PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

The following full text is a publisher's version.

For additional information about this publication click this link. http://hdl.handle.net/2066/15176

Please be advised that this information was generated on 2015-11-26 and may be subject to change.

MR. C .A .J.M . K O R T M A N N

Behoorlijke wetgeving

1. Inleiding In zijn ‘appèl inzake de w etg evin g ste ch n iek ’ schrijft Van Maarseveen (in een o p t i ­ mistische bui): ‘Ja, zelfs een leerstuk inzake beginselen van behoorlijke wetgeving blijkt in o n t w i k k e l i n g ’. 1 L o o p t men dan, nieuwsgierig geraakt d o o r deze o p m e r k in g , de Nederlandse lite ra tu u r b e tre ffe n d e de w etgevingsproblem atiek d o o r , 2 dan blijkt al ras d a t die o n tw ik k e lin g nog in de héél kleine k in d e rs c h o e n e n staat. V o o r zover ik heb k u n n e n nagaan v o rm t de enige wat uitgebreidere behandeling van beginselen van behoorlijke wetgeving de o p e n b a r e les van O o s t e n b r i n k . 3 Daarna is het weer stil g ew orden , al d u ik t het begrip in de litera tu u r hier en daar nog wel o p , 4 z o n d e r dat overigens duidelijk w o r d t welke de in h o u d van deze beginselen is. In officiële, aan Hare Majesteit gezonden geschriften is de term onlangs e c h te r ook gebezigd. In de inleiding van zijn advies over het o n t w e r p - w e t afbrekin g zwangerschap stelt de Raad van State dat hij ‘zich to t taak heeft gesteld na te gaan of. . .(het o n t w e r p ) . . . voldoet aan de eisen, die daaraan uit een o o g p u n t van algemene beginselen van behoorlijke wetgeving. . . d ie n en te w o rd e n g este ld ’.5 Zo, d e n k je dan, nu zal eindelijk eens blijken welke ongeschreven n o r m e n d o o r ons hoogste adviescollege aan wetgeving (in formele zin) w o r d e n aangelegd; nu zal t e n ­ slotte eens — een beetje — duidelijk w o r d e n welke andere grenzen dan v o l k e n r e c h t e ­ lijke o f g ro n d w e tte lijk e rond de wetgeving k u n n e n w ord en g e tro k k e n . Lezing van het advies leidt to t teleurstelling. De term algemene beginselen van behoorlijke wetgeving k o m t in het vervolg van het advies nog slechts twee maal voor. De eerste maal in ver­ band met ’s Raads c o m m e n t a a r op de naar zijn oordeel o n g e n u a n c e e r d e termijnstelling van 13 w ek e n in artikel 2, tw e ed e lid, van het o n t w e r p . De Raad suggereert ‘dat nader overwogen dient te w o r d e n o f een nu ancering kan w o rd e n aan gebrach t, welke

1 . N J B 1 9 7 8 , p. 1. 2. Zie de l i t e ra tu u r vermeld in: de veertien wetsfamilies, IBW-reeks no. 24 en in Beleid en M a a t s c h a p ­ pij 1977, no. 7-8. 3. Kluwer 1973. 4. Zie P. de Haan c.s., B e s t u u r s r e c h t in de sociale rec h tsstaat, p. 116, 131, Kluwer 1978, V e r k e n n i n g van enige p r o b l e m e n r o n d de c o ö r d i n a t i e en h a r m o n is a ti e van de wetgeving, Stcrt. 197 9, no. 4 9 ; J.M. Polak, preadvies N J V , H a nd . 1979 N J V , deel I, t w ee de stuk, p. 3 7 , 4 3 , 53; B.J. van der Net, Naar invulling van algemene beginselen van be hoorlijke wetgeving? T.v.O. 197 9, no . 10, p. 195 e.v. 5. T.K . 1 9 7 8 - 1 9 7 9 , 1 5 4 7 5 , no. 4 , p. 8 5 ; zie o o k T . K . 1 9 7 8 - 1 9 7 9 , 1 5 0 4 7 ( R 1099 ) no. 7, p. 12.

63

MR. C.A.J.M. KO R T MA N N

uit het o o g p u n t van algemene beginselen van behoorlijke wetgeving aan v aard b aar i s \ 6 Welke eisen die beginselen z o u d e n i n h o u d e n blijft geheel in het duister. De tweede vermelding van de beginselen b e t r e f t de delegatie-mogclijkheden vervat in de artikelen 4 en 5. De Raad stelt: ‘Uit een o o g p u n t van algemene beginselen van behoorlijke wetgeving, en gelet o o k o p het essentiële k a r a k t e r van de vo orsc hriften aangaande de besluitvorming tot en de uitvoering van een zw angerschapsafbreking, liüt immers reseling van deze materie bij wet in formele zin in de r e d e ’.7 Wat is hier met de bchoorlijkheidsbeginselen bed o eld ? Welke rol vervullen zij naast het feit d a t de k ra c h te n s delevatie te «zeven voorschriften van essentieel k a r a k t e r zijn?8 Welk besïinsel verbiedt delecatie d o o r de formele weteever aan andere instellingen? De Raad zegt het níet. De reactie in het nader ra pport ligt dan ook v o o r d e hand: ‘Het is niet goed mogelijk, ook niet met een b ero e p op beginselen van behoorlijke wetgeving, nog daargelaten wat d a a r o n d e r dan precies zou m o e te n w o rd en verstaan, vaste regels te geven voor de m ate waarin delegatie van wetgeving aanvaardb aar o f t o e l a a t b a a r is’.9 De conclusie van bovenstaande mag wel zijn: de d o o r de Raad van State b e lo o fd e C .

k»

toetsing van het o n t w e r p aan beginselen van behoorlijke wetgeving heeft niet plaats­ gevonden en, zo zij al heeft plaatsgevonden, nergens blijkt uit met welk beginsel welke voorgestelde bepaling zou strijden. Schermen met dergelijke beginselen d o o r de Raad van State, z o n d e r daaraan eniee inh oud te ueven is. salva o m n i reverentia, v o lk o m e n w

7

nutteloos. Het wekt verwachtingen inzake de binding van de formele ( o n tw e r p - ) w e t ­ gever aan onaesehreven r e c h t s n o r m e n , die niet w o r d e n izehonoreerd.

2. De wet in formele zin ln het bo v en staa n d e ging het om beginselen van behoorlijke wetgeving toegepast o p een o n t w e r p van wet in formele zin. De vraag rijst o f het ü b e r h a u p t wel zinvol is d e r ­ gelijke beginselen m.b.t. de formele wet te in tro d u c e r e n , welke h u n inhoud overigens o o k moge zijn. Welke zin heeft het ongeschreven n o r m e n aan de wetgeving in form ele zin te stellen, nu het de wetgever zelf is die o m t r e n t de inhoud van zijn p r o d u k t e n b e ­ slist? De K roon en Staten-Generaal beslissen naar ons staatsrecht gezamenlijk o f de w e tte n al dan niet behoorlijk zijn, zoals zij o o k beslissen o f de w e tte n g r o n d w e t t i g zijn. Nu zullen regering en Staten-Generaal waar het gaat om grondw ettigheidsvrag en zich inderdaad d o o r de G r o n d w e t g e b o n d e n voelen, d aa r g ro n d w ets b e p a lin g en t o c h altijd nog van een zekere precisie zijn en in ruim 1 50 ja a r een zekere vaste in h o u d heb b en gekregen als gevolg van in te rp re ta tie d o o r regering, p arlem e n t en rechter. Waar het gaat o m beginselen van behoorlijke wetgeving o n t b r e e k t e c h t e r zowel de vastheid van het geschreven recht als de interpretatie. Het ziet er naar uit dat beginselen van behoorlijke wetgeving m.b.t. de wet in formele zin eerst dan een norm atie ve rol zou6. 1 5 4 7 5 , no. 4, p. 88. 7. 1 5 4 7 5 , no. 4, p. 93. 8. Waarbij onmiddellijk de vraag rijst: w a n n e e r zijn vo or sch rif ten van essentieel k a r a k t e r en w a n n e e r niet? Zie o o k o n d e r 2. 9. 154 75 , n o . 4, p. 115.

64

B E H O O R L I J K E WE TGEVI NG

den k u n n e n gaan spelen, indien hetzij gewezen zou k u n n e n w o rd e n o p een bestendige praktijk van regering en p arle m e n t, hetzij de o n s c h e n d b a a r h e id van de wet in formele zin zou w o rd e n opgeheven en toetsing van de wet d o o r de re c h te r aan rechtsbeginse­ len mogelijk zou w ord en , dan wel beide. Te verw ach ten is dat ook o n d e r de nieuwe G r o n d w e t toetsing van de wet uitgesloten zal zijn. De rechter zal aldus slechts begin­ selen van behoorlijke wetgeving k u n n e n in tro d u c e r e n via bijv. de o m w e g van toetsing van algemene maatregelen van b estu u r, verordeningen van gedecentraliseerde besturen o f andere besluiten en handelingen. Als een voorbeeld daarvan kan men wellicht het fluorideringsarrest b e s c h o u w e n . 10 Hoewel formeel in het arrest sprake was van t o e t ­ sing aan de wet, kan o o k w o rd en verdedigd dat de Hoge Raad van oordeel was dat het een eis van behoorlijke wetgeving is dat de wetgever uitdrukkelijke bepalingen tot stand brengt wil een ‘maatregel. . . van zó ingrijpende a a r d ’ geoorloofd zijn. Het — rijkelijk vage — beginsel van behoorlijke wetgeving zou in casu i n h o u d e n dat de wetgever, b e ­ voegdheden van zeer ingrijpende aard (wat dat ook moge zijn11) aan anderen t o e k e n ­ nende, daarv oor een uitdrukkelijke basis in de wet m o e t bieden. Ook de adm in istra­ tieve rechtspraak biedt a a n k n o p i n g s p u n t e n voor de verdere o n tw ik k e lin g van beginselenrecht aan te leggen aan de wet in formele zin. Zo heeft de Centrale Raad van Beroep verscheidene malen uitgesproken dat wetsbepalingen soms niet behoeven te w o rd en toegepast, indien aldus strijd zou o n ts ta a n met ongeschreven r e c h t . 12 De Hoge Raad (als belastingrechter) heeft zich onlangs nog in dezelfde zin u itg e la te n .13 Weliswaar is in deze uitspraken formeel slechts de toepassing van de wet getoetst en niet de wettelijke bepaling zelf, m aar o n d e r o m s t a n d i g h e d e n kan een dergelijke toetsing tot gevolg h e b b e n dat o o k de toegepaste bepaling w o r d t gevitieerd. Meer dan van rechterlijke activiteit zijn e c h te r wellicht resultaten te verw achten van de instellingen, met name de Raad van State, die bij de wetgevingsprocedure zijn b e tro k k e n . Nu b in n e n k o rt de adviezen van de Raad over w e t s o n t w e r p e n (en wets­ voorstellen) o p e n b a a r zullen w orden g e m a a k t, o n t s ta a t voor de Kamers de mogelijk­ heid kennis te n e m e n van bezwaren die de Raad van State uit het o o g p u n t van begin­ selen van behoorlijke wetgeving koestert. Indien de Raad van State, nauw keuriger dan bij het b o v e n b e sp ro k e n w e t s o n t w e r p , in de t o e k o m s t gaat aangeven op grond van welke ongeschreven criteria hij een w e t s o n t w e r p niet o f m in d e r aanvaardbaar acht, is de mogelijkheid niet uitgesloten dat regering en Staten-Generaal zich daarnaar gaan richten. Aldus zou een wetgevingspraktijk k u n n e n o n ts ta a n waarin bepaalde behoorlijkheidscriteria een norm atieve rol gaan vervullen, zoals het staatsrecht o o k overigens co n v en tio n s ken t die als n o r m a t i e f w orden b e s c h o u w d , o ok al berust de handhaving ervan bij dezelfde instanties o p welke zij van toepassing zijn. Van de regering en de Kamers, met name de Tw eede Kamer, is z o n d e r inspirerende activiteit van de Raad van State op dit terrein waarschijnlijk niet veel te verw achten. De d ru k van de diverse

10. H R 2 2 - 6 -1 9 7 3 , NJ 1973, 3 8 6 m .n . ARB. 11. Vgl. n o o t 8. Zie o o k J. L e y t e n , Het fluorideringsarrest, in: ’t E x e m p e l dw in gh t (K isch-bundel) p. 305 e.v. 12. CRvB 2 4 - 1 1 - 1 9 7 1 , AB 1972, 2 6 9 ; 18-2-1975, AB 1975, 2 4 3 ; 18-2-1975, AB 1 9 7 6 , 6 3 . 13. HR 12-4-1978, BNB 1978, 135, 136 en 137. Zie J.P. Scheltens, Wet en rechtsbeginselen, NJB 1 9 7 8 , p . 7 17 .

65

MR. C.A.J.M. K O R T M A N N

maatschappelijke groeperingen op regering en p a rlem en t om d o o r hen gewenste m a a t ­ regelen tot stand te brengen is veelal zo groot dat de grenzen van de wetgeving licht uit het oog worden verloren. Toetsing van de ontw erp-w etgeving d o o r de Raad van State aan beginselen van behoorlijke wetgeving zou bovendien goed aansluiten bij de belangrijke functies die de Raad van State en zijn afdelingen vervullen: de beoordeling op g rondw ettigheid en liet bieden van rechtsbescherming. Om deze rol van de Raad van State te versterken zou het naar mijn oordeel aanbeveling verdienen de suggestie van D o n n er te volgen en de Raad advies te d o e n uitbrengen vóór de behandeling van een w e ts o n t w e r p in de m in is te r ra a d .14 Daarmee kan w orden tegengegaan dat slechts met grote m oeite o p in de ministerraad bereikte c o m p ro m isse n w o r d t te ru g g ek o m e n , o o k al bevat het advies van de Raad van State k l e m m e n d e a rg u m e n te n o m dat wel te doen. Juist waar het gaat om rechtsbeginselen, is het van belang dat op de i n a c h t n e ­ ming ervan w ordt gewezen voordat partijpolitieke ‘deals’ w o rd en gesloten. Deze z o u ­ den slechts mogen w o rd en gesloten met in a c h tn em in g van de ongeschreven rechtmatigheidscriteria vervat in de beginselen van behoorlijke wetgeving.

3. ‘Lagere' wetgeving Is voor de on tw ik k elin g van ongeschreven rechtm atigheidscriteria aan te leggen aan de wet in formele zin niet al te veel te verw achten van de rechter, dit kan anders zijn waar het b e tre f t de ‘lagere’ wetgeving.15 Toetsingsverboden voor de (gewone en a d m i­ nistratieve) rechter bestaan daar in het algemeen niet. Weliswaar heeft de gewone, in tegenstelling tot de a d m in is tr a tie v e 16 rechter to t op heden voorschriften van wetge­ vende aard geweigerd te toetsen aan ongeschreven rechtsregels,17 n ie tte m in is er wel ju risp ru d e n tie van de gew one rechter te vinden die wijst in de richting van toetsing van wetgeving aan ongeschreven recht, zij het dat deze wetgeving nog niet to t stand was gebracht, d o c h nog tot stand moest k o m e n . In zijn uitspraak van 3 o k t o b e r 1 9 7 7 18 beval de president van de R e c h tb a n k ’s-Gravenhage de Staat ervoor zorg te dragen dat zijn organen er zich van o n t h o u d e n een

14. A.M. D o n n e r , Raad van Ministers en Raad van State, in: Politiek, p a r l e m e n t , d e m o c r a t i e (D u y n stee-bundel), p. 73 e.v. 15. D a ar on de r wor dt in dit kader verstaan de gedelegeerde wetgeving van K r o o n en ministers alsme­ de de wetgeving van de gedecentraliseerde besturen. 16. Zie bijv. C.R.v.B. 3 4 - 1 9 6 3 , AA XIII, p. 69 e.v. Interessant is de overweging van de H R in H R (belastingkamer) 7-3-1979, AB 1979, 21 8, n o o t J .R .S t.: ‘dat nog de vraag zou k u n n e n rijzen o f de voorschriften van G r o n d w e t en G e m e e n t e w e t o m t r e n t belastingheffing d o o r g e m e e n t e n niet geacht m o e t e n w o r d e n de gemeentelijke wetgever slechts dan de vrijheid te laten o m ten nadele van de b u r ­ gers af te wijken van het o p de eisen der rechtszekerheid b e r u s t e n d e rechtsbeginsel dat wetgevende maatregelen alleen voor de t o e k o m s t b e h o r e n te gelden, indien zulks d o o r de bijzondere o m s t a n d i g ­ heden w o r d t gerechtvaardigd, en o f daaruit niet m o et w o r d e n afgeleid dat de rechter in zodanig ge­ val heeft na te gaan, o f die wetgever, gelet op de d o o r h em blijkens de tekst van de ve ror dening o f de d a a r o p gegeven toelichting ter rechtvaardiging van zulk een afwijking in a a n m e r k i n g g e n o m e n o m s t a n d i g h e d e n , in redelijkheid kon oo rd elen dat die afwijking d a a r d o o r werd gerech tva ar digd ’. 17. Een u it z o n d e ri n g v o r m e n Rb. en H o f A’dam in de - m i n d e r b e k e n d e — L a n d s m e e r z a a k , w a a r ­ over H R 2 1 - 2 - 1 9 6 9 , NJ 1969, 227 m.n. W.F.P. 18. AB 1 9 7 7 . 3 7 7 m . n . J . R . S t .

66

B E H O O R L I J K E WE TGEVI NG

v o o rd r a c h t te d o e n t o t het to t stand brengen van een KB to t wijziging van het re c h ts ­ positiebesluit VWO. Hoewel de minister formeel aan de wettelijke voorschriften had voldaan ( m e t name inzake het voorgeschreven overleg met de Bijzondere Commissie Onderwijspersoneel), was de president van oordeel d a t dit overleg niet naar b e h o re n had plaatsgehad, daar de convocaties slechts drie dagen vóór de v ergaderdatum waren verzonden. Wat zegt deze uitspraak anders dan dat voorgeschrcven overleg inderdaad behoorlijk overleg dient te zijn? De gevolgde pro cedure inzake de t o t s t a n d k o m i n g van een KB werd in casu o p haar behoorlijkheidsgehalte getoetst. De vraag die naar aanleiding van deze uitspraak rijst is o f de re c h te r o p grond van dezelfde redenering als d o o r de president gebezigd ook zou o ordelen dat een eenmaal tot stand g ekom en KB o nverb in d e n d zou zijn. Moeilijk valt te beredeneren waarom het o n t b r e k e n van (de mogelijkheid t o t ) behoorlijk overleg wel zou k u n n e n leiden tot een verbod een regeling to t stand te brengen en niet zou k u n n e n leiden to t onverbindendverklaring, indien die regeling via dezelfde gebrekkige procedure eenmaal tot stand zou zijn gekom en. Indien dit ‘w a a r o m ’ inderdaad niet kan w ord en b e a r g u m e n ­ teerd, dan kan men in b ovenstaand vonnis een aanzet zien tot toetsing d o o r de gewone re c h te r van lagere wetgeving aan beginselenrecht, zoals de administratieve rechter deze al langer verricht. V o o r een dergelijke toetsing bestaan ook goede redenen: voorschriften van wetge­ vend k a ra k te r zijn meer en meer afkom stig van de administratie, de verteg en w oordi­ gende instellingen zijn steeds m in d er bij de regelgeving b e t r o k k e n . Wordt het dan niet tijd beginselenrecht o o k toe te passen o p de adm inistratie, het bestuur, indien dit wetgeeft in veelal dezelfde vrijheid als het beschikkingen n e e m t? De beginselen van b e ­ hoorlijk b e s t u u r zijn in de rechtspraak tot o p heden meestal gerelateerd aan de inhoud van het bestuursbesluit: het m o e t gaan om een beschikking. Zou het ec h ter niet zinvol zijn om — in navolging van het Franse stelsel — een formeel criterium te bezigen en te bezien van welke instantie bepaalde besluiten afkom stig zijn? Is dit de administratie, dan zou op haar besluiten, o o k al zijn zij inhoudelijk als regelstelling, als wetgeving te b eschou w en , beginselenrecht m o e t e n w o rd e n t o e g e p a s t . 19 De Conseil d ’Etat is d a a rv o o r n im m e r teruggeschrokken en toetst in beginsel alle overheidsbesluiten be­ h o u d e n s de formele wet aan de ‘principes généraux du droit'. Zo zou o o k de N eder­ landse (administratieve) rechter ‘bestuursw etg eving’ k u n n e n toetsen aan re c h ts b e ­ ginselen, o f men deze nu beginselen van behoorlijk b e s t u u r n o e m t dan wel beginselen van behoorlijke wetgeving. Daarvoor is een gro n d w ettelijk e grondslag, zoals onlangs voorgesteld d o o r de P.v.d.A.-fractie in de Tw eede K a m e r,2U niet vereist. Het gevaar van het voorstel is zelfs d a t er a-contrario uit zou k u n n e n w orden afgeleid dat de rechts­ beginselen slechts z o u d e n gelden voor algemene maatregelen van b e s tu u r en andere vanwege het Rijk vastgestelde algemeen v e rb in d en d e voorschriften en niet voor de wetgeving van gedecentraliseerde besturen. Een tweede reden die pleit voor toetsing van besluiten van regelgevend k a r a k t e r aan beginselenrecht is gelegen in het feit dat het o ndersch eid tussen beschikkingen en rege-

19. Vgl. P. de Haan c.s., a.w., p. 131. 2 0 . T . K . 1 9 7 8 - 1 9 7 9 , 15047 (R 1099) no. 7, p. 12.

67

MR. C.A.J.M. KORT MANN

lingen veelal niet duidelijk is, d a t ‘regelingen’ feitelijk betrekk ing k u n n e n h eb b e n op een o f enkele c o n c rete gevallen.21 Het is hier niet de plaats in te gaan o p het rechtskar a k t e r v a n b e ste m m in g sp lan n en , verkeersborden, besluiten van algemene strekking enz. Van belang is dat de overgang van beschikking naar regeling vloeiend is geworden, w aar­ d o o r het steeds m in d e r goed verdedigbaar w ordt de toetsing aan ongeschreven recht tot de beschikking te beperken. Bovendien doet zich het feit v o o r d a t in een aantal gevallen de adm inistratie uit w ets­ technisch o o g p u n t kan kiezen tussen een (veelal betrekkelijk gedetailleerde) w e t t e ­ lijke regeling z o n d e r vergunningenstelsel en een (veelal algem ener luidende) wettelijke reseliim met een venuinnineenstelsel, waarbij dan niet zelden w o rd t gewerkt met stand a a rd v o o r w a a rd e n voor de vergunningverlening die in feite de rol van een wettelijke re­ geling vervullen. Kiest de adm inistratie voor de wettelijke regeling ‘sec’, dan is toetsing aan beginselenrecht naar de huidige ju r is p ru d e n tie in beginsel uitgesloten, kiest zij d aarentegen voor een vergunningensysteem , dan is de (weigering van de) vergunning­ w

w

C

1

w

. r

w

verlening met de daaraan v e rb o n d e n vo orw aard en wel to e tsb a a r aan beginselenrecht. Met Drion zou hier gesteld k u n n e n w o rd en : ‘het mag niet aan de overheid staan zich aan rechterlijke controle te o n t t r e k k e n , d o o r een b e s tu u r s ta a k in de vorm van een renel te e i e t e n ’. 22 Niet het onderscheid tussen een beschikking en een reueliim zou beslissend m oeten zijn voor de vraaa o f aan beiiinselenrecht kan w orden uetoetst, doch •9

w

v-

w

7

de vraag o f de adm inistratie zodanige vrijheid is gelaten d a t m a c h tsm is b ru ik , excès de pouvoir, te vrezen is.23 Naast de re c h te r zou overiszens ook de Kroon in de t o e k o m s t een rol k u n n e n gaan vervullen inzake de in tro d u ctie van beginselen van behoorlijke wetgeving. Naar het huidige recht valt vernietiging d o o r de Kroon van besluiten van gedecentraliseerde be­ sturen wegens strijd met ongeschreven recht o n d e r de categorie strijd met het algemeen W

W

belang, liet begrip wet m o e t immers w orden opgevat als wet in formele zin, w a a r d o o r vernietiging o p andere rech tm atig h e id sg ro n d e n o n d e r de term algemeen belang valt. Om die reden is het dikwijls u ite rm a te moeilijk na te gaan o p welke g ro n d e n de Kroon tot vernietiging heeft besloten, indien geen sprake is van strijd met de wet. Indien e c h te r de nieuwe G r o n d w e t tot stand k o m t zal de Kroon k u n n e n vernietinen weuens strijd met het recht en met het a k e m e e n belanu. Vindt vernietiiiinii. anders dan wegens strijd met het algemeen belang o f geschreven recht plaats, dan zal naar te v erw ach­ ten is uit het vernietigingsbesluit blijken met welke ongeschreven n o rm het vernietig­ de besluit in strijd was.

4. De beuinselen zelf Na lezing van het voorafgaande is een voor de hand liggende vraag: alles goed en wel. 21. Vgl. B ö h tl in g k - L og em an n, liet w ets hec ri p in Nederland, p. 129 e.v.; Clu ys en aa r bij H R 23-101963, AA XIII, p. 152. 22. Noot bij H R 2 4 - 1 -1 9 6 9 , NJ 3 1 6 ; vgl. o o k M. S c h e l t e m a , preadvies N J V , H and. 1979 N J V , deel I. t w e e de s tu k . p. 1 16. 23. Zie B ö h tli ng k- L og cm an n, a.w., p. 150.

68

l

B E H O O R L I J K E WETGEVI NG

de Raad van State en de diverse rechterlijke instanties zo u d en dus beginselen van b e ­ hoorlijke wetgeving k u n n e n o n t w i k k e l e n ; maar wat m o e te n die beginselen dan inhouden? Het a n t w o o r d o p deze vraag is van belang, daar z o n d e r bevredigend a n t w o o r d — althans een aanzet d a a rto e — het hierboven geschrevene z o n d e r zin is. Wat betreft beuinselen aan te lesgen aan de lauere wetsevinsz ben ik eeneied te zeggen: laat ons eens 0111 ons heen kijken en wel naar de j u ris p ru d e n tie van die landen w*

w 'w ?

w 1

w >

w

w *

w

w ^

waar algemeen w erk en d e voorschriften wel aan ongeschreven recht worden getoetst. Met name de ju r is p r u d e n tie van de Franse Conseil d ’Etat bevat een schat aan gegevens o m t r e n t de toetsing van ‘o r d o n n a n c e s ’, ‘rè g le m e n ts ’ en ‘arrêtés’ aan de ‘principes genéraux du droit (p u b lic )’. Bestudering van die ju r is p r u d e n tie d o e t zien dat de d o o r de Conseil o n tw ik k e ld e principes grotendeels o v e re e n k o m e n met de Nederlandse b e ­ ginselen van behoorlijk bestuur. Vooralsnog zie ik dan o o k geen grote problem en in­ dien de Nederlandse rechter regelgeving aan beginselen van behoorlijk b e s tu u r zou toetsen. Problem atischer is de ontw ikk eling van beginselen van behoorlijke wetgeving aan te leggen aan de wet in formele zin. Bestudering van de ju ris p ru d e n tie van constitution ele hoven zou hier misschien eniiz licht ku nnen brermen, daar verscheidene con stitution ele W

W

*

rechters o o k ongeschreven toetsingsnorm en bezigen.24 Ook los daarvan lijkt het ech­ ter mogelijk criteria te o n tw ik k e le n , waaraan de formele wet moet voldoen, wil zij een ‘behoorlijke w e t' zijn. Daarbij zou dan k u n n e n worden ond ersch eid en tussen materiële en formele criteria. Het zal duidelijk zijn dat bij de formulering van materiële criteria de g ro o tste p ro b lem e n liggen. Vis heeft onlangs getracht aan te to n e n dat de wetgever bepaalde wetenschappelijke o f levensbeschouwelijke opvattingen niet tot juridische norm zou mogen v erh e ffen .25 Zijn b e to o g acht ik niet o v e rtu ig e n d .26 Over­ tuigender acht ik de beschouw ing van Leyten over het fluorideringsvraagstuk: de wetgever is — in beginsel — niet uerechtied zodanige maatregelen te nem en dat het de mens fysiek onmogelijk w o r d t zich aan die maatregel te o n t t r e k k e n . 27 Maar moet men niet verder gaan en zich afvragen o f het de wetgever in beginsel o o k niet v erb o ­ den is maatregelen te nem en waaraan men zich geestelijk niet o f nauwelijks kan o n t ­ trekken. Gaat de overheid, de wetnever niet te ver. indien eenieder w ordt gedwongen zich o p één en dezelfde wijze te o n t w ik k e le n ? Indien men a a n n e e m t d a t het o p d o e n van kennis en c u ltu u r een primaire levensbehoefte is van de mens, dan lijkt de stelling verdedigbaar dat de wetgever niet gerechtigd is een m o n o - p a t r o o n te scheppen op het gebied van onderwijs en cultuur, waaraan feitelijk niet te o n t s n a p p e n valt. Op deze W

W

W

W

W'

w

24. Zo de Conseil c o n s t i t u t i o n n e l 26- 6-1969, ‘Pr o te c ti o n des sites’, Les grandes décisions du C o n ­ seil c o n s t i t u t i o n n e l , no. 22, Sirey 1975. O o k het Amerikaanse S u p r e m e Court heeft een aantal o n ­ geschreven c o n s ti t u t i o n e l e n o r m e n g e i n t r o d u c e e r d , hoewel het tracht deze o p te hangen aan een der gro n dw ett el ijk e bepalingen. Vgl. T. K o o p m a n s , Vergelijkend p ub li ek re ch t, p. 4 6 4 7 . Zie voor Duitsland, dezelfde, p. 58. 25. Rec htsstaat en verzorgingsstaat. Kluwer 1978. 26. Zie RM Th 1979, no. 2, p. 192, 193. 27. Het fluorideringsarrest, a.a., p. 3 0 8 e.v. Leyten had er overigens op k u n n e n wijzen dat men als u l t i m u m r e m e d i u m het land kan verlaten o m aan het verplicht dr inken van gefluorideerd w a te r te o n t k o m e n . Maar waar liet gaat o m principes van behoorlijke wetgeving, dient men er van uit te gaan dat ons land een rec htssysteem bezit waaraan men niet kan o n t s n a p p e n . Anders is zelfs een volledige d i c t a t u u r goed te praten met de o p m e r k i n g dat men het land to ch altijd kan verlaten.

69

MR. C.A.J.M. KO R T MA N N

grond kan met Vis’ stelling w orden ingestemd dat invoering van de m iddenschool als enige s c h o o lty p e o n a a n v a a r d b a a r is.28 Inmiddels rijst wel de vraag o f voor het tegengaan van dergelijk wetgevend o p t r e d e n intro ductie van materiële beginselen van behoorlijke wetgeving steeds noodzakelijk en gewenst is. In de meeste gevallen bieden de G r o n d w e t en de verdragen h o u d e n d e g r o n d r e c h t e n voldoend e a a n k n o p in g s p u n te n om te k u n n e n co n c lu d e re n tot strijd met geschreven recht. Ongeschreven beginselen zijn, o m met D o n n e r te spreken, ‘reservetroepen, waarmee spaarzaam moet w o rd en o m g e g a a n ’.29 Bovendien rijst de vraag o f het niet moeilijk zal zijn ongeschreven criteria te o n tw ik k e le n van een zodanige pre­ cisie dat zij voor de wetgevingspraktijk b ru ik b a a r zijn en niet leiden tot re c h ts o n z e k e r ­ heid .30 O n d a n k s deze niet licht op te vatten p r o b le m e n zou de Raad van State toch een rol van belang k u n n e n spelen bij het trek k en van materiële grenzen aan de wetge­ ving in formele zin. Op de eerste plaats d o o r een extensieve in terp reta tie van het ge­ schreven g r o n d r e c h te n r e c h t en, waar dit o n t b r e e k t , d o o r een — voorzichtige — o n t ­ wikkeling van ongeschreven materiële rech tm atig h e id sc riteria.31 Naar het v o o r k o m t is op korte termijn e c h te r meer te verw achten van een beschei­ dener streven, nl. dal naar de on tw ik k e lin g van formele eisen32 aan de wetgeving te stellen. Z o n d e r een u i t p u t t e n d e o p s o m m i n g te geven, w o rd t hierna een aantal criteria aangeduid waaraan de wetgeving zou m o e t e n voldoen, wil zij ‘b e h o o r lijk ’ zijn. Deze criteria hangen alle samen met de f u n d a m e n te le eis van de ‘rule o f law’ dat de wetge­ ving in haar geheel en de w e tte n afzonderlijk bij m a c h te m o e t e n zijn hel gedrag van de rechtssubjecten te sturen. Met andere w o o r d e n : de rechtssubjecten m o e t e n k u n n e n weten welk gedrag van hen w o rd t verlangd.33

a. Een duidelijke en consistente terminologie Niet alleen binnen één en dezelfde wet, doch o o k tussen w etten onderling m o et w o r ­ den gestreefd naar duidelijke en consistente begripsvorming.34 Wie bijvoorbeeld na­ gaat in welke betekenissen het begrip ‘weg’ in onze wetgeving v o o r k o m t , 35 zal snel ervan overtuigd raken dat aan deze eis in hoge mate afb re u k kan w o rd e n g e d a a n .36 28. Rechtsstaat en verzorgingsstaat, p. 19. 29. R M Th . 1978, p . 379. 30. Men zie in dit verband de p r o b l e m a t i e k , o p g e r o e p e n d o o r de rechts praa k van het Bundesverfas­ sungsgericht m. b.t . het ‘Verh ältnism ässig ke itsgeb ot’ en het ‘Ü b e r m a s s v e r b o t ’. Het blijft steeds o n ­ zeker welke de reikwijdte van deze n o r m e n is. Zie o.a. K. S te rn , Das Staa tsre ch t der B u n d e s r e p u ­ blik 1, p. 6 7 3 e.v. 31. Te d e n k e n is aan liet verbod van te r u g w e r k e n d e k r a c h t , tenzij voor terugwerking bijzondere re­ d e n e n bestaan. 32. Vgl. Van Maarseveen en S t o u t , Algemene beginselen van behoorlijke rech ts pra ak , NJB 1979, p. 196, die o o k m ee r v e rt r ou w en h e b b e n in formele dan materiële criteria. 33. Vgl. J o s e p h Raz, The rule o f law and its virtue, The Law Quarterly Review, April 1977, p. 198. Zie in dit verband o o k de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht dat het A p o t h e k e n s t o p p g e setz nietig verklaarde wegens vergaande o n d u i d e l i j k h e id ; En ts cheidungen des Bundesverfassungs­ gerichts 5, n o . 7. 34. Vgl. Raz, a.a., p. 199; zie o o k V e r k e n n i n g van enige p r o b l e m e n ron d de c o ö rd i n a t i e en h a r m o n i ­ satie van de wetgeving, Stcrt. 197 9, no. 4 9 , p. 4, k o l o m 5. 3 5 . B. de G o e d e , De S tra at, Vuga 1977. 36. Zie o o k : de 14 wetsfamilies, IBW-reeks no. 24.

70

B E H O O R L I J K E WE TGEVI NG

De wetgeving w o r d t aldus onbegrijpelijk en de burger weet niet m eer waar hij aan toe is. Een van de p r o b le m e n is bovendien dat de betekenis van een groot aantal w e t t e ­ lijke bepalingen moeilijk te d o o r g r o n d e n is z o n d e r kennisneming van de toelich tend e s tu k k en en het verhandelde in de Staten-Generaal. Zo blijkt uit de Wet o p e n b a arh eid van b e s t u u r zelf niet dat zij slechts betreft o p e n b a a rh e id van schriftelijke s t u k k e n , d o ­ c u m e n t e n . Om dat te weten m o et men te rade gaan bij de m e m o rie van toelichting en bij de algemene maatregel van b e s t u u r ter uitvoering van de wet. Men kan zich afvra­ gen o f het uit het o o g p u n t van behoorlijke wetgeving — zeker waar deze rechten o f plichten voor de burgers creëert — geen aanbeveling zou verdienen hetzij de begrips­ omschrijvingen te preciseren, w aarop met nam e de Raad van State zou k u n n e n aan­ dringen, hetzij bij de publikatie van w etten tevens een b e k n o p t e , zonodig d o o r de Ka­ mers geautoriseerde, toelichting o p te nem en in het Staatsblad o f een bijlage daarvan. Veelal is het nu zo dat z o n d e r — gecompliceerde — nasporingen in de ‘witte s t u k k e n ’ en de Handelingen het v o o r de burger onmogelijk is vast te stellen wat een wet voor hem b e t e k e n t . 37 Merkwaardig is in dit verband te c o n sta te ren dat algemene m a a tr e ­ gelen van b e s t u u r in een aantal gevallen wel met n o t a van toelichting in het Staatsblad w ord en gepubliceerd. Uit het o o g p u n t van duidelijkheid voor de burger zou men bijna de v o o r k e u r gaan geven aan deze wetgevingsvorm!

b. Duidelijke doelstelling Bij een aantal w e tte n is niet duidelijk met welk doel zij k u n n e n w o rd en toegepast. Niet de wetgever bepaalt de doelstelling van de wet, doch dit w o rd t veelal aan de toepasser van de wet, de adm inistratie, overgelaten.38 Een van de klassieke v oorbeelden in dit o p z ic h t v o rm t de Wegenverkeerswet ‘h o u d e n d e regelen n o p e n s het verkeer op de we­ g e n ’. Het doel van deze wet kan eng w o rd e n opgevat nl. het bevorderen van de verkeers­ veiligheid. Maar o o k een (zeer) ruime opv atting is mogelijk. In die opvatting zou het mogelijk zijn verkeersmaatregelen te n e m e n o m geluidhinder, w a t e r v e r o n tr e in ig in g e n aantasting van n a tu u rg e b ie d e n tegen te gaan, o m de bewegingsvrijheid te beperken, het energieverbruik terug te dringen, de a u t o v e r k o o p te reguleren enz. Het duidelijk aangeven van de doelstelling van een wet v o rm t een van de waarborgen dat de a d m i­ nistratie niet o p basis van enkele w e tte n in staat is nagenoeg het gehele m a a ts c h a p p e ­ lijke leven d o o r middel van gedelegeerde wetgeving o f vergunningenstelsels te reguleren. Bovendien m a a k t het o n t b r e k e n van een duidelijke doelstelling het haast onmogelijk te c o n tro le r e n o f een bepaalde wet wel nodig was. De effectiviteit van een wet z o n d e r duidelijke doelstelling kan immers niet w o rd e n nagegaan bij gebrek aan een toetsings­ criterium. De Raad van State zou bij zijn advisering over w e t s o n t w e r p e n aan de for­ mulering van de doelstelling dan o o k grote a a n d a c h t m o e t e n geven, willen en de ge­ b o n d e n h e id van de adm inistratie aan de wet en een zekere wetgevingseconomie blij37. Zie in dit verband o o k V an Maarseveen, Een appèl inzake de wetge vi ng spr ob le ma tie k, NJB 1978, p. 2. 38. Zie o.a. T. K o o p m a n s , De rol van de wetgever, in: H o n d e r d jaar rechtsleven, p. 2 3 3 , 2 3 4 ; V e r ­ ke nni ng van enige p r o b l e m e n r o n d de coö rdi nat ie en harmo nis atie van de wetgeving, Stcrt. 1979, no . 4 9 , p. 4 , k o l o m 4.

71

MR. C.A.J.M. KO R T MA N N

ven gewaarborgd. Men kan zicli in dit verband afvragen o f liet geen aanbeveling ver­ dient in de nieuwe G r o n d w e t liet afkondigingsformulier, zoals vervat in artikel 81, tw eede lid. G r o n d w e t te handhaven. Aldus bestaat te n m in s te een minimale g ro n d w ettelijke waarborg dat de bew eegred en en van een wet d o o r de wetgever w o rd e n o m s c h r e ­ ven. Indien het niet mogelijk is de doelstelling van een wet v o l d o e n d e n a u w k e u rig in de considerans aan te geven, zou het aanbeveling verdienen 0111 deze doelstelling o p te nem en in de inleiding van de m e m o rie van toelichting. Deze inleiding zou dan b o ­ vendien m et de wet zelf in het Staatsblad k u n n e n w o rd en geplaatst, o p d a t de burger (en de a d m in istra tie ) eenvoudiger dan nu veelal liet geval is na kan gaan hoever de tocpasser van de wet met zijn uitvoeringsvoorschriften mag gaan .39

c. De ' vindbaarheid' van de wet Wie ooit g e c o n f r o n te e r d is met de wetgeving op het gebied van het onderwijs, de so­ ciale verzekerina o f de belastinaen kan deze wetaevina met een aerust hart kwalificeren als een welhaast o n d o o r d r i n g b a a r o e r w o u d . 40 De sterk gelede o p b o u w van deze wetgeving — wet. a.m.v.b., ministeriële o f gedecentraliseerde verordening, veelal nog aangevuld d o o r circulaires, richtlijnen en aanwijzingen — heeft tot gevolg dat alleen nog specialisten in staat zijn de juridische k n o p e n te o n tw a rre n . Dit verschijnsel is in strijd met het principe dat eenieder geacht w o r d t de wet te k e n n e n , zelfs met de ge­ d achte dat eenieder geacht w o r d t de wet te k u n n e n kennen. De vraag rijst o f hierin geen verbetering is te brengen. Verschillende oplossingen zijn d en k b aa r. Niet zozeer die van o p n e m i n g van m eer voorschriften in de formele wet — hoewel o o k dit in een aantal gevallen mogelijk en gewenst zou zijn. Wel ech ter d o o r steeds zorgvuldig te overweaen o f naast deleaatie aan de algemene maatregel van b e s t u u r o o k no e subdeleaatie w

w

w

w

w

noodzakelijk is. De in d ru k bestaat (.lat maar al te vaak de term ‘bij o f k ra c h te n s alge­ mene maatreael van b e s tu u r ' w ordt aebezigd z o n d e r dat w o r d t aanaeaeven w a a ro m w

w

w /

w

aan subdelegatie b e h o e fte bestaat. Een andere oplossing o m de ‘v in d b a a r h e id ’ te ver­ groten zou k u n n e n bestaan in plaatsing van w e tte n en daarbij b e h o r e n d e uitvoerings­ maatregelen in het Staatsblad (o f de S ta a ts c o u r a n t ) op de wijze als de ‘Code des c o m ­ munes' d o o r Dalloz is uitgegeven.41 In dat systeem volgen o p de diverse w e ts b e p a lin ­ gen onmiddellijk de daarbij b e h o r e n d e uitvoeringsvoorschriften. Bij geco m pliceerd e wetgeving zou de formele wetgever aan de m e t de uitvoering belaste minister de o p ­ dracht k u n n e n ( m o e t e n ) verschaffen, 0111 tot publikatie van een o p dergelijke wijze geo rdend co m p le x van wetgeving over te gaan. De Raad van State zou d a a r t o e k u n n e n adviseren. Welke oplossing men o o k moge kiezen, het beginsel van de ‘v i n d b a a r h e i d ’ is van zodanig belang dat de huidige stand van zaken, o n d a n k s allerlei d o o r uitgevers o p g e zette ‘losbladigheden’ en van c o m m e n t a a r voorziene w e t s t e k s t e n , 42 dringend ver-

39. van 40. 41. 42.

72

Publikatie in het Stb. van de inleiding van de M.v.T. zou k u n n e n samenvallen met de publikatie een b e k n o p t e toelichting als gesuggereerd o n d e r a. V g l . n o o t V.d.N. bij KB 17-1-1979, AB 1 9 7 9 , 2 2 9 . Code adminis tr atif , Dalloz 1977, 37 e.v. Bijv. Editie S c h u u r m a n en J o r d e n s . p

.

B E H O O R L I J K E WETGEVI NG

betering b e h o e f t . 43 De verantw oordelijkheid voor die verbetering dient niet te berus­ ten bij de diverse particuliere uitgevers, doch bij de overheid zelf. Deze b e h o o r t als ‘p r o d u c e n t e ’ van de talloze wettelijke voorschriften ervoor zorg te dragen dat haar p r o d u k t e n ‘v in d b a a r ’ zijn.

J. De grote schoonmaak Met het vraagstuk van de vindbaarheid van de wet hangt nauw samen avèi het probleem van wat de Duitsers n o e m e n de ‘Generalbereinigung der R e c h t s o r d n u n g ’.44 De grote frequentie waarin in de huidige sociale rechtsstaat veranderingen in de b estaande w et­ geving w o r d e n aangebracht en nieuwe regelingen tot stand k o m e n — een verschijnsel dat o p zichzelf al o p gespannen voet staat met de eis van re ch tszek e rh eid 45 — m aken het tot een bijna hopeloze opgave te achterhalen welke n o rm e n op een gegeven o g e n ­ blik (nog) re c h ts k ra c h t b e z i t t e n . 46 Het kost niet zelden uren puzzelen in vele jaargan­ gen van het Staatsblad o m er zeker van te zijn hoe een regeling o p een bepaald tijdstip luidt. Dit m ede als gevolg van het chronologische systeem, waarbij slechts in enkele gevallen w o rd t overgegaan tot plaatsing van de tekst van een regeling zoals deze na de laatste wijziging luidt. Dit verm indert niet alleen de rechtszekerheid, maar is ook uit e c o n o m isc h o o g p u n t een ongelukkige zaak. In andere landen is men al eerder tot deze conclusie g ek o m e n en is getracht een oplossing voor deze p ro b le m a tie k te vinden. Z w it­ serland47 k en t naast de normale, chronologisch opg ezette bundeling van wettelijke regelincen. een d o o r de regering verzorgde ‘S a m m l u n g ’ waarin de meldende wetgeving

w

w

w

w

w

C

7

C r

w

systematisch is geordend. Dat de Zwitsers daarbij geen halve maatregelen hebben ge­ n o m e n blijkt uit het ‘Bundesgesetz über die Herausgabe einer neuen Bereinigten S a m m ­ lung der Bundesgesetze und V e r o r d n u n g e n ' van 6 o k t o b e r 1966.48 De voor ons o n ­ d e rw e rp belangrijkste bepalingen ervan luiden: Art. 1 ‘Der Bundesrat wird b e au ftrag t, spätestens 1974 eine neue, nach Materien g e o rd n ete Bereinigte Sam m luim der Bundeseesetze und V e ro rd n u n g e n herauszugeben, welche die Bereinigte S a m m lu n g von 1848-1947 ersetzt. Das neue Sam m elw erk ist in der L o seblatt-F orm . . . herauszueeben. Der Bundesrat stellt fest, welche B estim m ungen nicht m ehr gelten und nicht in das S am m elw erk a u f z u n e h m e n sind. Das Sam m elw erk ist jährlich m ehrm als n a c h z u fü h ren . Der Bundesrat genehmigt den Inhalt je d e r Nachführung. Art. 2. Alle . . . bis zur Herausgabe des neuen Sam m elw erkes erschienenen Bundes43 . Zie o m t r e n t de b e k e n d h e i d m e t wettelijke voo rschriften de n o t e n van V.d.N. bij KB 29 -1 2-1 978 . AB 1979, 153 en KB 17-1-1979, AB 1 9 7 9 , 2 2 9 . 44 . Noll, Gesetzgebungslehre, p. 3 3 4 , R o w o h l t , H a m b u r g 1973. 45. Vgl. Rasz. a.a., p. 199. 4 6 . Vgl. T.K. 1 9 7 8 - 1 9 7 9 , 15047 (R 1099). no. 7. p. 6. 47 . Zie voor Duitsland (en o o k Zwitserland), N o l l , a . w . , p. 2 3 4 e.V.; Müller, H a n d b u c h der Gesetzge­ b u n g s te c h n i k , p. 3 3 4 / 3 3 5 , Carl H e y m a n n s Verlag 1968. 4 8 . S a m m l u n g der eidgenössischen Gesetze 1967, no. 2, p. 17.

73

MR. C.A.J.M. KO R T MA N N

gcsetze, Beschlüsse, V e ro r d n u n g e n und Verfügungen sind a u fg e h o b e n , sofern sie im neuen Sam melwerk nicht a u f g e n o m m e n sind.' De Zwitserse wet draagt aldus de Bondsregering o p een systematische codificatie van de geldende wetgeving to t stand te brengen én deze regelmatig bij te h o u d e n . Bij de eerste uitgifte van de codificatie vervallen alle niet erin o p g e n o m e n voorschriften, h e t­ geen een aanzienlijke s c h o o n m a a k van de b e staa n d e wetgeving i n h o u d t ; de a n tiq u ite i ­ ten w o rd e n o p g e r u im d .49 De regeling is in zoverre van b e p e r k t e betekenis dat zij niet bepaalt dat voorschriften in de ‘S a m m l u n g ’ o p g e n o m e n inderdaad rech ts k ra c h t b ezit­ ten. noch dat na de eerste uitgave van de ‘S a m m l u n g ’ d o o r de regering (abusievelijk) niet o p g e n o m e n geldende voorschriften geen rec h ts k ra c h t bezitten. Niettemin is o p deze wijze een aanzienlijke vooruitgang g e b o e k t in de richting van grotere vindbaar­ heid van het w e t t e n r e c h t en d a arm ee van de rechtszekerheid. Dit Zwitserse voorbeeld verdient zoal geen navolging dan toch wel zorgvuldige overweging. Een verdere stap zou zijn dat een dergelijke d o o r de regering periodiek bijgewerkte codificatie o ok materiële betekenis heeft. Waar het — o p Nederland toegepast — de co­ dificatie van bijv. algemene maatregelen van b e s t u u r en ministeriële verordeningen be­ treft rijzen hier geen grote juridische problem en. Moeilijker ligt het t o e k e n n e n van materiële rechtskrach t aan een d o o r de regering op gezette codificatie van w etten in formele zin: de regering zou buiten de m ed e w e rk in g van de volksvertegenwoordiging zelfstandig k u n n e n beslissen over de gelding van formele w e tt e n d o o r bepaalde b e p a ­ lingen wel o f niet in de codificatie o p te nem en. Dit vraagstuk speelt in het bijzonder daar waar niet duidelijk is welke collisieregel moet w o rd e n toegepast indien het gaat o m o p n a m e van regelingen die d a a r o m t r e n t geen voorschriften b e v a t t e n . 50 Naar ons huidige recht w o rd t de oplossing van collisievraagstukken aan de r e c h te r overgelaten, die — incidenteel — uit de nogal eens ordeloze h o o p van bepalingen de toepasselijke moet zien te vinden. Men kan zich afvragen o f het niet b ete r ware de regering te be­ lasten met de taak deze w a n o rd e te v o o rk o m e n . Het risico van vergissingen daarbij lijkt niet groter dan van die begaan d o o r de rechter; eerder kleiner, daar de regeringstaak een p e r m a n e n te zou zijn. Eventueel m achtsm isbruik d o o r de regering van een d e r ­ gelijke bevoegdheid zou k u n n e n w orden tegengegaan d o o r haar w e r k z a a m h e d e n op dit stuk te doen toetsen d o o r de Raad van State e n / o f een commissie, b e n o e m d d o o r de Kamers der Staten-G eneraal.51

5. Besluit Het b e s t u u r is er voor de burger; het dient behoorlijk te besturen, naar vorm en naar inhoud. De algemene beginselen van behoorlijk b e s t u u r vormen daarvoor, als aanvul­ ling op en soms zelfs ter correctie van het geschreven recht, een waarborg. 4 9 . Vgl. J.M. Polak, preadvies N J V , H an d 1979, N J V , deel II, tweede s t u k , p. 17-18. 50. Zie Noll, a.w., p. 238. 51. Het bestaan van gedecentraliseerde wetgeving c o m p li c e er t een stelsel als boven beschreven aan zienlijk. Men zou e c h t e r , als p ro ef , k u n n e n beginnen met de centrale wetgeving.

74

B E H O O R L I J K E WE TGEVI NG

O ok de wetgever is er voor de burger; hij dient zowel inhoudelijk als qu a vorm be­ hoorlijk wet te geven. O ntw ikkeling van ongeschreven eisen aan de wetgeving te stel­ len kan die behoorlijkheid waarborgen. In het voorgaande is een aantal van die eisen geformuleerd. Beschouwingen over de — belangrijke — materiële grenzen aan de w e t­ geving o n t b r a k e n nagenoeg geheel; die zijn meer voer voor filosofen. Maar o o k de meer eenvoudige vormcriteria vormen een waarborg dat de w e tte n dat blijven doen w aarvoor zij zijn bedoeld: het o p begrijpelijke wijze form uleren van re ch ­ ten en plichten, zowel van de adm inistratie als de burger. Die begrijpelijkheid wordt afb reuk gedaan d o o r onduidelijke en inconsistente terminologie, d o o r vage o f o n t b r e ­ kende wettelijke doelstellingen, d o o r het bestaan van talloze elkaar gedeeltelijk over­ lappende, aanvullende o f uitsluitende regelingen52 en d o o r een onoverzichtelijke wijze van b e k e n d m a k e n . De o v e r h e id s d o c u m e n te n worden o p e n b a a r , 53 de w e tt e n raken verborgen. Dat kan de jubilaris nooit hebben gewild.*

52. Vgl. M. S c h e l t e m a , preadvies N J V , H a nd . 1979 N J V , deel I, tweed e s t u k , p. 75, 76. 53. S.F.L. Baron Van Wijnbergen, O p e n b a a r h e i d van o v e r h e i d s d o c u m e n t e n , Samson 1968.

* Mijn dunk gaat uit naar Mevrouw H. Uhlenbroek, die materiaal voor deze bijdrage verzamelde.