke opzetvormen. De Hoge Raad overweegt immers nadrukkelijk dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat verdachte de hem verweten gedraging “niet willens en wetens op de dood van M. heeft gericht. Het hof heeft immers het opzet in voorwaardelijke vorm bewezen geacht”. Dit is overigens een vreemde formulering; ook voorwaardelijk opzet is opzet, is willens en wetens handelen. Bij voorwaardelijk opzet verschilt alleen de wetensgradatie met die van de onvoorwaardelijke opzetvarianten opzet met noodzakelijkheids- of waarschijnlijkheidsbewustzijn en zal het willen (aanvaarden) apart moeten worden vastgesteld.


In paragraaf 3 is uiteengezet dat benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zich enkel zal voordoen in faillissementssituaties met een tekort daarin. Daarmee houdt de objectieve ondergrens van de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” het volgende in (waarbij het cursieve deel in gedachten kan worden ingelezen): a.

b.

voor zover het gaat om gedragingen vóór faillissement: dat ten tijde van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans moet hebben bestaan dat (al dan niet door de betreffende gedraging) een faillietverklaring met een tekort daarin zou volgen en dat de schuldeisers in het latere faillissement door de gedraging zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden; voor zover het gaat om gedragingen tijdens faillissement: dat ten tijde van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans moet hebben bestaan dat de faillissementsschuldeisers daardoor zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Ad a: Zoals gezegd in paragraaf 1.4, is voor de strafbaarheid ter zake van bankbreuk waarbij de gedraging is verricht vóór faillissement tevens vereist dat het faillissement later ook daadwerkelijk wordt uitgesproken zonder dat dit faillissement een gevolg van de betreffende gedraging behoeft te zijn. De bankbreukdelicten hebben de strekking de faillissementsschuldeisers te beschermen tegen wederrechtelijke vermogensrechtelijke benadeling.52 Gezien deze strekking zal het later uitgesproken faillissement het faillissement moeten zijn waarop ten tijde van de gedraging al ten minste een aanmerkelijke kans bestond. 5.1

Verschillen tussen de leer van de Hoge Raad en mijn eerdere opvatting

Volgens mijn eerdere opvatting zouden de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” meebrengen dat de gedraging uiteindelijk ook daadwerkelijk op enig moment tot benadeling van de faillissementsschuldeisers moet hebben geleid, althans moet hebben kunnen leiden. Indien het gaat om een vóór de faillietverklaring verrichte gedraging, zou deze dan op enig moment tijdens het later uitgesproken faillissement tot benadeling van de faillissementsschuldeisers hebben moeten kunnen leiden. Met de door de Hoge Raad gekozen lijn is duidelijk:

52

Hilverda 2009, p. 83-84.

97


– –

6.

dat het kunnen benadelen tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling inhoudt; dat het peilmoment waarop die aanmerkelijke kans van benadeling moet hebben bestaan, niet is enig moment tijdens faillissement (zoals ik heb bepleit), maar het moment van de gedraging zelf. Ook in dit laatste geval (de leer van de Hoge Raad) leidt een vrijwillige terugtred tussen het moment van de gedraging en de latere faillietverklaring tot straffeloosheid. Indien sprake is van een bedrieglijk bankbreukdelict waarbij de gedraging is verricht vóór faillissement, is immers pas sprake van strafbaarheid en van een voltooid delict zodra de faillietverklaring is uitgesproken (zie de inleiding onder 1.4). Dat betekent dat het delict zich tot de faillietverklaring in een pogingstadium bevindt en er tot die tijd sprake kan zijn van een straffeloze vrijwillige terugtred.53

De betekenis van “onttrekken van enig goed aan de boedel”

Het in alle drie de bedrieglijke bankbreukbepalingen (artikelen 341 sub a, 343 en 344 Sr) voorkomende onttrekken van enig goed aan de boedel, is de meest voorkomende vorm van faillissementsfraude. Het is daarom van belang om vast te stellen wat hieronder moet worden verstaan. Het onttrekken van enig goed aan de boedel vóór faillissement (“enig goed aan de boedel onttrokken heeft” uit de artikelen 341 sub a en 343 onder 1 Sr) betreft gedragingen vóór faillissement waardoor opzettelijk en wederrechtelijk wordt bewerkstelligd dat een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar die rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen, bij voorbaat

53

98

Pas door het faillissement kan het door deze strafbepalingen beschermde rechtsgoed (te weten bescherming van de vermogensrechten van de faillissementsschuldeisers tegen wederrechtelijke benadeling) worden gekrenkt of in gevaar worden gebracht. De parallel met de dief die voor ontdekking de gestolen goederen terugbrengt (Keulen a.w. p. 53), gaat mank. In dat laatste geval is namelijk wel reeds sprake van een voltooid delict waarbij het rechtsgoed al is geschonden c.q. in gevaar is gebracht.


worden gesteld buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator.54 Daarnaast moet door het vereiste dat de onttrekking moet zijn geschied “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” ten tijde van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans hebben bestaan dat (al dan niet door de betreffende gedraging) een faillietverklaring met een tekort daarin zou volgen en dat de schuldeisers in het latere faillissement door de gedraging zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, welke aanmerkelijke kans door de verdachte ook bewust moet zijn aanvaard. Wel is het zo dat een vrijwillige terugtred vóór faillissement tot straffeloosheid leidt. Voorbeelden van het onttrekken van enig goed aan de boedel vóór faillissement zijn het in het zicht van (dat wil zeggen met ten minste een aanmerkelijke kans op) het faillissement wegsluizen van activa, betalen van nep-vorderingen aan bestuurders of hun familieleden (bijvoorbeeld een niet bestaande of te hoge managementfee), betalen van niet-opeisbare vorderingen aan leveranciers die belangrijk zijn bij een doorstart, voldoen van schulden van gelieerde derden (bijvoorbeeld de bestuurder van de rechtspersoon-schuldenaar betaalt zijn privé-uitgaven ten laste van de rechtspersoon) of vragen om vorderingen van de rechtspersoon te betalen op de privé-rekening van de bestuurder. In deze voorbeelden is steeds sprake van de opzettelijke normschending (“wist”) die van de zijde van de schuldenaar uit artikel 42 Fw kan worden gedestilleerd.55 54

55

De laatste zinsnede (na de komma) kan ook worden omschreven als het “buiten een nog uit te spreken faillissement worden gehouden”. Zie ook Hoge Raad 30 maart 1936, NJ 1936, 645 (Hilverda 2009, p. 264). In het verlengde van mijn oorspronkelijke opvatting dat de in de artikelen 341 sub a en 343 Sr gebezigde woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” meebrengen dat de strafbaar gestelde gedraging uiteindelijk ook daadwerkelijk op enig moment tot benadeling van de faillissementsschuldeisers moet hebben geleid, althans moet hebben kunnen leiden, was ik eerder van mening dat het onttrekken van enig goed aan de boedel vóór het faillissement pas is voltooid als de betreffende gedraging op enig moment ertoe heeft geleid dat het goed buiten het bereik en beheer van de inmiddels benoemde curator in het inmiddels uitgesproken faillissement is geraakt. Anders had de onttrekking immers niet tot benadeling van de faillissementsschuldeisers geleid of kunnen leiden. (“Kunnen leiden” slaat hier op de situatie dat de onttrekking goederen betreft als bedoeld in artikel 21 aanhef en onder 1 Fw die alsnog tot de boedel kunnen gaan behoren). Hilverda 2009, p. 255-256. Het onttrekken van enig goed aan de boedel in de zin van deze strafbepalingen is overigens ruimer dan deze opzettelijke normschending, omdat, anders dan artikel 42 Fw, door deze strafbepalingen geen daadwerkelijke benadeling van de faillissementsschuldeisers wordt vereist, hieronder ook het slechts feitelijk aan de boedel onttrekken (verstoppen) kan worden begrepen waarbij de goederen rechtens tot de boedel blijven behoren, en omdat het onttrekken zich ook tijdens faillissement kan afspelen en de Actio Pauliana zich beperkt tot de fase vóór faillissement.

99


Het onttrekken van enig goed aan de boedel tijdens faillissement (“of onttrekt” uit de artikelen 341 sub a en 343 onder 1 Sr) kan worden omschreven als het tijdens faillissement opzettelijk en wederrechtelijk bewerkstelligen dat een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar die rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen, buiten diens bereik en beheer worden gebracht of gehouden. Daarnaast moet (in verband met het vereiste “ter…”) op het moment van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans op benadeling van de faillissementsschuldeisers zijn ontstaan, welke aanmerkelijke kans door de verdachte bewust moet zijn aanvaard.56 Het onttrekken van enig goed aan de boedel tijdens faillissement bestaat veelal uit het in strijd met de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht opzettelijk niet aan de curator opgeven en ter beschikking stellen van alle tot de failliete boedel behorende activa en het in strijd met artikel 23 Fw wegsluizen van die activa. 6.1

Enkele voorbeelden ter illustratie

Indien de failliet (artikel 341 sub a Sr) of de bestuurder of commissaris van de failliete rechtspersoon (artikel 343 Sr) tijdens een faillissement met een tekort daarin de aanwezigheid van een aantal boedelactiva voor de onwetende faillissementscurator verzwijgt,57 is sprake van bedrieglijke bankbreuk (artikel 341 sub a/343 aanhef en onder 1 Sr: het niet verantwoorden van baten en het onttrekken van enig goed aan de boedel). Dat wordt niet anders indien de curator er later toch de beschikking over krijgt. De goederen zijn namelijk in strijd met de verplichting daartoe niet op- en afgegeven aan de curator (niet verantwoord58 ) en hebben daardoor enige tijd buiten bereik en beheer van de curator gestaan (onttrokken aan de boedel). Verder is aan de objectieve ondergrens van ten minste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden ten tijde van de gedraging voldaan. Aan de bevestigende beantwoording van de vraag of verdachte ten tijde van de gedraging ten minste die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard, behoeven evenmin veel woorden te worden vuilgemaakt. In dit verband kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1985, NJ 56 57

58

100

Zie ook Hoge Raad 26 februari 2008, NJ 2008, 148. “Bestuurder of commissaris” is in dit voorbeeld diegene die als (al dan niet inmiddels ex-)bestuurder of commissaris aan de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht is onderworpen. Zie Hilverda 2009, p. 237 e.v. en noot 11. Hilverda 2009, p. 235-239 en p. 266-267.


1986, 198: Verdachte had tijdens zijn faillissement aan de curator verzwegen een geldvordering op zijn moeder te hebben en eigenaar te zijn van een Mercedes-Benz personenauto. Verdachte was van mening dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat hij had gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers. De Hoge Raad overwoog hierop het volgende: “Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen (…) kan worden afgeleid dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten zijner schuldeisers goederen aan de boedel heeft onttrokken, mede in aanmerking genomen dat uit het p-v van de terechtzitting in hoger beroep niet blijkt dat door of namens de verdachte is aangevoerd, dat hij niet heeft geweten of begrepen dat hij door te handelen zoals is bewezen verklaard de belangen van zijn schuldeisers heeft benadeeld.”

Voor de strafbaarheid maakt het dus niet uit of (de bestuurder of commissaris van) de failliet later spijt kreeg van zijn zwijgen en de curator daarom alsnog over het bestaan van deze boedelactiva heeft ingelicht of dat de curator daarover later om een andere reden kon beschikken. Voor de opportuniteit van de vervolging natuurlijk wel. Een voorbeeld van het vóór faillissement ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers onttrekken van enig goed aan de boedel is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2010 (LJN:BL7662). Het ging daar om een verdachte die als feitelijk bestuurder van (A) BV (zijn dochter was als formeel bestuurder ingeschreven) ervoor had gezorgd dat in een periode van ruim één maand tot een halve week vóór het faillissement van (A) BV een bedrag van de rekening van (A) BV op zijn privé-rekening was gestort en twee schuldenaren van (A) BV facturen van (A) BV hadden voldaan door storting van geldbedragen op deze zelfde privé-rekening. Verdachte werd vervolgd ter zake van het feitelijk leidinggeven aan het door (A) BV gepleegde delict van artikel 341 sub a onder 1 (onttrekken van enig goed aan de boedel). De verdachte en zijn raadsman hadden verklaard dat de verdachte schuldeisers had betaald van dit geld. De Hoge Raad overwoog: “Anders dan het middel (…) stelt, heeft het Hof het bewezen verklaarde opzet uit de inhoud van de gebezigde middelen kunnen afleiden, nu deze inhouden dat de verdachte binnen (A) BV feitelijk de leiding had en kort voordat deze onderneming failleerde, het daarheen heeft geleid dat door (A) BV en debiteuren van die onderneming de in de bewezenverklaring genoemde stortingen van geldbedragen zijn gedaan op een privérekening van de verdachte. Tot een nadere motivering van zijn oordeel dat dit handelen strekte ter bedrieglijke verkorting

101

Het bedrieglijke van de bankbreuk ontrafeld van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon’ (…) was het Hof niet gehouden, ook niet in het licht van de in de toelichting op het middel aangehaalde verklaring van de verdachte en het betoog van zijn raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, nu daarin niet wordt opgehelderd waarom de gelden van de onderneming juist op dat moment moesten worden overgemaakt naar een privérekening van de verdachte.”

Stel dat de toekomstige failliet (artikel 341 sub a Sr) of de bestuurder of commissaris van de toekomstige failliete rechtspersoon (artikel 343 Sr) op een moment waarop er een aanmerkelijke kans bestond dat hij c.q. de rechtspersoon failliet zou worden verklaard met een tekort daarin en hij zich hiervan bewust was, voor het geval het faillissement zou volgen enkele vermogensbestanddelen die in faillissement onder de schuldeisers zouden worden verdeeld, “veiligstelt” (verstopt, maar niet uit het vermogen haalt) en ermee in het later uitgesproken faillissement toch meteen op de proppen komt. Ook in dat geval is eveneens voldaan aan de objectieve ondergrens van “ter….”. Zoals gezegd is daarvoor immers het moment van de gedraging beslissend en op het moment van “veiligstelling” bestond ten minste een aanmerkelijke kans dat een faillietverklaring met een tekort daarin zou volgen en dat de schuldeisers in het latere faillissement door de gedraging zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Nu verdachte deze aanmerkelijke kans destijds ook bewust heeft aanvaard (hij was zich ten tijde van de gedraging immers bewust van de aanmerkelijke kans op faillissement met een tekort daarin en is toen tot deze veiligstelling overgegaan voor het geval het faillissement daadwerkelijk zou volgen), is met het uitspreken van het faillissement (als bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid) zijn strafbaarheid ter zake van artikel 341 sub a aanhef en onder 1 Sr (voor de inmiddels gefailleerde) jo. artikel 51 lid 2 onder 2 Sr en/of 343 aanhef en onder 1 Sr (voor de bestuurder of commissaris van de inmiddels failliete rechtspersoon) een feit (onttrekken van enig goed aan de boedel). De toch al schaarse opsporings- en vervolgingscapaciteit kan echter beter worden besteed. In de vorige paragraaf is al besproken dat indien de dader al vóór het uitspreken van het faillissement de goederen vrijwillig heeft teruggehaald, geen sprake is van een strafbaar feit.

7.

Conclusie

Voor zover de misdrijven uit de artikelen 341 sub a en 343 Sr gedragingen betreffen vóór faillissement, legt het vereiste dat de gedraging moet zijn

102

Conclusie

verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” een noodzakelijke relatie tussen de gedraging en het later uitgesproken faillissement. Dat de gedraging vóór faillissement moet zijn verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” betekent namelijk (waarbij het cursieve deel in gedachten kan worden ingelezen): a.

b.

dat ten tijde van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans moet hebben bestaan dat verdachte (artikel 341 sub a Sr) c.q. de rechtspersoon waarvan verdachte op dat moment formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris was59 (artikel 343 Sr) – al dan niet door deze gedraging - failliet zou worden verklaard met een tekort daarin en dat door die gedraging de schuldeisers in het latere faillissement zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden èn dat de verdachte tijdens de gedraging (ten minste voorwaardelijk) opzet had dat hij (artikel 341 sub a Sr) c.q. de rechtspersoon waarvan hij op dat moment formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris was60 (artikel 343 Sr) - al dan niet door deze gedraging – failliet zou worden verklaard met een tekort daarin en dat door die gedraging de schuldeisers in het latere faillissement zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. De ondergrens (het voorwaardelijk opzet) hiervan is dat verdachte tijdens de gedraging de onder a geformuleerde aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.

Vanaf welk moment vóór faillissement kan worden gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” is per situatie verschillend. Daarvoor is geen exact tijdstip aan te wijzen. Zo is het mogelijk een bedrieglijke bankbreukdelict te plegen door aan een financieel gezonde BV ineens een groot deel van het vermogen te onttrekken waardoor deze komt te verkeren in een faillissementsrijpe toestand en na aangifte of verzoek daartoe (artikel 1 Fw) het faillissement volgt. Er is tevens sprake van bedrieglijke bankbreuk indien voorafgaande aan het faillissement lange tijd sprake was van ten minste een aanmerkelijke kans op faillissement met een tekort daarin en verspreid in die periode tot aan het faillissement “voor alle zekerheid” geld is weggesluisd. Het komt ook

59

60

Indien het gedragingen betreft die betrekking hebben op het bewaren van de administratie als bedoeld in de artikelen 2:10 en 3:15i BW, is het ook mogelijk dat verdachte ten tijde van de gedraging al geen bestuurder of commissaris meer was en toch als bestuurder of commissaris in de zin van artikel 343 Sr wordt aangemerkt. Zie Hilverda 2009, p. 97, 108-112 en noot 11. Zie de vorige noot.

103


geregeld voor dat doelbewust leeggetrokken BV’s faillissementsrijp worden achtergelaten door de bestuurders/aandeelhouders en dat pas na geruime tijd door een of meer schuldeisers het faillissement wordt aangevraagd en uitgesproken waardoor vervolging ter zake van bedrieglijke bankbreuk mogelijk wordt. Voor de vraag of sprake is van een bedrieglijke bankbreukdelict zal dus iedere keer weer moeten worden vastgesteld of is gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” volgens de hierboven uiteengezette criteria en of is voldaan aan de overige vereisten van deze delictsomschrijvingen. Deze criteria bepalen ook tot wanneer een in de artikelen 341 sub a en 343 Sr omschreven gedraging die is verricht in een mislukte poging het faillissement te voorkomen, nog straffeloos is. Dit is niet meer het geval zodra tijdens de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans (een redelijke mate van waarschijnlijkheid61 ) bestond dat deze reddingsactie niet tot succes zou leiden (dat een faillissement met een tekort daarin zou volgen en de schuldeisers door de gedraging benadeeld zouden worden), terwijl (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar zich op dat moment hiervan bewust was en deze kwade kans op de koop toenam.62 Voor zover de misdrijven uit de artikelen 341 sub a en 343 Sr gedragingen strafbaar stellen die tijdens het faillissement van de verdachte (artikel 341 sub a Sr) respectievelijk tijdens het faillissement van de rechtspersoon waarvan verdachte ten tijde van die gedraging formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris was63 (artikel 343 Sr) “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” zijn verricht, wordt vereist (waarbij het cursieve deel in gedachten kan worden ingelezen):

61 62

63

104

Zie paragraaf 3 en 4. N. van de Laan a.w. p. 740 ziet dit laatste vereiste over het hoofd, zoals B.F.H. Rumora-Scheltema in Bb van april 2011 op p. 61 al terecht opmerkte. Voor de Pauliana (artikel 42 Fw) is, zoals gezegd aan het einde van paragraaf 2 en 3, culpa (schuld) al voldoende. Deze kan derhalve al worden ingesteld wanneer zowel de schuldenaar als zijn wederpartij ten tijde van de gedraging (de rechtshandeling) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hadden kunnen voorzien dat de reddingsactie niet tot succes kon leiden en het faillissement met een tekort daarin zou volgen en dat de schuldeisers daardoor derhalve zouden worden benadeeld. Zie Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010, 273, rechtsoverweging 3.9 en 3.7 en de conclusie van A-G mr. Strikwerda daarbij onder 34 en 35. Indien het gedragingen betreft die zijn verricht in het kader van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht of die betrekking hebben op het bewaren en afdragen van de administratie als bedoeld in de artikelen 2:10 en 3:15i BW, is het ook mogelijk dat verdachte ten tijde van de gedraging al geen bestuurder of commissaris meer was en toch als bestuurder of commissaris in de zin van artikel 343 Sr wordt aangemerkt. Zie Hilverda 2009, p. 97, 108-112 en noot 11.

Conclusie

a.

b.

dat ten tijde van de gedraging ten minste de aanmerkelijke kans heeft bestaan dat de faillissementsschuldeisers door de gedraging zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden èn dat de verdachte tijdens de gedraging (ten minste voorwaardelijk) opzet had dat hij (artikel 341 sub a Sr) c.q. de rechtspersoon waarvan hij op dat moment formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris was64 (artikel 343 Sr), failliet is verklaard met een tekort daarin en dat door die gedraging de faillissementsschuldeisers zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. De ondergrens (het voorwaardelijk opzet) hiervan is dat verdachte tijdens de gedraging de onder a geformuleerde aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.

Het in paragraaf 6 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1985 illustreert dat het bewijs van het vereiste opzet op de benadeling van de schuldeisers bij gedragingen uit de artikelen 341 sub a en 343 Sr tijdens faillissement veelal uit de aard van deze gedragingen voortvloeit. Het in dezelfde paragraaf 6 besproken arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2010 laat zien dat dit niet anders is voor zover het gaat om gedragingen uit deze strafbepalingen die kort vóór faillissement zijn verricht. Uit het bovenstaande volgt dat de bedrieglijke bankbreukdelicten geen eenvoudige misdrijven zijn. Dat is te wijten aan het feit dat hierin faillissementsrechtelijke normen worden bekrachtigd. Het is derhalve noodzakelijk dat zowel bij de aangevers als bij de opsporings- en vervolgingsinstanties enige kennis bestaat van beide rechtsgebieden (het strafrecht en het faillissementsrecht). Het feit dat voor ieder van hen vaak één van deze twee rechtsgebieden minder vertrouwd is, vergroot het belang dat de inhoud van deze misdrijven geen misverstanden oproept. De Hoge Raad heeft inmiddels duidelijkheid verschaft over de inhoud van het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers”. De jurisprudentie van de Hoge Raad laat tevens zien dat het bewijs hiervan in veel gevallen eenvoudig is te leveren en min of meer uit de feiten voortvloeit. Hiermee is de aanpak van deze misdrijven gediend. Dat neemt niet weg dat voor een effectieve bestrijding van faillissementsfraude nog heel wat hordes moeten worden genomen.65

64 65

Zie de vorige noot. Zie onder andere C.M. Hilverda, De economische malaise: een zegen voor de faillissementsfraudebestrijding?!, NJB 2012, afl. 3, p. 185-191 en hoofdstuk I van dit boek.

105

SERIE ONDERNEMING EN RECHT

In de Serie Onderneming en Recht zijn de volgende delen verschenen: 0.

W.C.L. van der Grinten, S.C.J.J. Kortmann, A.J.M. Nuytinck, H. Wammes (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, Zwolle 1991.

1.

S.C.J.J. Kortmann, P.J. Dortmond, A.W. Kist, N.E.D. Faber, A. van Hees, F.J.P. van den Ingh, A.J.M. Nuytinck (red.), Financiering en Aansprakelijkheid, Zwolle 1994.

2.

S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, Deel 2-I Heruitgave Van der Feltz, I, Zwolle 1994. Deel 2-II Heruitgave Van der Feltz, II, Zwolle 1994. Deel 2-III Wetswijzigingen, Zwolle 1995. Deel 2-IV Voorontwerp Insolventiewet, Deventer 2007.

3.

A.G. van Solinge, Leeuwe- en andere delen, Enkele gedachten over winstverdeling bij personen- en kapitaalvennootschappen, Zwolle 1995.

4.

J. Beuving, Factoring, Zwolle 1996.

5.

D.J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann, A.J.M. Nuytinck, A.V.M. Struycken, N.E.D. Faber (red.), Vertrouwd met de Trust, Trust and Trust-like Arrangements, Deventer 1996.

6.

S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, J.J. van Hees, S.H. de Ranitz (red.), De curator, een octopus, Deventer 1996.

7.

S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, A.A. van Rossum, H.L.E. Verhagen (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer 1997.

8.

J.J. van Hees, Leasing, Deventer 1997.

9.

G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, Deventer 1997.

10.

S.C.J.J. Kortmann, F.J. Oranje, A.A. van Rossum, J.W.H. van Wijk (red.), Overheid en onderneming, Deventer 1998.

11.

S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, E. Loesberg (red.), Corporate Governance in perspectief, Deventer 1998.

12.

W.A.K. Rank, De (on)hanteerbaarheid van het Nederlandse recht voor de moderne financiële praktijk, Deventer 1998.

13.

S.C.J.J. Kortmann, W.A.K. Rank, M.H.E. Rongen, G. van Solinge, H.L.E. Verhagen (red.), Onderneming en Effecten, Deventer 1998.

14.

R.E. van Esch, Electronic Data Interchange (EDI) en het vermogensrecht, Deventer 1999. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Deventer 1999.

15. 16.

Gerard van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer 1999.

17.

S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen, Deventer 1999.

18.

J. Stuyck, M. Waelbroeck, B.L.P. van Reeken, S.B. Noë, F.O.W. Vogelaar (red.), Competition law in the EU and the Netherlands. A practical guide, Deventer 2000.

19.

S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid, Deventer 2000.

20.

C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie, Deventer 2000.

21.

J.M.A. Berkvens, N.E.D. Faber, S.C.J.J. Kortmann, A. Oskamp (red.), Onderneming en ICT, Deventer 2000.

22.

I.P. Asscher-Vonk, N.E.D. Faber, S.C.J.J. Kortmann, E. Loesberg (red.), Onderneming en Werknemer, Deventer 2001.

23.

J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer 2002.

24.

S.C.J.J. Kortmann, C.J.H. Jansen, G. van Solinge, N.E.D. Faber (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer 2002.

25.

C.J.M. Klaassen, R.J.N. Schlössels, G. van Solinge, L. Timmerman (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer 2003.

26.

Th.C.J.A. van Engelen, Onverkoopbare vermogensrechten. Artikel 3:83(3) BW nader beschouwd, Deventer 2003.

27.

R.H. Maatman, Het pensioenfonds als vermogensbeheerder, Deventer 2004.

28.

Ewan McKendrick, The Creation of a European Law of Contract, Deventer 2004.

29.

D.W. Aertsen, De Trust. Beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht, Deventer 2004.

30.

C.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR, Deventer 2005.

31.

A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, Deventer 2005.

32.

B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid, Deventer 2005.

33.

N.E.D. Faber, Verrekening, Deventer 2005.

34.

D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann, M.P. Nieuwe Weme (red.), Marktmisbruik, Deventer 2006. Handboek Marktmisbruik, Deventer 2008 (tweede druk).

35.

R.H. Maatman, “Het belangrijkste financiële product”, Deventer 2006.

36.

B.F.L.M. Schim, Giraal effectenverkeer en goederenrecht, Deventer 2006.

37.

T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, Deventer 2007.

38.

D.R. Doorenbos, Naming & Shaming, Deventer 2007.

39.

I.P. Asscher-Vonk, A. van Hees, R.H. Maatman, B.J. Schoordijk (red.), Onderneming en integriteit, Deventer 2007.

40.

D. Busch, D.R. Doorenbos, N. Lemmers, R.H. Maatman, M.P. Nieuwe Weme, W.A.K. Rank (red.), Onderneming en financieel toezicht, Deventer 2007.

41.

N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen, N.S.G.J. Vermunt (red.), Fiduciaire verhoudingen «Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann», Deventer 2007.

42.

A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer 2007. Deel 42-I Algemeen deel Deel 42-II Bijzonder deel

43.

A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Deventer 2008.

44.

N.E.D. Faber, J.J. van Hees, S.C.J.J. Kortmann, N.S.G.J. Vermunt, Ch.A.M. Domingus-Schwencke (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer 2008.

45.

L.G. Verburg, De Koers van de bestuurder, Deventer 2008.

46.

M.P. Nieuwe Weme, G. van Solinge (red.), Handboek Openbaar Bod, Deventer 2008.

47.

J.W.P.M. van der Velden, Beleggingsfondsen naar burgerlijk recht, Deventer 2008.

48.

H. Verschueren, M.S. Houwerzijl (red.), Arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer 2009.

49.

N.E.D. Faber, H.W. Heyman, C.J.M. Klaassen, Ch.A.M. DomingusSchwencke, C. Rijckenberg (red.), Knelpunten bij beslag en executie, Deventer 2009.

50.

M.S. Houwerzijl, S.S.M. Peters (red.), Exit. Onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Deventer 2009.

51.

D. Busch, C.M. Grundmann-van de Krol (red.), Handboek Beleggingsondernemingen, Deventer 2009.

52.

J.C.A. Houdijk, Publieke belangen in het mededingingsrecht: een onderzoek in vijf domeinen, Deventer 2009.

53.

C.M. Hilverda, Faillissementsfraude (derde druk), Deventer 2009.

54.

N.E.D. Faber, C.M. Grundmann-van de Krol, F.E.J. Beekhoven van den Boezem, N.S.G.J. Vermunt (red.), De Kredietcrisis, Deventer 2010.

55.

J.B. Spath, Zaaksvervanging, Deventer 2010.

56.

F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Credit Claims, Deventer 2010.

57.

D. Busch, D.R. Doorenbos, C.M. Grundmann-van de Krol, R.H. Maatman, M.P. Nieuwe Weme, W.A.K. Rank (red.), Onderneming en financieel toezicht, Deventer 2010.

58.

N.E.D. Faber, H.J. Damkot, N.S.G.J. Vermunt, Ch.A.M. Domingus (red.), Bancaire zekerheid, Liber amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Deventer 2010.

59.

L.G. Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBA-Carcinoom, Deventer 2010.

60.

A.D.W. Soedira, Het akkoord, Deventer 2011.

61.

D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van financiële toezichthouders?, Deventer 2011.

62.

A.J. Tekstra, Verrekening door de fiscus, Deventer 2011.

63.

S.E. Bartels, A.J. Verdaas, R.J. van der Weijden (red.), Effecten en vermogensrecht, Deventer 2011.

64.

R.H. Maatman, R.M.M.J. Bauer, D. Busch, L.G. Verburg (red.), Onderneming en pensioen, Deventer 2011.

65.

J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille Cessie, Deventer 2011.

66.

C.J.M. Klaassen, G. van Solinge, H.M. de Mol van Otterloo, P.E. Ernste (red.), Onderneming en ADR, Deventer 2011.

67.

N. van Tiggele-van der Velde, R.G.L. Gerrits, P. Soeteman, J.H. Wansink (red.), “Verzekering ter beurze”. Coassurantie in theorie en praktijk, Deventer 2011.

68.

B. Bierens, C.M. Grundmann-van de Krol, D.J.R. Lemstra en T.M. Stevens (red.), Handboek Beursgang, Deventer 2011.

69.

P.J. van der Korst, R. Abma, G.T.M.J. Raaijmakers (red.), Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer 2012.

70.

M.H.E. Rongen, Cessie, Deventer 2012.

71.

V.P.G. de Serière, Als de (stille?) noodklok luidt… Overheidsingrijpen in privaatrechtelijke verhoudingen ten behoeve van stabiliteit in de financiële sector, Deventer 2012.

72.

N.E.D. Faber, J.J. van Hees, N.S.G.J. Vermunt (red), Overeenkomst en insolventie, Deventer 2012.

73.

C.M. Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, .. … …, Deventer 2012.

PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

Recommend Documents