PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

The following full text is a publisher's version.

For additional information about this publication click this link. http://hdl.handle.net/2066/113604

Please be advised that this information was generated on 2016-01-30 and may be subject to change.

ENIGE BESCHOUWINGEN RONDOM AANDELEN

s t o r t i n g ; b l o k k e r i n g ; v e r k r i j g i n g bij j u r i d i s c h e fusie

Een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid

PROEFSCHRIFT

t e r v e r k r i j g i n g van de graad van doctor aan de Katholieke U n i v e r s i t e i t te Nijmegen, volgens besluit van het college van decanen in het openbaar te verdedigen op woensdag 25 januari 1989, des namiddags te 15.30 uur

door Peter Jakob Dortmond geboren te U t r e c h t

2 Promotor: Prof. Mr J . M . M . Maeijer

3

aan Reina, aan mijn vader

4

5

INHOUDSOPGAVE

INLEIDING

blz.

10

blz.

12

1 . Geld.

blz.

16

2. De b a n k v e r k l a r i n g .

blz.

17

3. De wetsgeschiedenis van de b a n k v e r k l a r i n g .

blz.

18

4. De huidige b a n k v e r k l a r i n g .

blz.

23

5. O n t t r e k k i n g van bedragen.

blz.

28

6. A f g i f t e aan een notaris.

blz.

30

blz.

31

blz.

33

blz.

33

blz.

37

3. Agio.

blz.

40

4 . Een onverwijlde agiostorting in natura?

blz.

46

LIJST VAN AFKORTINGEN EN VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR

A . STORTING OP AANDELEN IN EEN BV OF NV I. S t o r t i n g in geld

7. Een b a n k v e r k l a r i n g betreffende vreemd geld. 8. Het aanhechten en publiceren van de bankverklaring. II.

I n b r e n g anders dan in geld

1. I n b r e n g anders dan in geld bij de o p richting. 2. Waarde van de inbreng ten opzichte van de stortingsplicht.

III.

I n b r e n g anders dan in geld na de o p r i c h -

ting

biz.

48

biz.

52

blz.

57

2. Werking van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g .

blz.

58

3. De geldigheid der o v e r d r a c h t .

blz.

60

4. Gevolgen van de beschikkingsonbevoegdheid.

blz.

61

blz.

67

6. Vennootschapsrechtelijke gevolgen.

blz.

69

I I . Toegespitste b l o k k e r i n g s r e g e l i n g

blz.

72

I I I . Wijziging van blokkeringsregelingen

blz.

75

blz.

79

1. Vraag 1.

blz.

84

2. Vraag 2.

blz.

87

blz.

88

blz.

91

5. De goede t r o u w van de mede-aandeelhouder.

blz.

93

6. Saisine, een idee-fixe?

blz.

98

NOTEN HOOFDSTUK A

В. HET GEBLOKKEERD ZIJN VAN I.

AANDELEN

Blokkeringsregeling

1. Wettelijke bepalingen betreffende de blok­ keringsregeling.

5. De beschikkingsonbevoegdheid en de e r k e n ­ ning der o v e r d r a c h t .

IV.

Mogelijke w i j z i g i n g van a r t i k e l 195 Boek 2 BW

V.

B l o k k e r i n g en aspecten van e r f r e c h t

3. Pensionbedrijf Vacantievreugd -en Hoitsmaarrest. 4. O p h e f f i n g beschikkingsonbevoegdheid geblok­ keerd?

7. Door de e r f l a t e r verkochte aandelen, toe­ behorend aan een erfgenaam.

b l z . 100

7 8. Schadeloosstelling.

b i z . 104

NOTEN HOOFDSTUK В

biz. 106

С. AANDELEN EN JURIDISCHE FUSIE I. De v e r k r i j g i n g van aandelen door j u r i d i s c h e fusie 1. Hoe w o r d t men aandeelhouder bij fusie door overneming?

b l z . 113

2. Kunnen bestaande aandelen worden toegekend? b l z . 121 3. Het t o t u i t g i f t e bevoegde orgaan bij fusie door overneming.

blz. 123

4. Het v e r k r i j g e n van aandelen bij fusie door oprichting.

blz. 125

5. Geen i n b r e n g op de door fusie te v e r k r i j g e n aandelen.

blz. 128

I I . Problemen bij de "omwisseling" van aandelen. De eventuele bijbetaling 1. De nog bestaande s t o r t i n g s p l i c h t op aandelen in het kapitaal van de verdwijnende

vennoot­

schap.

blz. 130

2. De aan de bijbetaling gestelde g r e n s .

blz. 134

3. De o v e r s c h r i j d i n g van de b e g r e n z i n g .

blz. 135

4. De f e i t e l i j k e omwisseling.

blz. 137

5. Het percentage aandelen is in de statuten van de v e r k r i j g e n d e vennootschap, bij wijze van beschermingsmaatregel, b e p e r k t . 6. Aandelen in een verdwijnende

blz. 140

vennootschap

zijn g e c e r t i f i c e e r d . I I I . Aandelen, die worden gehouden door en in bij de fusie betrokken vennootschappen

blz. 140

1 . Aandelen in het kapitaal van een v e r d w i j nende vennootschap, die worden gehouden door een van de fuserende vennootschappen. 2. Houden "voor rekening v a n " .

blz. 142 blz. 144

3. Aandelen m een v e r k r i j g e n d e vennootschap, die worden gehouden door een verdwijnende vennootschap.

blz. 145

4 . Wederzijdse kapitaaldeelnemmg binnen een door fusie ontstane g r o e p . IV.

blz. 149

Concernfusies

1. Fusies met een dochtervennootschap.

blz. 153

2. Z u s t e r f u s i e s .

blz

3. De driehoeksfusie.

blz. 160

156

V . De "omwisseling" van bijzondere rechten 1. Ontstaan van de r e g e l i n g .

blz. 163

2. Om welke rechten gaat het?

blz. 163

3. Afkoop van of wijziging m het bijzondere recht. VI.

blz. 166

Bescherming van de pandhouder en de vruchtgebruiker

1. O v e r z i c h t .

blz. 167

2. A r t i k e l 319 en een s t a t u t a i r verbod van pandrecht. 3. Pandrecht en v r u c h t g e b r u i k ,

blz. 172 rustend op aan

een verdwijnende vennootschap toebehorende aandelen m , en bijzondere rechten jegens een v e r k r i j g e n d e vennootschap. 4

blz. 172

A r t i k e l 319 en de regeling van het stemrecht volgens artikel 88 (197) en 89 (198).

blz. 175

NOTEN HOOFDSTUK С

b i z . 181

ENIGE, IN HET VOORGAANDE INGENOMEN STANDPUNTEN

b l z . 189

SYNOPSIS

b l z . 196

CURRICULUM V I T A E

blz. 204

10

INLEIDING

In T W S / O n d e r n e m i n g s r e c h t van j u n i 1977, verscheen voor het eerst een a r t i k e l van mijn hand. Ik stelde daarin de g e v o l gen van het met-nakomen van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g bij een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan de orde

Nadien mocht ik met een zekere regelmaat p u b l i c e r e n ;

zo leverde ik mijn b i j d r a g e , in 1980, aan een p r e a d v i e s , uitgebracht voor de V e r e e m g m g "Handelsrecht": De j u r i d i sche fusie naar wordend r e c h t , en m 1984 aan een preadvies voor de Koninklijke Notariële Broederschap: De B V , voor en bij haar o p r i c h t i n g . In veel van die publicaties werd door mij aandacht besteed aan het aandeel in een naamloze of besloten vennootschap. In gemeld preadvies voor de KNB ging het in het bijzonder om de invloed van de wetgeving op het gebied van kapitaalbescherming, voorzover deze b e t r e k k i n g heeft op de t e g e n prestatie van de nemer van het aandeel en op de controle van de realiteit van die tegenprestatie.

Beschouwingen

daarover zijn m het eerste hoofdstuk van d i t p r o e f s c h r i f t opgenomen De inhoud van mijn eerste, hiervoor vermelde a r t i k e l , heeft mij met losgelaten. Dit komt onder meer tot u i t d r u k k i n g m een b e s p r e k i n g , m WPNR 5608, van "De Eenmans-BV", welk boek in 1981 van de hand van Mr M . J . A . van M o u n k en Mr А К Р

Jongsma verscheen. In die boekbespreking g i n g ik

u i t v o e r i g in op de invloed van een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g op aandelen, waarover een e r f l a t e r bij zijn leven of bij testament heeft b e s c h i k t . In het bijzonder behandelde ik de vraag of de erfgenamen, die al vóór het overlijden aandeelhouder w a r e n , op g r o n d van hun aandeelhouderschap rechten uit de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g kunnen ontlenen verscheen m 1986 het p r o e f s c h r i f t van Mr С A

Nadien

Schwarz -

11 B l o k k e r i n g van aandelen. Dat p r o e f s c h r i f t , doch ook g e w i j zigde zienswijzen in onder meer Asser-Meijers-Van der Ploeg, stimuleerden mij om hetgeen ik eerder over b l o k k e ringsregelingen had geschreven nog eens te bezien en aan te passen. Het resultaat daarvan is in het tweede hoofdstuk van d i t p r o e f s c h r i f t opgenomen. Na het verschijnen van het hiervoor genoemde "De j u r i d i s c h e fusie naar wordend r e c h t " ; preadviezen waarvan één door Mr M.J.G.C.

Raaijmakers en één door mij w e r d geschreven, is de

j u r i d i s c h e f u s i e , bij de wet "Regeling van de fusie van naamloze en besloten vennootschappen", in onze wetgeving opgenomen. De uiteindelijke wettekst week op belangrijke punten af van het wetsontwerp, waarop de preadviezen bet r e k k i n g hadden. Zo werden de artikelen 323a en 323b i n g e v o e r d , waarin de zogenaamde concernfusie en de zogenaamde driehoeksfusie aan de orde kwamen. V e r d e r werd de fusiewetg e v i n g , ook die voor naamloze en besloten vennootschappen, aangepast bij de wet "Regeling van de fusie van v e r e n i g i n gen en van s t i c h t i n g e n " , t e r w i j l voorts met de wet " I n v o e r i n g van de s t r u c t u u r r e g e l i n g voor g r o t e coöperaties en voor g r o t e onderlinge waarborgmaatschappijen",

wijzigingen

in de fusiewetgeving zijn aangebracht. Al die wijzigingen gaven voldoende stof t o t nieuw onderzoek en tot heroverweg i n g van eerder door mij ingenomen s t a n d p u n t e n . Prof. Mr M.J.G.C.

Raaijmakers vermeldt, in zijn onderdeel over j u r i -

dische fusie in de Losbladige K l u w e r - E d i t i e

Rechtspersonen

enige o p v a t t i n g e n , onder meer met b e t r e k k i n g tot de toekenning door een v e r k r i j g e n d e vennootschap van aandelen aan de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap. Op deze o p v a t t i n g e n ga ik in het derde hoofdstuk i n . In dat hoofds t u k besteed ik voorts aandacht aan hetgeen met b e t r e k k i n g t o t aandelen, in het bijzonder wat b e t r e f t de v e r k r i j g i n g daarvan door en tengevolge van j u r i d i s c h e f u s i e , sedert het eerste ontwerp van de wet Regeling van de fusie van naamloze en besloten vennootschappen, is g e w i j z i g d .

12

LIJST

VAN AFKORTINGEN

EN VERKORT

Asser-Beekhuis I

AANGEHAALDE

LITERATUUR

Zakenrecht, Algemeen Deel, twaalfde d r u k , b e w e r k t door Mr J . H . Beekhuis, Tjeenk Willink-Zwolle, 1985.

Asser-Beekhuis II

Zakenrecht, Tweede Deel, elfde d r u k , b e w e r k t door Mr J . H . Beekhuis,

Tjeenk

Willink-Zwolle, 1983. Asser-Mijnssen

Asser-Mijnssen Zakenrecht III Z e k e r h e i d s r e c h t e n , elfde d r u k , Tjeenk Willink-Zwolle, 1986.

A s s e r - R u t t e n II

Verbintenisrecht,

zesde

d r u k , bewerkt door Mr L . E . H . R u t t e n , Tjeenk WillinkZwolle, 1982. Asser-Meijers-Van der Ploeg

E r f r e c h t , tiende d r u k , Tjeenk Willink-Zwolle, 1988.

De besloten vennootschap

Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden I n s t i t u u t te Nijmegen, K l u w e r , 1985.

Bundel NV en BV

Losbladige Samsom-Bundel, Naamloze en Besloten Vennootschap, onder redactie van Prof. Mr J . M . M . Maeijer en Prof. Mr H . J . M . N .

Compendium

Mr W . J . Slagter,

Honée.

Compendium

van het ondernemingsrecht, 4e d r u k ,

Kluwer,

Deventer,

1985. De BV, voor en bij haar

Preadvies van Mr A . L . Mohr

oprichting

en Mr P.J. Dortmond, u i t g e -

13 b r a c h t voor de Koninklijke Notariële Broederschap, K l u w e r , 1984. Droit des Affaires

Dictionnaire Permanent Droit des A f f a i r e s , éditions législatives et administratives ( l o s b l a d i g ) , 2e p a r t i e , Jean S a r r u t ,

De Eenmans-BV

Paris.

Prof. Mr M . J . A . van Mounk en Mr A . P . К. Jongsma, A r s Notariatus XX,

Kluwer, Deventer,

1980. Erfrecht

Prof. Mr M.J.A. van M o u n k , Studiepockets p r i v a a t r e c h t , 2e d r u k , Tjeenk WillinkZwolle, 1986.

Godin-Wilhelmi

Aktiengesetz, Kommentar, 4 . Auflage, Walter de G r u i j t e r , Berlin 1971.

Rapport-Goldman

Rapport inzake het Ontwerp van V e r d r a g over de i n t e r n a ­ tionale f u s i e van naamloze vennootschappen. Bulletin van de Europese Gemeenschappen, Supplement 13/73.

Handboek

Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Mr E . J . J . van der Heijden, tiende d r u k , bewerkt door Mr W . C . L . van der G r i n t e n , Tjeenk Willink-Zwolle

De o p r i c h t i n g van de NV

Mr F. К

B u i j n , De o p r i c h t i n g

en de BV

van de NV en de BV, d i s ­ s e r t a t i e , Serie Monogra­ fieën vanwege het Van der Heijden I n s t i t u u t te Nijmeg e n , Kluwer, Deventer, 1984.

14 Plate, dissertatie

Mr A . Plate. Niet volgestorte aandelen, d i s s e r t a t i e , Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden I n s t i t u u t te N i j megen, Kluwer,

Deventer,

1974. Rechtspersonen

Rechtspersonen, editie, Kluwer,

Preadvies 3 e - r i c h t l i j n

losbladige Deventer.

De j u r i d i s c h e fusie naar wordend r e c h t , door Mr P . J . Dortmond en Mr J . G . C . Raaijmakers,

Preadviezen

u i t g e b r a c h t voor de V e r e e n i ging "Handelsrecht",

Tjeenk

Willink, 1980. Sanders/Westbroek

Prof. Mr P. Sanders en Mr W. Westbroek, BV en NV, Serie recht en p r a k t i j k ,

vijfde

d r u k , Kluwer, Deventer, 1988. Scholten, SEW, 10

Mr Y . Scholten. Fusies binnen de EEG, Sociaal Economische Wetgeving, T i j d s c h r i f t voor Europees en economisch r e c h t , nr 10 (1974).

Schwarz

Mr C A .

Schwarz.

Blokkering

van aandelen, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden I n s t i t u u t , Deel 27, Kluwer, Deventer, 1986. Storm/Maschhaupt

De tweede EEG-Richtlijn inzake vennootschapsrecht. Preadviezen u i t g e b r a c h t voor de gezamenlijke v e r g a d e r i n g op 8 december 1978, van de Vereeniging "Handelsrecht" en de Nederlandse V e r e n i g i n g voor Europees Recht door Mr

15 J . H . Maschhaupt en Mr P.M. Storm, Tjeenk Willink-Zwolle, 1978. Supplement Kist-Visser

Mr L . E . V i s s e r ,

Beginselen

van het handelsrecht volgens de Nederlandsche Wet, Supplement op deel I I I , Gebr. Bellfante,

's-Gravenhage

1929. Van de BV en de NV

Mr P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, zevende d r u k , Gouda Q u i n t , 1988.

Het vennootschapsrecht en

Serie Monografieën vanwege

de Tweede EEG-Richtlijn

het Van der Heijden I n s t i t u u t , K l u w e r , Deventer, 1979.

Vennootschapsrecht m

Prof

beweging

nootschapsrecht m beweging,

Mr J . M M. Maeijer,

ven-

leerboek naamloze en besloten vennootschap, derde d r u k , Samson, Alphen aan den R i j n , 1976. Verslag preadvies 3e-

Verslag van de v e r g a d e r i n g

nchtlijn

van de V e r e e m g m g "Handelsr e c h t " , gehouden op 29 november 1980

Vuillermet

Tjeenk Willink.

Droit des sociétés commerciales, nouvelle législation par G. V u i l l e r m e t ,

Dunod,

Paris 1969. Würdmger

Dr Hans W ü r d m g e r ,

Aktien-

recht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4 A u f l a g e , Verlag C . F .

Müller,

K a r l s r u h e , 1981. Wetsgeschiedenis

Zie hiervoor Bundel NV en BV.

16

Α.

STORTING

OP AANDELEN

IN EEN BV OF NV

Inleiding De eerste houder van een aandeel m een nv of bv is degene, die het aandeel neemt dan wel degene, die als houder van een aandeel m een bij j u r i d i s c h e fusie verdwijnende v e n ­ nootschap, door fusie aandeelhouder w o r d t van de v e r k r i j ­ gende vennootschap. De v e r k r i j g i n g door fusie komt hierna m het laatste hoofdstuk aan de o r d e . In d i t hoofdstuk ga ik in op de s t o r t i n g op aandelen, die bij de o p r i c h t i n g of later, krachtens u i t g i f t e van aandelen worden genomen. /. Storting

in

geld

1. Geld. A r t i k e l 191a (80a) houdt m , dat de s t o r t i n g op aandelen in geld moet geschieden, voorzover met een andere i n b r e n g is overeengekomen. Volgens Van der Grinten

moet onder geld worden verstaan

munten en bankbiljetten die m enig rechtsstelsel betaal­ middel z i j n . S t o r t i n g m vreemd geld is geoorloofd. Ge­ schiedt d i t bij de o p r i c h t i n g , dan moet de akte van o p r i c h ­ t i n g d i t toestaan. Na de o p r i c h t i n g kan s t o r t i n g in vreemd geld slechts p l a a t s v i n d e n , indien de vennootschap daarin toestemt. Het is met nodig dat de aandeelhouder, t e r v o l ­ doening aan zijn s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g , zijn geldbuidel bo­ ven de kas van de vennootschap opent. De geldschuld kan worden voldaan door girale betaling op de bank- of g i r o r e ­ kening van de vennootschap. De betaling geschiedt op het t i j d s t i p waarop de rekening van de vennootschap w o r d t ge2 3 crediteerd.

Terecht merkt Buijn

o p , dat m geval van b i j ­

voorbeeld de o p r i c h t i n g van een dochtervennootschap, een c r e d i t e r m g in de boeken van de moedervennootschap ten g u n -

17 ste van de dochter geen s t o r t i n g op aandelen in de zin van a r t i k e l (191a) 80a is. 2. De b a n k v e r k l a r i n g .

A r t i k e l 203a (93a) s c h r i j f t de zogenaamde b a n k v e r k l a r i n g voor indien bij de o p r i c h t i n g in geld w o r d t g e s t o r t . Het vereiste van de b a n k v e r k l a r i n g is ontleend aan het Belgische en Franse r e c h t ; de 2 e - r i c h t l i j n v e r p l i c h t t e de l i d 4 staten er niet toe het v o o r s c h r i f t op te nemen. De leden 2 en 3 van a r t i k e l 203a, l u i d e n : 1 . Indien voor of bij de o p r i c h t i n g op aandelen w o r d t g e s t o r t in g e l d , moeten aan de akte van o p r i c h t i n g een of meer v e r k l a r i n g e n worden gehecht, inhoudende dat de bedragen die op de bij de o p r i c h t i n g te plaatsen aandelen moeten worden g e s t o r t : a. hetzij terstond na de o p r i c h t i n g t e r beschikking z u l len staan van de vennootschap; b. hetzij alle op een zelfde t i j d s t i p , ten vroegste v i j f maanden voor de o p r i c h t i n g , op een afzonderlijke rekening stonden welke na de o p r i c h t i n g

uitsluitend

t e r beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de s t o r t i n g e n in de akte aanvaardt. 2. Indien vreemd geld is g e s t o r t , moet uit de v e r k l a r i n g blijken tegen hoeveel geld het v r i j e l i j k kan worden gewisseld op een dag waarop daarmee krachtens a r t i k e l 191a lid 3 kon worden voldaan aan de s t o r t i n g s p l i c h t . De t e k s t van a r t i k e l 93a, lid 1 en 2 is nagenoeg g e l i j k l u i d e n d ; in lid 2 wordt rekening gehouden met de op b e u r s v e n nootschappen afgestemde bijzondere regeling voor s t o r t i n g in vreemd geld van a r t i k e l 80a, lid 3, slot. Om de inhoud van de b a n k v e r k l a r i n g te kunnen afbakenen, moet enige aandacht worden besteed aan de wetsgeschiedenis, in het bijzonder die van a r t i k e l 203a.

18 3. De wetsgeschiedenis van de b a n k v e r k l a r i n g . In navolging van a r t i k e l 93a voor de n v , werd bij de wet Nieuwe regeling voor het kapitaal van de b v , a r t i k e l 203a i n g e v o e r d ; tevens werd t e r gelegenheid van de i n v o e r i n g van de nieuwe b v - w e t g e v i n g a r t i k e l 93a aangepast aan het nieuwe a r t i k e l 203a. In de eerste o n t w e r p - t e k s t van a r t i k e l 203a werd - het o n t w e r p - a r t i k e l 191a g i n g er toen nog van uit dat s t o r t i n g in geld in Nederlands geld moet geschieden - geen regeling gegeven omtrent s t o r t i n g in vreemd g e l d . De t e k s t van lid 1 luidde t o e n :

"1.

Indien vóór of bij de o p r i c h t i n g op aandelen w o r d t

gestort in Nederlands geld moeten aan de akte van o p r i c h t i n g een of meer v e r k l a r i n g e n worden gehecht,

waar-

uit b l i j k t dat de bedragen die op bij de o p r i c h t i n g t e plaatsen aandelen moeten worden g e s t o r t , t e r s t o n d na de o p r i c h t i n g t e r b e s c h i k k i n g staan van de v e n n o o t s c h a p . " De MvT bij a r t i k e l 203a

vermeldt onder meer dat de v e r -

plichte stortingen op de bij de o p r i c h t i n g genomen aandelen bij de o p r i c h t i n g voorhanden moeten zijn en dat er een v e r k l a r i n g van een k r e d i e t i n s t e l l i n g moet z i j n , waaruit b l i j k t dat een bedrag van ten minste de v e r p l i c h t e s t o r t i n g e n op de aandelen is geboekt op een r e k e n i n g , waarover slechts de vennootschap mag b e s c h i k k e n . Zonder de v e r k l a r i n g , kan de b v , volgens de M v T , wegens een gebrek in de o p r i c h t i n g s handeling worden o n t b o n d e n . Bij de NvW

werd het eerste

lid aangepast aan de mogelijkheid van s t o r t i n g in g e l d , t e r w i j l toegevoegd w e r d dat indien in vreemd geld is ges t o r t , uit de v e r k l a r i n g tevens moet blijken tegen hoeveel Nederlands geld het vreemde geld op de dag van de s t o r t i n g v r i j e l i j k kon worden omgewisseld. Voorts werd in lid 4 (thans lid 6) een b a n k v e r k l a r i n g voorgeschreven indien na de o p r i c h t i n g in vreemd geld is g e s t o r t . Omtrent d i e , na de o p r i c h t i n g , bij s t o r t i n g in vreemd geld vereiste b a n k v e r k l a r i n g vermeldt de MvA

dat die v e r k l a r i n g een beperkte

19 s t r e k k i n g heeft. "Zij v e r e i s t zelfs niet dat de bank zich u i t s p r e e k t over de v r a a g , of er ergens is g e s t o r t ,

evenmin

als bij s t o r t i n g e n in Nederlands geld na de o p r i c h t i n g . Zij legt slechts de koers vast en de v r i j e inwisselbaarheid. Daarmee, en met de openbare nederlegging van de v e r k l a r i n g , w o r d t b e r e i k t dat ieder ook nog later eenvoudig kan v a s t stellen in hoeverre met de s t o r t i n g in vreemd geld aan de s t o r t i n g s p l i c h t is v o l d a a n . " Bij de 2e Nvw

werden v e r d e r e wijzigingen in de o n t w e r p -

t e k s t aangebracht. De t e k s t van lid 1 werd zodanig g e w i j z i g d , dat de v e r k l a r i n g moet inhouden dat de b e d r a g e n , die op de bij de o p r i c h t i n g te plaatsen aandelen moeten worden g e s t o r t , t e r s t o n d na de o p r i c h t i n g t e r b e s c h i k k i n g zullen staan van de vennootschap. Volgens de t o e l i c h t i n g daarbij werd v e r d u i d e l i j k t dat de b a n k , die de gevraagde v e r k l a r i n g a f l e g t , zeker stelt dat het bedrag bij de o p r i c h t i n g t e r b e s c h i k k i n g van de eerste bestuurders

komt.

Het vereiste van de b a n k v e r k l a r i n g , volgens de o n t w e r p t e k s t , b r a c h t met z i c h , dat de op de aandelen te storten bedagen niet vóór de o p r i c h t i n g ten behoeve van de op te richten vennootschap konden worden aangewend. Tegen die v e r p l i c h t e b l o k k e r i n g van gelden zijn vele bezwaren g e r e zen.

Met als t o e l i c h t i n g : "alsnog w o r d t tegemoet gekomen

aan het belang van oprichters die al vóór de o p r i c h t i n g zaken gaan doen en dan het geld t o t v o l s t o r t i n g van hun aandelen al moeten besteden" werd bij de 3e NvW

de t e k s t

van lid 1 in zoverre gewijzigd dat ook een b a n k v e r k l a r i n g mogelijk i s , inhoudende dat de bedragen die op de aandelen moeten worden g e s t o r t , alle op eenzelfde t i j d s t i p , ten vroegste v i j f maanden vóór de o p r i c h t i n g , op een afzonderlijke rekening hebben gestaan, mits uit de akte b l i j k t dat de vennootschap die stortingen en de uitgaven na dat t i j d stip b e k r a c h t i g t . Die wijziging volgt de suggestie van Honée,

die de b a n k v e r k l a r i n g wilde h a n d h a v e n ,

uitsluitend

om zeker te stellen dat te eniger t i j d - u i t e r l i j k bij de o p r i c h t i n g - op de aandelen is g e s t o r t . De 3e NvW b r a c h t

20 tevens een w i j z i g i n g m de laatste zin van lid 1 . Aanvankelijk luidde deze: " I n d i e n vreemd geld is g e s t o r t , moet t e vens uit de v e r k l a r i n g blijken tegen hoeveel Nederlands geld het op de dag van de s t o r t i n g v r i j e l i j k kon worden g e 12 w i s s e l d . " Naar aanleiding van die t e k s t schreef i k , dat men er met een b a n k v e r k l a r i n g , waaruit b l i j k t dat het m vreemd geld te storten bedrag geblokkeerd i s , en waarin de koers van de vreemde valuta per de dag van s t o r t i n g is aangegeven, nog niet i s . Volgens a r t i k e l 191a, lid 3 w o r d t slechts aan de s t o r t i n g s p l i c h t voldaan voor het b e d r a g , waartegen het gestorte vreemde geld v r i j e l i j k m Nederlands geld kan worden gewisseld, waarbij dan bepalend is de w i s selkoers op de dag van de s t o r t i n g of, indien vroeger dan een maand vóór de o p r i c h t i n g is g e s t o r t , de dag van o p r i c h ting.

In de 3e NvW werd de t e k s t zodanig g e w i j z i g d , dat

bij s t o r t i n g m vreemd g e l d , uit de b a n k v e r k l a r i n g moet blijken tegen hoeveel geld het vreemde geld v r i j e l i j k kon worden gewisseld op een d a g , waarop daarmee krachtens a r t i kel 191a, lid 3 kon worden voldaan aan de s t o r t m g s p h c h t .

Niet onbelangrijk voor de uitleg van a r t i k e l 203a (93a) is de Eerste Kamer-fase van de wetsgeschiedenis B I J het W 13 van de Vaste Commissie voor J u s t i t i e , werden door de leden van de C D A - f r a c t i e vragen gesteld op basis van een not a , aan de Eerste Kamer toegezonden door het College van Overleg van de gezamenlijke banken, welke nota aan de Reger i n g t e r kennis was g e b r a c h t Die vragen werden beantwoord 14 m de MvA Gevraagd w e r d of het j u i s t is dat de v e r k l a r i n g m a r t i k e l 203a (93a), lid 1 , sub b, u i t s l u i t e n d een constaterend k a r a k t e r heeft en derhalve de status van een d e r g e l i j k e v e r k l a r i n g dezelfde is als die van een dagafs c h r i f t van de rekening

De Minister antwoordde daarop dat

de v e r k l a r i n g het k a r a k t e r heeft van een mededeling over de hoogte van het saldo van een rekening op een bepaald t i j d s t i p , maar dat uit de v e r k l a r i n g , anders dan m een d a g a f s c h r i f t , tevens moet blijken dat de rekening na de opr i c h t i n g u i t s l u i t e n d t e r beschikking van de vennootschap

21 zal staan. Daaraan voegde de Minister toe: "Naar ik aanneem zullen de notarissen ook graag vernemen wie tot de o p r i c h t i n g beschikkmgsbevoegd z i j n . " Een volgende vraag was, of een b a n k v e r k l a r i n g haar w e r k i n g v e r l i e s t ingeval de rekening voor het moment van de o p r i c h t i n g w o r d t opgeheven. Naar aanleiding daarvan antwoordde de Minister: " i n een afgelegde v e r k l a r i n g die een mededeling i n h o u d t , kan de wetgever geen v e r a n d e r i n g b r e n g e n . De inhoud van de mededeling is t i j d g e b o n d e n . Blijkens a r t i k e l 203a, lid 4 hebben oprichters de v r i j h e i d om, m het belang van de werkzaamheden der op te richten vennootschap, gelden aan de rekening te o n t t r e k k e n . Dat kan zover gaan dat het saldo nog slechts een cent bedraagt. Materieel v e r s c h i l t dat geval met van de mogelijkheid, die er inderdaad zal z i j n , dat de rekening zelfs kan worden opgeheven, zoals ook na de o p r i c h t i n g zou kunnen gebeuren

De waarborg zoekt

de wet in de aansprakelijkheid van de o p r i c h t e r s voor hun handelingen (93 en 203) en voor alle o n t t r e k k i n g e n die de vennootschap met u i t d r u k k e l i j k b e k r a c h t i g t e n , m aansprakelijkheid van de b e s t u u r d e r s , voor de b e k r a c h t i g i n g e n . De w e r k i n g van de b a n k v e r k l a r i n g ondergaat m deze gevallen geen w i j z i g i n g . " Bij de volgende vraag g i n g het er om of uit de woorden "welke na de o p r i c h t i n g u i t s l u i t e n d t e r beschikking van de vennootschap zal staan" moet worden afgeleid dat de rekening ten tijde van de o p r i c h t i n g er inderdaad nog moet zijn (ook al zou het saldo inmiddels p r a k t i s c h t o t nihil zijn gereduceerd)

Zo j a , stelden de v r a g e n s t e l l e r s , dient de

notaris d a n , alvorens de akte te v e r l i j d e n , zich er van te vergewissen dat die rekening nog bestaat? De Minister antwoordde daarop het volgende: "De woorden "welke na de opr i c h t i n g u i t s l u i t e n d ter beschikking van de vennootschap zal staan" duiden op een beding van die s t r e k k i n g , dat op de rekening van toepassing moet z i j n . Indien het hele saldo zou zijn g e b r u i k t en de vennootschap dat g e b r u i k b e k r a c h t i g t , omdat het in haar belang is g e b r u i k t , zijn de gestorte gelden wettig besteed. Dat w o r d t met anders, als het

22 gevolg hiervan zou zijn dat de rekening al vóór de o p r i c h t i n g zou zijn opgeheven. B I J de o p r i c h t i n g zal een v e r s t a n dige notaris in een geval waarin met alle o p r i c h t e r s bes t u u r d e r s w o r d e n , de eerste bestuurders willen inlichten over het saldo van de rekening op het t i j d s t i p van o p r i c h t i n g . BIJ zijn navraag zal hem in voorkomend geval wel blijken dat de rekening is opgeheven. De b e s c h i k k i n g s b e voegden zullen de o n t t r e k k i n g e n aan de eerste b e s t u u r d e r s moeten verantwoorden en lopen de kans op persoonlijke aansprakelijkheid ingevolge a r t i k e l 203a, lid 4 , indien geen bekrachtiging volgt

Omdat o p r i c h t e r s met slechte bedoelin-

gen veelal zo lang mogelijk de schijn ophouden van rechtmat i g g e d r a g , zullen ZIJ vermoedelijk met geneigd zijn de rekening al op te heffen vóór de o p r i c h t i n g . " Dan de vraag of de t e k s t van a r t i k e l 203a zich er tegen v e r z e t , dat de b e t r e f f e n d e v e r k l a r i n g m de p r a k t i j k eerst vlak voor het passeren van de o p r i c h t i n g s a k t e zou worden afgegeven en of het de bedoeling is dat de v e r k l a r i n g w o r d t afgegeven op het moment, waarop de rekening w o r d t geopend. , De Minister antwoordde daarop, dat het niet t e r zake doet wanneer de v e r k l a r i n g van de bank wordt afgegeven. De v e r k l a r i n g heeft immers slechts een historische waarde. De wet bepaalt hierover dan ook m e t s . De volgende vraag l u i d d e : "Verzet de t e k s t van a r t i k e l 203a, lid 1 , sub b zich ertegen dat m de af te geven bankv e r k l a r i n g een voorbehoud w o r d t opgenomen, dat de vennootschap de tussen de bank en de oprichters aangegane contractuele relatie op de voet van a r t i k e l 203 b e k r a c h t i g t 7 " De Minister stelde daarop, dat u i t d r u k k e l i j k is bepaald dat de rekening na de o p r i c h t i n g t e r beschikking van de v e n nootschap zal staan

Gaat de o p r i c h t i n g niet door, dan

k r i j g t de bank haar v e r k l a r i n g t e r u g en behoeft Z I J , v o l gens de Minister, zich met meer verder te binden aan het beding dat de rekening t e r beschikking van de vennootschap zal komen

Hetzelfde g e l d t , krachtens het slot van a r t i k e l

203a, onder b, als de vennootschap de stortingen met aanv a a r d t , zelfs als de o p r i c h t i n g dan - met anderszins ge-

23 s t o r t kapitaal - doorgang v i n d t . "Een v e r w i j z i n g naar deze wetsbepaling, die geen voorbehoud zou noemen, is geoorloofd." Tenslotte de vraag of de Minister de conclusie van het voormelde College van Overleg o n d e r s c h r i j f t , dat een z o r g v u l d i g handelende bank nimmer een complete v e r k l a r i n g , als bedoeld in a r t i k e l 203a, lid 1 , sub b kan a f g e v e n , waaraan w e r d toegevoegd de v r a a g , op welke wijze naar het oordeel van de Minister een z o r g v u l d i g handelende bank dient te handelen m de verschillende s i t u a t i e s , zoals onder meer in vorenstaande vraagstellingen aan de orde gesteld t e r antwoordde daarop het volgende

De Minis-

"Het oordeel over de

conclusie van het College van Overleg hangt er van af, of men de woorden ' w e l k e na de o p r i c h t i n g u i t s l u i t e n d t e r bes c h i k k i n g van de vennootschap zal s t a a n " , overeenkomstig mijn o p v a t t i n g ziet als de weergave van de inhoud van een daartoe s t r e k k e n d beding

Een bank zal een mededeling k u n -

nen afgeven betreffende de stand van een rekening op een t i j d s t i p , en het beding dat die rekening na o p r i c h t i n g van de vennootschap A t e r beschikking zal staan van die v e n nootschap, met of zonder opgave van degenen die voor de opr i c h t i n g over de rekening mogen beschikken

Een v e r d e r

s t r e k k e n d e v e r k l a r i n g eist de wet, zoals nu v o o r g e s t e l d , mijns inziens niet

Dat t i j d s t i p , m heden of v e r l e d e n ,

zal zijn gelegen tussen de boeking van de v e r p l i c h t e s t o r tingen en de eerste o n t t r e k k i n g van de rekening

Het is aan

de notaris na te gaan dat tussen dat t i j d s t i p en de o p r i c h t i n g nog geen v i j f maanden zijn v e r l o p e n . " 4

De huidige b a n k v e r k l a r i n g .

Indien vóór of bij de o p r i c h t i n g op aandelen w o r d t gestort in g e l d , moeten aan de akte van o p r i c h t i n g een of meer v e r klaringen worden gehecht omtrent de bedragen die op de bij de o p r i c h t i n g te plaatsen aandelen moeten worden g e s t o r t De s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g zelf w o r d t voor de bv beheerst door a r t i k e l 191, dat anders dan a r t i k e l 80 voor de n v ,

24 niet inhoudt dat bij het nemen van het aandeel ook het eventueel overeengekomen agio moet worden g e s t o r t . Hoewel a r t i k e l 203a lid 1 g e l i j k l u i d e n d is aan a r t i k e l 93a lid 1 , waarin voor de nv het vereiste van de b a n k v e r k l a r i n g is o p ­ genomen, b r e n g t het hiervoor genoemde verschil tussen de a r t i k e l e n 191 en 80 met z i c h , dat in de b a n k v e r k l a r i n g

van

een bv geen rekening behoeft te worden gehouden met een eventueel overeengekomen agiostorting

Waarover meer m o n ­

derdeel II.2 en 3 van d i t hoofdstuk. Zoals hiervoor m onderdeel 3 vermeld, hield de aanvanke­ lijke o n t w e r p - t e k s t van a r t i k e l 203a, m navolging van de toenmalige wettekst van a r t i k e l 93a voor de n v , i n , dat uit de b a n k v e r k l a r i n g moet blijken dat de te storten bedragen t e r s t o n d na de o p r i c h t i n g t e r beschikking staan van de v e n ­ nootschap. Dit bracht met z i c h , dat de bedragen op een ge­ blokkeerde rekening moesten worden g e s t o r t , zodat ZIJ met ббг de o p r i c h t i n g ten behoeve van de op te richten v e n ­ nootschap zouden kunnen worden aangewend. BIJ de 2e NvW van wetsontwerp 16 551 w e r d het woord "zullen" toegevoegd, zodat de b a n k v e r k l a r i n g zou moeten inhouden dat de bedragen t e r s t o n d na de o p r i c h t i n g t e r beschikking van de vennoot16 schap zullen staan. In gemeld preadvies

heb ik naar aan­

leiding van die wijziging opgemerkt, dat daarmee de bank­ v e r k l a r i n g het karakter v e r k r i j g t van een g a r a n t i e , v e r ­ s t r e k t door de bankier en dat die v e r k l a r i n g in die vorm kan worden afgegeven voordat de gelden zijn g e s t o r t . De bank v e r k l a a r t immers dat de bedragen t e r s t o n d na de op­ r i c h t i n g t e r beschikking zullen staan

Ik wees er daarbij

o p , dat indien de bank de v e r k l a r i n g in de vorm van een ga­ rantie a f g e e f t , en vervolgens b l i j k t dat de o p r i c h t e r s met aan de s t o r t m g s p l i c h t kunnen voldoen, de bank de schuld van de aandeelhouders ingevolge de s t o r t m g s v e r p l i c h t m g t e r s t o n d zal moeten voldoen

Door betaling van de schuld

door de bank is aan de s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g voldaan

(ver­

gelijk a r t i k e l 1418, Boek 4 BW). De hiervoor t e r sprake gekomen vorm van b a n k v e r k l a r i n g is

25 thans opgenomen in a r t i k e l 203a (93a), lid 1 , onder a. De t e k s t van die bepaling v e r z e t zich er niet t e g e n , dat de te s t o r t e n bedragen eerst worden g e s t o r t op een geblokkeerde r e k e n i n g - zoals a r t i k e l 93a (oud) voorschreef - en dat nadien door de bank de v e r k l a r i n g w o r d t afgegeven. Hanteert men die v o r m , dan is er geen garantie-element. Gezien de mogelijkheid, gegeven in lid 1 onder b, zal in de p r a k t i j k echter niet van een dergelijke s t o r t i n g op een geblokkeerde rekening worden uitgegaan.

De w e t t e k s t van de in lid 1 onder b gegeven v a r i a n t is niet geheel d u i d e l i j k . De eerste zinsnede van lid 1 gaat uit van een of meer b a n k v e r k l a r i n g e n , die aan de akte moeten worden gehecht; de bedragen kunnen dan ook op meer dan één ten behoeve van de bv geopende rekening worden g e s t o r t . Zo k u n n e n , indien er bijvoorbeeld twee o p r i c h t e r s z i j n , deze ieder bij verschillende bankiers de te storten b e d r a gen op een door de wet verlangde rekening overmaken. Dit v o l g t ook al uit a r t i k e l 203a, lid 5, waar w o r d t gesproken van de " b a n k i e r s , wier v e r k l a r i n g hij heeft o n t v a n g e n . " Wordt van een bankier een b a n k v e r k l a r i n g v e r l a n g d b e t r e f fende een rekening waarop door een van de o p r i c h t e r s het nominaal bedrag van de door hem te nemen aandelen is ges t o r t , dan zal de betreffende bankier niet kunnen v e r k l a r e n , zoals de t e k s t l e t t e r l i j k v e r l a n g t , dat de bedragen alle op eenzelfde t i j d s t i p op een afzonderlijke rekening stonden. Maken de oprichters g e b r u i k van meer dan één rekening e n / o f b a n k , dan zullen zij er voor moeten zorgen dat de voor iedere rekening afgegeven afzonderlijke b a n k v e r k l a r i n g hetzelfde t i j d s t i p als peildatum noemt. De notaris moet immers kunnen nagaan of de te storten bedragen op eenzelfde t i j d s t i p op de rekeningen stonden. De regeling v e r langt overigens niet, dat een b a n k v e r k l a r i n g w o r d t afgegeven op het daarin als peildatum genoemde t i j d s t i p (zie o n derdeel 3 , s l o t ) . Wordt dan ook van meer dan een b a n k v e r k l a r i n g uitgegaan, dan behoeven die b a n k v e r k l a r i n g e n niet op eenzelfde datum te worden afgegeven.

Het spreekt vanzelf dat de bank voorts met zal v e r k l a r e n , dat de bedragen ten vroegste v i j f maanden

ббг de o p r i c h ­

t i n g op de r e k e n m g ( e n ) hebben gestaan; men weet immers met wanneer de o p r i c h t i n g zal plaatsvinden. B I J de o p r i c h ­ t i n g zal de notaris moeten controleren of het t i j d s t i p , ¡n de v e r k l a r i n g genoemd, niet eerder viel dan v i j f maanden vóór de o p r i c h t i n g . Zou blijken dat de d a g , waarop men de o p r i c h t i n g wilde doen p l a a t s v i n d e n , meer dan v i j f maanden l i g t na het in de b a n k v e r k l a r i n g genoemde t i j d s t i p , dan is de b a n k v e r k l a r i n g v e r l o p e n . Er zal dan voor een nieuwe b a n k v e r k l a r i n g moeten worden g e z o r g d , die een meer recent t i j d s t i p noemt. Is d i t niet zonder meer mogelijk, omdat de vooraf gestorte bedragen na het m de verlopen b a n k v e r k l a r i n g genoemde t i j d s t i p ten behoeve van de vennootschap zijn aangewend, dan zullen de o p r i c h t e r s tot een aanvullende s t o r t i n g op de r e k e n i n g moeten overgaan, waarmee ZIJ een v o r d e r i n g op de vennootschap zullen hebben t e r g r o o t t e van dat deel van de eerder gestorte bedragen, dat inmiddels ten behoeve van de vennootschap werd aangewend. Het is oo mogelijk, dat de o p r i c h t e r s alsnog overeenkomen dat de i n b r e n g anders dan m geld zal geschieden, met alle gevolgen die a r t i k e l 204a (94a) daaraan v e r b i n d t . Het sub b bepaalde v e r e i s t , dat de vennootschap de s t o r t i n g vooraf, m de akte aanvaardt.

Ingevolge het bepaalde m a r -

t i k e l 203, lid 3, b i n d t die aanvaarding m de akte van opr i c h t i n g de vennootschap. Ook hierbij is er weer een taak voor de n o t a r i s : deze zal moeten controleren of de aanvaard i n g m de akte van o p r i c h t i n g geschiedt. De b a n k v e r k l a r i n g moet m ieder geval inhouden, dat de r e k e n i n g , waarover de v e r k l a r i n g wordt afgelegd, na de opr i c h t i n g u i t s l u i t e n d t e r beschikking van de vennootschap 18 zal staan. Volgens de MvA duiden die woorden op een beding van die s t r e k k i n g , dat op de rekening van toepassing moet zijn Gaat de o p r i c h t i n g met door, dan moet, volgens lid 5, de notaris de bankiers de b a n k v e r k l a r i n g t e r u g z e n den.

27 Al met al resteert een v e r k l a r i n g van de b a n k ,

inhoudende,

dat een bepaalde rekening na de o p r i c h t i n g van een m de v e r k l a r i n g genoemde vennootschap u i t s l u i t e n d te harer b e s c h i k k i n g zal staan en waarin het saldo van de r e k e n i n g op een bepaald t i j d s t i p w o r d t vermeld

Dit saldo dient op het

gemelde t i j d s t i p ten minste gelijk te zijn aan de s t o r t m g s v e r p h c h t i n g , waaraan via de desbetreffende

rekening

w o r d t voldaan. Zou immers eerst een deel van het te s t o r t e n bedrag g e s t o r t w o r d e n , daarna een o n t t r e k k i n g p l a a t s v i n d e n , gevolgd door een aanvullende s t o r t i n g , dan w o r d t met aan het vereiste van lid 1 onder b voldaan, daar niet de b e d r a gen die op de bij de o p r i c h t i n g te plaatsen aandelen moeten worden g e s t o r t , alle op eenzelfde t i j d s t i p op een r e k e n i n g hebben gestaan. In verband met d i t v e r e i s t e , zal bij het g e b r u i k maken van meer dan een r e k e n i n g , op het, m elk van de b a n k v e r k l a r i n g e n te noemen, gelijke t i j d s t i p , het totaal van de saldi van alle rekeningen ten minste gelijk moeten zijn aan het totaal van de op alle aandelen te storten bedragen. Anders dan m de door de Minister

19

aangegeven t e k s t ,

komt

het mij voor dat uit de b a n k v e r k l a r i n g moet v o l g e n , dat door de o p r i c h t e r of ten behoeve van de o p r i c h t e r , vóór of op het m de v e r k l a r i n g genoemde t i j d s t i p , bedragen - onder 20 vermelding van het totaal daarvan - werden overgemaakt Tenzij onder b met het woord ' a f z o n d e r l i j k " zou zijn bedoeld dat de rekening slechts mag worden g e b r u i k t voor s t o r t i n g op aandelen - hetgeen zich m de p r a k t i j k moeilijk laat indenken - moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat indien vóór de o p r i c h t i n g in naam van de op te richten vennootschap rechtshandelingen worden v e r r i c h t , als gevolg daarvan door derden betalingen geschieden door overmaking op de r e k e n i n g . Volgens lid 1 , sub b, dient de vennootschap de s t o r t i n g op de aandelen, die door overmaking op de rekening is geschied, te aanvaarden m de akte van o p r i c h t i n g . De oprichters binden hierdoor de vennootschap m de a k t e . Ik zou menen, dat i n d i e n , m de b a n k v e r -

28 k l a r i n g , door een o p r i c h t e r of een ander, die namens de op t e r i c h t e n vennootschap handelt, te voren w o r d t v e r k l a a r d , dat (een deel van) het saldo van de rekening is ontstaan door de v e r p l i c h t e s t o r t i n g op aandelen en deze aanvaarding v o o r a f , m de akte w o r d t b e v e s t i g d , de b a n k v e r k l a r i n g v o l 21 doende i s . Zou onverhoopt b l i j k e n , dat het op de rekening overgemaakte bedrag niets met s t o r t i n g op aandelen te maken heeft, dan zijn de o p r i c h t e r s ingevolge de laatste zin van a r t i k e l 203 (93) lid 4 aansprakelijk, t e r w i j l voorts de bes t u u r d e r s ex a r t i k e l 180 (69) lid 2 , aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun b e s t u u r v e r r i c h t e rechtshandeling omdat niet, of niet voldoende, gestort is. Van minder belang l i j k t mij dat van de door de Minister aangegeven mogelijkheid g e b r u i k wordt gemaakt om de namen op te geven van degenen, die voor de o p r i c h t i n g van de v e n nootschap over de rekening mogen beschikken (zie onderdeel 3 , s l o t ) . Wie over de rekening heeft b e s c h i k t , is geen zaak van de notaris. In d i t v e r b a n d is ook niet d u i d e l i j k wat de Minister in de MvA bedoelt met: "bij de o p r i c h t i n g zal een v e r s t a n d i g e notaris m een geval waarin niet alle o p r i c h t e r s b e s t u u r d e r s w o r d e n , de eerste b e s t u u r d e r s willen inlichten over het saldo van de rekening op het t i j d s t i p van o p r i c h t i n g . Bij zijn navraag zal hem m voorkomend geval wel blijken dat de rekening is opgeheven " Met het saldo van de rekening op het t i j d s t i p van de o p r i c h t i n g heeft de notaris geen bemoeienis

De regeling van a r t i k e l

203a (93a), lid 4 , die hierna t e r sprake komt, biedt v o l doende zekerheid aan de vennootschap en haar b e s t u u r d e r s . Daarbij kan nog worden opgemerkt, dat zelfs indien het saldo van de rekening op het moment van de o p r i c h t i n g negatief zou z i j n , d i t geenszins behoeft te betekenen dat de wijze van aanwending van hetgeen, via de r e k e n i n g , vóór de o p r i c h t i n g op de aandelen werd g e s t o r t , nadelig voor de vennootschap is geweest

5. O n t t r e k k i n g van bedragen.

29 De bedragen die worden gestort op de m a r t i k e l 203a (93a), lid 1 , onder b bedoelde r e k e n i n g kunnen ten behoeve van de vennootschap worden aangewend (zie a r t i k e l 203, 9 3 ) . Worden m verband daarmee gelden van de rekening o v e r g e maakt, dan zijn volgens a r t i k e l 203a (93a), lid 4 , de opr i c h t e r s hoofdelijk jegens de vennootschap gebonden t o t vergoeding van die bedragen, totdat de vennootschap de o n t t r e k k i n g van de rekening u i t d r u k k e l i j k heeft b e k r a c h t i g d . Anders dan de aanvaarding van vóór de o p r i c h t i n g via de rekening van a r t i k e l 203a (93a), lid 1 gedane s t o r t i n g e n waaraan de vennootschap volgens a r t i k e l 203 ( 9 3 ) , lid 4 m de akte van o p r i c h t i n g w o r d t gebonden - is de b i n d i n g aan de uitgaven die ten laste van die rekening werden gedaan, niet mogelijk m de akte

De vennootschap kan daaraan

slechts worden gebonden door b e k r a c h t i g i n g

Volgens a r t i k e l

203a (93a), lid 4 dient die b e k r a c h t i g i n g u i t d r u k k e l i j k te geschieden, d i t m afwijking van a r t i k e l 203 ( 9 3 ) , lid 1 , waarin u i t d r u k k e l i j k e of stilzwijgende b e k r a c h t i g i n g is voorgeschreven voor de b i n d i n g van de vennootschap aan namens haar m de oprichtingsfase v e r r i c h t e rechtshandelingen.

Indien de vennootschap bedoelde o n t t r e k k i n g e n met u i t d r u k k e l i j k heeft b e k r a c h t i g d , dan zijn de o p r i c h t e r s

hoof-

delijk jegens de vennootschap tot vergoeding van de o n t t r o k k e n bedragen verbonden

Die regeling van artikel 203a

(93a), lid 4 staat naast die van a r t i k e l 203 ( 9 3 ) , lid 2 Stel dat in de periode vóór de o p r i c h t i n g namens de v e n nootschap bedrijfsmiddelen zijn aangeschaft

Wordt de aan-

schaffing na de o p r i c h t i n g met door de vennootschap b e k r a c h t i g d , dan is degene die namens de vennootschap aankocht, tenzij anders werd bedongen, hoofdelijk als p a r t i j v e r b o n d e n . Werden de bedrijfsmiddelen vóór de o p r i c h t i n g betaald met gelden opgenomen van de in v e r b a n d met de s t o r t i n g vooraf, geopende rekening en w o r d t die o n t t r e k k i n g van de rekening door de vennootschap u i t d r u k k e l i j k b e k r a c h t i g d , dan kan worden aangenomen dat ook de aanschaffing

daarmee stilzwijgend is b e k r a c h t i g d . Wordt evenwel de o n t t r e k k i n g door de vennootschap met u i t d r u k k e l i j k b e k r a c h t i g d , en ook n i e t , op andere wijze, de aanschaffing, dan is de persoon die de aanschaffing v e r r i c h t t e , als w e d e r p a r t i j van de v e r k o p e r v e r b o n d e n . Ingevolge a r t i k e l 203a (93a) zijn dan - of de handelende persoon nu o p r i c h t e r was of met - de o p r i c h t e r s door het niet bekrachtigen van de o n t t r e k k i n g hoofdelijk verbonden t o t vergoeding van het o n t t r o k k e n bedrag - de aanschaffingsprijs - aan de vennootschap

Wordt de aanschaffing, al dan met s t i l z w i j g e n d , b e -

k r a c h t i g d doch de o n t t r e k k i n g met u i t d r u k k e l i j k b e k r a c h t i g d , dan b r e n g t d i t naar de letter met zich d a t , hoewel de vennootschap geen schade heeft geleden, de o p r i c h t e r s hoofdelijk zijn verbonden t o t vergoeding van de bedragen

6

A f g i f t e aan een notaris

De b a n k v e r k l a r i n g kan slechts worden afgelegd door een in lid 3 bedoelde b a n k i e r , die de v e r k l a r i n g aan een notaris dient af te g e v e n . Mijns inziens moet het v o o r s c h r i f t dat de v e r k l a r i n g slechts kan worden afgegeven aan een notaris zó worden gelezen, dat de v e r k l a r i n g t o t een notaris moet 22 23 zijn g e r i c h t . Ook Westbroek

en Van der G r i n t e n

nemen

aan dat met m s t r i j d met de wet is dat de t e r hand s t e l ling van de v e r k l a r i n g aan de nemer van het aandeel g e schiedt die de v e r k l a r i n g vervolgens afgeeft aan de notar i s . Dat de v e r k l a r i n g de notaris die de akte van o p r i c h t i n g v e r l i j d t , via een omweg kan b e r e i k e n , b l i j k t ook uit de Nota naar aanleiding van het Eindverslag (zie onderdeel 3 ) , waarin rekening w o r d t gehouden met het wisselen van not a r i s door de o p r i c h t e r , m welk geval lid 5 g e l d t voor de notaris die de o p r i c h t i n g s a k t e v e r l i j d t en met voor de not a r i s , die de v e r k l a r i n g aan hem doorgaf. Zodra de akte van o p r i c h t i n g is gepasseerd, moet de notaris de bankiers wier v e r k l a r i n g hij heeft o n t v a n g e n , terstond v e r w i t t i g e n van de oprichting

31 7. Een b a n k v e r k l a r i n g betreffende vreemd g e l d . A r t i k e l 203a (93a), lid 2 geeft bijzondere v o o r s c h r i f t e n voor een b a n k v e r k l a r i n g bij s t o r t i n g in vreemd g e l d . Mij wil het voorkomen dat waar in lid 2 van een gedane s t o r t i n g w o r d t uitgegaan, de daarin gegeven bijzondere v o o r s c h r i f t e n - omtrent vermelding van een datum van de wisselkoers bedoeld in a r t i k e l 191a (80a) lid 3 - niet van toepassing zijn op een b a n k v e r k l a r i n g , bedoeld in lid 1 onder a, voorzover deze een garantie van een bankier inhoudt dat de bedragen in vreemd geld na de o p r i c h t i n g t e r b e s c h i k k i n g van de vennootschap zullen staan. Wel z a l , ook indien een d e r gelijke in de vorm van een garantie afgegeven b a n k v e r k l a r i n g w o r d t gehanteerd, met b e t r e k k i n g tot de s t o r t i n g , die bij de o p r i c h t i n g zal plaatsvinden, a r t i k e l 191a, lid 2 en 3 toepassing v i n d e n . Door te v e r k l a r e n , dat de te storten bedragen t e r s t o n d na de o p r i c h t i n g t e r beschikking van de vennootschap zullen staan, geeft de bank tevens de garantie dat in v e r b a n d met het in a r t i k e l 191a, lid 3 gestelde v e r eiste over de wisselkoers, voldoende zal worden g e s t o r t . Wordt het vreemde geld al vóór de o p r i c h t i n g gestort op een r e k e n i n g , bedoeld in artikel 203a (93a), lid 1 , onder b, dan moet volgens artikel 203a (93a), lid 2 uit de b a n k v e r k l a r i n g blijken tegen hoeveel geld het vreemde geld in Nederlands geld kon worden gewisseld, voor de b v : "op een dag waarop daarmee krachtens a r t i k e l 191a, lid 3 kon worden voldaan aan de s t o r t i n g s p l i c h t " en voor de n v : "op een dag waarop krachtens artikel 80a, lid 3 de koers bepalend is voor de s t o r t i n g s p l i c h t " . Omdat uit a r t i k e l 191a (80a), lid 3 v o l g t , dat bij een s t o r t i n g in vreemd geld slechts de wisselkoers op de dag van s t o r t i n g bepalend is indien de o p r i c h t i n g binnen een maand na de dag van s t o r t i n g 24 plaatsvindt, impliceert het vereiste van a r t i k e l 203a (93a), lid 2, dat een b a n k v e r k l a r i n g , die w o r d t gegeven met b e t r e k k i n g tot een reeds gedane s t o r t i n g in vreemd g e l d , verlopen is indien sinds het daarin op g r o n d van lid 2 g e noemde t i j d s t i p meer dan een maand is v e r s t r e k e n . Van de

32 m a r t i k e l 203a (93a), lid 1 onder b genoemde v i j f maanden worden dan ook m f e i t e v i e r maanden ontnomen. Van der 25 Grinten s c h r i j f t m d i t v e r b a n d , dat een b a n k v e r k l a r i n g bij s t o r t i n g in vreemd geld vroeger dan een maand vóór de o p r i c h t i n g niet kan worden afgelegd dan op de dag van de o p r i c h t i n g . Mijns inziens is d i t m zoverre o n j u i s t , d a t , indien men voorziet, dat de o p r i c h t i n g langer dan een maand na de s t o r t i n g zal plaatsvinden, men nog altijd de mogelijkheid heeft om - t e n z i j de bedragen inmiddels van de rekening zijn o n t t r o k k e n - voor een nieuwe b a n k v e r k l a r i n g te z o r g e n , waarvan de peildatum dan op de dag van opr i c h t i n g niet ouder dan een maand mag z i j n . Indien zowel in Nederlands als vreemd geld w o r d t g e s t o r t , op twee verschillende r e k e n i n g e n , zal, waar het bepalende t i j d s t i p m beide v e r k l a r i n g e n gelijk moet z i j n , de b a n k v e r k l a r i n g die met b e t r e k k i n g tot het Nederlandse geld w o r d t afgegeven, even snel verlopen als de met b e t r e k k i n g tot het vreemde geld afgegeven b a n k v e r k l a r i n g

Voor een u i t g i f t e van aandelen na de o p r i c h t i n g is geen b a n k v e r k l a r i n g v e r e i s t indien m Nederlands geld w o r d t g e stort

Dit is anders indien na de o p r i c h t i n g m vreemd geld

w o r d t gestort (voor een zodanige s t o r t i n g is op g r o n d van a r t i k e l 191a (80a), lid 2 , toestemming van de vennootschap vereist)

A r t i k e l 203a (93a), lid 6 s c h r i j f t voor dat de

vennootschap binnen twee weken na de s t o r t i n g een b a n k v e r k l a r i n g , als bedoeld m lid 2 , ten kantore van het h a n delsregister moet deponeren

' A l s bedoeld m lid 2" b r e n g t

met z i c h , dat uit de v e r k l a r i n g zal moeten b l i j k e n tegen hoeveel geld het g e s t o r t e bedrag v r i j e l i j k kan worden gewisseld op een d a g , waarop daarmee krachtens a r t i k e l 191a (80a), lid 3 aan de s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g kon worden v o l daan

Aangenomen kan w o r d e n , dat met die dag hier mets a n -

ders is bedoeld dan de dag van s t o r t i n g

De hier bedoelde

b a n k v e r k l a r i n g behelst dan ook mets meer dan het b e d r a g , waartegen het gestorte vreemde geld op de dag van de stort i n g v r i j e l i j k tegen Nederlands geld kon worden omgewis-

Id.26 8. Het aanhechten en publiceren van de b a n k v e r k l a r i n g . De notaris moet een b a n k v e r k l a r i n g aan de akte van o p r i c h t i n g hechten. Vervolgens zal, zoals a r t i k e l 180 ( 6 9 ) , lid 1 bepaalt, een authentiek a f s c h r i f t van de b a n k v e r k l a r i n g ten kantore van het handelsregister moeten worden gedepon e e r d . Is d i t niet geschied, dan zijn volgens a r t i k e l 180 (69), lid 2 de bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling, waardoor de v e n nootschap wordt verbonden in het t i j d v a k vóórdat nederleg27 ging is geschied. Volgens Van der G r i n t e n moet de wettelijke voorziening aldus worden v e r s t a a n , dat zij een v e r b o d aan de notaris inhoudt om de akte van o p r i c h t i n g te v e r l i j den indien de door de wet vereiste v e r k l a r i n g e n niet aan *• 28 de akte zijn gehecht.

V e r l i j d t de notaris de akte, t e r -

wijl er geen of geen deugdelijke v e r k l a r i n g is, dan levert d i t een gebrek in de oprichtingshandeling o p , die kan leiden tot de o n t b i n d i n g van de vennootschap op g r o n d van a r 29 30 t i k e l 181 (70). Met Westbroek

en Van der Grinten

ben ik

van mening, dat de oprichtingshandeling niet g e b r e k k i g is indien er weliswaar een deugdelijke b a n k v e r k l a r i n g is, doch deze ten onrechte niet aan de akte is gehecht. De b a n k v e r k l a r i n g geeft een waarborg voor de naleving van de stort i n g s p l i c h t ; het aanhechten aan de akte geeft een waarborg voor het t i j d i g voorhanden zijn van een deugdelijke bankverklaring. / / . Inbreng

anders

dan in

geld

1. Inbreng anders dan in geld bij de o p r i c h t i n g . Volgens artikel 191a (80a), lid 1 moet s t o r t i n g op een aandeel in geld geschieden, voorzover niet een andere inbreng is overeengekomen. Indien inbreng anders dan in geld is

overeengekomen, moet hetgeen w o r d t ingebracht naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd. Een recht op het v e r r i c h t e n van w e r k of diensten kan niet worden i n g e b r a c h t ( a r t i k e l 191b ( 8 0 b ) , lid 1 ) . I n b r e n g anders dan in geld moet o n v e r w i j l d geschieden na het nemen van het aandeel of na de dag waartegen een b i j s t o r t i n g is u i t g e s c h r e ven of daarop zij is overeengekomen ( a r t i k e l 191b ( 8 0 b ) , lid 2 ) . Indien s t o r t i n g anders dan in geld - ook wel g e noemd: inbreng in natura - wordt overeengekomen moeten de o p r i c h t e r s , zo bepaalt a r t i k e l 204a (94a), een b e s c h r i j v i n g maken van hetgeen w o r d t i n g e b r a c h t , met vermelding van de daaraan toegekende waarde en de toegepaste waarderingsmet h o d e n . De b e s c h r i j v i n g moet b e t r e k k i n g hebben op de toestand van hetgeen w o r d t ingebracht op een d a g , die niet eerder ligt dan (a) v i j f maanden vóór de o p r i c h t i n g , of welke mogelijkheid er slechts voor de bv is - (b) een maand voordat de v e r k l a r i n g van geen bezwaar is aangevraagd voor een o p r i c h t i n g , die u i t e r l i j k een maand na het verlenen van de v e r k l a r i n g van geen bezwaar geschiedt. De b e s c h r i j v i n g moet door alle o p r i c h t e r s worden o n d e r t e k e n d . Over de bes c h r i j v i n g moet een accountant een v e r k l a r i n g afleggen. Die v e r k l a r i n g moet inhouden dat de waarde van hetgeen w o r d t ingebracht ten minste beloopt het bedrag van de s t o r t i n g s p l i c h t , in geld u i t g e d r u k t , waaraan met de i n b r e n g moet worden voldaan. De a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g moet aan de akte van o p r i c h t i n g worden gehecht.

Ingevolge a r t i k e l 180 ( 6 9 ) , lid 1 zijn de b e s t u u r d e r s

ver-

p l i c h t een a f s c h r i f t van de a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g ten kant o r e van het handelsregister neer te leggen. Anders dan bij de n v , behoeft bij de bv de b e s c h r i j v i n g zelf noch aan de akte te worden gehecht noch bij het handelsregister te worden gedeponeerd. Wel moet bij de bv de b e s c h r i j v i n g volgens de laatste zin van artikel 204a, lid 1 - t e r inzage van de aandeelhouders en van de houders van met medewerk van de vennootschap uitgegeven c e r t i f i c a t e n , te haren kant o r e worden neergelegd. Aanvankelijk bepaalde het o n t w e r p -

35 a r t i k e l 204a, dat - ook bij de bv - de b e s c h r i j v i n g aan de akte van o p r i c h t i n g moet worden gehecht. In de MvA bij de 31 wet kapitaal bv achtte de Minister het met langer nodig dat de b e s c h r i j v i n g openbaar w o r d t gemaakt, waarbij hij stelde: "Vooral wanneer een onderneming w o r d t i n g e b r a c h t , zal met openbaarheid daarvan g r o t e r e openbaarheid worden betracht dan m het nieuwe j a a r r e k e m n g e n r e c h t zal worden v e r e i s t . Het kan m omstandigheden nadelig zijn de concurrenten hierdoor een mate van inzicht te geven, waarop met wederzijds aanspraak kan worden gemaakt. Nu aan openbaarmak i n g , wegens het nieuwe v e r e i s t e , van de openbare d e s k u n d i g e n v e r k l a r i n g , geen behoefte bestaat, kan bekendmaking w o r den b e p e r k t t o t de k r i n g van aandeelhouders en c e r t i f i c a a t h o u d e r s " . De b e s c h r i j v i n g zelf behoeft bij de bv derhalve met te worden gepubliceerd

Een erg ruim gebaar van de Mi-

nister was d i t echter m e t ; immers, de overeenkomst

betref-

fende de inbreng m natura zal wel gepubliceerd moeten w o r d e n . Op g r o n d van a r t i k e l 204, lid 1 zal deze m haar geheel moeten worden opgenomen in de akte van o p r i c h t i n g of m een g e s c h r i f t dat daarin in origineel of in authentiek a f s c h r i f t wordt gehecht en waarnaar de akte van o p r i c h t i n g v e r w i j s t . Omdat volgens a r t i k e l 180 (69) een a f s c h r i f t van de akte van o p r i c h t i n g en onder meer van de daaraan ingevolge a r t i k e l 204 (94) gehechte s t u k k e n moeten worden gedeponeerd bij het handelsregister, zal een ieder van de o v e r eenkomst kennis kunnen nemen

Over de b e s c h r i j v i n g van hetgeen w o r d t ingebracht moet een accountantsverklaring worden afgelegd

Die v e r k l a r i n g moet

inhouden dat de waarde van hetgeen w o r d t i n g e b r a c h t , bij toepassing van m het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waardermgsmethoden, ten minste beloopt het m de v e r k l a r i n g genoemde bedrag van de s t o r t m g s p h c h t , in geld u i t g e d r u k t , waaraan met de i n b r e n g moet worden voldaan tantsverklarmg

7

Wat nu is de betekenis van de accoun32 Zoals Van der G r i n t e n s c h r i j f t , moet de

regeling omtrent de b e s c h r i j v i n g en de waardering aldus

36 worden v e r s t a a n , dat de o p r i c h t e r s - en daarmee de vennoot­ schap - door de d e s k u n d i g e n v e r k l a r i n g in zoverre worden ge­ bonden, dat aan de i n b r e n g t e r b e v r i j d i n g van de s t o r t i n g s ­ p l i c h t geen hogere waarde kan worden toegekend dan in over­ eenstemming is met de v e r k l a r i n g . Is een b e s c h r i j v i n g opgemaakt en is de v e r k l a r i n g van de accountant daarover g u n s t i g , dan houdt d i t i n , dat de i n ­ b r e n g e r met de overeengekomen i n b r e n g van zijn s t o r t i n g s ­ v e r p l i c h t i n g zal zijn gekweten. Is evenwel nadat over een b e s c h r i j v i n g en een (eerste) a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g is af­ g e l e g d , bekend, dat de waarde aanzienlijk is gedaald, dan w o r d t die k w i j t i n g afhankelijk van een nieuwe accountants­ v e r k l a r i n g , vereist in a r t i k e l 204a (94a), lid 2, laatste z i n . De grote vraag daarbij is, wie moet signaleren, dat de waarde aanzienlijk is gedaald. Indien de accountant weet, dat er sprake is van een aanzienlijke waardedaling zal hij de o p r i c h t e r s en de notaris daarvan op de hoogte stellen. Mijns inziens behoeft de notaris niet bij de o p r i c h t i n g te vragen of de waarde misschien aanmerkelijk is gedaald. In de p r a k t i j k zal het niet gauw t o t een tweede v e r k l a r i n g ko­ men. Gaat de vennootschap f a i l l i e t , dan kan de c u r a t o r o n ­ derzoeken of er i n d e r t i j d

ббг de o p r i c h t i n g sprake is ge­

weest van een aanzienlijke waardedaling. Zou d i t zo z i j n , en kan de c u r a t o r de aanzienlijke waardedaling aantonen, dan is, nu de (tweede) a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g o n t b r e e k t , de i n b r e n g e r niet gekweten van zijn s t o r t i n g s p l i c h t ; hij zal alsnog moeten bijpassen (met g e l d ) . Kan de accountant zijn v e r k l a r i n g niet afgeven, omdat hij meent dat met de i n b r e n g niet aan de s t o r t i n g s p l i c h t zal zijn voldaan, dan zal de i n b r e n g e r , zo mogelijk, genoegen moeten nemen met een g e r i n g e r nominaal bedrag aan aandelen of met niet volledig volgestorte aandelen. Indien a r t i k e l 178 (67) (minimumkapitaal) dan wel a r t i k e l 191 ( 8 0 ) , lid 1 (begrenzing niet volgestorte aandelen) zich tegen een van die oplossingen v e r z e t , dan zal de i n b r e n g e r een aantal van de door hem te nemen aandelen in contanten moeten s t o r ­ t e n , in welk geval a r t i k e l 203a (93a) met de daarin voorge-

37 schreven b a n k v e r k l a r i n g mede toepassing zal v i n d e n .

2. Waarde van de inbreng ten opzichte van de s t o r t m g s phcht. In de a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g moet het bedrag van de s t o r t m g s p h c h t , m geld u i t g e d r u k t , waaraan met de i n b r e n g moet worden voldaan, worden genoemd. Omdat, anders dan a r t i k e l 80 voor de n v , a r t i k e l 191 voor de bv er niet van uitgaat dat bij het nemen van het aandeel een bedongen agio moet worden g e s t o r t , behoeft wat b e t r e f t het bedrag van de s t o r t m g s p l i c h t m de v e r k l a r i n g met een bedongen agio geen 33 rekening te worden gehouden. Zoals gesteld moet men aan de s t o r t m g s v e r p l i c h t m g voldoen " m g e l d " voorzover met een andere inbreng is overeengekomen

Gaat het om een s t o r t i n g in geld op bij de o p r i c h t i n g

te nemen aandelen, dan kan men aan die v e r p l i c h t i n g slechts voldoen door het geld te storten op een namens de nog op 34 te richten vennootschap geopende r e k e n i n g . Men is dan van die s t o r t m g s v e r p l i c h t m g gekweten indien door de bank de v e r k l a r i n g van a r t i k e l 93a (203a) is afgegeven

Gaat het om

inbreng in n a t u r a , dan is men van zijn s t o r t i n g s v e r p h c h t m g gekweten indien een b e s c h r i j v i n g is opgemaakt en over die b e s c h r i j v i n g een a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g is afgelegd. Die v e r k l a r i n g moet inhouden, dat de waarde van "hetgeen w o r d t i n g e b r a c h t " ten minste beloopt het in de v e r k l a r i n g genoemde bedrag van "de s t o r t m g s p l i c h t ,

in geld u i t g e d r u k t ,

waaraan met de inbreng moet worden voldaan". Wat nu betekenen de woorden "de s t o r t m g s p l i c h t , m geld uitgedrukt"

Daarvoor moeten WIJ t e r u g naar de wetsgeschie-

denis van de voor naamloze vennootschappen geschreven Aanpassingswet 2 e - r i c h t l i j n . De inhoud van de d e s k u n d i g e n v e r klaring was m het aanvankelijke wetsontwerp geregeld m de artikelen 94, lid 3 en 95a, lid 2. De deskundige diende bij inbreng m natura m een nv te v e r k l a r e n dat de waarde van de m te brengen goederen overeenkomt met ten minste de nominale waarde van de daartegenover geplaatste aandelen, of

38 met het hogere bedrag indien ZIJ daartegen worden g e plaatst, onder aftrek van de eventuele o v e r b l i j v e n d e s t o r t m g s p l i c h t . BIJ de NvW w e r d het v o o r s c h r i f t gewijzigd overeenkomstig de thans geldende t e k s t en v e r p l a a t s t naar a r t i k e l 94a, lid 2 respectievelijk 94b, lid 2. Volgens de daarbij gegeven t o e l i c h t i n g werd het slot van de "account a n t s v e r k l a r i n g " aangepast aan de artikelen 80 en 80b. In lid 3 van het toenmalige a r t i k e l 80b - waarin de zo omstred e n , thans v e r v a l l e n , b i j s t o r t m g s v e r p h c h t i n g was voorges c h r e v e n , afgestemd op de dag van de o p r i c h t i n g of de dag van het nemen van na de o p r i c h t i n g uitgegeven aandelen lezen WIJ inderdaad ook "de s t o r t m g s p l i c h t , d r u k t , waaraan moet worden voldaan"

m geld u i t g e -

In de daarbij gegeven

t o e l i c h t i n g leest men, dat met " s t o r t i n g s p l i c h t m geld u i t g e d r u k t " w o r d t bedoeld de m geld u i t g e d r u k t e v e r p l i c h t i n g tot s t o r t i n g (a) op het nominale bedrag en ( b ) op de overwaarde (agio) zo die is bedongen. Derhalve de w e t t e l i j ke s t o r t i n g s p l i c h t , zoals die voor de nv in a r t i k e l 80, lid 1 , is neergelegd. De woorden " i n geld u i t g e d r u k t " beogen, aldus de t o e l i c h t i n g , te beletten dat een overwaarde van de i n b r e n g m natura w o r d t berekend en voor de toepassing van de bepaling als bedongen agio zal worden opgevat. De Minist e r heeft willen voorkomen dat indien men zich (zonder c r e d i t e r m g ) heeft v e r p l i c h t t o t inbreng in n a t u r a , t e r w i j l men zich daarbij met afzonderlijk heeft v e r p l i c h t om de daaraan toe te kennen meerwaarde te s t o r t e n , die meerwaarde 35 Neemt men derhalve

toch m de waardering w o r d t b e t r o k k e n .

voor honderdduizend gulden nominaal aan aandelen tegen i n b r e n g van een onderneming, dan behoeft, indien de onderneming een meerwaarde heeft van t w i n t i g d u i z e n d g u l d e n , bij de inbrengcontrole met die meerwaarde alleen dan rekening te worden gehouden indien men zich met slechts heeft v e r p l i c h t de onderneming in te brengen maar men zich heeft v e r p l i c h t een onderneming m te brengen met een waarde van 36 (ten minste) h o n d e r d t w i n t i g d u i z e n d g u l d e n . Als nu de " s t o r t i n g s p h c h t in geld u i t g e d r u k t " bij de nv de m geld u i t g e d r u k t e , in a r t i k e l 80 voorgeschreven,

ver-

39 p l i c h t i n g ¡s t o t ( s t o r t i n g ) inbreng in natura van de bedon37 gen agio en van het gedeelte van het nominale b e d r a g , waartoe men zich bij het nemen van het aandeel - binnen de grenzen van a r t i k e l 80, lid 1 , 2e zin - heeft verbonden dan moet men toch aannemen, dat die woorden in de b v - w e t g e v i n g , waar onder de hoofdregel van a r t i k e l 191 de s t o r t i n g van bedongen agio niet is opgenomen, geen andere betekenis kunnen hebben dan de in geld u i t g e d r u k t e v e r p l i c h t i n g t o t ( s t o r t i n g ) i n b r e n g in natura van het gedeelte van het nominale b e d r a g , waartoe men zich bij het nemen van het aandeel - binnen de grenzen van a r t i k e l 191, lid 1 , 2e zin - heeft verbonden.

Laten we bedongen agio even buiten beschouwing, dan moeten we in ieder geval tot de conclusie komen dat men voor het bepalen van de s t o r t i n g s p l i c h t , anders dan De Monchy en 38 Van der Zanden

s c h r i j v e n , niet moet uitgaan van een v e r -

hoging van de nominale waarde van de aandelen met de v e r p l i c h t i n g e n ( c r e d i t e r i n g en/of stamrecht) die de bv in v e r band met de i n b r e n g op zich heeft genomen. Die v e r p l i c h t i n gen moet men anders v e r w e r k e n . Volgens de w e t t e k s t moet men tegenover de s t o r t i n g s p l i c h t ex a r t i k e l 80 (191), lid 1 , stellen de waarde van "hetgeen w o r d t i n g e b r a c h t " . Die woorden dient men zodanig op te v a t t e n , dat daaronder mede begrepen is hetgeen men in verband met de i n b r e n g van de v e n nootschap b e d i n g t . Men moet derhalve de waarde van een van de vennootschap bedongen stamrecht en c r e d i t e r i n g in minder i n g brengen op de waarde van de in te brengen onderneming en de uitkomst daarvan vergelijken met - uitgaande van v o l ledig vol te storten aandelen - de nominale waarde van de te nemen aandelen (indien het een nv b e t r e f t , de nominale waarde vermeerderd met het bedongen a g i o ) . Genoemde v e r p l i c h t i n g e n , een c r e d i t e r i n g of een stamrecht hebben met die nominale waarde en derhalve met de s t o r t i n g s p l i c h t in geld u i t g e d r u k t niets van doen. Zij vloeien v o o r t uit de aard en de (veronderstelde) waarde van de in te brengen o n derneming. B r e n g t men een kudde schapen in en bedingt men

40 van de vennootschap dat men het recht heeft om deze nog eenmaal t e scheren teneinde de wol ten eigen bate te kunnen aanwenden, dan moet men bij de waardering van de kale schapen uitgaan en niet de verwachte wol optellen bij de nominale waarde van de tegenover de kudde toe te kennen aandel e n . Economisch gezien zal alles niet veel uitmaken, doch wat men bij i n b r e n g anders dan in geld van een vennootschap kan en mag bedingen, hangt zó nauw samen met het object van i n b r e n g dat men de waarde van hetgeen men in v e r b a n d met die i n b r e n g kon b e d i n g e n , in mindering moet brengen op die 39 van het object van inbreng zelf. 3. Agio. Dan nu de agio. Er schijnt een of ander m y s t e r i e u s , ja haast m y s t i e k , wantrouwen jegens agio te heersen, v e r z u c h ten Maschhaupt en Storm in hun bekende preadvies over de 40 2e-richtlijn. Dit neemt niet w e g , dat onze wetgever in navolging van hetgeen de 2 e - r i c h t l i j n voorschreef, voor de nv heeft bepaald, dat bij het nemen van het aandeel daarop niet alleen het nominale b e d r a g , doch ook het bedongen agio moet worden g e s t o r t . Bedongen agio behoort bij de η ν t o t de wettelijke s t o r t i n g s p l i c h t ; zij het, dat de wetgever niet zo ver heeft willen gaan dat indien een bedongen agio o n ­ verhoopt bij het nemen van een aandeel niet zou worden ge­ s t o r t , de v e r p l i c h t i n g t o t s t o r t i n g van het agio overgaat op degene, aan wie het aandeel door de nemer daarvan w o r d t 41 vervreemd. Anders dan bij een niet t o t het nominaal be­ d r a g v o l g e s t o r t aandeel is er hier derhalve niet sprake van 42 een kwalitatieve v e r p l i c h t i n g , die het aandeel v o l g t . Ook onder de nieuwe wetgeving voor de nv is een s t o r t i n g t o t boven het aandeelbedrag een e x t r a - v e r p l i c h t i n g in de 43 zin van a r t i k e l 8 1 . Omdat een bedongen agio bij de nv t o t de w e t t e l i j k e s t o r ­ t i n g s p l i c h t b e h o o r t , moet de accountant, conform a r t i k e l 10, lid 2, van de 2 e - r i c h t l i j n - volgens welke bepaling het

41 i n b r e n g r a p p o r t moet vermelden of de waarde van de i n b r e n g m natura ten minste overeenkomt met het nominale bedrag der aandelen plus een eventueel agio - in zijn v e r k l a r i n g van a r t i k e l 94a en 94b met bedongen agio rekening houden. Dit is met expliciet m de artikelen 94a en 94b voorges c h r e v e n . Zoals ik hiervoor m onderdeel 1 s c h r i j f was dat m de voorlopers van die a r t i k e l e n , de o n t w e r p - a r t i k e l e n 94, lid 3 en 95a, lid 2, wel het geval. Later w e r d de i n houd van de accountantsverklaring afgestemd op de hoofdregel van a r t i k e l 80 (en de t e k s t van het vervallen a r t i k e l 80b, lid 3) en wat de s t o r t i n g s p h c h t omvat, w e r d met langer in de bepaling omtrent de a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g opgesomd; dat was ook niet nodig omdat die s t o r t i n g s p h c h t w o r d t bepaald door de hoofdregel van a r t i k e l 80. Zoals hiervoor vermeld, o n t b r e e k t m de hoofdregel voor de b v , a r t i k e l 191, het v o o r s c h r i f t dat bij het nemen van het aandeel het bedongen agio gestort moet worden

Een bewuste af-

w i j k i n g door de wetgever van hetgeen m de 2 e - r i c h t l i j n aan 44 de nv is opgelegd Indien nu in de hoofdregel voor de bv de s t o r t i n g van bedongen agio met onder de s t o r t i n g s p h c h t in de zin van het betreffende a r t i k e l is g e b r a c h t , dan kan men, gezien de samenhang tussen de m a r t i k e l 80 gegeven hoofdregel en de artikelen 94a en 94b bij de n v , toch met anders concluderen, dan dat door de gelijke samenhang t u s sen a r t i k e l 191 en de artiketen 204a en 204b, welke laatste bepalingen zijn geschreven om bij de bv de naleving van de wettelijke s t o r t i n g s p h c h t te c o n t r o l e r e n , een bedongen agio bij toepassing van die artikelen 204a en 204b buiten beschouwing moet b l i j v e n . Een argument is nog te vinden m de regeling omtrent i n breng m g e l d . Storting in geld op aandelen die bij de opr i c h t i n g worden genomen, kan met anders geschieden dan volgens de voorschriften van a r t i k e l 203a. Er moet een b a n k v e r k l a r i n g voorhanden z i j n , waaruit b l i j k t dat (a) de te storten bedragen t e r s t o n d na de o p r i c h t i n g t e r beschikking van de vennootschap zullen staan of (b) de te storten

42 bedragen vóór de o p r i c h t i n g op een ten name van de op te richten bv geopende rekening hebben gestaan. Waar n u , voor de b v , de hoofdregel van a r t i k e l 191 met m de weg staat dat w o r d t overeengekomen dat een agio eerst na de o p r i c h t i n g w o r d t g e s t o r t , kan vanzelfsprekend m de b a n k v e r k l a r i n g met iets dat niet betaald is en nog met betaald hoeft 45 te w o r d e n , geen rekening worden gehouden.

Er is geen en-

kele reden om hier een onderscheid te maken tussen bedongen agio dat onmiddellijk en bedongen agio, dat pas later moet worden g e s t o r t ; de s t o r t m g s p l i c h t van bedongen agio is ¡n de b v - w e t g e v m g nu eenmaal met geregeld en het gaat toch wel erg ver desondanks de n v - w e t g e v i n g toe te passen, alleen omdat ZIJ in een bepaald geval toegepast zou kunnen worden. Wat de b a n k v e r k l a r i n g is voor s t o r t i n g in g e l d , is de acc o u n t a n t s v e r k l a r i n g van a r t i k e l 204a voor i n b r e n g anders dan in g e l d . Waarom zou men met b e t r e k k i n g t o t die account a n t s v e r k l a r i n g een ander s t a n d p u n t moeten innemen dan met b e t r e k k i n g tot de b a n k v e r k l a r i n g ? Mijn conclusie is, dat met een, al dan niet d i r e c t opeisbaar bedongen agio in de accountantsverklaring bij de b v , geen rekening behoeft te worden gehouden. Zou het gaan om een met d i r e c t opeisbare agiostortmg in natura op bij de o p r i c h t i n g genomen aandelen, dan kan de v e r k l a r i n g van art i k e l 204a geen rol spelen, gezien de daarin voorgeschreven datum per wanneer hetgeen w o r d t ingebracht moet worden bes c h r e v e n . Ik merk daarbij o p , dat de vraag of - gelet op a r t i k e l 191b, lid 2, dat een onverwijlde inbreng m natura v o o r s c h r i j f t - een met direct opeisbare a g i o s t o r t m g in natura mogelijk i s , hierna m onderdeel 4 aan de orde komt.

De Monchy en Van der Zanden gaan er van u i t , dat een met direct opeisbare a g i o s t o r t m g m verband met a r t i k e l 191b, lid 2, een v e r p l i c h t i n g m geld i s , die met toepassing van a r t i k e l 204b m een inbreng m natura kan worden geconver46 teerd Wordt derhalve met b e t r e k k i n g tot bij de o p r i c h -

43 t i n g te nemen aandelen overeengekomen, dat daarop eerst na de o p r i c h t i n g een agio zal worden g e s t o r t , dan zal volgens de beide auteurs indien aan die v e r p l i c h t i n g , m n a t u r a , w o r d t voldaan a r t i k e l 204b toepassing v i n d e n . Ik zou menen, dat a r t i k e l 204b alleen een rol speelt bij u i t g i f t e van aandelen na de o p r i c h t i n g of bij het u i t s c h r i j v e n c . q . overeenkomen van een b i j s t o r t m g in natura van nog met t o t 47 het nominaal bedrag volgestorte aandelen. Dat a r t i k e l 204b toepassing mist, b l i j k t ook uit lid 4 , op g r o n d waarvan ten kantore van het Handelsregister opgave van de namen van de inbrengers moet worden gedaan en van het bedrag van het aldus gestorte deel van het geplaatste kapitaal

Het

woord " a l d u s " wijst er al o p , dat het a r t i k e l slechts bet r e k k i n g heeft op een v e r h o g i n g van het gestorte kapitaal. Een dergelijke verhoging is er slechts bij s t o r t i n g op aandelen die na de o p r i c h t i n g worden uitgegeven of bij u i t s c h r i j v i n g c . q . overeenkomen van een b i j s t o r t m g op eerder geplaatste, doch nog met volgestorte aandelen en m ieder geval met bij een agiostortmg

Men kan daar nog het v o l -

gende aan toevoegen. Zoals WIJ hiervoor zagen, moet bij de nv een overeengekomen agio bij het nemen van het aandeel worden g e s t o r t

Wat met

onmiddellijk behoeft te worden g e s t o r t is de nominale waarde van het aandeel, omdat volgens a r t i k e l 80, lid 1 bedongen kan worden dat een deel, ten hoogste d r i e / v i e r d e van het nominaal b e d r a g , later gestort behoeft te worden

Dit

betekent, dat waar m de n v - w e t g e v m g gesproken w o r d t van "een b i j s t o r t m g " - dat is m a r t i k e l 80b en 94b - d i t geen andere betekenis kan hebben dan b i j s t o r t m g tot het nominale bedrag van het aandeel

Waarom nu zou de betekenis van

het woord b i j s t o r t m g m a r t i k e l 204b anders zijn dan m a r t i k e l 94b en bij de bv wel b e t r e k k i n g hebben op agio 7 Neemt men aan, dat " b i j s t o r t m g " wél b e t r e k k i n g heeft op bedongen agio, dan zal de vraag of agio bij de bv onder de s t o r t m g s p l i c h t v a l t , bevestigend beantwoord moeten worden In die z i n , dat s t o r t i n g van bedongen agio, ook bij de b v , onder de wettelijke s t o r t m g s v e r p l i c h t m g valt

Opvattin-

44 g e n , die in die r i c h t i n g gaan vinden wij in oude r e c h t s l i teratuur.

In v e r b a n d met het wetsartikel waarin vroeger de

wettelijke s t o r t i n g s p l i c h t was opgenomen, a r t i k e l 38a 48 49 WvK,

schreef van der Heijden,

dat een bedongen agio o n -

der de wettelijke s t o r t i n g s p l i c h t v a l t . Van der Heijden gaf als een consequentie van zijn o p v a t t i n g dat o n t h e f f i n g van de v e r p l i c h t i n g t o t s t o r t i n g op n i e t - v o l g e s t o r t e aandelen, toen geregeld in a r t i k e l 41c WvK, tevens ziet op o n t h e f f i n g 50 van de v e r p l i c h t i n g tot s t o r t i n g van bedongen agio. Een gelijke mening had Scheltema. Hij schreef in het WPNR van 5 december 1931: "Een andere vraag is e c h t e r , of de zojuist besproken wetsbepalingen, die de nakoming van den i n b r e n g p l i c h t w a a r b o r g e n , ook op het agio b e t r e k k i n g h e b b e n . " Scheltema meende van wel en stelde, dat een aandeel alleen is volgestort wanneer daarop is gestort datgene, t o t s t o r t i n g waarvan de aandeelhouder v e r p l i c h t was: " b i j boven-par i u i t g i f t e n dus alleen, wanneer ook het agio is v o l d a a n . " Scheltema v e r v o l g t , dat wanneer dus a r t i k e l 39b bepaalt, dat na levering van "een m e t - v o l g e s t o r t aandeel" de v o r i g e aandeelhouders voor het nog te storten bedrag aansprakelijk b l i j v e n , hem niet t w i j f e l a c h t i g schijnt dat d i t ook het 51 52 agio b e t r e f t .

In het bekende Supplement van Visser

le-

zen w i j , dat wat een aandeelhouder bij een u i t g i f t e b o v e n p a r i , boven de honderd procent v e r s c h u l d i g d i s , niet w o r d t beheerst door de verschillende wetsbepalingen, welke over s t o r t i n g handelen. " D i t komt, omdat het boven het volle bed r a g gestorte niet deel uitmaakt van het kapitaal in den zin der w e t . " 53 In de v i j f d e d r u k van het Handboek w o r d t het eerder door Van der Heijden ingenomen standpunt verlaten en een opvatt i n g gegeven, die s t r o o k t met die van K i s t - V i s s e r . Met bet r e k k i n g t o t een hogere s t o r t i n g dan t o t het nominaal b e d r a g lezen wij onder meer, dat deze niet w o r d t beheerst door a r t i k e l 38a WvK, maar door a r t i k e l 38b WvK (thans de artikelen 81 en 199). Van der Grinten komt daarbij tot de conclusie dat wanneer de wet spreekt van een volgestort aandeel d i t het aandeel is waarop het nominaal bedrag is

45 voldaan; "De wet laat zich niet in met de eventuele v e r p l i c h t i n g t o t v e r d e r e s t o r t i n g , die op de aandeelhouder r u s t . De wetsbepalingen omtrent v o l s t o r t i n g bij aandelen dienen om de realiteit van het kapitaal te w a a r b o r g e n . De realiteit van het kapitaal w o r d t echter niet g e r a a k t , w a n neer slechts aan de v e r p l i c h t i n g t o t betaling van agio niet „54 is v o l d a a n . " Die nadien heersende leer geldt mijns i n ziens nog steeds voor de b v , omdat in de hoofdregel van a r t i k e l 191 de s t o r t i n g van bedongen agio niet onder de wettelijke s t o r t i n g s p l i c h t is g e b r a c h t . Zou men willen t e r u g k e r e n naar de oude opvattingen van Van der Heijden en Molengraaff en willen aannemen dat onder de wettelijke s t o r t i n g s p l i c h t bedongen agio is begrepen en dat het enige v e r s c h i l tussen de n v - en de b v - w e t g e v i n g is, dat een bedongen agio terstond moet worden g e s t o r t , dan moet men mijns inziens tevens aannemen dat in alle artikelen omt r e n t s t o r t i n g s p l i c h t en de controle daarop, en derhalve niet slechts in de artikelen 203a, 204a en 204b de woorden " s t o r t i n g " en " b i j s t o r t i n g " ook b e t r e k k i n g hebben op s t o r t ing van bedongen agio. Dit nu zou met zich b r e n g e n , dat a r t i k e l 194 - zie onder meer lid 4 dat v o o r s c h r i j f t dat het register omtrent niet-volgestorte aandelen t e r inzage van een ieder is - en de voorschriften met b e t r e k k i n g tot lever i n g van niet-volgestorte aandelen en de aansprakelijkheid daarbij (zie a r t i k e l 196 en 199) alsook a r t i k e l 208, lid 4 , waar de o n t h e f f i n g van de v e r p l i c h t i n g t o t s t o r t i n g is ger e g e l d , mede b e t r e k k i n g hebben op nog met gestort bedongen agio. Voorts zou het in artikel 207 opgenomen verbod van inkoop van m e t - v o l g e s t o r t e aandelen mede zien op aandelen waarop een bedongen agio nog niet is g e s t o r t . Zelfs zou men zich dan moeten afvragen of waar in de wet gesproken w o r d t van het opgevraagde deel van het kapitaal, daaronder mede begrepen is een uitgeschreven a g i o s t o r t i n g . Het moge d u i d e lijk z i j n , dat d i t alles niet de bedoeling van de wetgever is geweest, die zelfs, zoals wij hiervoor zagen

in de

n v - w e t g e v i n g , door aanpassing van het op a r t i k e l 38b WvK

46 gebaseerde a r t i k e l 8 1 ,

56

heeft willen voorkomen, dat de

p l i c h t t o t betaling van agio overgaat op opvolgende aandeelhouders. Hetgeen, ook voor de n v , met zich b r e n g t , dat met b e t r e k k i n g t o t aandelen, waarop onverhoopt een bedongen agio niet is g e s t o r t , de v o o r s c h r i f t e n omtrent levering van n i e t - v o l g e s t o r t e aandelen ( a r t i k e l 86) de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheid ( a r t i k e l 90) en de o n t h e f f i n g van de v e r p l i c h t i n g tot s t o r t i n g ( a r t i k e l 99, lid 4) niet van toepassing z i j n .

4 . Een onverwijlde agiostortinq in natura? Is de conclusie j u i s t , dat "een b i j s t o r t i n g " in a r t i k e l 204b, dezelfde betekenis heeft als in a r t i k e l 94b, dan zal dat woord in a r t i k e l 191b, lid 2 dezelfde betekenis hebben als in a r t i k e l 80b, lid 2. Dit betekent dat a r t i k e l 191b, lid 2, dat een onverwijlde inbreng in n a t u r a , bij het nemen van aandelen of bij een uitgeschreven of overeengekomen b i j s t o r t i n g v o o r s c h r i j f t , ook slechts ziet op i n b r e n g op "nieuwe aandelen" dan wel op aandelen, die eerder waren genomen, doch die nog niet (tot het nominaal bedrag) waren v o l g e s t o r t . Dit leidt er toe, dat inbreng t e r voldoening van de v e r p l i c h t i n g t o t s t o r t i n g van een overeengekomen agio, in de wet in het geheel niet is g e r e g e l d . Inbreng in een bv van een bedongen agio in natura kan dan ook geschieden wanneer partijen dat wensen, ongeacht het t i j d s t i p waarop de agiostorting werd overeengekomen. Hierbij zij echter opgemerkt, dat de Minister ten t i j d e van de o n t w e r p fase van de Aanpassingswet 2 e - r i c h t l i j n te kennen heeft geg e v e n , dat ook onder het thans oude recht " h e t niet mogelijk moet zijn al eerder overeen te komen dat s t o r t i n g te zijner t i j d in natura zal geschieden". We kunnen nu diverse richtingen inslaan. Op g r o n d van de wetsgeschiedenis kan gesteld worden d a t , door de i n g r i j p e n de afwijking van a r t i k e l 191, lid 1 van a r t i k e l 80, lid 1 en de hiervoor weergegeven consequenties d a a r v a n , artikel

47 191b, lid 2 niet van toepassing is op een uitgestelde agiostortmg

Dat betekent dat men alle v r i j h e i d heeft. Zou men

evenwel met de Minister, zoals deze m het verleden te k e n nen gaf, menen dat er een algemene regel is op g r o n d waarvan "het niet mogelijk moet z i j n " overeen te komen dat s t o r t i n g te zijner t i j d m natura zal geschieden, en zulks m d i t v e r b a n d ook aannemen voor een bedongen

(uitgestelde)

a g i o v e r p l i c h t m g m n a t u r a , dan kan een zodanige v e r p l i c h t i n g slechts m geld luiden

Ook in die zienswijze komt men

evenwel niet toe aan a r t i k e l 204b; w o r d t de in geld l u i d e n de a g i o v e r p l i c h t m g geconverteerd m een v e r p l i c h t i n g tot i n b r e n g m n a t u r a , dan s t u i t men zoals WIJ hiervoor zagen op lid 4 van dat w e t s a r t i k e l , waarin van een v e r h o g i n g van het gestorte kapitaal w o r d t uitgegaan

Er is dan maar één

mogelijkheid om de accountant toch nog werk te v e r s c h a f f e n , die w o r d t geboden door artikel 204c

V e r k r i j g t de vennoot-

schap binnen een jaar na de o p r i c h t i n g - of beter

de i n -

s c h r i j v i n g m het handelsregister - goederen van een opr i c h t e r als agiostortmg dan zullen die moeten worden gewaardeerd

De tegenprestatie van de vennootschap is het

door haar prijsgeven van de m geld u i t g e d r u k t e v o r d e r i n g , die ZIJ in verband met de a g i o v e r p l i c h t m g op de o p r i c h t e r had.

Deelt men de o p v a t t i n g van De Monchy en Van der Zanden dan moet men aannemen dat m de artikelen m de b v - w e t g e v m g omtrent s t o r t m g s p l i c h t en de controle daarop, de woorden "storting'

en " b i j s t o r t i n g " een andere betekenis hebben dan

m de n v - w e t g e v m g en met alleen b e t r e k k i n g hebben op de wettelijke s t o r t m g s p l i c h t doch ook op een v e r d e r e stort i n g , die men overeengekomen is

Heeft men zich v e r p l i c h t

om vóór of bij de o p r i c h t i n g een a g i o s t o r t m g in geld te doen dan zal m die optiek a r t i k e l 203a toepassing moeten vinden

Dat artikel kan evenwel geen toepassing vinden i n -

dien men is overeengekomen, dat aan de a g i o s t o r t m g m geld eerst later, bijvoorbeeld een week na de o p r i c h t i n g , moet worden voldaan

Gaat het om een onmiddellijk te betalen

48 a g i o s t o r t m g m natura dan kan a r t i k e l 204a toegepast wor­ d e n . Ook a r t i k e l 191b, lid 2 zal in die zienswijze zonder meer van toepassing z i j n , zodat men met kan overeenkomen, dat eerst te zijner t i j d aan een a g i o s t o r t m g m natura voldaan zal w o r d e n . Men kan dan slechts overeenkomen, dat de aandeelhouder v e r p l i c h t is tot een m geld luidende a g i o s t o r t m g en wanneer die s t o r t i n g w o r d t u i t g e s c h r e v e n , kan men overeenkomen dat m natura aan die v e r p l i c h t i n g zal J

5 8

ы

worden voldaan. V e r l a n g t de vennootschap die a g i o s t o r t m g in natura of w o r d t deze overeengekomen, dan zou a r t i k e l 204b toegepast kunnen w o r d e n . De hobbel m de t e k s t van a r t i k e l 204b, lid 4 moet men daarbij wegdenken. V e r d e r moet men aan de wets­ geschiedenis voorbij gaan en dan onder meer over het hoofd zien dat i n d e r t i j d m de MvA is gesteld dat er geen s c h u l d eisersbelang mee gemoeid is of agio wel of met w o r d t be­ taald

Ik hecht wel waarde aan de wetsgeschiedenis en ik

zie geen reden om de t e k s t van artikel 204b met l e t t e r l i j k te nemen. Mijn conclusie is dan ook, dat waar de wetgever na het schrappen van een voorziening omtrent bedongen agio m het o n t w e r p - a r t i k e l 191 geen enkele wijziging heeft aan­ gebracht m de daarmee samenhangende o n t w e r p - a r t i k e l e n om­ t r e n t m b r e n g c o n t r o l e , een agiostortmg m de b v - w e t g e v m g m het geheel met is g e r e g e l d .

///. Inbreng

anders

dan in geld na de

oprichting

Voor het geval na de o p r i c h t i n g inbreng op aandelen anders dan in geld w o r d t overeengekomen, geeft a r t i k e l 204b (94b) enige v o o r s c h r i f t e n die overeenkomen met die van a r t i k e l 204a (94a), waarin de inbreng m natura bij de o p r i c h t i n g w o r d t g e r e g e l d . De vennootschap moet een b e s c h r i j v i n g opma­ ken van hetgeen w o r d t ingebracht

Evenals m a r t i k e l 204a

(94a) w o r d t wat de peildatum van de b e s c h r i j v i n g b e t r e f t , uitgegaan van de termijn van v i j f maanden

Die termijn is

hier gekoppeld aan de d a g , waarop de aandelen worden geno-

49 men e n , indien het gaat om b i j s t o r t i n g van

met-volgestor-

te aandelen, aan de dag waarop de b i j s t o r t i n g is u i t g e schreven of overeengekomen. Wordt het recht verleend op het nemen van aandelen en w o r d t daarbij overeengekomen, dat bij het g e b r u i k maken van het recht i n b r e n g anders dan m geld zal geschieden, dan zal op het moment, dat van het recht g e b r u i k w o r d t gemaakt een b e s c h r i j v i n g voorhanden moeten zijn die met ouder is dan v i j f maanden

De be-

s c h r i j v i n g moet worden ondertekend door de b e s t u u r d e r s , o n t b r e e k t de handtekening van een of meer h u n n e r , dan w o r d t daarvan onder opgave van reden melding gemaakt.

Volgens Van der Grinten

59

is een deelnemmgsovereenkomst,

waarbij p a r t i j e n beogen m s t r i j d met de wet te handelen, nietig

Indien echter de vennootschap v e r z u i m t bij de u i t -

v o e r i n g van de overeenkomst de regeling van a r t i k e l 204b getrouw na te leven, b r e n g t dit volgens Van der Grinten met zonder meer de nietigheid van de overeenkomst mee, de vennootschap zal haar wederpartij geen aandelen mogen doen v e r k r i j g e n indien de regeling met is nagekomen

Van der

G r i n t e n acht de u i t g i f t e van aandelen aan de wederpartij GO nietig De wederpartij kan verlangen dat de vennootschap alsnog aan haar wettelijke v e r p l i c h t i n g voldoet

Indien

het b e s t u u r hiermee m gebreke b l i j f t , dan is de overeenkomst volgens Van der Grinten nietig en kan de wederpartij het reeds door haar betaalde als o n v e r s c h u l d i g d betaald t e r u g v o r d e r e n en eventueel de b e s t u u r d e r s op g r o n d van o n rechtmatig handelen aanspreken

Ook Van Schilfgaarde gaat

er van u i t , dat indien rechtsgeldige plaatsing van aandelen u i t b l i j f t de wederpartij het " i n g e b r a c h t e " uit o n v e r s c h u l 61

digde betaling kan t e r u g v o r d e r e n .

Het is met ondenkbaar d a t , met name kleine besloten v e n nootschappen, nog met v e r t r o u w d met de sedert 20 januari 1986 geldende nieuwe b v - w e t g e v i n g , zullen verzuimen a r t i k e l 204b na te leven

Wordt in natura i n g e b r a c h t tegen u i t g i f t e

van aandelen en b l i j k t eerst veel later, dat a r t i k e l 204b

50 met in acht is genomen, dan is in de h i e r v o o r gegeven o p ­ v a t t i n g e n de bedoelde wederpartij geen aandeelhouder ge­ weest; het kan z i j n , dat hij inmiddels stemrecht heeft u i t ­ geoefend, d i v i d e n d ontvangen e t c . HIJ zal pas aandeelhou­ der kunnen worden indien alsnog aan de vereisten van a r t i ­ kel 204b w o r d t voldaan en m verband daarmee een b e s c h r i j ­ v i n g w o r d t opgemaakt per een datum, die met v e r d e r t e r u g mag gaan dan v i j f maanden

ббг het nemen van de aandelen.

Heeft de i n b r e n g al veel eerder plaatsgevonden en is b i j ­ voorbeeld de ingebrachte onderneming opgegaan m die van de vennootschap, dan kan wellicht geen b e s c h r i j v i n g meer wor­ den opgemaakt doch ook kan dan het ingebrachte niet meer als o n v e r s c h u l d i g d betaald worden t e r u g g e v o r d e r d . Indien het ingebrachte nog te beschrijven v a l t , doch geen accoun­ t a n t s v e r k l a r i n g meer kan worden afgelegd, inhoudende, dat het ingebrachte ten minste de waarde heeft van het nominaal b e d r a g , dat men bij de p s e u d o - u i t g i f t e aan de i n b r e n g e r had willen toekennen, dan zal de i n b r e n g e r genoegen moeten nemen met een g e r i n g e r aantal aandelen, dan hij meende te hebben v e r k r e g e n bij de eerdere u i t g i f t e , die nietig bleek te z i j n . Ook al omdat de gevolgen van het met naleven

van

de v o o r s c h r i f t e n van a r t i k e l 204b zich in de hiervoor be­ doelde gevallen kunnen richten tegen de vennootschap meen i k , dat afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst

waar­

bij de i n b r e n g en de u i t g i f t e werden overeengekomen, onder omstandigheden aangenomen kan w o r d e n , dat de u i t g i f t e wel rechtsgeldig is geschied en de "pseudo i n b r e n g e r " alsnog v e r p l i c h t is op de aandelen m geld te s t o r t e n . Met be­ t r e k k i n g tot die v e r p l i c h t i n g tot s t o r t i n g m geld zou dan voorts door de w e d e r p a r t i j en de vennootschap overeengeko­ men kunnen w o r d e n , dat deze w o r d t " v e r r e k e n d " met de waarde van de o n v e r s c h u l d i g d ingebrachte onderneming. Indien het vorenstaande zou opgaan, kan evenwel a r t i k e l 204c (Nach­ g r ü n d u n g ) een rol spelen, t e r w i j l voorts m de statuten van de betreffende vennootschap kan zijn bepaald, dat er bij u i t g i f t e tegen i n b r e n g in natura geen, doch bij s t o r t i n g in geld wel een v o o r k e u r s r e c h t is voor de

aandeelhouders;

51 met d i t v o o r k e u r s r e c h t z a l , omdat inbreng in natura w o r d t beoogd, geen rekening zijn gehouden. Zou men menen dat de hiervoor aangegeven weg zich niet v e r d r a a g t met de regels van kapitaalbescherming dan moet daarbij worden bedacht, dat voor de vennootschap en de wederpartij de mogelijkheid aanwezig was van een verkoop van de onderneming aan de bv uit te gaan, met het beding dat de w e d e r p a r t i j de koopprijs zal aanwenden voor de s t o r t i n g in geld op door hem te nemen aandelen.

NOTEN BIJ HOOFDSTUK

A

1.

Handboek n r 168, blz. 241.

2.

Zie Handboek n r 168 en B u i j n , De o p r i c h t i n g van de NV en de BV, n r V . 3 . 1 en de l i t e r a t u u r waarnaar daarin w o r d t verwezen.

3.

De o p r i c h t i n g van de NV en de B V , n r V . 3 . 2 .

4.

Zie Wetsgeschiedenis IXm 9 3 a - 1 .

5.

Zie Wetsgeschiedenis I X r 203a-1.

6.

Zie noot 5.

7.

Zie noot 5.

8.

Zie Wetsgeschiedenis I X r 203a-2.

9.

Zie Maschhaupt en Storm, T W S 1981, b l z . 55; Dortmond, De B V , voor en bij haar o p r i c h t i n g , b l z . 59 e.V.;

Honée, in de bundel De besloten vennootschap,

blz. 46 en Van Schilfgaarde, De NV 1985, b l z . 3. 10.

Zie Wetsgeschiedenis I X r 203a-3.

11.

Zie noot 9, b l z . 47.

12.

De BV, voor en bij haar o p r i c h t i n g , b l z . 66.

13.

Eerste Kamer 1985-1986, 16 551, n r 48, blz. 2.

14.

Eerste Kamer 1985-1986, 16 551, n r 48a, blz. 4 en 5.

15.

Zie onderdeel 3,

hiervoor.

16.

De BV, voor en bij haar o p r i c h t i n g , b l z . 58.

17.

Volgens par. 3 van de Departementale Richtlijnen zal het departement controleren of de aanvaarding in de o n t w e r p - a k t e is opgenomen.

18.

Eerste Kamer, zie onderdeel 3.

19.

Zie onderdeel 3.

20.

V g l . B u i j n , WPNR 5806, blz. 714.

21.

In andere zin schreef ik in Rechtspersonen, a r t i k e l 203a, aantekening 2.

22.

De NV 1981, blz. 232.

23.

Handboek 1984, nr 168.1.

24.

A r t i k e l 80a, lid 3, laatste zin houdt nog een rege-

53 l i n g m voor u i t g i f t e van aandelen door een b e u r s - n v tegen s t o r t i n g in vreemd g e l d . 25.

Supplement bij Handboek 10e d r u k , n r 168.1.

26.

Zie over het beperkte k a r a k t e r van de v e r k l a r i n g van hd 6 ( t o e n : lid 4 ) : Wetsgeschiedenis I X r 203a-1, waar o . a . is vermeld dat de v e r k l a r i n g zelfs niet v e r e i s t dat de bank zich u i t s p r e e k t over de v r a a g , of er ergens is g e s t o r t en dat ZIJ slechts de koers en de v r i j e inwisselbaarheid v a s t s t e l t .

27.

Handboek 10e d r u k , n r 168 1

28.

V g l . B u i j n , De o p r i c h t i n g van de NV en de BV, blz. 42.

29.

De NV 1982, blz

30.

Supplement bij het Handboek, n r 168.1.

31.

Tweede Kamer 1981-1982, 16 551, nr 6, blz. 14.

32.

Handboek, n r 168.3.

33.

232.

Ik verdedigde dit s t a n d p u n t o.a

in de BV, voor en

bij haar o p r i c h t i n g , met b e t r e k k i n g tot de b a n k v e r k l a r i n g , op blz

59 en v e r d e r in Rechtspersonen, ar-

t i k e l 191, aantekening 3, a r t i k e l 203a, aantekening 2 en a r t i k e l 204a, aantekening 4

Mijn o p v a t t i n g w o r d t

t o t nog toe gedeeld door Van der G r i n t e n , Handboek, n r 168.3 (zie ook Supplement Handboek, nr 167 en nr 168.1), Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, blz 67, Wessel, NV 64/3, blz blz

113, Bressers, T W S 1987,

249 e v . en, enigszins aarzelend, Sanders/West-

broek blz

40. Mijn o p v a t t i n g werd bestreden door De

Monchy en Van der Zanden, T W S 1987, blz

81/85, die

eenzelfde standpunt innemen als B u i j n , WPNR 5807, b l z . 728. 34.

De v a r i a n t m de vorm van een garantie laat ik buiten beschouwing· zie hiervoor onderdeel I 4

35.

Voorts merkt de Minister nog op dat uit het f e i t , dat voor de aandelen van de mede-oprichters die m geld s t o r t e n , u i t d r u k k e l i j k een hogere waarde is overeengekomen, kan blijken dat de te kwijten s t o r t m g s p h c h t hoger is dan de nominale waarde. Die hogere

54 waarde is volgens de Minister dan ook maatgevend voor de aandelen waarop ¡n natura wordt g e s t o r t .

Kennelijk

v i n d t de Minister d a t , indien uit de voorovereenkomst tot o p r i c h t i n g van een naamloze vennootschap b l i j k t dat met b e t r e k k i n g t o t degenen die in geld s t o r t e n , een a g i o v e r p l i c h t i n g (in geld) is overeengekomen, daaruit het vermoeden kan worden afgeleid, dat ook voor degene die in natura s t o r t , een bedongen agio g e l d t . Zie in v e r b a n d met de woorden " i n geld u i t g e d r u k t " ook B u i j n , WPNR 5807, blz. 729. 36.

In het eerste geval ontstaat er een agio voor de meerwaarde boven honderdduizend g u l d e n ; in het tweede geval is er een bedongen agio van t w i n t i g d u i z e n d g u l den en zal, indien de onderneming meer waard b l i j k t te zijn dan h o n d e r d t w i n t i g d u i z e n d g u l d e n , een agio over dat meerdere ontstaan. Anders dan De Monchy en Van der Zanden, t . a . p . (noot 3 3 ) , blz. 83 s t e l l e n , behoeven partijen niet te bepalen dat een gebleken meerwaarde agio zal z i j n ; agio ontstaat door de " i n gebrachte" meerwaarde.

37.

Maschhaupt en Storm, T W S 1981, blz. 55, ad 8, wezen er al op dat bij de nv het bedongen agio volledig moet worden gestort en slechts het nominale bedrag niet onmiddellijk volgestort behoeft te w o r d e n .

38.

Zie noot 33, t . a . p . , blz. 8 1 .

39.

Zie ook B u i j n , zie noot 33, t . a . p . , die s c h r i j f t ,

dat

een c r e d i t e r i n g een v e r p l i c h t i n g is, die ten laste van het ingebrachte vermogen komt. 40.

De Tweede EEG-Richtlijn inzake vennootschapsrecht, blz. 69.

41.

Zie NvW ad a r t i k e l 81 Aanpassingswet 2 e - r i c h t l i j n ; Wetsgeschiedenis IXm 8 1 - 1 , de toelichting v e r m e l d t : "De p l i c h t t o t betaling van agio gaat evenmin naar geldend recht over op de opvolgende aandeelhouders maar b l i j f t rusten op de nemer van het aandeel".

42.

Zie a r t i k e l 90 en 199 en Handboek, nrs 167 en 182.

43.

V g l . Handboek, n r 172.

55 44.

In de MvA, wetsontwerp Nieuwe regeling voor het k a p i ­ taal van de besloten vennootschap, stelt de Minister dat hij het voorstel van de f r a c t i e s van het CDA en de W D

overneemt, de vermelding van agio m a r t i k e l

91 te s c h r a p p e n ; m het voorafgaand W

lezen w i j , dat

het voorstel door de leden van de W D - f r a c t i e mede is gedaan "aangezien de wetgever op d i t p u n t voor wat b e t r e f t de BV met gebonden is aan de Tweede Richt-

I IJ η 45.

it

.

Uiteraard dient het b e s t u u r van de vennootschap erop toe te zien, dat aan een overeengekomen, uitgestelde agiobetalmg op het afgesproken t i j d s t i p na de o p ­ r i c h t i n g w o r d t voldaan.

46.

Zie noot 33. De beide s c h r i j v e r s nemen aan d a t , zo­ lang het agio nog niet is o p g e v r a a g d , er een latente s t o r t i n g s p l i c h t aanwezig is, doch dat deze eerst ac­ tueel w o r d t indien aan het opvragen door de vennoot­ schap w o r d t voldaan en dat dan op die i n b r e n g a r t i k e l 204b van toepassing is.

47.

V g l . Honée, De NV, 1980, blz. 133. Zie ook Handboek, blz. 245 en Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, blz. 70, die vermelden dat artikel 94b (204b) een regeling geeft voor ná de o p r i c h t i n g geplaatste aandelen.

48.

De t e k s t van a r t i k e l 38a WvK, lid 1 vinden wij t e r u g m a r t i k e l 80, lid 3 en 191, lid 2.

49.

E . J . J . van der Heijden, Handboek voor de Naamlooze Vennootschap naar Nederlandsch r e c h t , tweede d r u k , 1931, n r 167.

50.

Zie Van der Heijden, t . a . p . , n r 317, ook W.L P.N. Molengraaff,

Leidraad bij de beoefening van het Ne-

derlandsche Handelsrecht, zesde d r u k , 1930, blz

281,

was die mening toegedaan. HIJ schreef, naar aanleiding van a r t i k e l 38a WvK, laatste z i n , waarin was vermeld dat ten aanzien van de v e r p l i c h t i n g tot s t o r t i n g op een aandeel nimmer s c h u l d v e r g e l i j k i n g plaatsv i n d t , dat bedongen agio met in v e r g e l i j k i n g ge-

56 b r a c h t mag w o r d e n . 51.

Anders dan Molengraaff (zie noot 52) en Van der Heijden oordeelde Scheltema evenwel dat het verbod van o n t h e f f i n g van de s t o r t i n g s p l i c h t ,

neergelegd in ar-

t i k e l 38a WvK, lid 1 , niet voor het agio is geschreven. 52.

Supplement K i s t - V i s s e r , n r 55.

53.

1950, bewerkt door W . C . L . van der G r i n t e n .

54.

Ook over de o n t h e f f i n g van de v e r p l i c h t i n g tot betaling van agio lezen w i j , in n r 317 van de v i j f d e d r u k van het Handboek: "anders vorige d r u k " ; nu werd als standpunt ingenomen dat de o n t h e f f i n g van de v e r p l i c h t i n g t o t betaling van agio niet onder a r t i k e l 41c v a l t .

55.

Zie noot 4 1 .

56.

Zie voor de bv het gelijkluidende a r t i k e l 199.

57.

Zie MvT bij a r t i k e l 80, lid 3, en MvA bij a r t i k e l 80 (80/80b). Zie in d i t verband Maschhaupt en Storm, T W S 1981, blz. 56, en Boukema, in Rechtspersonen, a r t i k e l 80b, aantekening 2. Zie v e r d e r Handboek,

nr

168.2, waar Van der Grinten s c h r i j f t dat een obligo op een niet y d g e s t o r t aandeel in geld l u i d t . 58.

Ik zou menen d a t , gezien de woorden "een b i j s t o r t i n g is u i t g e s c h r e v e n " , de overeenkomst ook zodanig kan z i j n , dat bij het u i t s c h r i j v e n van de b i j s t o r t i n g de keuze aan de vennootschap is geld dan wel s t o r t i n g in natura te v e r l a n g e n .

59.

Handboek, nr 168.4.

60.

Zo ook Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, blz. 7 1 .

61.

Zie noot 60. Volgens Westbroek, De NV 1982, blz. 232, mist ook de inbreng effect.

B u i j n , De o p r i c h t i n g van

de NV en de BV, V . 7 . 4 , acht de inbreng n i e t i g , doch is van oordeel, dat de vennootschap door aanvaarding van de i n b r e n g geen beroep op de nietigheid kan doen.

57

Б. HET

GEBLOKKEERD

ZIJN VAN

AANDELEN

Inleiding Van een reeds bestaand aandeel w o r d t men houder door eigen­ domsovergang, onder bijzondere t i t e l doordat men de aande­ len m eigendom overgedragen k r i j g t en onder algemene t i t e l door erfgenaamschap of, voorzover het rechtspersonen be­ t r e f t , door vermogensovergang bij f u s i e . In het v o r i g e hoofdstuk kwam onder meer het nemen van aan­ delen aan de o r d e . In d i t hoofdstuk ga ik m op een van de aspecten van de o v e r d r a c h t van aandelen, de b l o k k e r m g s r e gelmg. /.

Blokkeringsregelïng

1. Wettelijke bepalingen betreffende de b l o k k e r i n g s r e g e lïng. Volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot regeling van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een van de belangrijkste kenmerken van die vennootschap de v e r p l i c h t i n g t o t het opnemen m haar s t a t u ten van een b l o k k e r i n g s r e g e l ï n g . De b l o k k e r i n g s r e g e l i n g dient er van uit te gaan, dat de o v e r d r a c h t van aandelen m het algemeen niet v r i j e l i j k kan geschieden. De b e p e r k t e overdraagbaarheid was bij de i n v o e r i n g van de wet geregeld m artikel 571 van het Wetboek van Koophandel. De oorspronkelijke o n t w e r p t e k s t van d i t a r t i k e l was nogal u i t g e b r e i d aangezien daarin een mm of meer afgeronde blokk e r i n g s r e g e l i n g was opgenomen. In een gewijzigd wetsontwerp k o n , doordat van een ander stelsel w e r d uitgegaan, de t e k s t worden b e k o r t . De inhoud van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g werd aan de statuten overgelaten en het a r t i k e l gaf nog slechts enige (minimum) vereisten waaraan de regeling zou moeten

58 voldoen. Die gewijzigde t e k s t is thans te vinden in a r t i k e l 195 Boek 2 BW. Nadat in lid 1 van het a r t i k e l enkele v r i j stellingen worden genoemd, welke ten aanzien van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g kunnen g e l d e n , s c h r i j f t het tweede lid v o o r , dat voor iedere andere o v e r d r a c h t dan die welke ingevolge het v o r i g e lid v r i j e l i j k kan geschieden, de statuten een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g dienen te b e v a t t e n . In het derde lid w o r d t het goedkeuringssysteem aangegeven; een aandeelhouder behoeft voor de o v e r d r a c h t , wil zij geldig z i j n , de goedk e u r i n g van een daartoe aangewezen orgaan der vennootschap. Volgens het vierde lid v i n d t het derde lid geen toepassing voorzover de statuten een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g b e v a t t e n , volgens welke de aandeelhouder, die een of meer aandelen wil v e r v r e e m d e n , deze eerst moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouders. Deze r e g e l i n g , het aanbiedingssysteem, kan volgens de wet, naast het v o o r k e u r s r e c h t van de mede-aandeelhouders, inhouden d a t , zo mede-aandeelhouders het aanbod niet aanvaarden, het aanbod moet geschieden aan andere gegadigden, aangewezen door een bij de statuten daarmede belast orgaan der vennootschap. In het zevende, het laatste lid van het a r t i k e l is v e r m e l d , dat beperking van de o v e r draagbaarheid van de aandelen niet zodanig kan geschieden, dat die overdraagbaarheid onmogelijk of u i t e r s t bezwaarlijk w o r d t gemaakt.

2. Werking van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g . In A s s e r - B e e k h u i s ,

lezen w i j , in verband met b l o k k e r i n g s -

clausules, dat een v o o r k e u r s r e c h t - al bevat het geen absoluut v e r v r e e m d i n g s v e r b o d - de bevoegdheid van de eigenaar b e p e r k t om v r i j e l i j k over de zaak te b e s c h i k k e n . "Een v e r koop (lees: o v e r d r a c h t . Dm) in s t r i j d met een d e r g e l i j k v e r b o d , is, tenzij uit de wet het tegendeel v o l g t , geldig maar te beschouwen als wanprestatie van de v e r k o p e r " .

Dat

in plaats van verkoop o v e r d r a c h t is bedoeld b l i j k t uit hetgeen v e r d e r is geschreven, namelijk dat de koper van het goed, die van het v o o r k e u r s r e c h t op de hoogte was, door de

59 rechter veroordeeld kan worden het goed aan de voorkeursgerechtigde te leveren: de koper is eigenaar geworden. In het algemeen is een overdracht waarbij een voorkeursrecht wordt veronachtzaamd, geldig. Beziet men de tekst van het vierde lid van artikel 195 onafhankelijk van de overige leden, dan rijst de vraag of hier "uit de wet het tegendeel volgt" en of het niet-naleven van het statutaire voorschrift derhalve ongeldigheid van de levering ten gevolge heeft. De tekst van lid 4 lijkt er op te duiden dat niet naleving slechts obligatoire werking heeft. Die tekst vertoont namelijk overeenkomst met die van artikel 56b van de Pachtwet, waarin het voorkeursrecht van de pachter bij vervreemding door de verpachter is geregeld. Het niet-nakomen door de verpachter van de verplichtingen uit het voorkeursrecht heeft geen zakelijke werking doch maakt de verpachter boeteplichtig. 2 Uit de wetsgeschiedenis van artikel 195, lid 2 en lid 7 en uit de laatste woorden van het vierde lid van artikel 195 Boek 2 BW - waar is vermeld, dat de aanbieder de aandelen vrijelijk mag overdragen indien vaststaat dat niet alle aangeboden aandelen tegen contante betaling worden gekocht - valt echter op te maken dat de overtreding van de statutaire blokkeringsregeling en dus ook van de aanbiedingsregeling en het daarin opgenomen voorkeursrecht zakelijke werking heeft, en derhalve de nietigheid van een overdracht in strijd met die regeling met zich brengt. Die zakelijke werking spreekt duidelijk uit het derde lid van artikel 195 waar immers is bepaald dat de overdracht "wil zij geldig zijn" de goedkeuring behoeft van een orgaan der vennootschap. Het vierde lid is niet zo duidelijk wat dit punt aangaat. Het zou mijns inziens beter zijn geweest indien in de tekst was opgenomen dat een overdracht slechts geldig is indien de aandelen tevoren aan de mede-aandeelhouders zijn aangeboden. Algemeen wordt thans aangenomen dat aan statutaire blokkeringsregelingen, bij naamloze of besloten vennootschappen 3 zakelijke werking moet worden toegekend.

60 3. De geldigheid der o v e r d r a c h t . De vereisten voor een o v e r d r a c h t zijn

4

l a . de zakelijke of

goederenrechtelijke overeenkomst én 1b. de inachtneming van zekere f o r m a l i t e i t e n , waaruit de o v e r d r a c h t kan b l i j k e n ; 2

een geldige t i t e l ; en 3. beschikkingsbevoegdheid van d e -

gene, die l e v e r t . Welk vereiste o n t b r e e k t nu indien de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g met m acht werd genomen, het onder 1b of het onder 3 genoemde? Het l i j k t verdedigbaar dat het met-nakomen van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g een met-naleven van de m acht te nemen formaliteiten i n h o u d t . Evenals de betekening van de akte van o v e r d r a c h t of de erkenning een formaliteit is zonder welke de o v e r d r a c h t niet perfect is, is bij een goedkeuringssysteem het o n t b r e k e n van de goedkeuring door het daartoe m de statuten aangewezen orgaan een met-naleven van de vereiste f o r m a l i t e i t . A l t h a n s , op die gedachte kan men komen indien men de oorspronkelijke o n t w e r p t e k s t van artikel 571 WvK leest, waar, m de regeling van het goedkeuringssysteem, een opsomming werd gegeven van de handelingen welke v e r r i c h t dienen te worden om de o v e r d r a c h t rechtsgeldig te doen z i j n . Te denken valt ook nog aan het voorbeeld, dat de enige aandeelhouder van een besloten vennootschap, die zijn aandelen v e r v r e e m d t , nalaat op g r o n d van de m de statuten opgenomen goedkeuringsregeling benodigde goedkeuring aan de algemene v e r g a d e r i n g van aandeelhouders te v r a g e n . Men kan stellen dat dan een f o r m a l i t e i t , benodigd voor de o v e r d r a c h t ,

met

is v e r v u l d en dat derhalve geen overdracht heeft plaatsgevonden

Uit de t e k s t van a r t i k e l 195 Boek 2 BW v o l g t ech-

t e r , dat het met gaat om het ontbreken van een formaliteit maar om een aandeelhouder die met gerechtigd is zijn aandelen v r i j e l i j k over te d r a g e n , dus met g e r e c h t i g d is over de aandelen v r i j e l i j k te beschikken, met andere woorden beschikkingsonbevoegd is.

In het voorbeeld van de enige aan-

deelhouder die o v e r d r a a g t , zonder dat de g o e d k e u r i n g van

61 de algemene v e r g a d e r i n g voorhanden i s , gaat het dan ook niet om een formaliteit welke bij de levering in acht genomen moet w o r d e n , maar om een " f o r m a l i t e i t " nodig om de b e schikkingsonbevoegdheid van de enige aandeelhouder op te heffen. 4. Gevolgen van de beschikkingsonbevoegdheid. Een aandeel in een besloten vennootschap is een aandeel op naam, waarvoor geen aandeelbewijs mag worden afgegeven. Het aandeel in een besloten vennootschap is een niet aan t o o n der luidende roerende onlichamelijke zaak, zodat a r t i k e l 2014 BW niet van toepassing is. De o v e r d r a c h t , waarbij de bepalingen van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g niet in acht genomen w e r d e n , is nietig en degene, die denkt dat hij eigenaar van het aandeel is geworden, is slechts b e z i t t e r . Volgens de thans nog geldende t e k s t van a r t i k e l 196 Boek 2 BW is levering van aandelen in een besloten vennootschap pas v o l t o o i d , indien een akte van levering aan de vennootschap is betekend of s c h r i f t e l i j k e e r k e n n i n g door de v e n nootschap op g r o n d van overlegging van de akte is geschied. In beginsel zal de beschikkingsbevoegdheid op het ogenblik van het totstandkomen van de zakelijke overeenkomst, de akte van l e v e r i n g , moeten bestaan.

De b l o k k e r i n g s r e g e l i n g

zal dan ook moeten zijn nageleefd voordat de akte van lever i n g door partijen is getekend. Wat, indien de beschikkingsbevoegdheid eerst bij de betekening van de akte aan de vennootschap of de erkenning door de vennootschap bestaat? Het is in de p r a k t i j k zeker niet ondenkbaar d a t , indien aan de vennootschap een akte van levering w o r d t overgelegd met het verzoek de levering te e r k e n n e n , p a r t i j e n vernemen, dat zij de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g niet in acht hebben genomen en dat e r k e n n i n g zal plaatsvinden wanneer volgens de s t a t u t a i re bepalingen gehandeld is. Volgens A s s e r - B e e k h u i s ,

dient

men indien bij de o v e r d r a c h t van onroerend goed de beschikkingsonbevoegdheid eerst is ontstaan in de periode gelegen tussen het sluiten van de zakelijke overeenkomst en de

o v e r s c h r i j v i n g in de openbare r e g i s t e r s , en de bevoegdheid derhalve bij de zakelijke overeenkomst niet b e s t o n d , die o v e r d r a c h t als geldig te beschouwen. Er is een overeenkomst tussen de wijze waarop de o v e r d r a c h t van onroerend goed en die van aandelen op naam dient te geschieden. Ten aanzien van beide zaken op naam is de o v e r d r a c h t eerst perfect i n dien de zakelijke overeenkomst is gevolgd door een door de wet voorgeschreven formaliteit, op die zakelijke o v e r e e n komst b e t r e k k i n g hebbend. BIJ onroerende goederen dient o v e r s c h r i j v i n g van de akte van levering plaats te v i n d e n , bij aandelen op naam de betekening van de akte of de e r k e n ning onder o v e r l e g g i n g van de akte

Naar analogie van de m

Asser-Beekhuis te lezen o p v a t t i n g , zou ik willen aannemen, dat ook ten aanzien van de o v e r d r a c h t van aandelen een geldige o v e r d r a c h t heeft plaatsgevonden indien de vereiste beschikkingsbevoegdheid eerst bij de betekening of de e r k e n 8 m n g aanwezig is. Belangrijk is de v r a a g , of achteraf, dus na de e r k e n n i n g of betekening van een akte van l e v e r i n g , de b e s c h i k k m g s o n b e voegdheid met t e r u g w e r k e n d e kracht kan worden opgeheven vraag is met alleen van belang voor degene, aan wie werd " o v e r g e d r a g e n " en zijn eventuele " r e c h t s o p v o l g e r s " doch eveneens voor de vennootschap, m het bijzonder met b e t r e k king tot de besluiten van de algemene v e r g a d e r i n g en de d i videnden uitgekeerd aan de pseudo-aandeelhouders

In het

NBW w o r d t de problematiek van de geldigheid achteraf behandeld in a r t i k e l 3 2 20, lid 1. "Wanneer eerst na het v e r richten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt v e r v u l d , maar alle onmiddellijke belanghebbenden, die zich op d i t gebrek hadden kunnen beroepen, m de tussen de handeling en de v e r v u l l i n g van het vereiste liggende t i j d s r u i m t e de handeling als g e l dig hebben aangemerkt, is daarmede de handeling b e k r a c h tigd " In Asser-Beekhuis

g

w o r d t onder v e r w i j z i n g naar de MvA ad

a r t i k e l 3.2 20, de mening gegeven, dat het a r t i k e l van toe-

63 passing zal zijn op het geval dat de o v e r d r a c h t door een met-bevoegde achteraf b e k r a c h t i g d w o r d t door degene wiens toestemming voor die o v e r d r a c h t nodig was. Tevens leest men, dat de in het ontwerp gegeven oplossing reeds voor het huidige recht mag worden aanvaard indien het gaat om roerende lichamelijke zaken, s c h u l d v o r d e r i n g e n , roerende r e c h ten en registergoederen. Die mening volgend is een aanvaardbare consequentie, ook voor het huidige r e c h t , dat i n dien een akte van levering van aandelen in een besloten vennootschap aan de vennootschap is betekend of de o v e r d r a c h t door de vennootschap is e r k e n d , er rechtsgeldig met t e r u g w e r k e n d e kracht t o t het moment van betekening of e r kenning is geleverd indien alle onmiddellijk belanghebbenden de handeling als geldig hebben aangemerkt en eerst na de " l e v e r i n g " hetzij goedkeuring w o r d t verleend door het o r g a a n , aan wie volgens de statuten het al of niet geven van de g o e d k e u r i n g is opgedragen, h e t z i j , zo de statuten een aanbiedingsregeling b e v a t t e n , indien eerst na de betekening of e r k e n n i n g een a f s t a n d s v e r k l a r i n g van de mede-aandeelhouders, die een recht van v o o r k e u r hebben, w o r d t v e r kregen.

Het bovenstaande verdedigde ik in het v e r l e d e n . wees ook Van der Grinten

Nadien

op a r t i k e l 3 . 2 . 2 0 NBW met de op-

m e r k i n g , dat de rechter wellicht geneigd zal zijn die bepaling thans reeds als regel van ongeschreven recht toe te passen. Mijns inziens is voor het alsnog bereiken van de geldigheid van de o v e r d r a c h t niet voldoende d a t , bij een goedkeuringssysteem, de goedkeuring achteraf w o r d t verleend e n , bij een aanbiedingssysteem, dat de mede-aandeelhouders alsnog afstand doen van hun recht op aanbieding; zoals art i k e l 3.2.20 bepaalt, dienen de onmiddellijk belanghebbend e n , die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, de handeling als geldig te hebben aangemerkt. Wie belanghebbende is, komt hierna t e r sprake. In ieder geval is bij een aanbiedingssysteem een mede-aandeelhouder belanghebbende. Zou een mede-aandeelhouder, om welke reden ook, de o v e r d r a c h t

64 niet als geldig willen aanmerken, bijvoorbeeld door zich erop te beroepen dat een besluit van de algemene v e r g a d e r i n g niet geldig is genomen omdat gestemd is door een pseudo-aandeelhouder, en is hij desondanks bereid alsnog afstand te doen van zijn recht op aanbieding, dan kan a r t i kel 3.2.20 NBW geen toepassing v i n d e n . In een d e r g e l i j k geval acht ik toepassing van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g achteraf niet voldoende, omdat, zoals hiervoor v e r m e l d , de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder in beginsel dient te bestaan ten t i j d e van de zakelijke overeenkomst en in ieder 12 geval voor de betekening of e r k e n n i n g . Wij hebben hier te maken met een gebrek in de b e s c h i k k i n g s bevoegdheid van de eigenaar van het aandeel en niet met een beschikkingsonbevoegdheid, die er is omdat de vervreemder het goed d e n k t te v e r k r i j g e n , doch daarvan nog geen eigenaar is. In d i t laatste geval achten de meeste s c h r i j v e r s de o v e r d r a c h t van het toekomstig goed als een o v e r d r a c h t onder een opschortende voorwaarde dat de vervreemder het 13 goed zal v e r k r i j g e n . In het geval dat ons bezig houdt is er evenwel een onmiddellijke levering van een goed door iemand, die niet bevoegd is daarover te b e s c h i k k e n . Volgens 14 Meijers heeft een zodanige onmiddellijke l e v e r i n g geen gevolg omdat de bevoegdheid tot vervreemding o n t b r e e k t . Meijers s c h r i j f t dat indien de bevoegdheid later w o r d t v e r k r e g e n , a r t i k e l 3.2.20 van toepassing is. Ik concludeer hier u i t , dat slechts met een beroep op a r t i k e l 3.2.20 NBW, - en dan aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan - er een eigendomsoverdracht kan zijn indien eerst na de betekening of e r k e n n i n g de vereisten van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g ¡n acht zijn genomen; is aan die vereisten van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g niet voldaan en kan geen g e b r u i k van a r t i k e l 3.2.20 worden gemaakt, dan zal een nieuwe akte van levering en betekening of e r k e n n i n g nodig zijn. Iets anders is de koopovereenkomst met b e t r e k k i n g t o t aandelen, die - en dat zal veelal het geval zijn - w o r d t aangegaan voordat de blokkeringsregeling in acht w o r d t geno-

65 15 men. In de rechtspraak

16 en de l i t e r a t u u r

w o r d t er van

uitgegaan, dat bij een koopovereenkomst (of een koopoptie) van geblokkeerde aandelen, moet worden aangenomen, dat de verkopende aandeelhouder zich slechts heeft willen b i n d e n , voor het geval hij in staat b l i j k t de o v e r d r a c h t van de aandelen te bewerkstelligen. Zo oordeelde de rechtbank Haarlem, dat een koopovereenkomst van aandelen, gesloten vóórdat de aandelen ingevolge de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g aan de mede-aandeelhouders zijn aangeboden, moet worden geacht te zijn gesloten onder de voorwaarde dat de mede-aandeelhouders geen g e b r u i k zullen maken van hun v o o r k e u r s r e c h t . De rechtbank stelt evenwel niet alleen - in navolging van het Hof Den Bosch - dat de v e r k o p e r zich slechts zal willen binden voor het geval hij in staat is de aandelen r e c h t s geldig te l e v e r e n , doch ook dat de koper zich slechts zal willen binden als alle door hem gekochte aandelen hem rechtsgeldig geleverd kunnen w o r d e n . Dat n u , is mijns i n ziens v a n z e l f s p r e k e n d . Ook ik ben van mening, dat de v o o r waarde in de obligatoire overeenkomst besloten l i g t ,

in

z o v e r r e , dat partijen aan elkaar gebonden zijn totdat b i n nen redelijke termijn gebleken is, dat (door de wil van a n deren) de aandelen niet v r i j e l i j k aan de koper kunnen worden o v e r g e d r a g e n . Bevatten de statuten een g o e d k e u r i n g s s y steem, dan zal de v e r k o p e r de goedkeuring moeten v r a g e n . Volgens par. 21 van de Departementale Richtlijnen dienen de statuten een termijn noemen waarbinnen het betreffende o r gaan moet hebben beslist. Partijen z u l l e n , tenzij het o r gaan eerder t o t zijn besluit gekomen is, die termijn moeten afwachten. Is dan niet beslist, of is de goedkeuring v e r leend, ofwel geweigerd, zonder dat door het orgaan g e g a d i g den zijn aangewezen, dan is de v e r k o p e r volgens a r t i k e l 195, lid 3 v r i j zijn aandelen over te d r a g e n , waarmee de 18 voorwaarde is v e r v u l d . Gaat het om een aanbiedingssysteem, dan zal de v e r k o p e r allereerst aan de mede-aandeelhouders afstand van hun rechten u i t de b l o k k e r i n g s r e g e ling moeten verzoeken. Doen die mede-aandeelhouders geen afstand van hun v o o r k e u r s r e c h t , dan zal - tenzij daarom-

66 t r e n t m de koopovereenkomst is voorzien - koper kunnen verlangen dat de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g in w e r k i n g w o r d t g e s t e l d . Het is immers niet ondenkbaar, dat de mede-aandeelhouders, bijvoorbeeld naar aanleiding van de nog vast te stellen p r i j s , waarvoor ZIJ hun v o o r k e u r s r e c h t kunnen u i t oefenen, zich alsnog t e r u g t r e k k e n , m welk geval de v e r k o per volgens a r t i k e l 195, lid 4, laatste z i n , alsnog v r i j is zijn aandelen over te d r a g e n . Het spreekt voor z i c h , dat een voorwaarde als hiervoor met in de koopovereenkomst besloten l i g t indien de te verlenen goedkeuring dan wel de afstand van het v o o r k e u r s r e c h t afhankelijk is van de wil of inspanning van een van p a r t i j 19 en. Is bijvoorbeeld de v e r k o p e r de enige aandeelhouder van de vennootschap en is voor de o v e r d r a c h t van de aandelen de goedkeuring van de algemene v e r g a d e r i n g v e r e i s t , dan zal de v e r k o p e r moeten bewerkstelligen dat een aandeelhoud e r s v e r g a d e r i n g w o r d t gehouden, waarin hij vóór de te v e r 20 21 lenen goedkeuring dient te stemmen. Schwarz schrijft, dat de d e r d e , de koper van de geblokkeerde aandelen, ook bij niet-machtneming van de blokkade, gebonden is aan de obligatoire overeenkomst.

Ik acht dat j u i s t , doch indien

b l i j k t dat de v e r k o p e r met bij machte is om bijvoorbeeld zijn mede-aandeelhouders t o t afstand van hun recht op aanbieding te bewegen, dan acht ik de koper, nu de v e r k o p e r met rechtsgeldig kan o v e r d r a g e n , ontslagen van zijn v e r plichtingen uit de koopovereenkomst. Keren WIJ t e r u g naar a r t i k e l 3.2.20 NBW. In het algemeen zal onmiddellijk belanghebbende als in dat a r t i k e l bedoeld z i j n , degene wiens rechten zijn aangetast. In het aanbiedingssysteem zullen de mede-aandeelhouders en eventuele and e r e n , die op g r o n d van de b l o k k e r m g s r e g e l i n g een voork e u r s r e c h t hebben, onder het begrip vallen

Bevatten de

statuten een g o e d k e u r i n g s r e g e l i n g , dan zal het orgaan van hetwelk het v e r k r i j g e n van de goedkeuring afhankelijk is, en derhalve de vennootschap zelve, onmiddellijk belanghebbende z i j n .

67 Gaat men er van u i t , dat een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g is opgenomen om de k r i n g van aandeelhouders b e p e r k t te houden, dan zou men kunnen aannemen, dat bij een g o e d k e u r i n g s r e g e l i n g de mede-aandeelhouders, en bij een aanbiedingsregeling de vennootschap, ook al heeft zij geen v o o r k e u r s r e c h t , onmiddellijk belanghebbenden z i j n . Is in de statuten der vennootschap een aanbiedingssysteem opgenomen, dan zal in de meeste gevallen, aan ieder der voorkeursgerechtigden gevraagd worden of zij bereid zijn voor de voorgenomen o v e r d r a c h t afstand te doen van hun 22/23 rechten uit de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g . I n d i e n , na de pseudo-overdracht door de beschikkingsonbevoegde aandeelhouder, alsnog om een a f s t a n d s v e r k l a r i n g w o r d t verzocht doch deze niet door alle v o o r k e u r s g e r e c h t i g d e n w o r d t afgel e g d , dan zullen, mits de wil om te vervreemden aanwezig b l i j f t , de formaliteiten van de levering opnieuw moeten plaats vinden en daarmee de procedure van de b l o k k e r i n g s r e geling alsnog in w e r k i n g moeten worden g e s t e l d . 5. De beschikkingsonbevoegdheid en de e r k e n n i n g der o v e r dracht. Dient de vennootschap e r k e n n i n g te weigeren indien haar uit de overgelegde akte b l i j k t dat een vereiste voor de o v e r d r a c h t - met name het inachtnemen van de b l o k k e r i n g s r e g e 24 ling - ontbreekt? Volgens L u b b e r s / S c h o l t e n ,

kan r e c h t s -

geldige levering alleen geschieden, indien in overeenstemming met de blokkeringsregeling is gehandeld. "Degene, die zijn aandelen in s t r i j d daarmede v e r k o o p t , kan geen eigendom o v e r d r a g e n en de v e r k r i j g e r w o r d t geen eigenaar. De vennootschap mag een dergelijke o v e r d r a c h t niet r e g i s t r e r e n of e r k e n n e n . " Het komt mij voor dat het s t a n d p u n t als zou de vennootschap een o v e r d r a c h t niet mogen e r k e n n e n , wat te v e r gaat. De e r k e n n i n g is in het Wetboek van Koophandel opgenomen bij de wet van 2 j u l i 1928. Naar aanleiding van die wetswijzi-

68 g i n g verscheen in 1929 op het bekende handboek van Kist 25 een supplement geschreven door L.E. V i s s e r .

Het boek v e r -

meldt dat de wet met een bepaalde vorm v o o r s c h r i j f t waarop de overeenkomst (waarbij de aandelen zijn overgedragen)

ter

kennis van de vennootschap moet worden g e b r a c h t . De e r k e n ning zou niet meer zijn dan een s c h r i f t e l i j k e v e r k l a r i n g door de vennootschap, dat haar het bestaan van de overeenkomst bekend is. "Iets anders beteekent die e r k e n n i n g der o v e r d r a c h t niet; zij mag niet worden opgevat als een eisch dat de vennootschap die o v e r d r a c h t ook moet g o e d k e u r e n " , en v e r v o l g e n s : "De vennootschap is t o t het erkennen eener o v e r d r a c h t van aandelen met v e r p l i c h t . Hieruit v o l g t dat het haar v r i j staat bepaalde voorwaarden te stellen waaraan voldaan moet worden alvorens ZIJ die s c h r i f t e l i j k e v e r k l a r i n g afgeeft. ZIJ kan daartoe eisen het bestaan eener akte van o v e r d r a c h t en evenzeer bepaalde vormen v o o r s c h r i j v e n waaronder de o v e r d r a c h t te harer kennis moet worden g e b r a c h t . Indien de v e r v u l l i n g dier voorwaarden p a r t i j e n met gelegen komt, kunnen zij de weg van de beteekemng volgen om t o t levering te g e r a k e n . " Te vermelden v a l t , dat eerst bij de invoering van Boek 2 BW ten aanzien van alle aandelen op naam (dus ook m naamloze vennootschappen) g e l d t , dat een akte van levering door betekening of e r k e n n i n g aan de vennootschap kenbaar w o r d t gemaakt. In de hiervoor vermelde (oude 7 ) o p v a t t i n g mag de vennootschap e r k e n n i n g w e i g e r e n , doch is het met zo dat de vennootschap e r k e n n i n g zou moeten weigeren. Zie ook Hof 's-Gravenhage 17 januari 1952 (NJ 1953, 181), volgens welk a r r e s t s c h r i f t e l i j k e e r k e n n i n g , als vereiste voor de lever i n g der aandelen met meer betekent dan dat de o v e r d r a c h t aan de vennootschap bekend is en dat de e r k e n n i n g dus met een w i l s v e r k l a r i n g van de vennootschap i n h o u d t , de o v e r 26 d r a c h t goed te keuren of te b e k r a c h t i g e n . Van der G n n 27 ten, s c h r i j f t dat de vennootschap wettelijk met gehouden is de o v e r d r a c h t te erkennen doch dat verdedigbaar is, dat de vennootschap in s t r i j d met de goede trouw handelt, i n dien ZIJ zonder behoorlijk motief een door p a r t i j e n g e -

69 vraagde erkenning zou weigeren. "Een redelijk motief van weigering is dan, dat de vennootschap de geldigheid van de levering twijfelachtig oordeelt." Ik meen, dat erkenning niet meer inhoudt dan een verklaring van de vennootschap dat zij van de overdracht heeft kennis genomen. De vennootschap behoeft die verklaring niet af te leggen, doch zij is niet verplicht om de verklaring in bepaalde gevallen niet af te leggen. Het is duidelijk dat indien de vennootschap schriftelijke erkenning zou weigeren, bijvoorbeeld omdat blijkt dat de blokkeringsregeling niet in acht is genomen, de vervreemder en de verkrijger de weg van de betekening zullen volgen, zelfs indien zij een aandelenoverdracht op een bepaalde datum willen doen plaatsvinden doch zij voor die datum niet in de gelegenheid zijn om bij een goedkeuringssysteem bijvoorbeeld een algemene vergadering van aandeelhouders te doen houden waarin een te verwachten goedkeuring aan de overdracht zal worden gegeven of om, bij een aanbiedingssysteem, een afstandsverklaring van voorkeursrecht van de andere aandeelhouders tijdig voorhanden te hebben. 6. Vennootschapsrechtelijke gevolgen. Wat nu is het gevolg van de uitoefening van aandeelhoudersrechten door degene, aan wie aandelen in een BV werden "overgedragen" door een beschikkingsonbevoegde aandeelhouder?

In het stromannen-arrest

29

heeft de Hoge Raad beslist dat

de aan een aandeel verbonden bevoegdheden toekomen aan de eigenaar of aan wie deze zulks binnen de grenzen van de wet en de statuten heeft opgedragen en voorts aan de bezitter, die voor zichzelf houdt en op grond van artikel 2014 BW met de eigenaar gelijk staat. Artikel 2014 geldt niet voor aandelen op naam, zodat wij uit het arrest moeten afleiden, dat de pseudo-aandeelhouder niet de aan het aandeel verbonden rechten toekomen. In zijn noot onder het arrest

70 wijst Molengraaff, voor wat toonderaandelen b e t r e f t , op de parallel met a r t i k e l 1422, uit welk a r t i k e l v o l g t dat betaling te goeder t r o u w aan de bezitter van een mschuld van (blijvende) waarde v e r k l a a r t

Dit zou dan met zich b r e n g e n ,

dat de houder of toonder der aandelen t o t uitoefening van de aan de aandelen verbonden rechten moet worden toegelaten t o t de algemene v e r g a d e r i n g , tenzij de vennootschap en de mede-aandeelhouders weten of kunnen weten, dat deze geen eigenaar is. Volgens Molengraaff zijn de besluiten die dan worden genomen met medewerking van de met-eigenaar, van waarde. De nietigheid kan slechts worden ingeroepen op g r o n d , dat de v e r g a d e r i n g met te goeder t r o u w i s . In het verleden werd naar aanleiding daarvan wel aangenomen doch ook bestreden - dat toelating te goeder t r o u w in een algemene v e r g a d e r i n g t o t uitoefening van aandeelhoudersrechten van iemand, die zich als aandeelhouder

legitimeert, 30 achteraf met behoort te kunnen worden aangetast Hoewel a r t i k e l 1422 ook geldt voor de bezitter van een m s c h u l d , 31 welke met m een s c h r i f t e l i j k stuk is belichaamd , neem ik aan dat die bepaling toepassing mist, al is het al omdat de vennootschap kan of moet kunnen weten, dat de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g met is nageleefd

Degene aan wie aandelen

werden " o v e r g e d r a g e n " zonder dat de b l o k k e n n g s r e g e l i n g in acht werd genomen, is mijns inziens dan ook met gerechtigd tot het uitoefenen van stemrecht en diens uitgebrachte stem is o n g e l d i g , althans zolang de o v e r d r a c h t met met een vooruitlopen op de regeling van artikel 3 2.20 NBW b e k r a c h t i g d is Wat b e t r e f t de vraag of de aantasting van het besluit op g r o n d van het meestemmen door een m e t - g e r e c h t i g d e onder a r t i k e l 11 valt - welke vraag ik bevestigend beantwoord en de vraag of de aantasting slechts kan geschieden indien vaststaat dat de beslissing anders zou zijn uitgevallen i n dien slechts stemgerechtigden hadden gestemd, moge ik v e r 32 wijzen naar de handboeken Bij vele besloten vennootschappen zal het probleem van de

71 aantasting nauwelijke een rol spelen. Het aantal aandeelhouders is veelal b e p e r k t , zodat, indien de aandeelhouders bij de toelating t o t een algemene v e r g a d e r i n g worden geconf r o n t e e r d met een nieuwe aanwezige, zij de v o o r z i t t e r van de v e r g a d e r i n g zullen v r a g e n op g r o n d waarvan de nieuweling m hun midden is. Indien de v o o r z i t t e r antwoordt dat het om een nieuwe mede-aandeelhouder gaat, dan zal v e r v o l g e n s , m geval van een goed keu r i n g s regel i n g , worden gevraagd of het desbetreffende orgaan g o e d k e u r i n g heeft v e r l e e n d . In geval van een aanbiedingsregeling zullen de aandeelhouders zich afvragen waarom, nu niet om een a f s t a n d s v e r k l a r i n g van het v o o r k e u r s r e c h t is v e r z o c h t , de b l o k k e r m g s r e g e l i n g met m w e r k i n g is g e s t e l d . Wellicht zal nu j u i s t , uitgaande van een systeem waarbij de goedkeuring afhankelijk is van de algemene v e r g a d e r i n g het achteraf goedkeuren van de o v e r d r a c h t , zoals hiervoor beschreven, behandeld worden

Wordt

door de algemene v e r g a d e r i n g het besluit genomen de goedk e u r i n g te verlenen en is door de andere onmiddellijk belanghebbenden (zo daarvan sprake kan zijn) de pseudo-overd r a c h t als geldig aangemerkt, dan is de b e k r a c h t i g i n g een f e i t . Door de t e r u g w e r k e n d e k r a c h t van de b e k r a c h t i g i n g m het goedkeunngssysteem door een orgaan verleend en in het aanbiedingssysteem v e r k r e g e n door a f s t a n d v e r k l a r i n g e n v a n , of het met op de alsnog aangeboden aandelen reflecteren door de mede-aandeelhouders - zal de pseudo-aandeelhouder in plaats van de werkelijke aandeelhouder vanaf de dag der betekening of de e r k e n n i n g , w e r k e l i j k aandeelhouder blijken te zijn geweest Dit b r e n g t met zich dat het stemrecht verbonden aan de aandelen m de periode gelegen tussen de e r k e n n i n g of de betekening en de b e k r a c h t i g i n g slechts geldig is uitgeoefend, indien door de (toen pseudo-) aandeelhouder werd gestemd Komt het met tot een b e k r a c h t i g i n g , dan is alleen de stem u i t g e b r a c h t door de werkelijke aandeelhouder, geldig geweest

De oplossing van het probleem is, dat bij een te

verwachten b e k r a c h t i g i n g , in de tussenperiode door een van beiden stem wordt uitgebracht echter "voorzover n o d i g " mede

72 als gevolmachtigde van de ander. Het l i g t gezien het beoogde gevolg voor de h a n d , dat de pseudo-aandeelhouder de a l gemene v e r g a d e r i n g e n zal bezoeken. Het kan echter z i j n , dat met inachtneming van a r t i k e l 227 Boek 2 BW het recht om bij volmacht te verschijnen is b e p e r k t en de pseudo-aandeelhouder niet als gevolmachtigde kan optreden

In dat geval zal

de " w e r k e l i j k e " aandeelhouder zelf de v e r g a d e r i n g moeten bijwonen, mede als gevolmachtigde van zijn

rechtsopvolger.

Wil men voorkomen, dat na b e k r a c h t i g i n g gesteld w o r d t , dat de " w e r k e l i j k e " aandeelhouder, gezien een s t a t u t a i r e beperking met bij volmacht mocht verschijnen - door de b e k r a c h t i g i n g was hij m de tussenperiode immers met de r e c h t h e b bende - , dan kunnen de w e r k e l i j k e en de pseudo-aandeelhouder het zekere voor het onzekere nemen door beiden een v o l macht te geven aan een d e r d e , die als gevolmachtigde kan optreden.

/ / . Toegespitste

blokkeringsregeling

A r t i k e l 195, lid 1 , houdt m , dat de o v e r d r a c h t van aandelen aan personen, behorende tot een k r i n g met wie een aandeelhouder een familiebetrekking heeft, v r i j e l i j k , dus zonder b l o k k e r i n g , kan geschieden

Voorts w o r d t de mogelijk-

heid geopend van een v r i j e o v e r d r a c h t aan een mede-aandeelhouder en aan de vennootschap

Die v n j e l i j k e o v e r d r a c h t is

er voorzover de statuten deze met beperken of u i t s l u i t e n . Zo kan worden bepaald dat de aandelen moeten worden aangeboden, doch dat d i t met het geval is indien aandelen door een bepaalde, m de statuten genoemde, aandeelhouder worden overgedragen aan zijn echtgenote

De v r i j s t e l l i n g kan d e r -

halve b e t r e k k i n g hebben op de o v e r d r a c h t door een m de statuten genoemde aandeelhouder aan een of meer in de stat u t e n genoemde tot de v r i j e k r i n g behorende personen, t e r wijl de v r i j s t e l l i n g voor de andere aandeelhouders met geldt. 33 Ook de Departementale Richtlijnen

noemen een g e v a l , waar-

bij het van een in de statuten genoemde aandeelhouder kan afhangen hoe de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g moet worden toegepast. Zo w o r d t toegelaten dat bij een aanbiedingssysteem een eerste of volgende keus w o r d t toegekend aan bepaalde aandeelhouders of groepen van aandeelhouders, voordat de door hen niet afgenomen aandelen moeten worden aangeboden aan alle overige aandeelhouders. Dit in de Richtlijnen opgenomen standpunt is ontleend aan de Memorie van Antwoord II bij het w e t s o n t w e r p , dat de i n 34 v o e r i n g van de besloten vennootschap i n h i e l d , waarin men leest: "Aan de statuten wordt de v r i j h e i d gelaten om te bepalen of het aanbieden aan alle mede-aandeelhouders gezamenlijk moet geschieden, danwei of er een bepaalde volgorde mag of moet worden aangehouden." Iets anders is, dat in par. 20 van de Richtlijnen w o r d t toegelaten, dat wordt uitgegaan van een combinatie van het 35 aanbiedings- en het goedkeuringssysteem en v o o r t s , dat voor de ene soort aandelen een ander blokkeringssysteem geldt dan voor de andere soort. Ook hier volgt het Departe36 ment de Memorie van Antwoord II van de B V - w e t g e v m g . De Minister nam daarin het volgende standpunt i n : "Volgens de regeling van het ontwerp geldt de goedkeur i n g s r e g e l i n g wanneer in de statuten niet voor de aanbiedingsregeling is gekozen. Dit geldt ook voor de v o o r gestelde nieuwe t e k s t , met dien v e r s t a n d e , dat thans bepaald wordt dat de goedkeuringsregeling niet geldt voorzover de aanbiedingsregeling geldt (daarbij zij o p g e m e r k t , dat in het oorspronkelijke wetsontwerp niet werd gesproken van " v o o r z o v e r " doch van " i n d i e n " . Dm). Aldus w o r d t tot u i t d r u k k i n g gebracht dat het b i j v o o r beeld geoorloofd is op bepaalde categorieën van aandelen de goedkeuringsregeling toe te passen en op andere de aanbiedingsregeling. "

74 In de p r a k t i j k is mij gebleken, dat het Departement in het recente verleden niet toelaatbaar achtte d a t , indien in de statuten meer dan een blokkeringssysteem was opgenomen, de te volgen b l o k k e r i n g s r e g e l i n g niet afhankelijk w e r d gesteld van aandelen van een bepaalde soort, doch van een bepaalde aandeelhouder. Het Departement achtte een d e r g e l i j k e bepaling onder meer in s t r i j d met a r t i k e l 201, waaraan i n d e r t i j d het tweede lid nog niet was toegevoegd en dat l u i d d e :

"Voorzover bij de statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in v e r h o u d i n g tot hun bedrag gelijke rechten en v e r p l i c h t i n g e n v e r b o n d e n . " Ik heb daarbij aangevoerd, dat gemeld wetsartikel hier niet van toepassing is, waarbij ik verwees naar de wetsgeschied e n i s . De t e k s t van a r t i k e l 201 (thans lid 1) is gelijk aan die van a r t i k e l 39d, WvK, met die u i t z o n d e r i n g , dat indert i j d werd gesproken van " b i j de akte van o p r i c h t i n g " in plaats van " b i j de s t a t u t e n " . In het oorspronkelijke o n t w e r p van de wet, waarbij a r t i k e l 39d werd i n g e v o e r d , was het a r t i k e l genummerd a r t i k e l 41f. Met b e t r e k k i n g t o t dat o n t w e r p - a r t i k e l vermeldt de M v T : "De mogelijke uitzondering in d i t a r t i k e l bedoeld, ziet op p r e f e r e n t e aandeelen en dergelijke. Met aandeelen worden - ten overvloede worde er hier op gewezen steeds bedoeld gedeelten van het kapitaal, zoodat zoogenaamde oprichtersaandelen en dergelijke s t u k k e n buiten het b e g r i p "aandeel" v a l l e n . " Van der G r i n t e n

37

s c h r i j f t dat s t o r t i n g s p l i c h t ,

stemrecht,

recht om te delen in de winst en het saldo bij v e r e f f e n i n g en in het algemeen alle rechten en v e r p l i c h t i n g e n , welke uit hoofde van de betrokken wetsbepalingen met het aandeel zélf verbonden z i j n , in beginsel daaraan niet ontnomen k u n nen w o r d e n . Te dien opzichte kunnen de statuten aan bepaal-

75 de aandelen slechts gradaties van voorrechten toekennen, voorzover de wet d i t toelaat. Andere rechten behoren met wezenlijk t o t het aandeel. Deze kunnen aan het ene aandeel toegekend, aan het andere onthouden w o r d e n . Van der G r i n t e n noemt daarbij als voorbeeld het recht t o t het doen van b i n dende v o o r d r a c h t e n bij de benoeming van bestuurders en commissarissen. Het wil mij voorkomen dat indien de statuten meer dan een b l o k k e r m g s r e g e l m g inhouden en daarbij is bepaald, dat indien aandelen toebehoren aan een genoemde aandeelhouder voor die aandelen het ene systeem en voor de a n dere het andere systeem g e l d t , d i t m ieder geval geen bet r e k k i n g heeft op rechten die, zoals Van der G r i n t e n dat u i t d r u k t , wezenlijk tot het aandeel b e h o r e n . Die in a r t i k e l 201, lid 1 bedoelde rechten komen hier m het geheel met aan de o r d e , omdat het niet gaat om de rechten verbonden aan een aandeel, doch om de vraag wie in het bepaalde geval aandeelhouder is. Dit nu is ook het geval bij hetgeen hiervoor met b e t r e k k i n g tot een v r i j s t e l l i n g van de blokker i n g s r e g e l i n g en het eventuele p r e - v o o r k e u r s r e c h t t e r s p r a ke kwam. Men mag de m a r t i k e l 195, lid 1 gegeven mogelijkheid van v r i j e o v e r d r a c h t alsook het p r e - v o o r k e u r s r e c h t laten gelden voor bepaalde personen; d i t b r e n g t met zich dat er ook mets tegen is, indien met b e t r e k k i n g tot de o v e r d r a c h t van aandelen, gehouden door een bepaalde aandeelhouder een ander blokkermgssysteem is voorgeschreven dan het systeem, dat m andere gevallen g e l d t . In de laatste versie van de Departementale Richtlijnen 1986, m p a r . 20, wordt thans toegestaan dat verschillende

blokkermgsregelingen

gelden, afhankelijk van de aandeelhouder. Zo kan worden bepaald d a t , zolang aandelen worden gehouden door de heer X , groot-aandeelhouder van de vennootschap, bij de o v e r d r a c h t door hem een goedkeuringssysteem g e l d t , t e r w i j l voor ieder van de andere aandeelhouders een aanbiedingssysteem g e l d t .

/ / / . Wijziging

van

blokkeringsregelingen

76 In de p r a k t i j k komt het v o o r , dat indien de statuten een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g inhouden volgens een bepaald systeem, de vennootschap of een of meer van haar aandeelhouders wensen, dat voor een ander systeem wordt gekozen. Houden de statuten een aanbiedingssysteem in en wil de meerderheid van de aandeelhouders hun aandelen vervreemden aan een van de aandeelhouders of een d e r d e , dan zal die t r a n s a c t i e niet kunnen doorgaan indien een (andere) mede-aandeelhouder die net te veel aandelen houdt om hem, met g e b r u i k m a k i n g van a r t i k e l 201a, t e kunnen uitstoten - geen afstand van zijn aanbiedingsrecht wil doen. Een s t a t u t e n w i j z i g i n g , waarbij het aanbiedingssysteem w o r d t v e r v a n g e n door een 38 goedkeuringssysteem kan dan uitkomst bieden. Slagter

39

s c h r i j f t , dat het invoeren of het verzwaren van

een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g in de statuten van een nv door het departement w o r d t aanvaard en niet in s t r i j d w o r d t geacht 40 met a r t i k e l 8 1 . Eerder schreef Slagter, naar aanleiding van a r t i k e l 38b WvK (de voorloper van de artikelen 81 en 192) dat hoewel de wetgever bij artikel 38b WvK blijkens de v e r w i j z i n g naar a r t i k e l 38a WvK in de eerste plaats heeft gedacht aan een financiële v e r p l i c h t i n g van de aandeelhouder boven de s t o r t i n g van het bedrag van zijn aandeel, de f o r m u l e r i n g van a r t i k e l 38b WvK zó ruim is, dat hier ook andere v e r p l i c h t i n g e n onder kunnen vallen. Slagter voegt daaraan toe dat ondanks de ruime f o r m u l e r i n g van a r t i k e l 38b WvK toch een enigszins beperkte u i t l e g g i n g van d i t a r t i k e l op zijn plaats is. Hij wees er daarbij op dat in s t r i k t e zin het spiegelbeeld van zeer vele s t a t u t e n w i j z i gingen een v e r z w a r i n g van de v e r p l i c h t i n g e n van de aandeelhouders is en dat men niet kan aannemen, dat a r t i k e l 45 (de voorloper van a r t i k e l 121, Dm) jo a r t i k e l 38a WvK, alleen de mogelijkheid opent van een s t a t u t e n w i j z i g i n g , waardoor de rechten van de aandeelhouders ten minste op hetzelfde peil b l i j v e n . Zo k a n , stelde Slagter, bijvoorbeeld bij stat u t e n w i j z i g i n g alsnog een blokkaderegeling worden opgenomen, hoewel daardoor op de aandeelhouders een nieuwe v e r -

77 p l i c h t m g w o r d t gelegd, namelijk de aanbieding van aandelen bij voorgenomen v e r v r e e m d i n g . Bezien WIJ eerst de t e k s t van a r t i k e l 81 (192), die l u i d t : "Aan een aandeelhouder kan n i e t , zelfs met door w i j z i g i n g van de s t a t u t e n , tegen zijn wil enige v e r p l i c h t i n g boven de s t o r t i n g tot het nominale bedrag van zijn aandeel worden o p g e l e g d . " De t e k s t van het a r t i k e l is laatstelijk gewijzigd bij de Wet Nieuwe regeling voor het kapitaal van de BV wijziging luidde het laatste gedeelte: " . .

Voor die

. enige v e r -

p l i c h t i n g boven de m het vorige a r t i k e l bedoelde s t o r t i n g worden opgelegd"

Dat v o r i g a r t i k e l , a r t i k e l 191 (oud) gaf

onder meer de hoofdregel dat een aandeelhouder niet kan worden ontheven van de v e r p l i c h t i n g t o t volledige s t o r t i n g van het bedrag van zijn aandeel A r t i k e l 191 (oud) was gelijk aan a r t i k e l 38b, WvK, zij het dat d a a r i n , in plaats van "door wijziging van de s t a t u t e n " was vermeld "door wijziging van de akte van o p r i c h t i n g " . A r t i k e l 38b WvK werd ingevoerd bij de Wet van 2 j u l i 1928 In die t i j d werd het m het leven roepen van een nv gezien als het aangaan van een vennootschap of maatschap

Uit het

k a r a k t e r van de vennootschap vloeide dan v o o r t dat de v e r houding tussen de nv en de aandeelhouders door de algemene 41 v o o r s c h r i f t e n omtrent overeenkomsten werd beheerst Kennelijk wilde de wetgever met de regeling van a r t i k e l 5, lid 2, n r 4 van de Wet op de Coöperatieve Vereemgmgen 1925, waarin een v e r z w a r i n g der v e r p l i c h t i n g e n van de leden 42

door een statutenwijziging werd toegestaan.

De betekenis van a r t i k e l 192 is dat aan een aandeelhouder geen " e x t r a v e r p l i c h t i n g e n " kunnen worden opgelegd, dan die welke v o o r t s p r u i t e n uit de bestaande s t a t u t e n , m welk geval een nieuwe aandeelhouder, door aandeelhouder te w o r d e n , die v e r p l i c h t i n g e n v r i j w i l l i g heeft aanvaard

Wil men

" e x t r a v e r p l i c h t i n g e n " opleggen door middel van s t a t u t e n -

78 w i j z i g i n g dan kan d i t slechts indien de aandeelhouder en alle overige aandeelhouders met het besluit t o t s t a t u t e n wijziging instemmen. Zijn de e x t r a v e r p l i c h t i n g e n in de statuten neergelegd, dan binden ZIJ de aandeelhouders alszodamg; er is dan sprake van kwalitatieve v e r p l i c h t i n g e n , die bij o v e r d r a c h t van het aandeel, m plaats van op de overdragende p a r t i j , op de nieuwe aandeelhouder komen te rusten. In s t r i j d met a r t i k e l 38b WvK en in s t r i j d met de goede 44 t r o u w , achtte Slagter

dat door middel van een s t a t u t e n -

w i j z i g i n g aan een minderheid van aandeelhouders, tegen hun w i l , de v e r p l i c h t i n g zou worden opgelegd hun aandelen (voorzover het bezit meer dan een bepaald percentage van het geplaatste kapitaal bedraagt) te vervreemden en te v e r wisselen in certificaten van aandelen, waardoor deze aandeelhouders m zoverre hun stemrecht m de betreffende nv verliezen 46 Van der Grinten

acht het twijfelachtig of onder een v e r -

p l i c h t i n g als bedoeld m a r t i k e l 81 (192), ook valt de v e r p l i c h t i n g tot aanbieding van het aandeel m het kader van een blokkaderegeling of t o t omwisseling van aandelen - i n dien bij statutenwijziging een maximumbedrag aan aandelen per aandeelhouder w o r d t bepaald - in certificaten

HIJ

meent dat de wetsbepaling met beoogt dergelijke v e r p l i c h t i n g te t r e f f e n , doch voegt daaraan toe dat d i t met i n houdt dat een dusdanige statutenwijziging nimmer aantastbaar is, omdat ZIJ in s t r i j d met de goede t r o u w kan 47 zijn.

Mede gelet op de wetsgeschiedenis van a r t i k e l 191 meen ik dat bij een statutenwijziging (ook zonder dat deze de i n stemming heeft van alle aandeelhouders) v e r p l i c h t i n g e n op de aandeelhouders kunnen worden gelegd voorzover die v e r plichtingen voortvloeien uit wijziging van s t r u c t u u r en o r ganisatie van de rechtspersoon

Tot zodanige met de s t r u c -

t u u r en organisatie van de rechtspersoon v e r b a n d houdende v e r p l i c h t i n g e n behoren in het algemeen met " e x t r a " f i n a n -

79 ciële v e r p l i c h t i n g e n en d i e , welke een of meer bepaalde aandeelhouders buiten de statuten om, als d e r d e , los van het aandeelhouderschap jegens de vennootschap kunnen aangaan. Een statutenwijziging houdende bijvoorbeeld een v e r zwaring of w i j z i g i n g van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g

brengt

" e x t r a " v e r p l i c h t i n g e n met z i c h , die wel voortvloeien u i t een w i j z i g i n g van s t r u c t u u r en organisatie; deze vallen dan 48 ook met onder a r t i k e l 192.

Ik zou menen, dat aandeelhou-

d e r s , die willen u i t s l u i t e n , dat een blokkeringssysteem (bij een n v ) w o r d t ingevoerd of bij een nv of bv w o r d t gewijzigd er voor moeten z o r g e n , dat de statuten slechts k u n nen worden gewijzigd door een unaniem besluit van de algemene v e r g a d e r i n g

Is een clausule daartoe niet m de s t a t u -

ten opgenomen, dan weet men dat de statuten en derhalve ook de b l o k k e r m g s r e g e l m g kunnen worden gewijzigd

Wordt bij

een nv als beschermingsconstructie een regeling opgenomen die i n h o u d t , d a t , indien een aandeelhouder meer dan een m de statuten te vermelden percentage aandelen m het k a p i taal van de nv houdt, hij het meerdere m beginsel zal moeten c e r t i f i c e r e n , dan kan men over het opleggen van een d e r g e l i j k e v e r p l i c h t i n g aan een aandeelhouder die reeds meer dan het gestelde percentage h o u d t , in v e r b a n d met art i k e l 81 v e r s c h i l l e n d denken (zie hiervoor)

Wordt evenwel

een regeling i n g e v o e r d , die als b l o k k e r m g s r e g e l m g de o v e r d r a c h t van aandelen m zoverre v e r b i e d t , dat de o v e r d r a c h t met is toegestaan indien ten gevolge daarvan de beoogde v e r k r i j g e r meer dan het m de statuten toegestane percentage zal houden, dan houdt het invoeren van een dergelijke b l o k k e r m g s r e g e l m g mijns inziens met m dat aan aandeelhouders een e x t r a - v e r p l i c h t i n g als bedoeld m a r t i kel 81 w o r d t opgelegd.

IV.

Mogelijke

wijziging

van artikel

195 Boek 2 BW

De b l o k k e r m g s r e g e l m g , opgenomen m de statuten van een j o i n t - v e n t u r e , waarvan de aandelen door (andere)

vennoot-

80 schappen worden gehouden, zal van het aanbiedingssysteem u i t g a a n , zulks om tegen te gaan, dat een p a r t n e r haar aandelen m de j o i n t - v e n t u r e v r i j e l i j k kan v e r v r e e m d e n . Om te voorkomen, dat een derde middellijk aandeelhouder van de j o i n t - v e n t u r e w o r d t , v e r p l i c h t een b l o k k e r m g s r e g e l i n g van een j o i n t - v e n t u r e een aandeelhouder-vennootschap er veelal ook toe zijn aandelen aan te bieden, indien de aandelen m het kapitaal van die aandeelhouder-vennootschap aan een buitenstaander worden o v e r g e d r a g e n . Een ander middel om te voorkomen, dat de aandelen m een aandeelhouder-vennootschap zonder meer aan een derde vervreemd kunnen w o r d e n , is, dat de uiteindelijke privé-aandeelhouders, over en weer, voor één aandeel m eikaars p r i v é - h o l d i n g - waarvan de statuten een aanbiedingssysteem kennen - deelnemen. Zou een privé-aandeelhouder de aandelen m zijn p r i v é - h o l d i n g en daarmee zijn middelijke deelneming m de j o i n t - v e n t u r e willen v e r v r e e m d e n , dan is hij v e r p l i c h t zijn aandelen in zijn p r i v é - h o l d m g eerst aan de andere uiteindelijke p a r t n e r m de j o i n t - v e n t u r e aan te bieden

Een d e r g e l i j k e

regeling i s , nu de wet m a r t i k e l 201a een u i t k o o p r e g e l i n g kent van minderheidsaandeelhouders, niet meer zo s t e r k , tenzij door partijen g e b r u i k wordt gemaakt van de m a r t i kel 201a, lid 4 , geboden mogelijkheid afstand te (laten) doen van

de v o r d e r i n g t o t uitkoop.

V e r d e r kan de j u r i d i s c h e fusie roet m het eten gooien. Stel dat een vennootschap, die aandeelhouder is van de j o i n t - v e n t u r e , door fusie wordt overgenomen. Dan v i n d t noch een o v e r d r a c h t van aandelen m de j o i n t - v e n t u r e noch een o v e r d r a c h t van aandelen m de aandeelhouder-vennootschap plaats. BIJ de fusie gaan de aandelen m de j o i n t - v e n t u r e , die de over te nemen (verdwijnende)

aandeelhouder-vennoot-

schap h o u d t , met haar vermogen, onder algemene t i t e l over op een andere vennootschap, de v e r k r i j g e n d e vennootschap, die daarmede rechtstreeks aandeelhouder van de j o i n t venture wordt Toen a r t i k e l 57I, WvK (thans artikel 195), m onze wetgev i n g w e r d i n g e v o e r d , was de j u r i d i s c h e fusie nog toekomst-

81 muziek. In de Memorie van Toelichting bij het a r t i k e l , lezen w i j , dat overgang van aandelen, welke niet door o v e r d r a c h t maar door e r f o p v o l g i n g p l a a t s v i n d t , in het o n t w e r p geen regeling heeft gevonden en dat het aan partijen w o r d t overgelaten dienaangaande de statuten aan te passen aan de bijzondere omstandigheden van het g e v a l . V e r d e r lezen w i j , dat de statuten de eigendomsovergang uiteraard niet kunnen v e r b i e d e n , maar dat deze wel kunnen v o o r s c h r i j v e n , dat de aandelen steeds of in bepaalde gevallen moeten worden aangeboden. Eigendomsovergang door e r f o p v o l g i n g zag men i n d e r t i j d k e n nelijk niet als een d o o r b r e k i n g van het besloten k a r a k t e r van een besloten vennootschap. Nu de j u r i d i s c h e fusie in onze wetgeving is i n g e v o e r d , heeft de eigendomsovergang een geheel andere betekenis. Ik wil geenszins bepleiten, dat de t i j d gekomen is om in a r t i k e l 195, een regeling op te nemen in verband met eigendomsovergang van aandelen bij f u s i e , doch ik meen wel, dat voorzover dat niet reeds g e schiedt, ontwerpers van b l o k k e r i n g s r e g e l i n g e n , met die e i gendomsovergang onder algemene t i t e l rekening moeten houden.

In p a r . 25 van de Departementale Richtlijnen wordt een stat u t a i r e regeling toegelaten op g r o n d waarvan een aandeelhouder " i n nauwkeurig omschreven gevallen" wordt v e r p l i c h t zijn aandelen aan te bieden en over te d r a g e n . Bepalen de statuten van een j o i n t - v e n t u r e , die vennootschappen als aandeelhouder heeft, dat de aandelen in de j o i n t - v e n t u r e moeten worden aangeboden indien met b e t r e k k i n g tot een aandeelhouder-vennootschap een j u r i d i s c h e fusie (als v e r d w i j nende vennootschap) of een (andere) f u s i e , in de zin van de SER-fusiegedragsregels p l a a t s v i n d t , dan l i j k t mij de zaak voldoende geregeld. Een wederzijdse deelneming in de aandeelhouder-vennootschappen van de j o i n t - v e n t u r e is dan niet nodig. Er zal een aanbiedingsplicht o n t s t a a n , b i j v o o r b e e l d , indien meer dan de helft van de aandelen in een aandeelhouder-vennootschap wordt vervreemd en ook, indien het vermo-

gen van een aandeelhouder-vennootschap en derhalve ook haar aandelen m de j o i n t - v e n t u r e onder algemene t i t e l overgaan op een d e r d e , de v e r k r i j g e n d e vennootschap.

Met de aanpassingswet 2e EEG-Richtlijn werden voor de nv de artikelen 96 en 96a i n g e v o e r d , waarin de bevoegdheid tot het uitgeven van aandelen en het v o o r k e u r s r e c h t bij u i t g i f te voor aandeelhouders worden g e r e g e l d . Een vereenvoudigde versie van die artikelen w e r d bij de Wet Nieuwe regeling voor het kapitaal van de BV, voor de b v , m de artikelen 206 en 206a ingevoerd. Die wetsbepalingen regelen met a l leen de u i t g i f t e van aandelen en het daarbij geldende v o o r k e u r s r e c h t , doch ook de bevoegdheid t o t het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen en het v o o r k e u r s r e c h t , dat voor bestaande aandeelhouders bij het verlenen van een zodanig optierecht g e l d t . Het verlenen van het recht tot het nemen van aandelen wordt m de wet als het ware gelijkgesteld met het uitgeven van aandelen.

Het orgaan dat bevoegd is tot u i t g i f t e van aan-

delen te besluiten, is eveneens bevoegd het besluit t o t het verlenen van het optierecht te nemen en indien dat optierecht w o r d t v e r l e e n d , is er m beginsel een v o o r k e u r s r e c h t voor aandeelhouders. Het belangrijkste verschil tussen beide r e c h t s f i g u r e n is, dat een u i t g i f t e van aandelen, m het bijzonder indien het gaat om een b v , t e r s t o n d zal worden gevolgd door het nemen van de aandelen door degene, tot wie zich dat u i t g i f t e b e s l u i t heeft g e r i c h t

De aandeelhouders

zullen bij de afweging van de vraag of zij van hun voork e u r s r e c h t g e b r u i k zullen maken, hun keuze mede laten afhangen van de identiteit van degene, aan wie de aandelen worden uitgegeven

Wordt het v o o r k e u r s r e c h t t e r z i j d e ge-

steld of maken de aandeelhouders geen g e b r u i k van hun voork e u r s r e c h t , dan weten ZIJ wie t o t de besloten k r i n g van de b v zal toetreden en dat die nieuwe aandeelhouder, wat bet r e f t de vervreemding van zijn aandelen, afhankelijk is van de m de statuten van de vennootschap opgenomen b l o k k e ringsregeling

Anders nu is dit indien het gaat om het

recht t o t het nemen van aandelen. Wordt d i t recht door het daartoe bevoegde orgaan van de vennootschap verleend aan een buitenstaander en is er bij het verlenen van het recht geen v o o r k e u r s r e c h t of w o r d t daarvan afstand gedaan, dan is een derde m zoverre t o t de besloten k r i n g t o e g e t r e d e n , dat wanneer hij w i l , hij aandeelhouder kan worden door zijn recht t o t het nemen van de aandelen u i t te oefenen. Men kan stellen het recht tot het nemen van aandelen v r i j e l i j k overdraagbaar is. Het overdragen van het recht is immers geen o v e r d r a c h t van aandelen, zodat a r t i k e l 195 geen toepassing v i n d t . Mijns inziens gaat d i t niet o p , althans behoort zulks niet op te gaan. Indien de aandelen zijn g e b l o k k e e r d , dan is mijns inziens ook de o v e r d r a c h t van het recht t o t het nemen van geblokkeerd

In het bijzonder bij

de besloten vennootschap, waarbij de wetgever zoveel waarborgen voor de beslotenheid heeft g e c r e ë e r d ,

gaat het

met aan, dat het recht op het nemen van aandelen v r i j e l i j k aan een ieder kan worden o v e r g e d r a g e n . Indien mijn o p v a t t i n g onjuist zou z i j n , dan moet mijns inziens de wetgever a r t i k e l 195 zodanig aanpassen, dat ook de v r i j e l i j k e o v e r d r a c h t van het recht tot het nemen van aandelen geblokkeerd is

V. Blokkering

en aspecten

van

erfrecht

"Les vifs saisissent les actions" Gemspireerd door de arresten Schellens-Schellens, stelt 52 Van Mourik in De Eenmans BV enige vragen Alvorens op d vragen m te gaan, neem ik een gedeelte van hetgeen Van Mounk schrijft over: " I n het kapitaal van de naamloze vennootschap Schellens T r i j p f a b r i e k N V . houdt de weduwe A , 104 aandelen en houde de kinderen В, С en D respectievelijk 32, 25 en 39 aande­ len. De voorliefde van A gaat uit naar В en besloten w o r d t zodanige maatregelen te t r e f f e n , dat na het overlijden van

A het kind В de meerderheid van de aandelen in handen k r i j g t . Aangezien С en D tezamen 64 aandelen h e b b e n , dient het aandelenkapitaal van В met ten minste 33 aandelen v e r ­ groot te w o r d e n . A heeft echter in totaal 104 aandelen, zo­ dat er 71 aandelen r e s t e r e n . A besluit t o t de volgende han­ delingen: a. aan В w o r d e n , tegen inbreng van de waarde, 33 aandelen gelegateerd; b. aan de vennootschap w o r d t een koopoptie verleend ten aanzien van 71 aandelen, welke koopoptie eerst na het overlijden aanvaard kan worden. De v r a g e n , die Van Mourik stelt zijn onder meer: 1. Moeten de aandelen waarop de optie b e t r e k k i n g heeft, worden aangeboden, alvorens ze te leveren aan de vennoot­ schap? 2. Moeten de gelegateerde aandelen worden aangeboden alvo­ rens ze te leveren aan de legataris? 1. Vraag 1. Bij de beantwoording van de eerste vraag s c h r i j f t Van Mou­ r i k : "Le mort saisit les v i f s ! antwoordt de s t u d e n t , indien hem gevraagd w o r d t , waarom een erfgenaam gebonden is aan door de overledene al dan niet bevoegd (cursief DM) aange­ gane overeenkomsten." Een ander antwoord zou volgens

Van

Mourik het einde hebben betekend van het examen. Indien Va Mourik bedoelt, dat de student het a r t i k e l van Van der 53 Ploeg in WPNR 5290, met als o p s c h r i f t de genoemde r e g e l , behoort te hebben gelezen, ben ik het geheel met hem eens. Indien de woorden "al dan met bevoegd" in de vraag aan de s t u d e n t een zekere aarzeling bij hem teweeg b r e n g e n , zou het zonde zijn indien dat een v r o e g t i j d i g einde moet bete­ kenen van het examen. Wellicht heeft de s t u d e n t immers niet alleen het a r t i k e l van Van der Ploeg gelezen, maar ook kennis genomen van de a r r e s t e n , waarnaar door Van Mourik w o r d t verwezen, en de

85 daarbij geschreven conclusies en noten.

54

Vooral het lezen van het arrest van het Hof Den Bosch en de conclusie van de Proc.-Gen

Langemeijer bij het Schellens-

Schellens l - a r r e s t mogen de student ervan weerhouden t e r stond "Le mort saisit les v i f s " uit te roepen indien het gaat om al dan met bevoegd door de overledene aangegane overeenkomsten

Hierna daarover meer.

Wat b e t r e f t de optie-overeenkomst van vraag 1 s c h r i j f t Van M o u r i k , d a t , daar de e r f l a t e r bij het aangaan van die o v e r eenkomst reeds gebonden was aan de statutaire b l o k k e r m g s r e g e l m g , zijn aanbod tot verkoop - via de optie - een voorwaardelijk karakter had, m die z i n , dat d a a r u i t slechts een onvoorwaardelijke v e r p l i c h t i n g tot levering zou kunnen ontstaan, indien de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g niemand in het genot van een recht op levering zou brengen

Van Mourik

neemt h i e r b i j het standpunt o v e r , neergelegd m gemeld a r 55 rest van het Hof Den Bosch Het Hof maakte immers u i t , dat een optie-overeenkomst, als hiervoor bedoeld, r e c h t s geldig is, ook al moeten alsnog de aan de nv verkochte aandelen aan de overige aandeelhouders aangeboden worden en v o o r t s , dat die statutaire aanbiedmgsplicht de overeenkomst t o t een voorwaardelijke maakt Wat die voorwaarde b e t r e f t , leest men m het a r r e s t , dat bij een koopovereenkomst of een koopoptie van aandelen moet worden aangenomen, dat de verkopende aandeelhouder zich slechts heeft willen b i n d e n , voor het geval hij m staat b l i j k t de o v e r d r a c h t van de aandelen te bewerkstelligen Gelijk ik hiervoor m onderdeel I 4 (gevolgen van de be56 schikkmgsonbevoegdheid) s c h r i j f , neem ik aan, dat in de obligatoire overeenkomst, op g r o n d waarvan geblokkeerde aandelen worden v e r v r e e m d , gemelde voorwaarde besloten l i g t , m zoverre dat partijen aan elkaar gebonden z i j n , totdat binnen redelijke termijn gebleken is, dat (door de wil van anderen) de aandelen met v r i j e l i j k aan de koper kunnen worden overgedragen. De vraag is dan of n u , door het overlijden van de aandeelhoudster, die de vennootschap het

86 o p t i e r e c h t verleende, het optierecht kan worden uitgeoef e n d , de mede-aandeelhouders (de kinderen) recht op aanbied i n g hebben. Bij de behandeling van die vraag haalt Van Mourik een overweging van het Hof aan, waarin is gesteld, dat de aandeelhouders hun statutaire recht om de aandelen aangeboden te k r i j g e n en d i t aanbod te aanvaarden, niet ontlenen aan de e r f l a a t s t e r , doch aan hun eigen - reeds voor de dood van de e r f l a a t s t e r bestaand - aandelenbezit. Daarmee is een antwoord gegeven op de vraag of de aandelen, waarop de optie b e t r e k k i n g heeft, moeten worden aangeboden - aan de erfgenamen die reeds aandeelhouder waren - alvorens deze (aan de vennootschap) kunnen worden o v e r g e d r a g e n . Evenwel een a n t w o o r d , waarvan wij geen b e v e s t i g i n g kunnen v i n d e n in het Schellens-Schellens I - a r r e s t , dat op de u i t spraak van het Hof volgde, daar door de Hoge Raad omtrent het recht van de erfgenamen/medeaandeelhouders op aanbied i n g geen beslissing werd genomen. In zijn conclusie, vermeld bij het Schellens-Schellens

I-

a r r e s t , heeft de P r o c . - G e n . Langemeijer als zijn mening te kennen gegeven, dat hij het inzicht van het Hof omtrent het recht op aanbieding deelt. Wel moet men volgens Langemeijer aannemen, dat de erflaatster (in de casus van Van Mourik, de weduwe A) zelf v e r p l i c h t was niets te doen, ook niet in de vorm van uitoefening van een haar anders wellicht toekomend r e c h t , om de verwezenlijking van de optie te f r u s t r e r e n . Ik meen, dat d i t overeenkomt met mijn o p v a t t i n g , dat p a r t i j e n bij verkoop van of bij het verlenen van een optierecht met b e t r e k k i n g tot geblokkeerde aandelen aan elkaar gebonden zijn totdat gebleken is, dat door de wil van anderen de geblokkeerde aandelen niet kunnen worden overgedrag e n . De v e r k o p e r of optieverlener is v e r p l i c h t om niets te doen, om de u i t v o e r i n g van de overeenkomst te f r u s t r e r e n . Hij mag zich niet beroepen op een aanbiedingsrecht v e r b o n den aan hem toebehorende, niet in de overeenkomst begrepen,

87 aandelen en indien het gaat om een goedkeuringssysteem, zal hij m de algemene vergadering vóór de g o e d k e u r i n g moeten stemmen. In zijn conclusie stelt de P.G. met b e t r e k k i n g t o t de v e r p l i c h t i n g de verwezenlijking van het optierecht niet te f r u s t r e r e n , dat er, geen reden i s , waarom deze v e r p l i c h t i n g met zou zijn overgegaan op de verweerders als e r f g e namen. Echter, die v e r p l i c h t i n g k a n , volgens

Langemeijer,

enkel b e t r e k k i n g hebben hetzij op de aan de erflaatster als eigenares m beginsel toekomende v r i j h e i d om over haar aandelen te b e s c h i k k e n , hetzij op r e c h t e n , die haarzelf toekwamen. De v e r p l i c h t i n g tot met-uitoefemng van een reeds tevoren uit anderen hoofde aan de verweerders toekomend, wei-omschreven subjectief recht, (het recht op aanbieding, Dm) zou, volgens de P . G . , een op zichzelf staande v e r p l i c h t i n g z i j n , wel te onderscheiden van enige v e r p l i c h t i n g van de e r f l a a t s t e r en ook met na de erfopvolging daarmede als het ware zich vermengende Het bovenstaande, de uitspraak van het Hof, en de conclusie van de P r o c . - G e n . Langemeijer zouden mijns inziens de door Van Mounk ten tonele gevoerde student tot aarzeling moeten hebben g e b r a c h t , hij heeft immers goede gronden de regel "le mort saisit le v i f ' te r e l a t i v e r e n , indien hij - zoals zijn examinator op blz woordt

40 - vraag 1 bevestigend beant-

Op de vraag of het antwoord iedere examinator zal

bevredigen kom ik hierna t e r u g .

2. Vraag 2 . De tweede vraag die Van Mounk s t e l t , is of de gelegateerde aandelen moeten worden aangeboden alvorens ze aan de legat a r i s geleverd kunnen worden

Van Mounk meent, dat het

antwoord weinig hoofdbrekens mag kosten. Indien een legataris met m de v r i j e k r i n g meedanst, zal het legaat, v o l gens Van M o u n k , slechts als een voorwaardelijke making kunnen worden gekarakteriseerd

De voorwaarde bestaat v o l -

88 gens de s c h r i j v e r d a a r i n , dat naleving van de b l o k k e r m g s regelmg met leidt tot o v e r d r a c h t van de aandelen. Ik moet zeggen, dat het antwoord mij wel hoofdbrekens kost. 58 Overigens g i n g Van Mou π к om in een latere publicatie waar hij s c h r i j f t , dat wanneer men de saismeregel zeer diep d o o r d e n k t , met als gevolg, dat de koopovereenkomst ten aanzien van de aandelen ten volle wordt toegerekend aan de k i n d e r e n , het met anders kan dan dat deze erfgenamen de levering met kunnen blokkeren door g e b r u i k te maken van statutaire rechten die ZIJ voor het overlijden van de e r f ­ later, op g r o n d van hun eigen aandelenbezit,

hadden.

Ik meen, dat de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g nu j u i s t wel kan v e r ­ h i n d e r e n , dat de legataris de hem door de e r f l a t e r toege­ dachte aandelen v e r k r i j g t . Zolang de b l o k k e r m g s r e g e h n g met is nageleefd, is degene, die de aandelen wil - of bij a f g i f t e van een legaat, moet - overdragen beschikkingsonbe­ voegd. De " g r o t e " vraag is dan of en zo j a , in h o e v e r r e , de erfgenamen, die reeds aandeelhouder waren de v e r p l i c h t i n g hebben om hun rechten met b e t r e k k i n g tot de b l o k k e r i n g s r e ­ geling zodanig uit te oefenen, dat - bijvoorbeeld door af­ stand te doen van het aan hen toekomend recht op aanbie­ d i n g - de beschikkmgsonbevoegdheid w o r d t opgeheven en daarmee het legaat kan worden afgegeven. Is de legataris tevens erfgenaam, dan luidt de vraag met a n d e r s . Ook hij zal immers bij a f g i f t e , het gelegateerde krachtens bijzon­ dere t i t e l v e r k r i j g e n . Hoe nu met die v e r p l i c h t i n g van de erfgenaam, die mede-aan­ deelhouder is? 3. Pensionbednjf Vacantievreugd -en Hoitsma-arrest. Wellicht vallen de schellen ons van de ogen, als WIJ kennis nemen van de arresten van de Hoge Raad van 4 j u m 1965, NJ 1966, 469 (Pensionbednjf Vacantievreugd)

en 8 december

1972, NJ 1973, 496 (Hoitsma). In het eerste geval ging het om een door de e r f l a t e r v e r ­ kocht p e n s i o n b e d n j f , dat tot het vermogen van een tussen

89 hem en zijn zoon bestaande vennootschap onder firma "Vacat i e v r e u g d " behoorde. De zoon w e r d als erfgenaam van zijn vader veroordeeld tot nakoming van de door de vader gesloten overeenkomst, houdende verkoop van het p e n s i o n b e d n j f , d i t t e r w i j l de vader tijdens zijn leven niet zonder medew e r k i n g van zijn zoon had kunnen l e v e r e n . In het tweede geval ging het om de verkoop van een onroerend g o e d , dat behoorde tot een vermogen, waarin de erven tijdens het leven van de erflater mede-gerechtigd waren en dat door de e r f l a t e r tijdens zijn leven niet zonder medew e r k i n g van de erven zou kunnen zijn g e l e v e r d . De Hoge Raad heeft in die gevallen uitgemaakt, dat een e r f genaam verbintenissen van de e r f l a t e r moet nakomen, ongeacht het f e i t , dat de e r f l a t e r zelf die nakoming niet zonder medewerking van de erfgenamen had kunnen v e r r i c h t e n . Bezien wij eerst de conclusies en annotaties bij de beide arresten.

A d v . - G e n . Mevr. Mmkenhof was een andere mening toegedaan dan de Hoge Raad. In haar conclusie bij het Pensionbednjf V a c a n t i e v r e u g d - a r r e s t stelde Mevr. Mmkenhof dat de vader met zonder medewerking van zijn zoon en mede-vennoot kon leveren en dat het f e i t , dat de vader was overleden en dat zijn erfgenamen toevallig wel over het verkochte object kunnen beschikken niet ten gevolge kan hebben, dat zij tot meer kunnen worden v e r p l i c h t dan de e r f l a t e r . De conclusie l i j k t te zijn afgestemd op die van P r o c . - G e n .

Langemeijer

bij het Schellens-Schellens I - a r r e s t . In de conclusie van Mevr. Mmkenhof lezen we v e r d e r : "zou men hierover anders oordelen, dan zou d i t tot het onaanvaardbare gevolg leiden, dat een e r f l a t e r zelfs zijn wettelijke erfgenamen zou k u n nen noodzaken tot prestaties, waartoe zij zich nooit zouden hebben willen verplichten en waartoe de e r f l a t e r met m staat was, maar de erfgenamen wel m staat z i j n , en waaraan zij zich slechts zouden kunnen o n t t r e k k e n door de nalatenschap te v e r w e r p e n . " Dat de zoon, die als mede-vennoot tijdens het leven van

90 zijn vader g e r e c h t i g d was zijn toestemming t o t de verkoop en de o v e r d r a c h t van het pensionbedrijf te w e i g e r e n , na het overlijden van zijn vader als erfgenaam gehouden was zijn medewerking tot de o v e r d r a c h t van het pensionbedrijf te v e r l e n e n , l i j k t volgens Beekhuis in zijn noot onder het a r rest een juiste conclusie u i t de r e g e l , dat de erfgenamen de persoon van de e r f l a t e r , ook wat de schulden b e t r e f t , v o o r t z e t t e n . Volgens de annotator kan men echter niet o n t kennen, dat die conclusie vergaande consequenties heeft voor de positie van een erfgenaam.

In zijn conclusie bij het Hoitsma-arrest s c h r i j f t A d v . - G e n . B e r g e r , dat eisers en hun beide zusters gehouden zijn t o t nakoming van de v e r p l i c h t i n g tot l e v e r i n g , omdat hun e r f l a t e r daarvoor aansprakelijk was en aansprakelijkheid met de aanvaarding van de nalatenschap op eisers en hun zusters is overgegaan. Hieraan kan de omstandigheid, dat de e r f l a t e r ten tijde van het aangaan van zijn v e r p l i c h t i n g niet volled i g bevoegd was over het object der overeenkomst te bes c h i k k e n , volgens de A . - G . niet afdoen. "De erfgenamen zijn zowel bevoegd als in staat om aan de in de door hen aanvaarde nalatenschap gevallen v e r b i n t e n i s t o t nakoming van de door de erflater gesloten koopovereenkomst te v o l d o e n . " De rechtsopvolging onder algemene t i t e l heeft hier de beschikkingsonbevoegdheid van de rechtsvoorganger doen v e r v a l l e n , aldus de A . - G . In zijn noot onder het Hoitsma-arrest wijst Wiersma op de arresten van de Hoge Raad van 18 september 1931 (1932/796), 9 januari 1942 (1942/305), op het hiervoor genoemde a r r e s t van 4 j u n i 1965 (Pensionbedrijf Vacantievreugd) en tenslotte op een arrest van 29 december 1968 (1969/194). Al die beslissingen hebben volgens de annotator b e t r e k k i n g op v e r koop of v e r p a c h t i n g van een zaak, die mede aan één of meer kinderen van de e r f l a t e r toebehoorde. Wiersma is met A d v . Gen. Mevr. Minkenhof en de annotator van het Pensionbedrijf Vacantievreugd-arrest,

Beekhuis, van mening, dat een te

ruime toepassing van de leer van de Hoge Raad tot o n b i l l i j -

91 ke resultaten leidt. 4 . Opheffing beschikkmgsonbevoegdheid g e b l o k k e e r d 7 Zoals Wiersma s t e l t , hebben de ¡n zijn annotatie genoemde arresten alle b e t r e k k i n g op verkoop of v e r p a c h t i n g van een zaak, die mede aan één of meer kinderen van de e r f l a t e r behoorde

Het gaat dus om gevallen van een tijdens diens le-

ven bestaand hebbende beschikkmgsonbevoegdheid van een rechtsvoorganger, welke onbevoegdheid, zoals A d v . - G e n

Ber-

ger betoogt, door de rechtsopvolging onder algemene t i t e l komt te v e r v a l l e n . Welnu, beschikkmgsonbevoegdheid is e r , zoals ik hiervoor schreef, ook in de gevallen, dat een a s p i r a n t - e r f l a t e r aandelen heeft v e r k o c h t , die na zijn overlijden moeten worden g e l e v e r d , dan wel aandelen heeft gelegateerd en men bij de o v e r d r a c h t s t u i t op een b l o k k e r m g s r e g e l m g . Behelst de b l o k k e r i n g een aanbiedingssysteem en zijn de mede-aandeelhouders erfgenamen, v e r v a l t dan ook hier de b e s c h i k k m g s o n bevoegdheid door de rechtsopvolging onder algemene t i t e l 7 Met andere woorden is het Schellens-arrest van het Hof Den Bosch door het Pensionbednjf V a c a n t i e v r e u g d - a r r e s t en het Hoitsma-arrest van de Hoge Raad achterhaald 7 Zo j a , dan betekent het antwoord dat Van Mounk op blz. 40 op zijn vraag 1 geeft, het einde van het examen waarop die vraag wordt gesteld. Ik meen echter, dat d i t met het geval i s , omdat er een wezenlijk verschil is tussen de beschikkmgsonbevoegdheid die er was m de Schellens-zaak voor het Hof Den Bosch enerzijds en die, te constateren m het Pensionbed n j f Vacantievreugd en het Hoitsma-arrest.

In de laatstge-

noemde gevallen, voorgelegd aan de Hoge Raad, g i n g het zoals vermeld - om een e r f l a t e r , die niet volledig beschikkingsbevoegd was, door mede-gerechtigdheid van één of meer van zijn kinderen m het vermogen, waaruit hij bestanddelen had v e r k o c h t

Met de rechtsopvolging onder algemene t i t e l

op die kinderen kwam er een einde aan de beschikkmgsonbevoegdheid; het met volledig beschikkingsbevoegd zijn van

92 de e r f l a t e r g i n g immers op het moment van de v e r k r i j g i n g onder algemene t i t e l over m een beschikkingsbevoegdheid, doordat de v e r p l i c h t i n g van de e r f l a t e r t o t l e v e r i n g en de bevoegdheid van zijn k i n d ( e r e n ) om over die l e v e r i n g mede te beschikken zich m het vermogen van de e r f g e n a ( a ) m ( e n )

vermengden. BIJ vervreemding van aandelen i s , zoals WIJ zagen, zolang de m de statuten van de vennootschap opgenomen b l o k k e r i n g s r e g e l i n g met m acht is genomen, de vervreemder beschikkingsonbevoegd. Heeft men dan ook aandelen v e r k o c h t , dan is men beschikkingsonbevoegd om te leveren zolang de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g met is nageleefd of - alleen bij een aanbiedingssysteem - zolang de mede-aandeelhouders geen afstand hebben gedaan van hun recht op aanbieding. Komt een aandeelhouder na de verkoop van aandelen, doch voor de lev e r i n g , te o v e r l i j d e n , dan gaat de v e r p l i c h t i n g t o t lever i n g over op de erfgenamen

Die rechtsopvolging onder alge-

mene t i t e l heft hier evenwel een beschikkmgsonbevoegdheid in v e r b a n d met de b l o k k e r m g s r e g e l i n g niet o p , al zijn er geen andere mede-aandeelhouders dan erfgenamen (die voor de rechtsopvolging reeds aandeelhouder waren)

Anders dan

bij een voor het overlijden van de erflater bestaand hebbende beschikkmgsonbevoegdheid door mede-gerechtigdheid van de erfgenamen met b e t r e k k i n g tot de te leveren zaak, w o r d t hier de beschikkmgsonbevoegdheid met met en door de rechtsopvolging opgeheven

ZIJ b l i j f t bestaan t o t d a t de

b l o k k e r m g s r e g e l i n g is nageleefd of door de mede-aandeelhouders afstand is gedaan van hun recht op aanbieding

Gaat

het om een legaat van aandelen aan een met van de blokker m g s r e g e l i n g vrijgestelde persoon, dan b l i j k t de beschikkmgsonbevoegdheid eerst ná de e r f o p v o l g i n g , bij a f g i f t e van het legaat. Nu de beschikkmgsonbevoegdheid m de genoemde gevallen, ondanks de rechtsopvolging onder algemene t i t e l , met wegv a l t , of zelfs, indien het legaten b e t r e f t , ontstaat,

kan

hier met gesteld w o r d e n , dat er met de rechtsopvolging een

93 vermenging is van de l e v e r i n g s p l i c h t afkomstig van de beschikkingsonbevoegde e r f l a t e r en de mede-beschikkingsbevoegdheid van de erfgenaam. Het is daarom, dat de eigen rechten van de erfgenaam, voortvloeiend uit de b l o k k e r i n g s regeling zich niet vermengen met de van de e r f l a t e r afkomstige v e r p l i c h t i n g tot l e v e r i n g , zodat die eigen rechten van de erfgenaam hier niet t e r z i j d e worden gesteld. Heeft een e r f l a t e r zijn aandelen v e r k o c h t , dan gaat de v e r p l i c h t i n g t o t levering weliswaar over op de erfgenamen, doch op g r o n d van en met hun eigen bezit aan aandelen (van voor de e r f o p v o l g i n g ) staat het de erfgenamen v r i j al dan niet hun medewerking aan de opheffing van de beschikkingsbevoegdheid te v e r l e n e n .

5. De goede t r o u w van de mede-aandeelhouder. Met het bovenstaande hoop ik te hebben aangetoond, dat de saisine-regel niet in de weg staat, dat de erfgenamen op g r o n d van de aandelen, die.zij al tijdens het leven van de e r f l a t e r hielden, bij een aanbiedingsregeling kunnen r e flecteren op de door de erfgenamen te leveren aandelen dan wel, bij een g o e d k e u r i n g s r e g e l i n g , hun stemrecht v r i j e l i j k 60 kunnen uitoefenen. Van M o u r i k , d e n k t daar geheel anders o v e r . Hij is van mening, dat de saisine-regel zélf de toepassing van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g v e r h i n d e r t , omdat de e r f l a t e r immers zelf ook niet een levering zou kunnen hebben tegengehouden door op basis van door hem niet verkochte aandelen te reflecteren op zijn eigen aanbod. Dat laatste moge waar z i j n , doch het gaat hier nu j u i s t niet om aandelen waarvan de erflater vóór zijn overlijden eigenaar was, doch om aandelen die zijn erfgenamen reeds hadden. 61 Schwarz, sluit zich bij die o p v a t t i n g van Van Mourik aan. Hij s c h r i j f t dat de koopovereenkomst, welke Pa met b e t r e k king t o t zijn aandelen met X (een buitenstaander.

Dm)

sloot, na zijn overlijden aan zijn zoon w o r d t toegerekend. Dit b r e n g t dan volgens Schwarz met z i c h , dat de zoon niet uit hoofde van zijn aandelenbezit op de in het kader van de

94 o v e r d r a c h t aan hem aan te bieden aandelen kan reflecteren Ook ik ben van mening, dat een obligatoir handelen van de e r f l a t e r aan diens erfgenamen wordt t o e g e r e k e n d . Schwarz gaat mijns inziens evenwel voorbij aan de zakenrechtehjke aspecten, met name de beschikkingsonbevoegdheid, waarop ik 62 hierboven ben ingegaan. Wel acht Schwarz,

een o v e r e e n -

komst waarbij een a s p i r a n t - e r f l a t e r aandelen v e r k o o p t , met uitgestelde l e v e r i n g , een overeenkomst, die een geoorloofde oorzaak mist, indien de bedoeling van de overeenkomst is het systeem van b e p e r k i n g van de v r i j e overdraagbaarheid van aandelen, welk systeem de beslotenheid van het samenw e r k i n g s v e r b a n d wil handhaven, te o n d e r g r a v e n . Op de ongeoorloofdheid van zodanige overeenkomsten kom ik hierna t e r u g . Ik vraag mij af hoe Schwarz denkt over de legatering van aandelen aan een d e r d e , met hetzelfde oogmerk. Een legaat kan immers geen ongeoorloofde oorzaak hebben. Uiteraard zullen de erfgenamen de r e c h t e n , verbonden aan de aandelen, welke ZIJ onder algemene t i t e l , van de e r f l a t e r , v e r k r e g e n , zodanig moeten uitoefenen dat de l e v e r i n g met w o r d t belemmerd

In Asser-Meijers-Van der Ploeg lezen WIJ

in v e r b a n d met een door de a s p i r a n t - e r f l a t e r verleend o p t i e r e c h t , in n r 317, dat de mede-aandeelhouders, indien en voorzover ZIJ erfgenamen van de e r f l a t e r z i j n ,

verplicht

zijn zich van r e f l e c t e r i n g te onthouden, wanneer de s t a t u t a i r voorgeschreven aanbieding door de erfgenamen plaatsvindt. V e r d e r lezen W I J :

"Aangenomen moet toch w o r d e n , dat de door de aanneming van de optie t o t stand gekomen koopovereenkomst is aangegaan onder de voorwaarde, dat de overige aandeelhouders met reflecteren

Door wel te reflecteren geldt de

voorwaarde op g r o n d van de redelijkheid als v e r v u l d , art i k e l 6 1 5 3 NBW, of in de taal van het B W

ze geven

aan de overeenkomst een u i t v o e r i n g , die in s t r i j d is met de goede t r o u w . "

95 Wat b e t r e f t het legaat van geblokkeerde aandelen vermeldt nummer 524: " I n d i e n de legataris met behoort tot de personen aan wie een v r i j e o v e r d r a c h t kan geschieden en de blokker i n g s r e g e l i n g een aanbieding aan de mede-aandeelhouders van de e r f l a t e r v o o r s c h r i j f t , zijn de erfgenamen jegens de legataris v e r p l i c h t het aandeel aan de mede-aandeelhouders aan te bieden. Indien een erfgenaam reeds vóór het overlijden van de e r f l a t e r aandeelhouder was, moet hij zich er van o n t h o u den op het aandeel te r e f l e c t e r e n . Het aandeel is gemaakt onder de stilzwijgende opschortende voorwaarde, dat de mede-aandeelhouders van de e r f l a t e r niet reflecteren.

Indien en voorzover die mede-aandeelhouder e r f g e -

namen van de erflater z i j n , zijn ZIJ onder die voorwaarde v e r b o n d e n . Door te reflecteren v e r h i n d e r e n ZIJ de v e r v u l l i n g der voorwaarde en handelen daardoor m s t r i j d met de goede t r o u w , die een erfgenaam jegens de legataris v e r p l i c h t zijn van reflectie te o n t h o u d e n , met gev o l g , dat de voorwaarde geacht w o r d t v e r v u l d te z i j n , a r t i k e l 1296. In het geval dat de b l o k k e r i n g de goedkeur i n g van een orgaan van de vennootschap v e r e i s t , is het legaat gemaakt onder de voorwaarde, dat de legataris als gegadigde wordt aangewezen, is de erfgenaam onder die opschortende v e r b o n d e n . Indien hij de v e r v u l l i n g der voorwaarde v e r h i n d e r t ,

bij-

voorbeeld door de aanwijzing tot gegadigde te aanvaard e n , ofwel, m het geval dat het orgaan is de algemene v e r g a d e r i n g van aandeelhouders, door de uitoefening van zijn stemrecht te bewerkstelligen, dat een ander als de legataris als gegadigde w o r d t aangewezen, is het v o r e n staande van overeenkomstige t o e p a s s i n g . " Ik kan met inzien, dat de erfgenamen m de door AsserMeijers-Van der Ploeg geschetste gevallen m s t r i j d met de 63 goede t r o u w handelen. Indien de e r f l a t e r de aandelen

96 tijdens zijn leven heeft v e r k o c h t aan een d e r d e , dan is die koopovereenkomst gemaakt onder de voorwaarde dat de door de b l o k k e r i n g bestaande beschikkmgsonbevoegdheid w o r d t opgeheven. Die voorwaarde is een element van de overeenkomst tussen de v e r k o p e r en de d e r d e . Men kan van de v e r k o p e r met zeggen dat h i j , indien hij tijdens zijn leven zou moeten l e v e r e n , m s t r i j d met de goede trouw handelt als zijn mede-aandeelhouders, wellicht zijn k i n d e r e n , die met wensen dat de aandelen bij de koper terecht komen, reflecter e n . Welnu, omdat zulks met van de e r f l a t e r gezegd kan w o r d e n , kan d i t ook met met b e t r e k k i n g t o t zijn e r f g e n a men

De saisine-regel gaat toch met zover, dat de e r f g e n a -

men r e c h t s b e t r e k k i n g e n kunnen worden toegerekend die de e r f l a t e r met had. Neemt men wel aan, dat er sprake is van handelen in s t r i j d met de goede t r o u w , dan b r e n g t d i t nog met met z i c h , dat daarmee de voorwaarde voor de levering is v e r v u l d

Die voorwaarde is, dat de v e r k o p e r bij de leve-

r i n g beschikkingsbevoegd zal z i j n , doordat mede-aandeelhouders afstand van hun recht op aanbieding hebben gedaan, of de o v e r d r a c h t door het daartoe aangewezen orgaan is goedgek e u r d . Men kan toch met stellen, dat die voorwaarde als v e r v u l d g e l d t , alleen al indien erfgenamen reflecteren of tegen de g o e d k e u r i n g stemmen en daarmee dan in s t r i j d met de goede t r o u w handelen 7 Geldt dan de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g als met geschreven of het besluit van een orgaan van de bv als te zijn genomen 7 Daarbij moet nog worden bedacht, dat de vennootschap nog andere aandeelhouders kan hebben dan 64 erfgenamen. Dat ik over de saisine-regel m het algemeen wat b e p e r k t e r 65 In de gevallen die ons

denk dan anderen v o l g t h i e r n a .

bezig houden, de verkoop met uitgestelde levering van aandelen dan wel het legaat van geblokkeerde aandelen, hoef ik mij evenwel met b e p e r k t op te stellen. A r t i k e l 195, lid 2, s c h r i j f t voor, dat voor iedere andere o v e r d r a c h t dan d i e , welke ingevolge het v o r i g lid v r i j e l i j k kan geschieden, de statuten een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g dienen te bevatten

Han-

97 delt men nu m s t r i j d met de goede t r o u w indien met anders handelt dan waartoe de wet verplicht? De wet v e r p l i c h t e r toe, d a t , tenzij de persoon aan wie w o r d t overgedragen i n gevolge lid 1 daarvan is v r i j g e s t e l d , de aandelen die door de erfgenamen geleverd worden aan de koper van de aandelen casu quo aan degene, ten gunste van wie het legaat is gemaakt, aan de mede-aandeelhouders moeten worden aangeboden dan w e l , dat voor de o v e r d r a c h t de goedkeuring van een o r gaan, bijvoorbeeld de algemene v e r g a d e r i n g , vereist is. Zelfs m die gevallen dat slechts erfgenamen mede-aandeelhouders z i j n , zal het wettelijk v o o r s c h r i f t van a r t i k e l 195 moeten worden nageleefd. In d i t verband wijs ik nog op het 66 Mulder/Van de B r a n d h o f - a r r e s t . Een vader had een perceel grasland verpacht aan zijn k i n d e r e n . Het perceel grasland was door vader gelegateerd aan een d e r d e , die na het o v e r lijden van vader afgifte van het legaat v o r d e r d e van de erfgenamen, de k i n d e r e n . De aanhangers van een " r u i m e " saisme-regel zullen stellen, dat de kinderen zonder meer v e r p l i c h t zijn het legaat uit te v o e r e n . De Hoge Raad achtte het v o o r k e u r s r e c h t van de pachter ex a r t i k e l 56a e . v .

Pachtwet ook van toepassing bij

de a f g i f t e van het gelegateerde i.e. het verpachte perceel g r a s l a n d . Het hoogste rechtscollege stelde onder meer "

dat van de pachters, die tevens erfgenamen van

de v e r p a c h t e r z i j n , met kan worden g e v o r d e r d , dat ZIJ op g r o n d van hun laatstgenoemde kwaliteit v e r p l i c h t zouden kunnen worden tot medewerking aan een vervreemding van het v e r p a c h t e , zonder dat de m a r t i k e l 56b e . v . voorziene v e r plichtingen van de verpachter jegens de pachters zijn nagekomen

".

Het moge duidelijk zijn dat de Hoge Raad de saisme-regel hier b e p e r k t . In beginsel komt aan de erfgenamen het voork e u r s r e c h t uit de Pachtwet toe met b e t r e k k i n g t o t het gelegateerde. Met het v o o r k e u r s r e c h t , dat zij ex a r t i k e l 195, lid 4 , op g r o n d van hun aandeelhouderschap van voor het o v e r l i j d e n , kunnen uitoefenen is het met anders.

98 6. Saisine, een idée-fixe? Mijn hiervoor weergegeven mening, zal zeker met worden gedeeld door Van der Ploeg. In zijn reeds eerder genoemde art i k e l "Le mort saisit le v i f " s c h r i j f t Van der Ploeg in verband met het Schellens-arrest van het Hof Den Bosch,

67

dat indien het j u i s t ¡s, dat de erfgenamen gebonden zijn aan de handelingen van de e r f l a t e r , m andere w o o r d e n , dat de erfgenamen de persoon van de e r f l a t e r voortzetten en rechtens erfgenamen en erflater zijn te vereenzelvigen, het toch wel past een vraagteken te plaatsen bij de o v e r w e g i n gen van het Hof. V a n u i t de positie van de erfgenaam is het volgens Van der Ploeg met relevant, dat de erfgenaam zijn reflectierecht ontleent aan zijn eigen, reeds voor de dood van de e r f l a t e r bestaand, aandelenbezit, doch is het wel relevant, dat de door de e r f l a t e r gedane - en de erfgenamen toegerekende - vervreemding met g e f r u s t r e e r d w o r d t door een handelen van de erfgenamen, al ontlenen zij dat aan 68 eigen r e c h t . Van Solmge aarzelt met zich aan de zijde van Van der Ploeg te scharen

Volgens Van Solmge staan we

hier voor één van de grondslagen van ons e r f r e c h t

"Als wij

daaraan t o r n e n , bevinden WIJ ons op een hellend v l a k . " Wie e r f t moet daarvan de consequenties aanvaarden, aldus Van Solmge. Ik ben het daarmee eens, doch uit hetgeen ik hiervoor schreef moge b l i j k e n , dat mijns inziens die consequenties met zo v e r gaan als Van der Ploeg en Van Solmge stellen. Dat een v e r p l i c h t i n g tot levering met andere v e r plichtingen overgaat op erfgenamen impliceert toch met d a t , zoals Van der Ploeg stelt, een vervreemding door de e r f l a t e r aan de erfgenamen moet worden toegerekend? Wordt het voortzetten van de persoon van de e r f l a t e r daarmee met een i d e e - f i x e ' Een erfgenaam behoeft mijns inziens zijn eigen persoon met m alle omstandigheden uit te schakelen. Erf ik een accordeon van een begaafd, thans Nijmeegse muzik a n t , dan behoef ik mijn eigen i n s t r u m e n t , de saxofoon, met aan de wilgen te hangen.

99 Mede naar aanleiding van de conclusie van de P r o c . - G e n . Langemeijer bij het Schellens-Schellens l - a r r e s t geeft Van der Ploeg t e r a d s t r u c t i e van hetgeen hij in zijn a r t i k e l stelt een voorbeeld. Een e r f l a t e r heeft ten opzichte van zijn aandelenbezit een stemovereenkomst aangegaan. De e r f genamen zijn daaraan volgens Van der Ploeg gebonden wat b e t r e f t het geërfde aandelenbezit, met wat b e t r e f t het eigen aandelenbezit

Dan laat Van der Ploeg de stemovereen komst

anders l u i d e n : de e r f l a t e r v e r b i n d t zich met alleen ten opzichte van zijn bestaande aandelenbezit, doch ook ten o p zichte van zijn m de toekomst te v e r k r i j g e n aandelen het stemrecht op bepaalde wijze uit te oefenen. Dan v o l g t .

"In

andere w o o r d e n , er is met "een overeenkomst met b e t r e k k i n g t o t " doch een overeenkomst, waarbij de e r f l a t e r zowel voor zich als voor zijn erfgenamen zich verbonden heeft op de aandelen, die hij en/of zijn erfgenamen mochten b e z i t t e n , het stemrecht uit te oefenen zoals de overeenkomst bep a a l t . " Als het j u i s t is, dat de e r f l a t e r en de erfgenamen zijn te vereenzelvigen, dan zullen - volgens Van der Ploeg - de erfgenamen ook ten opzichte van hun eigen aandelenbezit aan de stemovereen komst gebonden z i j n . Ik vraag mij af hoe de zaak moet worden opgelost indien de erfgenamen zelf reeds een stemovereen komst hadden gesloten, die hen d w i n g t m een andere r i c h t i n g te stemmen, dan de stemovereen komst, die door de e r f l a t e r was aangegaan, zijn ZIJ dan v e r p l i c h t om wanprestatie te plegen met b e t r e k k i n g tot de stemovereen komst, die ZIJ zelf hebben gesloten 7 Een andere vraag is waar de o p v a t t i n g van Van der Ploeg toe leidt indien k o r t na het overlijden van de na zijn dood v e r d e r regerende e r f l a t e r , de erfgenamen wederom erven van een e r f l a t e r , die een gelijke overeenkomst heeft gesloten als de eerste e r f l a t e r , doch welke er nu j u i s t toe d w i n g t anders te stemmen dan op g r o n d van de overeenkomst van de eerste e r f l a t e r zou moeten. Tonen deze vragen niet aan, dat men "het voortzetten van de persoon van de e r f l a t e r " moet relativeren?

100 Van der Grinten s c h r i j f t in zijn noot bij het Schellens69 Schellens I I - a r r e s t , dat men zich moet realiseren, dat het voortzetten van de persoon van de e r f l a t e r beeldspraak is en dat het beeld met de w e r k e l i j k h e i d , doch de w e r k e l i j k h e i d het beeld bepaalt. In verband met een legaat van de e r f l a t e r voegt Van der Grinten daar aan t o e , dat het voortzetten van de persoon van de e r f l a t e r met u i t b e e l d t , dat het legaat rechtens geldt als een b e s c h i k k i n g van de erfgenamen

Dit nu zou ik willen d o o r t r e k k e n t o t die g e -

vallen dat een e r f l a t e r voor zijn dood heeft b e s c h i k t ; ook dat beschikken kan met worden gezien als een beschikken door de erfgenamen. Daarover meer m het volgende o n d e r deel.

7

Door de e r f l a t e r v e r k o c h t e aandelen, toebehorend aan een erfgenaam.

De kern van mijn betoog is dat met het - ondanks de r e c h t s opvolging onder algemene t i t e l - blijven bestaan van de uit een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g voortvloeiende b e s c h i k k m g s o n b e voegdheid, het eigen recht van de erfgenaam met b e t r e k k i n g t o t zijn aandelenbezit van voor het overlijden b l i j f t bestaan. Die kern t r e f f e n we met aan indien een boedel is aanvaard waartoe behoort de v e r p l i c h t i n g t o t levering van een door de e r f l a t e r v e r k o c h t e zaak, die eigendom is van de erfgenaam. De beschikkingsonbevoegdheid w o r d t dan immers met en door de rechtsopvolging opgeheven. Over zodanig gevallen schrijven respectievelijk Beekhuis en Wiersma m hun noot onder het Quaedvheg- en het Hoitsma-arrest.

Omtrent

het als erfgenaam gehouden zijn van Quaedvheg J r zijn medewerking tot de o v e r d r a c h t van het pensionbedrijf te v e r lenen, s c h r i j f t Beekhuis dat dit een juiste conclusie l i j k t uit de regel dat de erfgenaam de persoon van de e r f l a t e r , ook wat de schulden b e t r e f t , voortzet. Maar men k a n , v o l gens Beekhuis, niet ontkennen dat zij verregaande consequenties heeft voor de positie van een erfgenaam

Hij geeft

daarbij het voorbeeld dat een erflater tijdens zijn leven

een h u i s , toebehorend aan de erfgenaam, v e r k o o p t . Deze is alsdan tot nakoming v e r p l i c h t , tenzij hij de nalatenschap verwerpt. Wiersma geeft het voorbeeld, waarin volgens de annotator de leer van de Hoge Raad onbillijke consequenties zou kunnen hebben, namelijk het niet denkbeeldige g e v a l , waarin de e r f l a t e r aandelen v e r k o o p t , die zijn zoon in een bv bezit, met als gevolg dat deze bij nakoming zijn meerderheidsposi­ tie zal verliezen. Wiersma wijst er nog o p , dat het m d i t v e r b a n d aandacht v e r d i e n t , dat de Hoge Raad in een obiter dictum bij bovenstaande beslissing w i j s t op de mogelijkheid van nietigheid van de door de e r f l a t e r gesloten overeen­ komst door de omstandigheden waaronder en de toeleg waarme­ de deze t o t stand komt. Stel dat de erflaatster - m de casus van Van M o u r i k , de weduwe A - de aandelen toebehorend aan haar toekomstige erfgenamen С en D had v e r k o c h t aan B, het kind waarnaar volgens Van Mourik de voorliefde van A uitgaat. De weduwe beschikt daarbij over de zaak van een ander en uit dien hoofde is er beschikkmgsonbevoegdheid. Aanvaardt С de na­ latenschap van B, dan komen door de rechtsopvolging onder algemene t i t e l de van de erflaatster A afkomstige v e r p l i c h ­ t i n g tot levering en de aan С toebehorende aandelen, die door A v e r k o c h t z i j n , in hetzelfde vermogen en de beschikkmgsonbevoegdheid bestaat met meer. Hetzelfde geldt uiteraard ten aanzien van D. Komen С en D de hun opgedrongen l e v e n n g s p l i c h t na, dan ka men alsnog stuiten op een beschikkmgsonbevoegdheid m v e r ­ band met de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g , doch in het door Van Mou­ r i k gestelde geval behoorde B, aan wie moet worden gele­ v e r d , tot de v r i j e Schwarz

kring.

is van mening, dat een overeenkomst waarbij een

a s p i r a n t - e r f l a t e r beschikt over aandelen die met hemzelf, doch zijn erfgenamen m eigendom toebehoren een geoorloofde oorzaak mist, nu deze in s t r i j d is met de vennootschappe­ lijke orde welke m de besloten vennootschap gestalte heeft g e k r e g e n . In WPNR 5608 heb ik betoogd, d a t , met alleen m-

102 dien het gaat om geblokkeerde aandelen, doch m het algemeen een dergelijke overeenkomst een geoorloofde oorzaak mist, ik wees daarbij op het obiter dictum m het Hoitsmaa r r e s t , waarop Wiersma w i j s t , en meen dat de nietigheid van de koopovereenkomst kan worden ingeroepen. BIJ sommigen zal aarzeling omtrent die mogelijkheid ontstaan bij het lezen van het meergenoemde a r t i k e l van Van der Ploeg m WPNR no 5290

Waar Wiersma aan nietigheid denkt wanneer de e r f l a -

t e r registergoed heeft v e r k o c h t , dat op naam van de e r f g e naam staat zonder dat van diens toestemming is gebleken, meent Van der Ploeg dat deze nietigheid door Wiersma wel wat gemakkelijk w o r d t u i t g e s p r o k e n . Volgens Van der Ploeg kan de e r f l a t e r rechtsgeldig zijn erfgenaam m zijn t e s t a ment v e r p l i c h t e n t o t verkoop van het aan deze toebehorende registergoed. Het staat aan de erfgenaam te verwerpen of te aanvaarden. Nu v e r k o o p t de e r f l a t e r , aldus Van der Ploeg, tijdens zijn leven. " I s dat nu dermate onbehoorlijk, dat de overeenkomst een geoorloofde oorzaak mist 7 "

Indien we het handvat van de nietigheid niet kunnen aang r i j p e n , zien de erfgenamen zich dan genoodzaakt hun eigendom prijs te g e v e n 7 Daarbij moet men bedenken, dat een e r f genaam eerst na aanvaarding van de nalatenschap met de " l i t i g i e u z e " overeenkomst kan zijn g e c o n f r o n t e e r d ! Nogmaals, toegegeven moet w o r d e n , dat hier geen sprake is van een beschikkmgsonbevoegdheid, die ondanks de rechtsopvolg i n g onder algemene t i t e l , b l i j f t bestaan. Mijn hiervoor gehouden betoog, waarbij ik het Quaedvlieg- en het Hoitsmaa r r e s t omzeilde, gaat dan ook m d i t geval niet o p . Desondanks meen ik dat het eigen recht van de erfgenaam - m casu de eigendom van de aandelen - met kan worden onderworpen aan de van de onbevoegde e r f l a t e r afkomstige v e r p l i c h t i n g tot levering

De erfgenaam hangt o n t b i n d i n g van de

koopovereenkomst en schadevergoeding boven het hoofd, doch tot nakoming kan hij met worden gedwongen. Aansluiting zoekend aan de hiervoor genoemde conclusies van de Proc -Gen

Langemeijer en de A d v . - G e n

Mevr. Minkenhof

103 zou ik menen, dat alle rechten en v e r p l i c h t i n g e n van de e r f l a t e r op de erfgenaam overgaan, doch dat een v e r p l i c h t i n g t o t l e v e r i n g niet behoeft te worden nagekomen indien de e r f l a t e r met b e t r e k k i n g tot de zaak waarover hij meende te moeten beschikken met beschikkingsbevoegd was. Het o n bevoegd beschikken door de e r f l a t e r kan met gelden als een bevoegd beschikken van de erfgenaam. Is hier met sprake van " o n v e r e n i g b a r e "

rechtsverhoudingen7

In een ander geval van rechtsopvolging onder algemene t i t e l , zoals deze zich voordoet bij de j u r i d i s c h e f u s i e , zijn die onverenigbare rechtsverhoudingen o n d e r k e n d . In de f u siewetgeving luidt het - op artikel 6.5 3 11 NBW gebaseerde - a r t i k e l 322 ( l i d 1 en 3 ) :

1. Indien ten gevolge van een fusie een overeenkomst van een fuserende rechtspersoon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd m stand behoort te b l i j v e n , wijzigt of o n t b i n d t de rechter de overeenkomst op v o r d e r i n g van een der partijen

Aan de

w i j z i g i n g of o n t b i n d i n g kan t e r u g w e r k e n d e kracht worden ontleend. 3. Indien uit de wijziging of o n t b i n d i n g van de overeenkomst schade ontstaat voor de w e d e r p a r t i j van de v e r krijgende vennootschap, is de rechtspersoon gehouden tot vergoeding daarvan. Mijn conclusie is, dat door de samensmelting van het vermogen van de e r f l a t e r met dat van zijn erfgenaam o n v e r e n i g bare rechtsverhoudingen kunnen ontstaan. Dit is b i j v o o r beeld het geval bij de overgang van een aan de erfgenaam toebehorende zaak, doch ook bij de hiervoor t e r sprake gekomen stemovereen komst waarbij aan de erfgenaam toebehorende aandelen zijn b e t r o k k e n . Indien d e r g e l i j k e overeenkomsten niet al een ongeoorloofde oorzaak hebben, dient te worden getoetst of ZIJ naar maatstaven van redelijkheid en b i l l i j k h e i d in stand behoren te b l i j v e n . B I J een hiervoor bedoelde verkoop zal de wederpartij genoegen moeten nemen

104 met hetgeen van de e r f l a t e r kon worden afgedwongen. Gaat het om een stemovereenkomst, als hiervoor geschetst, dan zal, overeenkomstig a r t i k e l 322, lid 3, de " v e r k r i j g e n d e " erfgenaam gehouden zijn t o t schadevergoeding, zo er schade voor de w e d e r p a r t i j ontstaat. 8

Schadeloosstelling.

Van Mourik komt in de Eenmans BV - hij was toen nog van me72 n m g , dat de erfgenamen, op grond van hun eigen aandelen wel kunnen reflecteren - op pagina 4 1 , t o t de slotsom, d a t , indien door de w e r k i n g van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g de u i t k e r i n g van het legaat geen doorgang kan v i n d e n , aan de legat a r i s geen schadeloosstelling toekomt. Van Mourik toont aan, dat a r t i k e l 950 BW hier geen toepassing kan v i n d e n . In Asser-Meijers-Van der Ploeg lezen WIJ m n r 112, dat de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g t o t gevolg kan hebben, dat door de erflater gelegateerde aandelen aan een mede-aandeelhouder moeten worden v e r k o c h t en dat dan de koopprijs m plaats van het aandeel of de aandelen t r e e d t , tenzij het gaat om aandelen, die om wille van de daaraan verbonden macht zijn gelegateerd. Ik kan de bedoeling van het gestelde wel beg r i j p e n , wilde men aandelen aan iemand legateren om hem in een betere financiële positie te b r e n g e n , dan moet hem kennelijk maar de waarde van de aandelen worden u i t g e k e e r d . Hoe moeten WIJ evenwel uitmaken of aandelen om wille van de daaraan verbonden macht gelegateerd z i j n 9 Stel, dat het gaat om een meerderheidspakket of om prionteitsaandelen met een met gefixeerde waarde 7 Ik meen dan ook, dat de oplossing van Van M o u r i k , zeker in verband met de rechtszek e r h e i d , te prefereren valt

Het is jammer voor de legata-

ris doch de toekomstige e r f l a t e r had de zaak maar beter moeten (laten)

regelen

Net boven de aangehaalde zinsnede m n r 112 van AsserMeijers-Van der Ploeg is geschreven, dat indien gelegateerde aandelen gecertificeerd z i j n , en de e r f l a t e r zijn legaat daaraan met heeft aangepast, de certificaten in de plaats

105 t r e d e n van de aandelen, tenzij de aandelen om wille van de aandelen zelve, met andere woorden, met het oog op de daaraan verbonden macht, zijn vermaakt, zoals het geval is bij prioriteitsaandelen of gewone aandelen, waaraan p r i o r i teitsrechten zijn v e r b o n d e n . Ook hier kan het zich v o o r doen, dat men in het duister tast. Hoe kan men nu nagaan of de certificaten wel of niet in de plaats van de aandelen treden? Ook aan certificaten kan een zekere macht verbonden z i j n . Geven zij j u i s t niet in het geval van familievennootschappen vaak het recht om één van de b e s t u u r d e r s van de stichting-administratiekantoor te benoemen? Het wil mij voorkomen, d a t , indien een a s p i r a n t - e r f l a t e r zijn aandelen heeft vervreemd aan een administratiekantoor, de normale regels van het e r f r e c h t moeten gelden en het legaat door de vervreemding komt te v e r v a l l e n .

106

NOTEN BIJ HOOFDSTUK

В

1.

Asser-Beekhuis

I, nr 281.

2.

Zie Bundel NV en BV. Wetsgeschiedenis

I, nummer

IXc,

b l z . 5 en 6. 3.

Zie o.m. G.A.

Schwarz, b l z . 21 e . v .

en de l i t e r a t u u r

waarnaar verwezen w o r d t , en v e r d e r : antwoord op een rechtsvraag door P . M . A . L . Plompen en W . J . TWS

Slagter,

1973, b l z . 59, W. Westbroek, enige opmerkingen

omtrent het mechanisme van de besloten en naamloze vennootschap naar huidig Nederlands r e c h t , T W S blz. 222; A . G .

L u b b e r s , Y.

1969,

Scholten, De besloten ven­

nootschap, preadvies uitgebracht door de V e r e e n i g m g "Handelsrecht", Tjeenk Willink, Zwolle 1971, blz. 55; B. Wachter,

Blokkeringsclausules en stemrecht, bundel

Dorhout Mees "Verzekeringen van V r i e n d s c h a p " , Deventer 1974, b l z . 231; J . L . P . Cahen,

Kluwer,

Deblokkering

van blokkermgsclausules, inaugurele rede, S. Gouda Q u m t , voor wie de zakelijke w e r k i n g van b l o k k e r m g s ­ clausules bij naamloze vennootschappen de aanleiding was blokkermgsclausules in zijn inaugurele rede aan de orde te stellen. 4.

Zie Asser-Beekhuis

5.

Zie Schwarz, t . a p. blz

I, nr 283.

6.

Zie Asser-Beekhuis

7.

Zie nr 323.

23.

I, nr 322.

8.

In gelijke zin Schwarz, t . a . ρ

9.

Zie nr 324.

blz. 69.

10.

TWS

1977, b l z . 175.

11.

Handboek, nr 181.6.

12

Schwarz, t . a . p . blz. 22, l i j k t te stellen dat Van der Grinten tot zijn mening komt door te wijzen op a r t i ­ kel 3 . 2 . 2 0 , d i t t e r w i j l Van der Grinten eerst zijn o p v a t t i n g geeft over het voldoen aan de b l o k k e r m g s -

107 regeling na de erkenning of betekening en eerst daar­ na s c h r i j f t dat de rechter wellicht geneigd is a r t i ­ kel 3.2.20 NBW toe te passen. 13.

Zie Asser-Beekhuis,

n r 325 en de l i t e r a t u u r

waarnaar

w o r d t verwezen. 14.

Toelichting bij a r t i k e l 3.4.2.10 Pari. Gesch. Boek 3, biz. 402.

15.

Zie Hof Den Bosch, 28 mei 1957, NJ 1958, 129 en Rb. Haarlem, 10 mei 1983, NJ 1984, 4 3 1 .

16.

Zie o.a. M.J.A. van Mourik in de Eenmans-B.V., b i z . 40; Asser-Meijers-Van

der Ploeg, n r 317.

17.

Anders schreef ik in WPNR 5G08, biz. 326.

18.

M . i . is de o p v a t t i n g van Rb. Haarlem, 10 mei 1983, NJ 1984, nr 431, o n j u i s t , waar gesteld w o r d t dat " h e t houden van een algemene v e r g a d e r i n g t e r uitvoe­ r i n g van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g als in a r t i k e l 8 sta­ t u t e n voorzien en levering der aandelen is, nu deze handelingen niet noodzakelijk zijn voor de v e r e f f e ­ ning van het vermogen van de ( o n t b o n d e n . Dm)

B.V.,

thans niet meer mogelijk". Zolang de v e r e f f e n i n g niet voltooid is, bestaat de vennootschap, haar statuten blijven van kracht en - zo s c h r i j f t Van der G r i n t e n , Handboek nr 381 - aandelen kunnen worden overgedra­ gen. 19.

V g l . a r t i k e l 1296 Boek 4 BW, en a r t i k e l 6.1.5.3

20.

Zie ook de conclusie van P.G.

NBW.

Langemeijer, bij HR

a p r i l 1958, NJ 1958, 302 (Schellens-Schellens

Π

I ) , die

met b e t r e k k i n g tot een op geblokkeerde aandelen v e r ­ leend optierecht opmerkt, dat degene, die het optierecht verleende, zelf v e r p l i c h t was niets te doen, ook niet in de vorm van uitoefening van een haar an­ ders wellicht toekomend r e c h t , om de

verwezenlijking

van de optie te f r u s t r e r e n . 21.

T.a.p.

22.

Voor de geldigheid van een dergelijke afstandsver­

biz. 70.

k l a r i n g zie: Handboek nr 181.6; Slagter, Compendium, b i z . 210, T W S

1973, biz. 59; Wachter in

Verzekering

108 van V r i e n d s c h a p , b i z . 242, Kluwer, Deventer 1974; Westbroek, T W S 1971, b l z . 319 en m Het nieuwe v e n nootschapsrecht, Monografie Van der Heijden I n s t i t u u t , b l z . 24; Schwarz, t . a . p . blz. 67 e . V . . 23.

Opmerkelijk is, dat de Departementale Richtlijnen (laatste alinea van p a r . 22) inhouden, dat de s t a t u ten mogen bepalen dat aandelen niet behoeven te worden aangeboden, indien de o v e r d r a c h t geschiedt binnen d r i e maanden na s c h r i f t e l i j k e toestemming van alle aandeelhouders, of binnen d r i e maanden na goedkeuring van een vennootschapsorgaan. Het spreekt mijns i n ziens vanzelf d a t , indien een aanbiedingsregelmg is opgenomen, de mede-aandeelhouders afstand kunnen doen van hun statutaire recht op aanbieding.

Kennelijk

v i n d t het departement het j u i s t dat m een d e r g e l i j k g e v a l , hoewel men nu j u i s t de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g t e r z i j d e stelt, het v o o r s c h r i f t van de laatste zin van a r t i k e l 195 w o r d t toegepast, inhoudende d a t , i n dien vaststaat dat met al de aandelen waarop het aanbod b e t r e k k i n g heeft, tegen contante betaling worden gekocht, de aanbieder de aandelen binnen d r i e maanden na die vaststelling v r i j e l i j k zal mogen o v e r dragen. 24.

A . G . L u b b e r s , Y . Scholten, De besloten vennootschap, preadvies uitgebracht door de Vereenigmg "Handelsr e c h t " , Tjeenk Willink, Zwolle 1971, blz. 56.

25.

Supplement K i s t - V i s s e r , blz. 76.

26.

V g l . P.W. van der Ploeg m NV 1980, 99.

27.

Handboek nr 179.

28.

Ik v e r d e d i g d e d i t standpunt eerder, m T W S 1977, blz. 177, m gelijke zin Maeijer m zijn noot onder NJ 1983, 195

29

HR 4 j u n i 1920, NJ 1920, 712, W 10 603, met noot van Mff.

30.

Handboek, tot en met de 8e d r u k , n r 201, waartegen Slagter, Compendium, 2e d r u k , blz

31.

Zie A s s e r - R u t t e n I, 6e d r u k , blz

164, opponeerde. 309 en A s s e r - H a r t -

kamp I, 8e d r u k n r 212. 32.

Zie o . a . Van der G r i n t e n , Handboek nrs 252-228; Slagter, Compendium, blz. 85-99; Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, blz. 211-223 en de l i t e r a t u u r waarnaar wordt verwezen.

33.

Zie p a r . 22.

34.

Zie Wetsgeschiedenis I, blz. IXc-57L ( l ) - 1 1 ) .

35.

Zie ook Schwarz, blz. 13.

36.

Zie Wetsgeschiedenis, t . a . p . (noot 3 5 ) .

37.

Handboek n r 186.

38.

Zie m dat verband de (nog) niet gepubliceerde u i t spraak van de Rb. te Leeuwarden, 23 j u n i 1988; een minderheidsaandeelhouder stelde, dat het besluit van de algemene v e r g a d e r i n g tot het vervangen van een aanbiedmgssysteem m een goedkeuringssysteem, in s t r i j d met de goede t r o u w was onder meer omdat de Rb

HIJ verloor het geding

de feiten van belang a c h t t e ,

dat de overige aandeelhouders - die allen op het bod van een derde waren ingegaan - met in staat waren in de toekomst te blijven zorgen voor voldoende management en kapitaal en voorts omdat de ondernemingsraad geen v e r t r o u w e n had m (een overname door) de minderheidsaandeelhouder

De Rb. achtte met in

s t r i j d met de goede t r o u w , dat m het onderhavige geval een meerderheid van omstreeks 98,5° de minderheid door middel van een statutenwijziging d w i n g t zich aan het standpunt van de meerderheid aan te passen

Ten-

slotte achtte de Rb. nog van belang, dat de minderheidsaandeelhouder het bod van degene, met wie de meerderheid in zee was gegaan, te laag vond

De Rb.

stelde "als dat standpunt j u i s t zou z i j n , dan zal dat b l i j k e n , indien Van Nelle Holding N.V.

g e b r u i k zal

maken van het haar m beginsel gegeven recht om L. (minderheidsaandeelhouder,

Dm) uit te k o p e n . "

ge die uitkoopmogehjkheid achtte de Rb

Vanwe-

dat de min-

derheidsaandeelhouder geen werkelijk belang bij zijn v o r d e r i n g had.

110 39.

Compendium, biz. 211.

40.

TWS

41.

Zie Supplement K i s t - V i s s e r , biz. 25.

42.

V g l . Van der Heijden, Handboek, Ie d r u k ,

1965, biz. 127. 1929, n r

172, waar is vermeld: "Deze extra v e r p l i c h t i n g e n , welke vooral bij semi-coöperatieve n n . v v .

plegen

voor te komen, betreffen levering van p r o d u c t e n , v e r r i c h t i n g van diensten e n z . . De betekenis van het w e t s v o o r s c h r i f t l i g t h i e r i n , dat dergelijke v e r p l i c h t i n g e n met door vennootschappelijk besluit aan de aandeelhouders kunnen worden o p g e l e g d . " . 43.

Zie Rb. Assen 20 j u n i 1949, NJ 1949, 757.

44.

T.a.p.

45.

(noot 4 0 ) .

Zie Compendium, blz. 206, waarin Slagter een gelijke mening geeft.

46.

Handboek, n r 172.1.

47.

Vgl

48.

V g l . Slagter, T W S t . a p. (noot 4 0 ) .

49.

Zie over d i t onderwerp A . A . de J o n g , Advocatenblad,

Westbroek, De NV 1977, blz. 149, die zich bij

de o p v a t t i n g van Van der Grinten aansluit.

1987, blz. 261. 50.

Zie daarover P.J

Dortmond, Rechtspersonen, a r t i k e l

206, aantekening 5. 51.

Zie ook de regelingen omtrent v r u c h t g e b r u i k en pandrecht m de artikelen 197 en 198 en voorts a r t i k e l 474g, lid 4 Rv. op g r o n d waarvan de b l o k k e r i n g s r e g e ling moet worden toegepast bij beslag op aandelen op naam.

52.

De Eenmans BV, blz. 40.

53.

Mr Ρ W. Van der Ploeg Sr, WPNR 5290, b l z . 17.

54.

(a) Hof Den Bosch, 28 mei 1957, NJ 1958, 129; (b) HR 11 april 1958, NJ 1958, 302 (SchellensSchellens I, conclusie Proc -Gen. Langemeijer) ; (c) HR 17 januari 1964, NJ 1965, 126 (SchellensSchellens I I , conclusie Adv -Gen. Van Oosten, noot Beekhuis en noot Van der G r i n t e n , A r s Aequi 1963/1964, blz. 109 e.ν

);

ni ( d ) HR 4 j u n i 1965, NJ 1966, 469 (Pensionbedrijf V a c a n t i e v r e u g d , conclusie A d v . - G e n . Mevr.

Minkenhof,

noot B e e k h u i s ) ; en (e) HR 8 december 1972, NJ 1973, 496 (Hoitsma, conclusie A d v . - G e n . B e r g e r , noot Wiersma). 55.

Zie noot 54 sub a.

56.

Anders schreef ik in WPNR 5608, blz. 326.

57.

Ik vermeld h i e r b i j de op die overweging volgende overweging van het Hof: "dat d i t r e c h t , dat zij ook tegenover de erflaatster zelf zouden hebben gehad, indien deze haar aandelen had willen vervreemden, hun niet kan worden ontnomen doordat de erflaatster zich heeft beperkt t o t de v e r l e n i n g van een koopoptie en de koopovereenkomst eerst na haar dood door de aanvaarding van de optie door appellanten is tot stand g e k o m e n . " .

58.

E r f r e c h t , blz. 17.

59.

V g l . in de overwegingen van de HR in het Queadvliegarrest: "

, maar mét en dóór die be'èrving (en

de zuivere aanvaarding daarvan) is hij thans samen met de weduwe Quaedvlieg in p r i n c i p e net zo aan de overeenkomst gebonden en tot nakoming daarvan v e r plicht als destijds Queadvlieg S r . " . 60.

Zie noot 58, blz. 17.

61.

T . a . p . blz. 146.

62.

T . a . p . b l z . 154.

63.

Zie ook Van M o u r i k , in E r f r e c h t , b l z . 17.

64.

Zie in d i t verband het voorbeeld dat Schwarz, b l z . 167, geeft, waarbij de erflater zijn aandelen aan een v o l s t r e k t e dwaas heeft g e l e v e r d .

65.

Schwarz, blz. 168, bepleit een uitzondering aan te nemen op de regel dat handelingen of makingen van de e r f l a t e r hebben te gelden als handelingen of makingen van zijn erfgenamen, in die zin dat eigen r e c h t e n , voortvloeiend uit het aandeelhouderschap van de e r f genaam, door bedoeld handelen van e r f l a t e r niet worden v e r k o r t .

112 66.

HR 8 april 1983, NJ 1984, nr 159 met noot van WMK.

67.

Zie noot 54 sub a.

68.

Mr A . G . van Solinge in "Recht zo die g a a t " , opstellen aangeboden aan Mr P.W. Van der Ploeg, Tjeenk Willink 1976, b l z . 163.

69.

Ars A e q u i , X l l l e j a a r g a n g , no 6, blz. 112.

70.

T.a.p.

71.

Zie ook Asser-Meijers-Van der Ploeg, n r 312, Van

III.2.5.

M o u r i k , E r f r e c h t , blz. 18. 72.

Zie hiervoor onderdeel 2, vraag 2.

113

С. AANDELEN I. De verkrijging

EN JURIDISCHE van aandelen

FUSIE door juridische

fusie

1. Hoe w o r d t men aandeelhouder bij fusie door overneming? In de 3e EEG-Richtlijn w o r d t een onderscheid gemaakt tussen fusie door overneming en f u s i e door o p r i c h t i n g . De om­ s c h r i j v i n g van de eerste fusievorm w o r d t gegeven m a r t i k e l 3, lid 1 en die van de tweede in a r t i k e l 4 , lid 1. Wellicht door enige fusiekoorts bevangen, heeft de wetgever m a r t i k e l 309, zoals dat luidde na de invoering van de Wet, houdende Regeling van de f u s i e van naamloze en beslo­ ten vennootschappen, het b e g r i p fusie door overneming en fusie door o p r i c h t i n g samengesmolten t o t één omschrijving Fusie is de rechtshandeling van twee of meer vennootschappen, waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel v e r k r i j g t of waarbij een nieuwe vennootschap die bij deze rechtshandeling door hen samen w o r d t o p g e r i c h t , hun vermogen onder algemene t i t e l v e r krijgt. Na de i n v o e r i n g van de wet Regeling van de fusie van verenigingen en van s t i c h t i n g e n , is de t e k s t slechts m zov e r r e g e w i j z i g d , dat "vennootschap" werd gewijzigd in " r e c h t s p e r s o o n " . (Waar ik over aandelen s c h r i j f beperk ik mij hierna tot de fusie van naamloze en besloten vennootschappen) Toegegeven moet worden dat er m beginsel slechts één e v e n tueel verschil tussen fusie door overneming en die door opr i c h t i n g is

Een fusie door overneming w o r d t aangegaan t u s -

sen bestaande vennootschappen, waarbij er slechts één v e r dwijnende vennootschap behoeft te z i j n , t e r w i j l bij een f u sie door o p r i c h t i n g de twee, of meer, vennootschappen, die tot fusie hebben besloten, alle v e r d w i j n e n .

114 A r t i k e l 3 1 1 , lid 2 , bepaalt dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen door de fusie aandeelhouder van de v e r k r i j g e n d e vennootschap w o r d e n . De f u s i e geschiedt bij notariële akte en w o r d t van kracht met ingang van de d a g , volgend op d i e , waarop de akte is verleden

(artikel

318, lid 1 ) . Ten t i j d e van het van kracht worden zijn de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap derhalve aandeelhouder van de overnemende of van de nieuw opgerichte vennootschap g e w o r d e n . Van belang is de vraag hoe bij fusie door overneming de overnemende vennootschap "aan de aandelen komt", welke aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) toekomen. In verband daarmee vragen de artikelen 2 (leden 2 en 3) en 7 van de o n t w e r p - 3 e - r i c h t l i j n de aandacht. In de leden 2 en 3 van het o n t w e r p - a r t i k e l 2 werd een d e f i n i t i e gegeven van fusie door overneming en van fusie door o p r i c h t i n g , waarbij de Nederlandse t e k s t ervan u i t g i n g , dat het vermogen van de verdwijnende vennootschap door de v e r k r i j g e n d e vennootschap wordt v e r k r e g e n tegen u i t g i f t e van aandelen aan de aandeelhouders van de v e r d w i j nende vennootschappen. A r t i k e l 7 van de o n t w e r p - n c h t l i j n - dat slechts van toepassing was op fusie door overneming schreef voor, dat indien als gevolg van de fusie de o v e r n e mende vennootschap haar kapitaal verhoogt, d i t geschiedt met inachtneming van de bepalingen van de 2 e - r i c h t l i j n . Kennelijk werd m de o n t w e r p - n c h t l i j n - wat b e t r e f t fusie door overneming - van het volgende uitgegaan* het geplaatst kapitaal van de overnemende vennootschap moet in beginsel worden verhoogd doch d i t is met altijd n o d i g . Daarbij moet worden opgemerkt, dat het woord " i n d i e n " m a r t i k e l 7 geen b e t r e k k i n g had op het g e v a l , dat de overnemende vennootschap reeds alle aandelen m de over te nemen vennootschap bezit. Op een d e r g e l i j k e fusie met een ІСИУі dochtervennoot­ schap - waarbij geen omwisseling van aandelen p l a a t s v i n d t was volgens a r t i k e l 28, lid 1 van de o n t w e r p - n c h t l i j n ar­ t i k e l 7 niet van toepassing. Waarom dan wel de woorden "indien de overnemende vennoot­ schap haar kapitaal v e r h o o g t " 7 Bij het opstellen van a r t i -

115 kei 7 van de o n t w e r p - r i c h t l i j n is rekening gehouden met het Duitse r e c h t . par. 344 AktG bepaalt, dat aan de houders van aandelen van een overgenomen vennootschap reeds eerder u i t gegeven aandelen, die de overnemende vennootschap m haar eigen kapitaal houdt, kunnen worden v e r s t r e k t .

Het b e g r i p

" G e w ä h r u n g " van aandelen m de omschrijving van het b e g r i p "Verschmelzung" in par

339 AktG laat dan ook zowel de v e r -

s t r e k k i n g van t e r gelegenheid van de fusie uitgegeven aandelen als van reeds bestaande aandelen toe. Het woord " G e w ä h r u n g " is ook g e b r u i k t m de Duitse t e k s t van de a r t i kelen 3 en 4 , welke in de uiteindelijke r i c h t l i j n het beg r i p fusie omschrijven

De r i c h t l i j n heeft dan ook geen

w i j z i g i n g met zich gebracht m het duitse systeem om bij fusie door overneming van reeds bestaande aandelen g e b r u i k te maken

Dat zulks naar Nederlands recht met mogelijk is,

komt hierna nog aan de orde

In de Nederlandse versie van de eindtekst van de r i c h t l i j n is in de definities van de artikelen 3 en 4 het woord u i t g i f t e vervangen door u i t r e i k i n g

B I J fusie gaat het vermo-

gen van een verdwijnende vennootschap over op de v e r k r i j gende vennootschap tegen u i t r e i k i n g van aandelen

Betekent

die w i j z i g i n g m het woordgebruik nu voor ons r e c h t , d a t , indien een overnemende vennootschap haar kapitaal moet v e r hogen teneinde de aandeelhouders van een verdwijnende v e n nootschap door fusie aandeelhouder m haar kapitaal te doen w o r d e n , hieraan geen u i t g i f t e ten grondslag l i g t 7 In haar r a p p o r t inzake de o n t w e r p - r i c h t l i j n , schetst de Commissie Vennootschapsrecht het kenmerk van de j u r i d i s c h e fusie als samensmelting van vermogens tegen u i t g i f t e van 2 aandelen Ook Van der Grinten gaat van een u i t g i f t e van aandelen door de overnemende vennootschap u i t , alsook Honée, die spreekt van door de overnemende vennootschap 3 t e r omwisseling uitgegeven aandelen. Hoewel die o p v a t t i n gen zijn te vinden in publicaties, daterend van voor de wijziging van het woord ' u i t g i f t e ' in " u i t r e i k i n g " m de Nederlandse r i c h t l i j n t e k s t , moet men uit die wijziging met

116 de conclusie t r e k k e n , dat aan de benodigde v e r h o g i n g van het kapitaal van de overnemende vennootschap geen u i t g i f t e besluit ten grondslag l i g t . In de omschrijving van het f u s i e b e g r i p in de artikelen 3 en 4 worden m de Franse t e k s t de woorden " l ' a t t r i b u t i o n aux actionnaires" - de toekenning aan de aandeelhouders - gebez i g d . In de Franse r e c h t s l i t e r a t u u r over de in F r a n k r i j k geldende fusiewetgeving w o r d t ook d i t woord a t t r i b u t i o n g e b r u i k t , en ook daarbij w o r d t van kapitaalsverhoging en 4 emissie uitgegaan. De wijziging van het woord " u i t g i f t e " in " u i t r e i k i n g " is mijns inziens niet meer dan een aanpassing aan de terminologie, zoals die m de Franse en Duitse t e k s t van de 3enchtlijn wordt gehanteerd. Zoals WIJ hiervoor zagen, hield a r t i k e l 7 van de o n t w e r p r i c h t l i j n i n , dat bij een kapitaalsverhoging door de o v e r nemende vennootschap, de voorschriften van de 2 e - r i c h t l i j n in acht genomen moeten w o r d e n . Het tweede lid van a r t i k e l 7 van de o n t w e r p - r i c h t l i j n het dan echter weer toe, dat de bepalingen van de 2 e - r i c h t l i j n betreffende het toezicht op de inbreng m n a t u r a , de v o l s t o r t i n g door i n b r e n g m geld voor de eerder uitgegeven aandelen en het v o o r k e u r s r e c h t met behoefden te worden toegepast

Een uitzondering werd

derhalve wel voor de bepalingen over het v o o r k e u r s r e c h t bij u i t g i f t e van aandelen, doch met voor de toepassing van het toenmalige a r t i k e l 22 (thans a r t i k e l 25) van de 2 e - r i c h t hjn en de daarin opgenomen voorschriften omtrent u i t g i f t e van aandelen toegelaten. De verwijzing naar het a r t i k e l van de 2 e - r i c h t l i j n ( u i t e i n d e l i j k a r t i k e l 29) omtrent het voorkeursrecht, hjn met voor

komt m de definitieve tekst van de 3 e - r i c h t Dit bleek ook met nodig te z i j n , daar het

v e r p l i c h t e v o o r k e u r s r e c h t slechts voorgeschreven werd voorzover er een v e r h o g i n g van het geplaatste kapitaal tegen inbreng in geld is

Vast staat, dat er bij de vermogens-

overgang onder algemene t i t e l geen sprake is van inbreng op aandelen in g e l d , het v e r p l i c h t e v o o r k e u r s r e c h t speelt dan

117 ook m e t , en in de uiteindelijke versie van de 3 e - r i c h t l i j n behoefde met dat recht geen rekening meer te worden gehouden.

In het huidige Duitse en Franse r e c h t , van na de 3e-

n c h t l i j n w o r d t nog steeds van een v e r h o g i n g van het k a p i taal door het daartoe bevoegde orgaan u i t g e g a a n , ZIJ het d a n , dat het duitse recht toelaat, dat reeds bestaande aanc

delen worden toegekend. Ik meen, dat bij fusie door overneming, door de v e r k r i j g e n de vennootschap aandelen, bestemd voor de aandeelhouders in de v e r d w i j n e n d e vennootschap, moeten worden uitgegeven. Die u i t g i f t e v e r s c h i l t evenwel van een "gewone u i t g i f t e " , omdat op het u i t g i f t e b e s l u i t bij fusie geen plaatsing v o l g t . De aandelen worden derhalve door de aandeelhouders van de v e r dwijnende vennootschap niet genomen; ZIJ worden door fusie houder van de uitgegeven aandelen. Ik v e r d e d i g d e het bovenstaande, meer u i t g e b r e i d , in gemeld preadvies Aanvankelijk was Raaijmakers

dezelfde mening toegedaan

een v e r g a d e r i n g van de V e r e e m g m g " H a n d e l s r e c h t " ,

In

waarin

het preadvies werd behandeld is d i t u i t g a n g s p u n t door Van o

Schilfgaarde en Gitmans aangevochten

Van Schilfgaarde nam

het s t a n d p u n t m, dat fusie is te beschouwen als een rechtshandeling van eigen a a r d , die als zodanig nieuwe aandelen doet ontstaan

Indien men naast de fusiehandeling

een besluit t o t u i t g i f t e gaat onderscheiden, dan zou zulks volgens Van Schilfgaarde tot allerlei onnodige complicaties leiden, zoals met name de vraag of de tot emissie bevoegde organen op de juiste wijze zijn ingeschakeld, t e r w i j l onder omstandigheden het v o o r k e u r s r e c h t van de bestaande aandeelhouders lelijk m de weg kan z i t t e n . Dat die complicaties er m het geheel met behoeven te zijn v o l g t uit hetgeen hierna in onderdeel 3 is geschreven. Inmiddels heeft Raaijg makers zich bij de o p v a t t i n g van Van Schilfgaarde aangesloten. In Sanders/Westbroek w o r d t mijn o p v a t t i n g g e deeld Naar de mening van Sanders/Westbroek zal het tot u i t g i f t e van aandelen bevoegde orgaan van de v e r k r i j g e n d e vennootschap moeten besluiten tot u i t g i f t e van aandelen

118 welke door de aandeelhouders van de verdwijnende schap worden v e r k r e g e n .

vennoot­

Wat doet nu onze wetgever? BIJ de Aanpassingswet 2 e - r i c h t l i j n is a r t i k e l 96a, waarin het v o o r k e u r s r e c h t voor aandeelhouders bij u i t g i f t e van aandelen m een nv is geregeld, i n g e v o e r d . In de aanvanke­ lijke t e k s t was bepaald, dat tenzij de statuten anders be­ paalden, de aandeelhouder geen v o o r k e u r s r e c h t heeft op aandelen die worden uitgegeven tegen andere i n b r e n g dan m nederlands g e l d . B I J de invoering van de Wet houdende Rege­ ling van de fusie van naamloze en besloten vennootschappen w e r d a r t i k e l 96a, lid 1 zodanig gewijzigd, dat het voor­ k e u r s r e c h t ook met geldt mdien aandelen ten gevolge van fusie worden u i t g e g e v e n . In de Nota η a ν slag

het E i n d v e r ­

w o r d t die wijziging als v o l g t toegelicht:

"De aandelen die ingevolge de fusie worden toegekend komen toe aan de aandeelhouders van de v e r d w i j n e n d e vennootschappen. In d i t geval is er geen plaats voor een v o o r k e u r s r e c h t op die aandelen van van de v e r k r i j g e n d e vennootschap

aandeelhouders

Daarom w o r d t voorge­

steld in a r t i k e l 96a te bepalen, dat in d i t geval geen v o o r k e u r s r e c h t g e l d t . Het ligt m de bedoeling ook ar­ t i k e l 206a aan te passen m een nota van

wijzigingen

bij wetsontwerp 16 5 5 1 . "

Inderdaad werd ook m de o n t w e r p - t e k s t van de Wet

Nieuwe

regeling voor het kapitaal van de bv de v r i j s t e l l i n g opge­ nomen. De wetgever volgde daarmee kennelijk mijn op de 3er i c h t l i j n , het Franse en (deels) op het Duitse recht geba­ seerde o p v a t t i n g , dat de aandelen, waarvan men door fusie 12 houder w o r d t , moeten worden uitgegeven HIJ maakte ge­ b r u i k van de m de 3 e - r i c h t l i j n aangegeven mogelijkheid het v o o r k e u r s r e c h t uit te sluiten

De aanvankelijk

m het o n t -

w e r p - a r t i k e l 206a gemaakte v r i j s t e l l i n g werd echter weer

119 13 geschrapt bij de 3e NvW

met als t o e l i c h t i n g dat de v e r -

melding van fusie overbodig is naast de eerste en laatste zin van lid 1 . Wellicht meende de M i n i s t e r , dat voldoende is dat men op grond van a r t i k e l 206a, lid 1 , in de statuten kan bepalen, dat het v o o r k e u r s r e c h t er niet is indien aandelen ten gevolge van f u s i e worden u i t g e g e v e n . Geven de statuten die v r i j s t e l l i n g n i e t , dan kan men inderdaad aannemen, dat indien de besloten vennootschap als v e r k r i j g e n d e vennootschap een fusie aangaat, haar aandeelhouders bij het nemen van het besluit t o t fusie ook wel zullen besluiten tot het uitsluiten van het v o o r k e u r s r e c h t op aandelen, waarvan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder zullen w o r d e n . Daarmee is de geschiedenis van de v r i j s t e l l i n g van het v o o r k e u r s r e c h t van aandelen die ten gevolge van fusie worden u i t g e g e v e n , nog niet afgelopen. In het W

van het wets-

ontwerp Regeling van de fusie van verenigingen en van stichtingen werd door de leden van de D'66-fractie,

die

kennelijk de mening van Van Schilfgaarde v o l g d e n , gesteld, dat de woorden in artikel 96a, lid 1 "of ten gevolge van f u s i e " geschrapt kunnen w o r d e n , omdat bij fusie geen sprake 14 is van een emissie in de zin van a r t i k e l 96a. In de MvA nam de Minister die opmerking o v e r , door te stellen, dat de leden van gemelde fractie er terecht op w i j z e n , dat uit art i k e l 96a, lid 1 afgeleid zou kunnen worden dat de statuten kunnen bepalen dat aandeelhouders bij fusie een v o o r k e u r s recht hebben. "Dat is niet de bedoeling. Omdat bij fusie geen aandelen worden " u i t g e g e v e n " , kan inderdaad worden volstaan met s c h r a p p i n g . " Tenslotte de wet Invoering van de s t r u c t u u r r e g e l i n g voor g r o t e coöperaties en grote onderlinge waarborgmaatschappijen. Bij de 2e NvW werd een wijziging aangebracht in a r t i k e l 334, lid 2 , waarover hierna meer. In de Nota n . a . v . Eindverslag

het

lezen wij onder meer het volgende:

"Een eerste onlangs opgemerkte o n d u i d e l i j k h e i d in de f u -

120 sieregeling die al sinds 1984 g e l d t , w o r d t opgeheven" "het u i t r e i k e n van aandelen bij fusie heeft de wetgever niet als u i t g i f t e o p g e v a t . " Ook hier geeft de wetgever te kennen dat aan het u i t r e i k e n van aandelen bij fusie geen uitgiftebesluit ten grondslag behoeft te l i g g e n . Dat geen sprake is van het "opheffen van een eerst onlangs opgemerkte o n d u i d e l i j k h e i d " doch eerder van het creëren van grote onduidelijkheid door de wetgever, moge volgen uit de hierna aan de orde komende vraag of een v e r k r i j g e n d e vennootschap bij toekenning van aandelen aan de aandeelhouders van de v e r d w i j n e n d e vennootschap, g e b r u i k mag maken van door haar ingekochte aandelen in haar eigen kapitaal.

Mede op grond van de "Wetsgeschiedenis van de 3 e - r i c h t l i j n " blijf ik bij mijn mening dat een uitgiftebesluit nodig i s . Door dat besluit worden de aandelen uitgegeven, die bestemd zijn voor de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap. Die aandeelhouders worden vervolgens door f u s i e - en derhalve niet door het nemen van de aandelen - aandeelhouder van de v e r k r i j g e n d e vennootschap. Indien men aanneemt, dat de j u r i d i s c h e fusie zelf de nieuwe aandelen doet o n t staan, zou de wet toch op enigerlei plaats hebben moeten v o o r s c h r i j v e n , dat de verhoging van het geplaatste kapitaal gepubliceerd moet w o r d e n . Weliswaar dienen, op g r o n d van de artikelen 312 en 326, in het fusievoorstel, de statuten van de v e r k r i j g e n d e vennootschap zoals die na de fusie zullen luiden en de r u i l v e r h o u d i n g van de aandelen te worden opgenomen, doch nergens is in de wet vermeld dat moet worden gepubliceerd wat de hoogte van het geplaatste kapitaal van de v e r k r i j g e n d e vennootschap na fusie zal z i j n . A r t i k e l 67 (178) s c h r i j f t voor, dat de akte van o p r i c h t i n g het bedrag van het geplaatste kapitaal moet vermelden, doch de te p u bliceren statuten van de v e r k r i j g e n d e , overnemende, v e n nootschap, zoals deze na de fusie zullen l u i d e n , behoeven het geplaatste kapitaal niet te noemen. Heb ik het gelijk

niet aan mijn kant en ¡s er geen sprake van u i t g i f t e , dan behoeft, althans volgens onze huidige w e t g e v i n g , een naamloze vennootschap niet te voldoen aan de aan a r t i k e l 25 van de 2 e - r i c h t l i j n ontleende publicatievoorschriften van de leden 3 en 4 van a r t i k e l 96, dit t e r w i j l dat

richtlijn-ar-

t i k e l nu j u i s t v o o r s c h r i j f t , dat elke kapitaalverhoging plaats v i n d t krachtens een besluit van de algemene vergader i n g , welk besluit, alsmede de u i t v o e r i n g van de v e r h o g i n g van het kapitaal, openbaar moeten worden gemaakt. Al met al kom ik t o t de conclusie dat de wetgever er beter aan had gedaan de toevoeging in a r t i k e l 96a en in het ontwerp van a r t i k e l 206a te handhaven, zodat de wet nog zou bepalen, dat er geen v o o r k e u r s r e c h t is op aandelen die ten gevolge van fusie worden uitgegeven.

2. Kunnen bestaande aandelen worden toegekend? Naar aanleiding van het oorspronkelijke ontwerp van de wet houdende Regeling van de fusie van naamloze en besloten vennootschappen, is de vraag gerezen of een v e r k r i j g e n d e vennootschap voor toekenning van aandelen aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap, g e b r u i k mag maken van door haar ingekochte aandelen in haar eigen kapitaal. De 3 e - r i c h t l i j n v e r b i e d t zulks niet en in het Duitse recht is die mogelijkheid u i t d r u k k e l i j k in een wetsbepaling

(par.

344, lid 1 A k t G ) opgenomen. In gemeld preadvies meende Raaijmakers, dat door een v e r k r i j g e n d e vennootschap inge16 17 kochte aandelen kunnen worden toegekend.

Ik nam daarin

het s t a n d p u n t i n , dat die mogelijkheid niet in het wetsontwerp werd geboden omdat, indien men aanneemt dat de v e n nootschap in eigen bezit zijnde aandelen kan g e b r u i k e n , men ook zou moeten aannemen dat de eigendom van die reeds bestaande aandelen zonder o v e r d r a c h t overgaat op de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen, die immers door de fusie aandeelhouder worden. Dit nu zou een bijzondere wijze van eigendomsovergang zijn die door het wetsontwerp niet mogelijk werd gemaakt. Bij de behandeling van

gemelde preadviezen w e r d u i t v o e r i g bij de vraag s t i l g e 18 staan. Toegegeven moet worden dat het p r a k t i s c h zou zijn wanneer een v e r k r i j g e n d e vennootschap " o v e r t o l l i g e " aandelen die ZIJ in haar eigen kapitaal houdt, zou kunnen aanwenden voor toekenning aan de aandeelhouders van de v e r dwijnende vennootschap. Dat zag de wetgever ook m en bij de eerste NvW van gemeld wetsontwerp werd a r t i k e l 311 (thans a r t i k e l 325) zodanig gewijzigd, dat de v e r k r i j g e n d e vennootschap de mogelijkheid wordt geboden om op vereenvoudigde wijze aandelen die ZIJ m haar eigen kapitaal h o u d t , m te t r e k k e n , tot ten hoogste het bedrag van de aandelen dat ZIJ toekent aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap

Daarbij werd de volgende t o e l i c h t i n g gegeven:

"De aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap worden door de fusie zelf aandeelhouder van de v e r k r i j gende vennootschap

Dit is slechts mogelijk wanneer ZIJ

nieuwe aandelen k r i j g e n . Van een bestaand aandeel, ook al is het weer t e r u g g e k e e r d m handen van de vennootschap zelf, kan men slechts eigenaar worden doordat het wordt geleverd

Bovendien is het niet uitgesloten dat

iemand rechten op die aandelen kan doen gelden sico is er bij toekenning van nieuwe aandelen met

Dit r i Om

toch te bereiken dat de v e r k r i j g e n d e vennootschap met meer nieuwe aandelen behoeft uit te geven dan nodig is, bepaalt lid 3 dat ZIJ tegelijk met de fusie alle aandelen m haar kapitaal die ZIJ zelf houdt of die een v e r dwijnende vennootschap houdt, mag i n t r e k k e n

".

19 Naar aanleiding van die wijziging schreef ik dat met bovenstaande toelichting de vraag of bestaande, door de v e r krijgende vennootschap ingekochte aandelen kunnen worden toegekend, de wereld - althans Nederland - uit is Raaijmakers is ondanks de t o e l i c h t i n g , hierboven weergegeven, bij zijn mening gebleven, hij neemt nog steeds het standpunt m 20 dat u i t r e i k i n g van ingekochte aandelen wel mogelijk is. Het is opvallend dat de wetgever - t e r w i j l h i j , zoals hier-

123 boven weergegeven, met b e t r e k k i n g tot de o o r s p r o n k e l i j k e fusiewetgeving zo stellig had opgemerkt dat door de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap slechts nieuwe aandelen in de v e r k r i j g e n d e vennootschap kunnen w o r den v e r k r e g e n - bij de wet Invoering van de s t r u c t u u r r e g e ling voor g r o t e coöperaties en voor onderlinge w a a r b o r g maatschappijen, een geheel ander s t a n d p u n t innam. Dit ge21 schiedde in de Nota n . a . v . het E i n d v e r s l a g , onder het motto dat een eerst onlangs opgemerkte onduidelijkheid in de f u s i e r e g e l i n g w o r d t opgeheven. De Minister schreef daar nota bene: "Tenslotte zijn er fusies mogelijk waarbij geen nieuwe aandelen worden toegekend, maar u i t s l u i t e n d ingekochte eigen aandelen." Mijns inziens zit de Minister daarmee op het verkeerde spoor. De regeling van a r t i k e l 325, lid 2 , w e r d nu j u i s t gecreëerd om de v e r k r i j g e n d e vennootschap in staat te stellen ingekochte aandelen, die zij niet mag toekennen aan de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap, op eenvoudige wijze in te t r e k k e n . Mijns i n ziens laat de Nederlandse fusiewetgeving niet toe dat bestaande aandelen worden toegekend. Een dergelijke wijze van eigendomsverkrijging van reeds bestaande aandelen is in de wetgeving niet geregeld. Een regeling zou ook ongewenst zijn omdat - en daar wees Van Schilfgaarde al op in de v e r gadering waarin gemelde preadviezen werden behandeld - de j u r i d i s c h e status van ingekochte aandelen hoogst onzeker kan z i j n .

3. Het tot u i t g i f t e bevoegde orgaan bij fusie door o v e r neming. Op g r o n d van de artikelen 317 en 3 3 1 , besluit wat de o v e r nemende vennootschap b e t r e f t , haar algemene v e r g a d e r i n g , danwei haar b e s t u u r tot f u s i e . N u , althans in mijn o p v a t t i n g , voor de u i t g i f t e van de aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap toekomende aandelen een afzonderlijk besluit nodig is, kan het z i j n , dat het fusiebesluit en dat tot u i t g i f t e niet door

hetzelfde orgaan kunnen worden genomen. Is de vennootschap een besloten vennootschap, dan i s , tenzij de statuten een ander orgaan aanwijzen, de algemene v e r g a d e r i n g het orgaan, dat bevoegd is tot u i t g i f t e te besluiten. Voorts kan de al­ gemene v e r g a d e r i n g haar uitgiftebevoegdheden herroepelijk aan een ander orgaan o p d r a g e n . Is de overnemende vennoot­ schap een naamloze vennootschap, dan dient rekening te wor­ den gehouden met a r t i k e l 96. Dat artikel geeft v o o r s c h r i f ­ ten omtrent het o r g a a n , dat tot u i t g i f t e bevoegd is en be­ paalt in het eerste l i d : "De naamloze vennootschap kan na de o p r i c h t i n g slechts aandelen uitgeven ingevolge een besluit van de algemene v e r g a d e r i n g van aandeelhouders of van een ander vennoot­ schapsorgaan, dat daartoe bij besluit van de algemene v e r g a d e r i n g of bij de statuten voor een bepaalde d u u r van ten hoogste v i j f jaren is aangewezen.

BIJ de aanwij­

zing moet zijn bepaald hoeveel aandelen mogen worden u i t g e g e v e n . De aanwijzing kan telkens voor met langer dan v i j f jaren worden v e r l e n g d . Tenzij bij de aanwijzing anders is bepaald, kan ZIJ met worden i n g e t r o k k e n . " Zowel bij een besloten als een naamloze vennootschap kan derhalve het bestuur het orgaan z i j n , dat het besluit tot u i t g i f t e neemt, t e r w i j l het fusiebesluit zoals a r t i k e l 317 bepaalt, in beginsel een bevoegdheid van de algemene v e r ­ gadering is. Een probleem is d i t uiteraard nimmer, elk be­ s t u u r , dat een fusievoorstel doet, zal, indien het daartoe bevoegd i s , tot u i t g i f t e van de uit te reiken aandelen be­ s l u i t e n . Voorts kan het bestuur van een overnemende v e n ­ nootschap zelf, met inachtneming van a r t i k e l 3 3 1 , het f u ­ siebesluit nemen. Dit zal zich vooral voordoen bij naamloze vennootschappen van grote omvang en daarbij zal wel met g e b r u i k m a k i n g van a r t i k e l ЭБ, lid 1, het bestuur als het t o t u i t g i f t e bevoegde orgaan zijn aangewezen, waarmee de beide besluiten - tenzij het fusiebesluit alsnog op g r o n d van a r t i k e l 3 3 1 , lid 3 door aandeelhouders w o r d t opgeëist -

tot bestuursbesluiten zijn geworden. B I J het nemen van de besluiten door het b e s t u u r , zal, indien de vennootschap een s t r u c t u u r v e n n o o t s c h a p i s , zowel met b e t r e k k i n g t o t het f u sie- als het uitgiftebesluit rekening moeten worden gehouden met de in artikel 164 (274) voorgeschreven goedkeuring van de raad van commissarissen. Ook hier geldt echter weer, dat het om een formaliteit gaat, de raad moet namelijk ook het fusievoorstel goedkeuren (326, lid 2 ) .

4

Het v e r k r i j g e n van aandelen bi] fusie door o p r i c h t i n g .

Het bijzondere van fusie door o p r i c h t i n g i s , dat de te f u seren vennootschappen de v e r k r i j g e n d e vennootschap o p r i c h ten zonder dat ZIJ m het kapitaal deelnemen. In het k a p i taal w o r d t deelgenomen door de aandeelhouders van de v e r dwijnende oprichtende vennootschappen, waarmee die aandeelhouders de aandelen rechtstreeks van de opgerichte vennootschap v e r w e r v e n . Omdat de fuserende oprichters zelf met m het kapitaal van de opgerichte vennootschap deelnemen, is bij de invoering van de fusiewetgeving de t e k s t van de artikelen 64, lid 2 (175, lid 2) en 67, lid 1 (178, lid 1) gewijzigd

De w i j z i -

g i n g van die bepalingen was geboden, daar ZIJ ervan u i t g i n g e n , dat bij de o p r i c h t i n g door de o p r i c h t e r s m het kapitaal van de vennootschap wordt deelgenomen

De wijziging

van a r t i k e l 67, lid 1 , heeft nog een andere betekenis

In-

dien de o p r i c h t i n g bij een akte van fusie geschiedt, behoeft door de wijziging van het a r t i k e l de akte van o p r i c h t i n g het aantal aandelen waarvoor door ieder van de o p r i c h ters w o r d t deelgenomen met te vermelden. Uit de wijziging zou ik mede willen afleiden, dat in de akte van o p r i c h t i n g ook met behoeft te worden vermeld, door wie er bij de opr i c h t i n g m het kapitaal wordt deelgenomen. Dit ts ook met n o d i g , daar de aandeelhouders van de v e r d w i j n e n d e vennootschappen door fusie aandeelhouder w o r d e n . Een v e r p l i c h t e vermelding van de aandeelhouders m de akte van o p r i c h t i n g zou in die gevallen, dat de verdwijnende vennootschappen

126 een groot aantal aandeelhouders hebben, een nauwelijks te verwezenlijken opgaaf z i j n . Voorts zal de f u s i e , indien de aandeelhouders wel vermeld zouden moeten w o r d e n , in bepaalde gevallen geen doorgang kunnen v i n d e n . Men denke daarbij aan de o p r i c h t i n g door een verdwijnende vennootschap, welke slechts toonderaandelen kent. In het Franse recht neemt men overigens aan, dat een société anonyme, waarvan de aandeelhouders met alle bekend z i j n , met door fusie kan worden overgenomen door een société à responsabilité limitée en wel daar aan de v e r p l i c h t i n g om de verdeling van de aande22 len in de statuten aan te geven met kan worden voldaan. In verband met de v e r k r i j g e n d e , nieuw op te r i c h t e n v e n nootschap v r a a g t a r t i k e l 93 (203), de aandacht. Het eerste en vierde lid van dat a r t i k e l l u i d e n : 1. Uit rechtshandelingen, v e r r i c h t namens een op te richten naamloze vennootschap, ontstaan slechts rechten en v e r p l i c h t i n g e n voor de vennootschap, wanneer ZIJ die rechtshandelingen na haar o p r i c h t i n g u i t d r u k k e l i j k of stilzwijgend b e k r a c h t i g t , of ingevolge lid 4 w o r d t v e r bonden . 4 . De o p r i c h t e r s kunnen de vennootschap m de akte van o p r i c h t i n g slechts verbinden door het uitgeven van aandelen, het aanvaarden van stortingen daarop, het aanstellen van b e s t u u r d e r s , het benoemen van commissarissen en het v e r r i c h t e n van rechtshandelingen, als bedoeld in a r t i k e l 94 (204), lid 1 . Indien een o p r i c h t e r

hierbij

onvoldoende z o r g v u l d i g h e i d heeft betracht zijn de a r t i kelen 8 en 138 (248) van overeenkomstige toepassing. In de fusiewetgeving zijn enige artikelen opgenomen, op grond waarvan een v e r k r i j g e n d e vennootschap v e r p l i c h t i n g e n op zich moet nemen

Ik doel daarbij met op v e r p l i c h t i n g e n ,

die een verdwijnende vennootschap reeds had en die door de vermogensovergang onder algemene titel op de v e r k r i j g e r overgaan, maar op v e r p l i c h t i n g e n , die ten gevolge van de fusie ontstaan

Het zijn de verplichtingen uit a r t i k e l 320

(het v e r s t r e k k e n van een gelijkwaardig recht of schadeloosstelling aan hem, die, anders dan als aandeelhouder, een bijzonder recht jegens een verdwijnende vennootschap h e e f t ) , uit a r t i k e l 319, lid 2 (het geven van een g e l i j k waardige v e r v a n g i n g voor het vervallen pandrecht of v r u c h t 23 gebruik) en de b i j b e t a l m g s v e r p l i c h t m g uit a r t i k e l 325, lid 1 , voorzover aan de aandeelhouders de in dat a r t i k e l 24 bedoelde bijbetaling geschiedt. Op welke wijze wordt bij fusie door o p r i c h t i n g , de v e r k r i j gende vennootschap aan die v e r p l i c h t i n g e n gebonden? De genoemde v e r p l i c h t i n g e n u i t a r t i k e l 320 en de b i j b e t a h n g s v e r p l i c h t m g van a r t i k e l 325, lid 1 zullen op g r o n d van het bepaalde ¡n artikel 312, lid 2, sub с en 326, lid 1 , sub а 25 in het fusievoorstel zijn v e r m e l d . Wordt het f u s i e v o o r stel ongewijzigd aanvaard, dan zijn de daarin genoemde v e r ­ p l i c h t i n g e n in statu nascendi, doch zij moeten nog t o t v e r ­ p l i c h t i n g e n van de op te r i c h t e n vennootschap worden De u i t g i f t e van winstbewijzen is een r e c h t s h a n d e l i n g , die valt onder a r t i k e l 94, lid 1, sub с (204, lid 1 , sub b ) ; de o p r i c h t e r s van een vennootschap kunnen haar daartoe dan ook in de akte van o p r i c h t i n g v e r b i n d e n . Behelst het f u s i e voorstel dan ook, dat de houders van winstbewijzen - een voorbeeld van een bijzonder recht van a r t i k e l 320 - bij de fusie d e r g e l i j k e rechten m de op te r i c h t e n vennootschap v e r k r i j g e n , dan kan dat bij de akte van o p r i c h t i n g geschie­ den, (ZIJ het dat die s t u k k e n t e r v e r v a n g i n g worden uitge­ geven en m e t , zoals a r t i k e l 94 (204) s t e l t , dienen t e r v e r s t r e k k i n g van enig voordeel aan een bij de o p r i c h t i n g b e t r o k k e n d e r d e ) . Alle andere, hiervoor genoemde gevallen, waarbij v e r p l i c h t i n g e n van de op te r i c h t e n v e r k r i j g e n d e vennootschap moeten ontstaan, zijn niet te brengen onder a r t i k e l 93 (203). 26 In meer genoemd preadvies heb ik een aanpassing van a r t i ­ kel 93 (203) bepleit. De wetgever heeft die suggestie met overgenomen. Wellicht achtte hij de t e k s t van ( t h a n s ) a r t i ­ kel 319 en 320 voldoende, omdat daarin is gesteld, dat de v e r k r i j g e n d e vennootschap, dus ook de nieuw o p g e r i c h t e , een

128 gelijkwaardige v e r v a n g i n g moet geven respectievelijk,

dat

een gelijkwaardig recht m de v e r k r i j g e n d e vennootschap moet worden g e k r e g e n ; doordat de nieuw opgerichte vennootschap vanaf haar o p r i c h t i n g aan die v e r p l i c h t i n g is gebonden is er als het ware een directe b i n d i n g , die u i t de f u siewetgeving v o o r t v l o e i t . 5. Geen i n b r e n g op de door fusie te v e r k r i j g e n aandelen. Het ontwerp van de 3 e - r i c h t l i j n bevatte, in a r t i k e l 7, het v o o r s c h r i f t , d a t , i n d i e n , als gevolg van de f u s i e , de o v e r nemende vennootschap haar kapitaal verhoogt, d i t geschiedt met inachtneming van de bepalingen van de 2 e - r i c h t l i j n . Het tweede lid van dat o n t w e r p - a r t i k e l 7 stond de L i d - S t a ten evenwel toe de bepalingen van de 2 e - r i c h t l i j n

betref-

fende het toezicht op de inbreng m natura met toe te passen

Die v r i j s t e l l i n g is m de eindtekst van de 3 e - r i c h t -

lijn opgenomen m a r t i k e l 23, lid 4 . Daarmee worden de L i d staten v r i j g e s t e l d van de v e r p l i c h t i n g om bij de o p r i c h t i n g van de v e r k r i j g e n d e vennootschap de m a r t i k e l 10 van de 2 e - r i c h t l i j n gegeven v o o r s c h r i f t e n omtrent het toezicht op de i n b r e n g anders dan in geld toe te passen. Voor de i n b r e n g op m v e r b a n d met een fusie door overneming u i t te geven aandelen bevat de 3 e - r i c h t l i j n geen u i t z o n d e r i n g

Een

v r i j s t e l l i n g voor dat geval is echter te vinden in het d e r de lid van a r t i k e l 27 van de 2 e - r i c h t l i j n , dat onder meer i n h o u d t , dat bij een v e r h o g i n g van het geplaatste kapitaal, welke geschiedt met het oog op een f u s i e , geen m b r e n g c o n t r o l e behoeft te worden voorgeschreven. Door te bepalen, dat de voorschriften omtrent i n b r e n g c o n t r o l e met behoeven te worden toegepast, geeft de n c h t hjnwetgever te kennen, dat de eigendomsovergang onder algemene t i t e l op de v e r k r i j g e n d e vennootschap als een vorm van i n b r e n g m natura moet worden beschouwd

Ook het

Franse recht ziet de eigendomsovergang als zodanig

Voor de

overnemende vennootschap (een SA of een SARL) betekent de

129 fusie een kapitaalsverhoging tegen i n b r e n g in n a t u r a .

27

Evenals bij een "normale" u i t g i f t e tegen i n b r e n g in n a t u r a , zullen dan ook m F r a n k r i j k een of meer commissaires aux apports moeten worden benoemd, die t o t taak hebben een r a p p o r t omtrent de waarde van de i n b r e n g op te maken. Bij fusie moeten ZIJ bovendien nagaan of het bedrag van het netto-actief van het vermogen dat overgaat ten minste g e lijk is aan het bedrag waarmee het kapitaal van de o v e r n e 28 mende vennootschap w o r d t v e r h o o g d . In het Duitse recht 29 w o r d t de zaak niet anders bezien. Voorts zij nog opgem e r k t , dat men in beide Lid-Staten een verdwijnende v e n nootschap en met haar aandeelhouders als de i n b r e n g e r beu • 30 schouwt. Uit het oorspronkelijke fusie-wetsontwerp was met op te maken hoe onze wetgever de vermogensovergang m samenhang met de u i t g i f t e van aandelen in de v e r k r i j g e n d e vennootschap zag. De wetsgeschiedenis van de aanpassingswet 2er i c h t l i j n l e e r t , dat de wetgever zich i n d e r t i j d op het s t a n d p u n t stelde, dat van een inbreng sprake was. In de MvT bij a r t i k e l 95a, lid 6 van het wetsontwerp (thans a r t i k e l 94b, lid 5) w o r d t naar aanleiding van de hierboven t e r sprake gekomen uitzondering van a r t i k e l 27, lid 3, 2en c h t l i j n opgemerkt, dat die u i t z o n d e r i n g , die de 2 e - r i c h t hjn voor fusies toelaat, met is overgenomen "omdat de j u r i d i s c h e fusie van rechtspersonen naar nederlands recht thans met mogelijk i s . "

In meergenoemde v e r g a d e r i n g , waarin gemelde preadviezen 31 werden behandeld, stelde Van Schilfgaarde,

dat de eigen-

domsovergang onder algemene t i t e l op de v e r k r i j g e n d e v e n nootschap geen " i n b r e n g " is in de zin van Boek 2, onder meer, omdat i n b r e n g per definitie o v e r d r a c h t onder b i j z o n dere t i t e l i n h o u d t . Dat de 2e- en 3 e - r i c h t l i j n v n j s t e l Imgsbepalmgen voor de controle op de i n b r e n g bij fusie g e v e n , achtte Van Schilfgaarde met beslissend. "Die bepalingen zijn van betekenis voor landen, waar de j u r i d i s c h e fusie al eerder bekend was en waar men op gronden die ons

130 niet aangaan, in dat v e r b a n d wel van i n b r e n g s p r e e k t . " Van Schilfgaarde meende dan ook, dat de v r i j s t e l l i n g s b e p a l m g e n voor de Nederlandse wetgever als ten overvloede gegeven kunnen worden beschouwd. Ik meen dat de opmerkingen van Van Schilfgaarde j u i s t zijn en dat inderdaad van een i n b r e n g 32 geen sprake i s . Dat het aantal aandelen (en de nominale waarde daarvan) dat door een v e r k r i j g e n d e vennootschap w o r d t toegekend, met te hoog is ten opzichte van het v e r mogen dat onder algemene titel overgaat, w o r d t gewaarborgd door de in a r t i k e l 328 voorgeschreven v e r k l a r i n g e n van de d e s k u n d i g e , ZIJ het, dat de t e k s t van a r t i k e l 328 met m alle gevallen te l e t t e r l i j k moet worden opgevat,

hetgeen

hierna m onderdeel II 1.5 aan de orde komt.

/ / . Problemen tuele

bij de "omwisseling"

van aandelen.

De

even-

bijbetaling

1. De nog bestaande s t o r t m g s p l i c h t op aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschap Het is met onmogelijk, dat met b e t r e k k i n g t o t de aandelen in een verdwijnende vennootschap, rechten en p l i c h t e n bestaan, welke aan de aandelen m de v e r k r i j g e n d e vennootschap met zijn v e r b o n d e n . Zo kunnen wij ons afvragen wat de gevolgen zijn van een nog bestaande s t o r t m g s v e r p l i c h t m g met b e t r e k k i n g tot d e , met het verdwijnen van een v e n nootschap, verdwijnende aandelen. 33 In het Duitse recht w o r d t aangenomen, dat de v o r d e r i n g e n uit hoofde van nog te v e r r i c h t e n stortingen op de v e r k r i j gende vennootschap overgaan. De oplossing w o r d t daarin gev o n d e n , d a t , indien de aandelen in de verdwijnende vennootschap met volledig zijn v o l g e s t o r t , ook de nieuw toe te kennen aandelen m de v e r k r i j g e n d e vennootschap als met volledig volgestort gelden

V e r k r i j g t een aandeelhouder

bijvoorbeeld voor d r i e aandelen in de v e r d w i j n e n d e vennootschap, twee m de v e r k r i j g e n d e , dan geldt de b i j s t o r t m g s -

v e r p l i c h t i n g op de twee nieuwe aandelen. (Was op de aandelen nog 50 DM te betalen, dan geldt voor de twee nieuwe aandelen een b i j s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g van 75 DM.) Ik ben geen voorstander van de toepassing van d i t systeem m ons r e c h t . Of de nieuw uit te geven aandelen als volges t o r t g e l d e n , behoort slechts afhankelijk te zijn van het overgegane vermogen in v e r b a n d waarmee die aandelen zijn toegekend en met van een eventuele s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g , welke met b e t r e k k i n g t o t de verdwenen aandelen bestond.

De s t o r t m g s p l i c h t is een kwalitatieve v e r p l i c h t i n g van de houder van het aandeel; met de overgang van het aandeel 34 gaat ZIJ dan ook mee o v e r .

Wordt een m e t - v o l g e s t o r t aan-

deel o v e r g e d r a g e n , dan b l i j f t bovendien ieder van de v o r i g e aandeelhouders m beginsel voor het daarop nog te storten bedrag hoofdelijk jegens de vennootschap aansprakelijk t i k e l 90 en 199)

(ar-

Hoewel de s t o r t i n g s p l i c h t mede kan rusten

op de rechtsvoorgangers van een aandeelhouder, zodat men t o t s t o r t i n g v e r p l i c h t kan z i j n , zonder aandeelhouder te z i j n , kan de s t o r t m g s v e r p l i c h t i n g mijns inziens met b l i j ven bestaan als het betreffende aandeel met meer bestaat. De s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g v o l g t het aandeel, bij fusie gaat ZIJ mede ten onder met de aandelen m een verdwijnende v e n nootschap Bezien WIJ de zaak thans van de zijde van de vennootschap. Haar v o r d e r i n g uit de v o l s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g is in b e g m 35 sel voor o v e r d r a c h t vatbaar De v o r d e r i n g kan echter met op de v e r k r i j g e n d e vennootschap overgaan, omdat het aandee waaraan ZIJ was verbonden bij de fusie v e r d w i j n t

Na de f u -

sie is het orgaan er ook met meer, dat vóór de fusie bevoegd was het obligo op te v r a g e n . Anders l i g t de zaak i n dien de verdwijnende vennootschap

обг de fusie het obligo

heeft opgeëist onder de b e p a l i n g , dat voldoening op een t i j d s t i p gelegen na de f u s i e moet geschieden

De v o r d e r i n g

t o t betaling van het obligo gaat in dat geval op de v e r 36 k r i j g e n d e vennootschap o v e r . Aan het u i t s c h r i j v e n door de verdwijnende vennootschap van

132 volledige v o l s t o r t i n g met betaling νδδτ de fusie of het verlenen door haar van de o n t h e f f i n g van de v e r p l i c h t i n g tot v o l s t o r t i n g moeten WIJ u i t e r a a r d met v o o r b i j g a a n . Het u i t s c h r i j v e n van een volledige v o l s t o r t i n g met onmiddellij­ ke v o l d o e m n g s p l i c h t kan echter voor de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap financieel bezwaarlijk z i j n . Besluit men

ббг de fusie g e b r u i k te maken van de p r o c e d u r e

van o n t h e f f i n g van de v o l s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g , dan zou deze procedure parallel moeten lopen met die om t o t de f u ­ sie te komen. Ook bij de o n t h e f f i n g van de v e r p l i c h t i n g t o t v o l s t o r t i n g gelden v o o r s c h r i f t e n omtrent publicatie en de 37 mogelijkheid van verzet door schuldeisers. De in acht te nemen termijnen voorgeschreven bij de procedure t o t onthef­ f i n g van de s t o r t i n g s p h c h t en die van a r t i k e l 314 kunnen op elkaar worden afgestemd. Het aanvangen van een onthef­ f i n g s p r o c e d u r e naast de f u s i e p r o c e d u r e vormt echter geen vereenvoudiging van de toch al ingewikkelde gang van zaken bij f u s i e . Indien de verdwijnende vennootschap het obligo vóór de f u sie met heeft opgeëist, zal men daarmee rekening moeten houden bij de bepaling van de r u i l v e r h o u d i n g . Hetgeen nog op de aandelen is te storten zal op het vermogen van de verdwijnende vennootschap m mindering moeten worden geb r a c h t . De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap v e r k r i j g e n daardoor minder aandelen, dan zij zouden hebben v e r k r e g e n , indien vóór de fusie b i j s t o r t i n g was u i t g e s c h r e ven

Is met op alle aandelen in de verdwijnende vennoot-

schap gelijkelijk g e s t o r t dan kan d i t systeem bij de bepaling van de r u i l v e r h o u d i n g een complicatie g e v e n , welke is te vergelijken met problemen over de v e r d e l i n g van het hquidatiesaldo tussen de houders van aandelen waarop met in gelijke mate is g e s t o r t , t e r w i j l de statuten over de 38 grondslag van die v e r d e l i n g zwijgen Stel, dat een v e r dwijnende vennootschap een geplaatst kapitaal heeft van 100 miljoen g u l d e n , waarvan de ene helft volledig en de andere helft voor 25o is volgestort

Het netto-actief van het

133 vermogen bedraagt 200 miljoen g u l d e n . Is nu de basis voor de r u i l v e r h o u d i n g met b e t r e k k i n g t o t de niet-volgestorte aandelen (A) hetgeen op die aandelen is gestort of (B) het nominaal bedrag van de n i e t - v o l g e s t o r t e aandelen? In het eerste geval is die basis een zoveelste gedeelte van het netto-actief als het door de houders van niet-volgestorte aandelen gestorte b e d r a g , 12,5 miljoen, zich v e r h o u d t t o t het totaal door een ieder gestorte bedrag 62,5 miljoen, oftewel 12,5/62,5 χ 200 miljoen = 40 miljoen g u l d e n . De basis voor de r u i l v e r h o u d i n g van de overige aandelen is dan 160 miljoen g u l d e n . Gaat men u i t van het nominaal be­ d r a g van de niet-volgestorte aandelen dan is de basis voor de r u i l v e r h o u d i n g de helft van het netto-actief = 100 v e r ­ minderd met het nog te storten bedrag ad 37,5 miljoen, ofwel 62,5 miljoen g u l d e n . De basis voor de r u i l v e r h o u d i n g van de overige aandelen is dan 137,5 miljoen g u l d e n . Mijns inziens moet hier niet van hetgeen op de aandelen is g e s t o r t , doch van de nominale waarde van de aandelen, en derhalve van oplossing (B) worden uitgegaan. Het gaat hier niet om een vorm van u i t k e r i n g op de aandelen in de v e r ­ k r i j g e n d e vennootschap. Ook de MvT bij het o n t w e r p - a r t i k e l 311, lid 3 wijst in de r i c h t i n g dat oplossing (B) gehan­ t e e r d moet worden. Daar valt te lezen, dat het aantal aan­ delen, dat een aandeelhouder van een verdwijnende

vennoot­

schap in r u i l voor zijn aandelen v e r k r i j g t (onder meer) af­ hangt van de grootte van zijn deelneming in het aandelen­ kapitaal van zijn vennootschap. Voorzolang de verdwijnende vennootschap bestaat, b l i j f t de v e r p l i c h t i n g tot v o l s t o r t i n g ; die v e r p l i c h t i n g v e r v a l t eerst op het moment van f u s i e . Het hierboven

weergegeven

systeem, waarbij hetgeen nog op de aandelen moet worden g e s t o r t , voor de berekening van de r u i l v e r h o u d i n g op het vermogen in mindering wordt g e b r a c h t , zie ik dan ook niet als een o n t h e f f i n g van de v e r p l i c h t i n g t o t v o l s t o r t i n g op aandelen met alle daaraan in de a r t i k e l e n 99 (208) en 100 (209) verbonden gevolgen.

134 39 Buijn v e r k l a a r t zich m meergenoemde v e r g a d e r i n g

voor­

stander van het hiervoor weergegeven Duitse systeem

Vol­

gens hem gaat de v o r d e r i n g tot v o l s t o r t i n g van de v e r d w i j ­ nende vennootschap over op de v e r k r i j g e n d e vennootschap; aan de v o r d e r i n g w o r d t dan gestalte gegeven door aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap m e t - v o l g e ­ storte aandelen toe te kennen

Buijn wees daarbij op het

g e v a l , dat ook de v e r k r i j g e n d e vennootschap m e t - v o l g e s t o r ­ te aandelen kent

Zoals gesteld, meen i k , dat de s t o r t i n g s -

p l i c h t met het " v e r d w i j n e n " van de aandelen in de v e r d w i j ­ nende vennootschap ophoudt te bestaan. Kent een v e r k r i j g e n d e vennootschap slechts m e t - v o l g e s t o r t e aandelen en wil ZIJ de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap ook m e t - v o l g e s t o r t e aandelen toekennen, dan kan d i t mijns inziens alleen indien die aandeelhouders zich daarmee individueel a k k o o r d verklaren 2

De aan de bijbetaling gestelde g r e n s .

Volgens de 3 e - r i c h t l i j n mag aan de aandeelhouders van de over te nemen ( a r t i k e l 3) of verdwijnende ( a r t i k e l 4) v e n ­ nootschap een bijbetaling m geld worden gegeven, welke met meer mag bedragen dan ІСУо van de nominale waarde, of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde 40 van de u i t g e r e i k t e aandelen. De mogelijkheid van bijbeta­ ling is overgenomen uit par 344, lid 2, AktG en hoewel zonder meer t o t de limiet kan worden bijbetaald, is het i n ­ s t i t u u t bedoeld om t o t a f r o n d i n g van de getallen van de 41 r u i l v e r h o u d i n g te komen A r t i k e l 325, lid 1 bepaalt, dat aan aandeelhouders ten hoogste een/tiende van het nominale bedrag van de toegeken­ de aandelen m de v e r k r i j g e n d e vennootschap, mag worden bijbetaald m geld of s c h u l d v o r d e r i n g e n In mijn gemelde 42 preadvies merkte ik o p , dat het opvalt, dat onze wetgever een bijbetaling toelaat m de vorm van s c h u l d v o r d e r i n g e n , d i t , t e r w i j l de 3 e - r i c h t l i j n expliciet van een bijbetaling m geld uitgaat

3. De o v e r s c h r i ) d i n g van de b e g r e n z i n g . Wat is nu het geval als de l O V g r e n s w o r d t overschreden? De MvT bij het derde lid van o n t w e r p - a r t i k e l 311 v e r m e l d t , dat die bepaling een grens t r e k t tussen wat nog als een fusie kan worden beschouwd, en een koop van aandelen. En v e r d e r : "Wil men meer bijbetalen, dan is er geen sprake meer van een fusie m de zin der wet, en zal men de weg van een bod op de aandelen moeten k i e z e n . " BIJ o v e r s c h r i j d i n g van de grens worden in het Duitse recht het Verschmelzungsvertrag en het fusiebesluit als nietig beschouwd. Volgens de in Duitsland heersende mening kan het Verschmelzungsvertrag dan worden omgezet m een overeenkomst, als bedoeld m par. 361 A k t G . Die paragraaf geeft enige v o o r s c h r i f t e n verband houdend met een overeenkomst houdende de o v e r d r a c h t - en met de overgang - van het ge44 hele vermogen van onder meer een Aktiengesellschaft. Wordt de grens overschreden, en b l i j k t d i t vóór de f u s i e , dan kan ZIJ geen doorgang v i n d e n . Heeft ZIJ inmiddels toch plaats gevonden, dan zal, ingevolge a r t i k e l 323 indien er een notariële akte is, de fusie slechts door de rechter v e r n i e t i g d kunnen worden wegens een g r o n d tot ongeldigheid van het fusiebesluit van de algemene v e r g a d e r i n g

Het f u -

siebesluit waarbij een fusievoorstel is aanvaard, waarin de bijbetalmgsgrens ¡s o v e r s c h r e d e n , is m s t r i j d met de wet ( a r t i k e l 325, lid 1) genomen en de ongeldigheidsgrond 45 is aanwezig. Wat b e t r e f t de bijbetaling stelde ik m gemeld preadvies op blz. 34 de vraag of de a f r o n d i n g door bijbetaling per afzonderlijk geval kan geschieden of, d a t , indien bijbetaling geschiedt, iedere aandeelhouder daar naar rato van zijn aandeelbezit recht op heeft. Omdat de oorspronkelijke o n t w e r p - t e k s t van artikel 3 1 1 , lid 3 ervan u i t g i n g , dat alle aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap aandeelhouder w o r d e n , meende i k , dat de " v o l l e " IC^o met mocht

worden aangewend om bijvoorbeeld één aandeelhouder, die net met genoeg aandelen had om deze voor één aandeel m de v e r k r i j g e n d e vennootschap "om te wisselen" genoegdoening te geven In de MvA bij het wetsontwerp fusie van nv en bv

is bij

a r t i k e l 3 1 1 , lid 1 (thans 325), naar aanleiding van vragen van de C D A - f r a c t i e , g e s t e l d , dat het inderdaad de bedoeling i s , dat de bijbetaling niet meer mag belopen dan Ю^ van de nominale waarde van de aandelen die worden toegekend aan de aandeelhouder, die de bijbetaling k r i j g t . De Minister gaf daarmee te k e n n e n , dat de volle 10°o met mag worden aange­ wend om een of meer aandeelhouders u i t te kopen, omdat het " m e t de bedoeling is, dat de fusie w o r d t g e b r u i k t om klei­ ne aandeelhouders uit te s t o t e n " . BIJ de Nota n . a . v dit standpunt terug

het eindverslag

47

komt de Minister op

De tweede zin van a r t i k e l 3 1 1 , lid 2

w e r d gewijzigd om - zo lezen WIJ - het maximum van de b i j ­ betaling niet meer te binden aan het bedrag per aandeel, maar aan het bedrag van alle bij de fusie toegekende aande­ len tezamen

Dit v e r g e m a k k e l i j k t a f r o n d i n g e n , aldus de

Nota. Met de w i j z i g i n g van a r t i k e l 311, lid 2, w e r d dan toch de mogelijkheid gecreëerd door fusie "kleine aandeelhouders u i t te s t o t e n "

Dit nu kan m vele gevallen p r a k -

tisch z i j n , doch men kan zich afvragen of de j u r i d i s c h e f u sie het geëigende middel is om van een aandeelhouder af te komen. Nu inmiddels de uitkoopmogehjkheid van " k l e i n e " aandeelhouders m a r t i k e l 92a (201a) m de wet is opgenomen, l i j k t dat de weg voor een vennootschap om zich van een aandeelhouder te ontdoen. Men kan zich afvragen of een besluit t o t een f u s i e , die het gevolg zal hebben dat een of meer kleine aandeelhouders door de " b i j b e t a l i n g " geen aandeelhouder worden van de v e r krijgende vennootschap, m s t r i j d met de goede t r o u w is

Ik

meen, dat dit van de omstandigheden zal afhangen. Een besluit tot een fusie die alleen geschiedt met het oogmerk een of meer lastige aandeelhouders uit te s t o t e n , kan in s t r i j d met de goede t r o u w z i j n , zeker nu de weg van artikel

92a (201a) gevolgd kan w o r d e n . Is de " u i t s t o t i n g " niet meer dan een bijkomstigheid bij een fusie die met een ander oogmerk geschiedt, dan moet men de uitkoop op de koop toe nemen.

4. De feitelijke omwisseling. Op g r o n d van artikel 312, lid 2 , sub g moeten in het f u s i e voorstel de voorgenomen maatregelen in v e r b a n d met de o v e r gang van het aandeelhouderschap worden opgenomen. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden aandeelhouder door de fusie en de bedoelde maatregelen doelen dan ook op de feitelijke omwisseling. Door de fusie houden de rechten, verbonden aan de aandelen in de verdwijnende vennootschap op te bestaan. Is de v e r dwijnende vennootschap een besloten vennootschap met bep e r k t e aansprakelijkheid, dan zal het voor een overnemende vennootschap weinig problemen opleveren om de gegevens over de aandeelhouders te v e r k r i j g e n . De " v e r d w i j n e n d e " aandelen luiden immers op naam en het aandeelhoudersregister

hoeft

maar te worden overgeschreven.

Is de verdwijnende vennootschap een naamloze vennootschap met aandelen aan toonder, dan zal men na de overneming de "oude" toonderstukken moeten inleveren om het "nieuwe" aandeelhouderschap te bewijzen. Evenals bij een omzetting van een naamloze vennootschap met toonderaandelen in een besloten vennootschap heeft het toonderstuk nog slechts de daaraan verbonden legitimerende w e r k i n g . Overigens belichaamt het na de fusie geen rechten meer. Ook indien een toonderaandeelhouder van een verdwijnende vennootschap zich niet meldt, is hij door de fusie aandeelhouder van de overnemende vennootschap geworden. Zelfs al is de v e r k r i j g e n d e aandeelhouder een besloten vennootschap: de "naamloze" aandeelhouder is aandeelhouder.

Ik meen, dat indien hij zijn

aandelen wil o v e r d r a g e n , hij de regels voor de o v e r d r a c h t 49 van aandelen in de bv moet v o l g e n . Een b e p a l i n g , gelijk

aan a r t i k e l 183, lid 3 o n t b r e e k t en anders dan bij omzett i n g m een besloten vennootschap kunnen de aan het v e r k r e gen aandeel verbonden rechten worden uitgeoefend, ook al is de betrokkene met m het aandeelregister ingeschreven. Een vraag is nu of de statuten van de v e r k r i j g e n d e vennootschap, die slechts aandelen op naam kent, mogen bepalen dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap de aan hun aandelen verbonden rechten niet mogen uitoefenen zolang ZIJ hun t o o n d e r s t u k k e n met bij de vennootschap hebben i n geleverd en met m het aandeelhoudersregister zijn i n g e schreven. In d i t v e r b a n d vraagt p a r . 27 van de Departementale Richtlijnen de aandacht. Die paragraaf geeft als b i j zondere bepaling voor de n v , dat indien uitstaande aandelen aan toonder na een statutenwijziging op naam l u i d e n , de statuten moeten bepalen dat de houder van aandeelbewijzen aan toonder zijn rechten met kan uitoefenen voordat hij deze bewijzen heeft ingeleverd

Deze, door het Departement

gestelde eis, is met rechtstreeks op de wet gebaseerd. Een dergelijke " o m z e t t i n g " van aandelen aan toonder in aandelen op naam b r e n g t met zich dat aan de r e g i s t r a t i e v e r p l i c h t i n g van het bestuur ex a r t i k e l 85 moet worden voldaan. Teneinde het bestuur daartoe m staat te stellen, zullen de aandeelhouders zich moeten melden en hun toonderstukken moeten i n leveren. Kennelijk om d i t te bevorderen, stelt het Departement de eis dat de aandeelhoudersrechten tot de i n l e v e r i n g worden opgeschort

Ik zou menen dat ook m de gevallen als

hiervoor omschreven, door het bestuur aan zijn r e g i s t r a t i e p l i c h t ex a r t i k e l 85 (194) voldaan moet kunnen worden en ik acht dan ook een bepaling als hiervoor bedoeld, geoorloofd, ook indien deze mede i n h o u d t , dat zolang de i n s c h r i j v i n g m het register met heeft plaatsgevonden, de aandeelhouder geen rechten kan ontlenen aan het in de statuten van de vennootschap als b l o k k e r i n g s r e g e l i n g opgenomen aanbiedingssysteem.

De behandeling van aandelen aan toonder leidt t o t een ander v o o r s c h r i f t omtrent rechten aan toonder bij een besloten

vennootschap. A r t i k e l 202 v e r b i e d t de u i t g i f t e van c e r t i f i caten aan toonder van aandelen in een besloten vennootschap. Heeft de v e r k r i j g e n d e vennootschap die rechtsvorm en is de verdwijnende vennootschap een naamloze vennootschap, waarvan de aandelen tegen a f g i f t e van certificaten aan toonder gecertificeerd z i j n , dan z u l l e n , indien bij de fusie de certificaten met de aandelen van de verdwijnende vennootschap ten onder zouden gaan, door het administratiekantoor voor de nieuwe aandelen slechts certificaten op naam mogen worden uitgegeven. Dat de certificaten van v e r vallende aandelen mede-vervallen was i n d e r t i j d een o p v a t t i n g van de Minister, welke bleek uit het o n t w e r p - a r t i k e l 324. Dat a r t i k e l hield onder meer m , dat het pandrecht of het v r u c h t g e b r u i k op c e r t i f i c a t e n , waarvan de corresponderende aandelen door fusie v e r v a l l e n , overgaat op de c e r t i f i c a t e n , die voor de vervallende certificaten m de plaats t r e d e n . In meergemeld preadvies

wees ik er o p , dat het

vervallen van de certificaten moet worden betwijfeld

Het

certificaat is een samenstel van r e c h t e n , onder andere de v o r d e r i n g t o t t e r u g l e v e r i n g van de aandelen (of - als het administratiekantoor bevoegd is te vervreemden - van andere 52 waarden) na het eindigen van de f i d u c i a i r e v e r h o u d i n g Komt het aandeel te v e r v a l l e n , dan b l i j f t het complex van rechten - het certificaat - jegens het administratiekantoor bestaan. Is de verdwijnende vennootschap een naamloze v e n nootschap, waarvan de aandelen tegen a f g i f t e van c e r t i f i c a ten aan toonder zijn g e c e r t i f i c e e r d , dan zullen voor de "nieuwe" aandelen in de v e r k r i j g e n d e besloten vennootschap dan ook geen certificaten worden uitgegeven en men loopt met vast op a r t i k e l 202. Ik meen evenwel, dat ook m d i t v e r b a n d , de statuten van de v e r k r i j g e n d e besloten vennootschap een bepaling mogen inhouden, afgestemd op het wetsa r t i k e l , m die z i n , dat de aan de aandelen verbonden rechten niet uitgeoefend kunnen worden zolang de daarmee corresponderende certificaten aan toonder l u i d e n .

5. Het percentage aandelen is m de statuten van de v e r -

140 k r i j g e n d e vennootschap, bij wijze van beschermingsmaatregel, b e p e r k t . Is de v e r k r i j g e n d e vennootschap een beursvennootschap, dan zal veelal in haar statuten een beschermingsconstructie t e gen een ongewenste overneming zijn opgenomen. Te denken valt daarbij aan een l a - r e g e l i n g , waardoor het bezit aan aandelen in de vennootschap is b e p e r k t . Een d e r g e l i j k e r e geling b r e n g t - k o r t gezegd - met z i c h , d a t , indien men meer dan het toegestane percentage aandelen in het kapitaal van de vennootschap v e r w e r f t , de v e r k r i j g e r dat meerdere in beginsel zal moeten certificeren via een (door de v e n nootschap aangewezen) administratiekantoor.

Houden de sta-

t u t e n van de v e r k r i j g e n d e vennootschap een d e r g e l i j k e 1%regeling i n , dan zou dit de aandeelhouders van een v e r d w i j nende vennootschap ertoe v e r p l i c h t e n onmiddellijk na v e r k r i j g i n g daarvan de aandelen in de overnemende vennootschap aan een administratiekantoor over te d r a g e n . Dit valt niet te rijmen met de regel, dat de aandeelhouders van een v e r dwijnende vennootschap aandeelhouder van de v e r k r i j g e n d e vennootschap w o r d e n . Mochten de statuten van de v e r k r i j g e r niet in een v r i j s t e l l i n g voor fusie voorzien, dan zal deze alsnog moeten worden opgenomen. Beperkt de 1 ? o-regeling slechts de o v e r d r a c h t van aandelen doordat zij een o v e r d r a c h t , ten gevolge waarvan de v e r k r i j ger meer dan het toegestane percentage zal gaan houden, v e r b i e d t , dan kan een dergelijke regeling de f u s i e niet in de weg staan; de houders van aandelen in de verdwijnende vennootschap worden niet door o v e r d r a c h t houder van de door de v e r k r i j g e n d e vennootschap in v e r b a n d met de fusie uitgegeven aandelen. De l'a-regeling speelt dan pas indien men de door fusie v e r k r e g e n aandelen wil o v e r d r a g e n . 6. Aandelen in een verdwijnende vennootschap zijn gecertificeerd. Zijn aandelen in een verdwijnende vennootschap g e c e r t i f i -

141 ceerd dan zullen aan het administratiekantoor, als aandeelhouder, aandelen in de v e r k r i j g e n d e vennootschap worden uitgereikt.

Is een c e r t i f i c e r i n g van aandelen met medewer-

king van de vennootschap geschied, dan hebben de c e r t i f i caathouders bepaalde rechten tegenover de vennootschap, zoals het recht de algemene v e r g a d e r i n g bij te wonen en daar53 m het woord te voeren.

Zijn de aandelen m een v e r d w i j -

nende vennootschap met haar medewerking g e c e r t i f i c e e r d , dan zou ik willen aannemen, dat de certificaathouders de bedoelde rechten in beginsel ook tegenover een v e r k r i j g e n d e vennootschap hebben; de certificaten gelden als zijnde met medewerking van de v e r k r i j g e n d e vennootschap uitgegeven. Onthouden de statuten van de v e r k r i j g e n d e vennootschap evenwel de bedoelde rechten aan certificaathouders door te bepalen, dat de vennootschap geen medewerking aan c e r t i f i cering kan v e r l e n e n , dan zullen de certificaathouders geen rechten tegenover de v e r k r i j g e n d e vennootschap hebben. De certificaathoudersrechten vallen met onder het begrip "bijzondere r e c h t e n " , genoemd in a r t i k e l 320 en een g e l i j k waardig recht tegenover de nieuwe vennootschap is er voor hen niet. Dat de bedoelde certificaathoudersrechten

met

onder de bijzondere rechten v a l l e n , v o l g t uit de omschrijv i n g van deze laatste in a r t i k e l 320, uit de MvT bij de o n t w e r p - t e k s t daarvan (toen a r t i k e l 322) en ook uit a r t i k e l 316, lid 3, zoals dat in het oorspronkelijke wetsontwerp fusie nv en bv was opgenomen, waarin naast de houders van de bijzondere rechten, de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen afzond e r l i j k werden vermeld, waarmee tussen die twee soorten gerechtigden een onderscheid werd gemaakt. Een administratiekantoor verbonden aan een verdwijnende vennootschap zal m de p r a k t i j k bij het nemen van het f u siebesluit met de belangen van de certificaathouders rekening moeten houden. Is ook aan de v e r k r i j g e n d e vennootschap een administratiekantoor v e r b o n d e n , dan ligt het voor de h a n d , dat - indien de admimstratievoorwaarden zulks toela-

ten - het administratiekantoor van de verdwijnende vennoot­ schap het beheer na de fusie o v e r d r a a g t aan het administra­ tiekantoor van de v e r k r i j g e n d e vennootschap

Ook zou het

administratiekantoor van de verdwijnende vennootschap, i n ­ dien mogelijk, sluiten

ббг de fusie tot d e c e r t i f i c e r m g kunnen be­

Daarmee worden de certificaathouders aandeelhouder

m de verdwijnende vennootschap en zullen ZIJ door fusie zelf aandeelhouder van de v e r k r i j g e n d e vennootschap wor­ den.

///. Aandelen, betrokken

die worden

gehouden

door en in bij de

fusie

vennootschappen

1. Aandelen m het kapitaal van een verdwijnende vennoot­ schap, die worden gehouden door een van de fuserende vennootschappen Een van de gevolgen van fusie is, zoals wij zagen, d a t , i n ­ dien een vennootschap v e r d w i j n t , haar aandeelhouders aan­ deelhouder worden van de v e r k r i j g e n d e vennootschap. Op d i t beginsel geven de artikelen 311, lid 2 en 325, lid 3 u i t z o n d e r i n g e n . In de eerste plaats gaat het daarbij om fusies, waarbij de v e r k r i j g e n d e rechtspersoon alle aandelen m de verdwijnende vennootschap houdt en om de f u s i e , waar­ bij men aandeelhouder w o r d t van een groepsmaatschappij van de v e r k r i j g e n d e vennootschap, t e r w i j l het vermogen van de verdwijnende vennootschap overgaat op die v e r k r i j g e n d e ven­ nootschap zelf

In de u i t z o n d e r i n g , die a r t i k e l 325, lid 3

geeft, gaat het om het " v e r v a l l e n " van aandelen. Dit v e r ­ vallen houdt i n , dat voor de desbetreffende aandelen geen aandelen m de v e r k r i j g e n d e vennootschap worden toegekend Te vervallen komen:

1

aandelen die de v e r k r i j g e n d e vennootschap m het ka­

pitaal van een v e r d w i j n e n d e vennootschap houdt (alleen bij fusie door o v e r n e m i n g ) ,

2. aandelen die een verdwijnende vennootschap m haar eigen kapitaal houdt (zowel bij fusie door overneming als bij die door o p r i c h t i n g ) ; 3. aandelen die de ene verdwijnende vennootschap m het kapitaal van een andere verdwijnende vennootschap houdt (zowel mogelijk bij fusie door overneming als bij fusie door o p r i c h t i n g ) . In het Duitse recht is een gelijke uitzondering op de r e g e l , dat aandelen m een verdwijnende vennootschap recht geven op aandelen m de v e r k r i j g e n d e , m p a r . 346 AktG opgenomen. Bezit een overnemende AG aktien m de over te nemen vennootschap, dan verdwijnen die door f u s i e , zonder dat er andere voor m de plaats komen

In de Duitse wetgeving

was tot voor kort niet bepaald, dat aandelen, die een door fusie verdwijnende vennootschap in haar eigen kapitaal houdt geen recht op omwisseling geven

Aangenomen werd dat verho

g i n g van het kapitaal m verband met die aandelen met a l leen niet noodzakelijk doch ook niet toelaatbaar was

Thans

komt m p a r . 346 AktG ook tot u i t d r u k k i n g , dat aandelen in haar eigen kapitaal, die een verdwijnende vennootschap houdt, met de verdwijnende vennootschap ten onder gaan

54

In het Franse recht pleegt men, indien een v e r k r i j g e n d e vennootschap een deelneming heeft m het kapitaal van een verdwijnende vennootschap, de v e r k r i j g e n d e vennootschap afstand te laten doen van haar recht om op g r o n d van die deelneming aandelen in een verdwijnende vennootschap te v e r k r i j g e n . Zou het gaan om een pakket van 20% dan behoeven slechts voor 80oo van het netto-actief van het vermogen dat overgaat aandelen m de v e r k r i j g e n d e vennootschap te worden gegeven. Dit afstand doen noemt men de " f u s i o n rénonciation"

Een ander systeem in F r a n k r i j k i s , dat aan

de v e r k r i j g e n d e vennootschap 20*0 van het netto-actief van het vermogen van de verdwijnende vennootschap w o r d t u i t g e keerd als ware er sprake van een liquidatie van dat gedeelt e , d i t systeem noemt men "fusion-allotissement".

2. Houden "voor rekening v a n " Het hiervoor gegeven o v e r z i c h t van aandelen die vervallen is niet compleet. Volgens a r t i k e l 325, lid 3 komen ook aan­ delen in het kapitaal van een verdwijnende vennootschap, die worden gehouden voor rekening van een van de fuserende vennootschappen, te v e r v a l l e n , zodat ZIJ geen recht geven op omwisseling ning v a n "

Wat is bedoeld met de woorden "voor r e k e ­

7

A r t i k e l 98b, geeft een regeling voor het geval een ander m eigen naam voor rekening van een naamloze vennootschap aan­ delen in haar kapitaal, of c e r t i f i c a t e n d a a r v a n , v e r ­ te су krijgt Westbroek heeft in verband met het o n t w e r p - a r t i k e l 98b opgemerkt, d a t , wanneer een vennootschap c e r t i f i ­ caten van haar aandelen v e r k r i j g t , dit t y p i s c h een situatie is, waarin het administratiekantoor de corresponderende aandelen voor rekening van de vennootschap houdt

Dat toch

m de t e k s t van a r t i k e l 98b certificaten afzonderlijk w o r ­ den genoemd, zou d a n , volgens Westbroek, ook alleen beteke­ nis hebben voor het geval een ander in eigen naam voor r e ­ kening van de naamloze vennootschap certificaten van aandelen v e r k r i j g t

In de o p v a t t i n g van Westbroek

haar

zullen

onder de omwisselingsuitzondenng van a r t i k e l 325, lid 3 ook die aandelen in het kapitaal van een verdwijnende v e n ­ nootschap v e r v a l l e n , waarvan de certificaten worden gehou­ den door een van de te fuseren vennootschappen. In de NvW naar aanleiding van het gewijzigd o n t w e r p aanpas­ sing 2 e - r i c h t l i j n w o r d t bij (het gewijzigde) a r t i k e l 98b opgemerkt, dat de woorden ' v o o r rekening v a n " erop d u i d e n , dat het risico met name van koersverlies, m d i t geval voor rekening van de nv zelf komt en dat men wel zegt, dat m zo η geval de nv de economische eigendom heeft

Ook bij

c e r t i f i c e r i n g is de economische eigendom van het aandeel bij de certificaathouder

Onder het ' v o o r rekening houden

van" acht ik dan ook het houden ten t i t e l van beheer begre­ pen

De gevallen, waarin aandelen geen recht geven op om­

wisseling, zijn in die visie ook van toepassing op aandelen

145 (in een verdwijnende vennootschap), waarvan de corresponderende certificaten door een van de fuserende vennootschappen worden gehouden.

3. Aandelen m een v e r k r i j g e n d e vennootschap, die worden gehouden door een verdwijnende vennootschap. Behoren tot het vermogen van een nv of b v , aandelen of c e r tificaten van aandelen m het kapitaal van een vennootschap, welke laatste als v e r k r i j g e n d e vennootschap die nv of b v , met gebruikmaking van j u r i d i s c h e fusie "overneemt", dan gaan de aandelen of certificaten in het kapitaal van de v e r k r i j g e n d e vennootschap met het vermogen van de v e n nootschap, die w o r d t overgenomen, onder algemene t i t e l over op de v e r k r i j g e n d e vennootschap. Door die v e r k r i j g i n g onder algemene t i t e l van aandelen in haar eigen kapitaal, waarop - zo bepaalt a r t i k e l 98, lid 6 (207, lid 4) - de vereisten van a r t i k e l 98 (207) niet van toepassing z i j n , kan de v e n nootschap meer aandelen v e r k r i j g e n dan haar zijn toegestaan onder bijzondere t i t e l te v e r k r i j g e n . Hield de nv of b v , waarvan het vermogen onder algemene t i t e l op de v e r k r i j g e n de vennootschap overgaat, m e t - v o l g e s t o r t e aandelen m het kapitaal van de v e r k r i j g e n d e vennootschap, dan v e r k r i j g t die vennootschap, onder algemene t i t e l ,

met-volgestorte

aandelen m haar eigen kapitaal Met name op de hierna nog t e r sprake komende gevolgen van v e r k r i j g i n g van eigen aandelen onder algemene titel heeft, voor de n v , a r t i k e l 98a, lid 3 en 4 en voor de b v ,

artikel

207a, lid 2 en 3, b e t r e k k i n g . Die gevolgen kunnen worden voorkomen indien g e b r u i k wordt gemaakt van a r t i k e l 325, lid 2

Zoals WIJ zagen, kan een v e r k r i j g e n d e vennootschap

bij een akte van fusie aandelen in haar eigen kapitaal i n t r e k k e n tot ten hoogste het bedrag van de aandelen, die ZIJ toekent aan haar nieuwe aandeelhouders (de ex-aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap) zonder dat de a r t i kelen 99, 100, 208 en 209 behoeven te worden nageleefd BIJ die i n t r e k k i n g is dan ook geen besluit van de algemene

v e r g a d e r i n g n o d i g , t e r w i j l geen p u b h k a t i e , met de mogel i j k h e i d van verzet door schuldeisers, is vereist

Van be-

lang is, dat m a r t i k e l 325, lid 2 met alleen de mogelijkheid w o r d t geopend om op eenvoudige wijze aandelen m te t r e k k e n die een v e r k r i j g e n d e vennootschap in haar eigen kapitaal houdt, maar dat de i n t r e k k i n g ook kan b e t r e f f e n aandelen, die een verdwijnende vennootschap m het kapitaal van de v e r k r i j g e n d e vennootschap houdt

Hierdoor k u n n e n ,

voorzover de in a r t i k e l 325, lid 2 gestelde begrenzing zulks toelaat, de gevolgen van de regeling van a r t i k e l 98a, lid 3 en 4 ( a r t i k e l 207a, lid 2 en 3) worden voorkomen door i n t r e k k i n g bij de fusieakte van aandelen, die de v e r k r i j gende vennootschap m haar eigen kapitaal h o u d t , of die de verdwijnende vennootschap m het kapitaal van de v e r k r i j gende vennootschap h o u d t .

Op g r o n d van a r t i k e l 98a, ( a r t i k e l 207a), leden 3-4 mag een vennootschap met langer dan gedurende d r i e jaren na de v e r k r i j g i n g onder algemene t i t e l , samen met haar dochtermaatschappijen, meer aandelen, of certificaten d a a r v a n , in haar kapitaal houden d a n , bij de n v , ItfO (waarbij aandelen in haar eigen kapitaal, die de nv in pand heeft, worden meegerekend) en bij de b v , de helft van het geplaatste kapitaal

Is die grens o v e r s c h r e d e n , dan zal de vennootschap

de te veel gehouden aandelen of certificaten moeten v e r vreemden, aandelen moeten uitgeven dan wel alsnog aandelen met inachtneming van de artikelen 99, 100, 208 en 209 moeten i n t r e k k e n (certificaten kunnen uiteraard met worden i n g e t r o k k e n , doch w e l , op g r o n d van a r t i k e l 99 (208), lid 2 de met de certificaten corresponderende aandelen, hetgeen m het algemeen met zich zal brengen dat daarmee de c e r t i ficaten v e r v a l l e n ) . Voor m e t - v o l g e s t o r t e aandelen, die de vennootschap onder algemene t i t e l heeft v e r k r e g e n , geldt m zoverre een afzond e r l i j k regime, dat de vennootschap deze, ongeacht het aantal aandelen dat ZIJ m haar eigen kapitaal houdt of dat een dochtermaatschappij in haar kapitaal houdt, met langer

147 dan gedurende d r i e jaren na de v e r k r i j g i n g mag houden. Voordat de niet-volgestorte aandelen door de vennootschap ten gevolge van de eigendomsovergang onder algemene t i t e l bij fusie werden v e r k r e g e n , r u s t t e de aanvullende s t o r t i n g s p l i c h t op de verdwijnende vennootschap, als aandeelhouder en eventueel op degenen, van wie de verdwijnende vennootschap de aandelen v e r k r e e g (zie a r t i k e l 90 (199), lid 1 ) . De v e r p l i c h t i n g t o t s t o r t i n g is een kwalitatieve v e r p l i c h t i n g . Omdat door de vermogensovergang van de v e r dwijnende vennootschap op de v e r k r i j g e n d e vennootschap ook de v e r p l i c h t i n g tot v o l s t o r t i n g op de v e r k r i j g e n d e vennootschap overgaat, gaat die v e r p l i c h t i n g t e n i e t .

Ik zou menen

dat indien de vennootschap de n i e t - v o l g e s t o r t e aandelen in haar eigen kapitaal vervolgens v e r v r e e m d t , de s t o r t i n g s p l i c h t herleeft en deze op de v e r k r i j g e r komt te r u s t e n .

Wat is nu het gevolg indien de vennootschap de aandelen in haar kapitaal, die zij onder algemene t i t e l (te veel)

ver-

k r e e g , na afloop van de drie jaren nog houdt? Is de v e r krijgende vennootschap een n v , dan zijn volgens a r t i k e l 98a, lid 3 , de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling aan de vennootschap van de waarde van de aandelen die zij te veel houdt, met de wettelijke rente van dat t i j d s t i p af. De te veel gehouden aandelen gaan op het einde van de laatste dag van de drie jaren over op de gezamenlijke b e s t u u r d e r s . Bij de nv wordt uitgegaan van een overgang van rechtswege op de gezamenlijke b e s t u u r d e r s , zonder dat een l e v e r i n g van de aandelen of certificaten behoeft plaats te v i n d e n , Voor de bv geldt een nagenoeg gelijke r e g e l i n g , doch a r t i k e l 207a, lid 2, houdt expliciet i n , dat de aandelen of c e r t i f i c a t e n , die na de d r i e jaren te veel worden gehouden, aan de bestuurders worden o v e r g e d r a g e n . In d i t verband vermeldt de Nota n . a . v . het Eindverslag van de wet 58 kapitaal bv "Zodra zij betalen, met wettelijke r e n t e , k r i j g e n zij de aandelen die de vennootschap t o t aan de betaling voor hun rekening was blijven h o u d e n " . Niet d u i d e lijk is of indien een van de b e s t u u r d e r s van een bv de v e r -

goedmg betaalt, hij kan verlangen dat de aandelen (alleen) aan hem worden overgedragen Gaat het om aandelen, dan zal bij de o v e r d r a c h t aan de bes t u u r d e r s a r t i k e l 196 m acht moeten worden genomen; bet r e f t het c e r t i f i c a t e n , dan moet artikel 668 worden nageleefd. Een vraag is, of bij de o v e r d r a c h t van aandelen aan bestuurders die de vergoeding hebben betaald, de m de stat u t e n van de bv opgenomen blokkeringsregeling m acht moet worden genomen. Volgens a r t i k e l 195, lid 1 kan een aandeelhouder, voorzover de statuten deze bevoegdheid met beperken of u i t s l u i t e n , zijn aandelen onder meer v r i j e l i j k o v e r dragen aan de vennootschap

Een overdracht door de vennoot-

schap noemt a r t i k e l 195, lid 1 m e t , zodat een o v e r d r a c h t door een vennootschap van haar aandelen m haar eigen k a p i 59 taal volgens a r t i k e l 195, lid 2 geblokkeerd moet z i j n . De b e s t u u r d e r heeft evenwel de koopprijs al betaald, t e r wijl de vennootschap de wettelijke v e r p l i c h t i n g heeft de aandelen aan hem over te d r a g e n . Men zou de regeling van artikel 207a, lid 2, laatste zin kunnen opvatten als een r e g e l i n g , die de w e r k i n g van a r t i k e l 195 terzijde s t e l t , doch aannemelijk i s , dat de blokkeringsregeling moet worden nageleefd waar de wetgever daarvan in artikel 195, lid 1 geen v r i j s t e l l i n g geeft e n , anders dan in de regeling voor de n v , heeft gekozen voor overdracht m plaats van overgang van rechtswege. Daar komt nog b i j , dat ook de o v e r d r a c h t van certificaten van aandelen m een bv meestal is o n d e r worpen aan een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g , opgenomen in de op de c e r t i f i c e r i n g van toepassing zijnde admimstratievoorwaard e n . B l o k k e r i n g van certificaten is niet gebaseerd op de b v - w e t g e v m g en het zou te ver gaan, indien a r t i k e l 207a, lid 2, een d e r g e l i j k e b l o k k e r i n g terzijde zou stellen. Neemt men aan dat de b l o k k e n n g s r e g e l m g bij de o v e r d r a c h t door de bv aan haar bestuurders moet worden nageleefd, dan kan die b l o k k e r i n g s r e g e l i n g ertoe leiden dat de aandelen m plaats van aan de b e s t u u r d e r s moeten worden overgedragen aan een door een vennootschapsorgaan aangewezen gegadigde of aan een aandeelhouder van de vennootschap. Is d i t het

149 g e v a l , dan zal de b e s t u u r d e r de reeds door hem betaalde vergoeding kunnen t e r u g v o r d e r e n . Het spreekt vanzelf dat de vennootschap, omdat zij de wettelijke v e r p l i c h t i n g heeft de aandelen over te d r a g e n , geen g e b r u i k kan maken van de in a r t i k e l 195, lid 4 , gegeven mogelijkheid het "aanbod" in te t r e k k e n en dat in alle gevallen waarin de aandelen v r i j e lijk mogen worden o v e r g e d r a g e n , de vennootschap v e r p l i c h t is de aandelen aan de b e s t u u r d e r ( s ) te l e v e r e n , zodat i n dien er geen (andere) gegadigden voor de aandelen z i j n , deze aan de bestuurders worden o v e r g e d r a g e n .

4. Wederzijdse kapitaaldeelneming binnen een door fusie ontstane groep. Volgens a r t i k e l 98d (207d), lid 1 , mag een dochtermaatschappij geen aandelen nemen in haar moedervennootschap. Behalve het niet mogen nemen van aandelen, derhalve het v e r k r i j g e n door plaatsing na een u i t g i f t e dan wel het geb r u i k maken van een verleend recht tot het nemen van aandelen, houdt lid 1 ook een regeling in omtrent andere v e r k r i j g i n g e n van aandelen in een moedervennootschap door een dochtermaatschappij (waarbij dan volgens lid 4 onder aandelen certificaten van aandelen mede begrepen z i j n ) . Een dochtermaatschappij mag slechts aandelen in haar moedervennootschap v e r k r i j g e n voorzover de moeder die aandelen zelf op g r o n d van a r t i k e l 98, lid 1-6 (207, lid 1-3) zou mogen verkrijgen.

De t e k s t van de wetsbepaling voor een dochtermaatschappij van een nv v e r s c h i l t enigszins van die voor een dochtermaatschappij van een b v . A r t i k e l 98d stelt de begrenzing aan alle v e r k r i j g i n g e n van aandelen in de moeder-nv door een dochter, t e r w i j l artikel 207d de begrenzing slechts 60 stelt voor v e r k r i j g i n g onder bijzondere t i t e l . Dit betekent evenwel niet, dat een v e r k r i j g i n g onder algemene t i t e l door een dochter van een nv anders w o r d t behandeld dan die v e r k r i j g i n g door een dochter van een b v . In a r t i k e l 98d

150 w o r d t onder meer verwezen naar lid 6 van a r t i k e l 98, zodat de v r i j h e i d van de moeder-nv om aandelen onder algemene t i tel te v e r k r i j g e n ook voor haar dochters g e l d t . Toch kan het niet gelijk zijn van de t e k s t van lid 1 van a r t i k e l 98d en 207d consequenties hebben; niet wanneer het gaat om de v e r k r i j g i n g onder algemene t i t e l , doch in v e r b a n d met v e r k r i j g i n g door fusie zelf. Is men aandeelhouder van een v e r dwijnende vennootschap, dan v e r k r i j g t men door fusie aandelen in de v e r k r i j g e n d e vennootschap, waarbij er d a n , zoals hiervoor in onderdeel I.1 vermeld, verschil in o p v a t t i n g is over de vraag of aan die v e r k r i j g i n g wel of geen besluit tot u i t g i f t e ten grondslag moet liggen. Hoe men ook d e n k t over die v e r k r i j g i n g van aandeelhouderschap door f u s i e : de aandelen worden noch genomen noch onder bijzondere t i t e l v e r k r e g e n . Keren wij t e r u g naar de t e k s t van lid 1 van a r t i k e l 98d, waarin de v e r k r i j g i n g in het algemeen en die van 207d, waarin slechts de v e r k r i j g i n g onder bijzondere t i t e l wordt b e g r e n s d , dan betekent d i t dat een dochtermaatschapp i j , die aandelen houdt in een vennootschap, welke laatste door fusie door haar moedervennootschap w o r d t overgenomen, indien die moeder een bv is, zonder meer door f u s i e aandelen in de moeder kan v e r k r i j g e n . Is de moedervennootschap evenwel een naamloze vennootschap dan zou die v e r k r i j g i n g slechts kunnen voorzover de moeder de aandelen zelf op grond van a r t i k e l 98 kan v e r k r i j g e n . Dit zou onder meer betekenen, dat de machtiging door de algemene v e r g a d e r i n g van de moeder-nv vereist is. Ik meen echter, dat die conclusie te v e r gaat en dat de regel van artikel 311, lid 2, p r e v a leert boven die van a r t i k e l 98d, zodat ook een dochtermaatschappij van een moeder-nv, zonder meer, door f u s i e , aandelen in die moeder kan v e r k r i j g e n .

Een dochtervennootschap kan niet alleen aandelen in haar moedervennootschap v e r k r i j g e n door f u s i e , maar ook ten gevolge van f u s i e , door de vermogensovergang onder algemene t i t e l . Stel dat vennootschap A door fusie wordt overgenomen door vennootschap B2, een dochtervennootschap van vennoot-

151 schap В. T o t het vermogen van A behoort een pakket aandelen in B, de moeder van B2. Met het vermogen, dat van de v e r ­ dwijnende vennootschap A overgaat op B2, gaan de aandelen in В mee o v e r , waarmee vennootschap B2 onder algemene t i t e l aandelen in haar moeder, B, heeft v e r k r e g e n . Voorts kan een vennootschap, bij f u s i e , dochtervennootschap worden van een andere vennootschap, waarvan zij een deel van de aandelen h o u d t . Stel dat A door fusie w o r d t overgenomen door B.

Ven­

nootschap A heeft een dochtervennootschap A2, die op haar b e u r t aandelen houdt in de v e r k r i j g e n d e vennootschap B.

Het

vermogen van de verdwijnende vennootschap A gaat onder a l ­ gemene t i t e l over op vennootschap B, zodat de door A gehou­ den aandelen in het kapitaal van A2 overgaan op B. is vennootschap A2, die reeds

Daarmee

ббг de fusie aandelen in В

h a d , een dochtervennootschap van В geworden. Op de hierboven genoemde gevallen is a r t i k e l 98d (207d), lid 3 van toepassing. Op g r o n d van die bepaling mag een dochtermaatschappij, onder meer, (a) nadat zij dochtermaat­ schappij is geworden of ( b ) nadat zij als dochtermaatschap­ pij aandelen in het kapitaal van haar moedervennootschap onder algemene t i t e l heeft v e r k r e g e n , niet langer dan g e d u ­ rende d r i e jaren samen met de moedervennootschap en haar andere dochtermaatschappijen meer aandelen in de moederven­ nootschap houden d a n , bij een moeder-nv: 10% en bij een moeder-bv: de h e l f t , van het geplaatste kapitaal, van de moedervennootschap. Wordt de gestelde grens na d r i e jaar nog o v e r s c h r e d e n , dan is er een sanctie voor de b e s t u u r d e r s van de moedervennootschap. De b e s t u u r d e r s van die vennoot­ schap zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de vergoeding aan de dochtermaatschappij van de waarde van de aandelen die de dochter na d r i e jaar te veel houdt en de betaling van de vergoeding geschiedt "tegen o v e r d r a c h t van de aandelen". Men kan zich afvragen wat er dient te geschieden indien en dat is in concerns zeker geen u i t z o n d e r i n g - de moeder­ vennootschap zelf b e s t u u r d e r is van de dochtermaatschappij. Volgens de wettekst zal de moedermaatschappij, als b e s t u u r -

152 d e r , de vergoeding moeten betalen, tegen o v e r d r a c h t aan haar van de aandelen. Welnu, die moeder en haar dochtermaatschappijen hebben al te veel aandelen en de o v e r d r a c h t aan de moeder zou in s t r i j d zijn met a r t i k e l 98 (207), lid 2. Ik meen dat a r t i k e l 4a hier een uitweg b i e d t .

In de

regeling van a r t i k e l 98d (207d), lid 3, staat voorop dat de b e s t u u r d e r s van de moedervennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vergoeding aan de dochtermaatschappij van de waarde van de aandelen die te veel worden gehoud e n . Hoewel a r t i k e l 4a bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als b e s t u u r d e r van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk r u s t op de b e s t u u r d e r s van de rechtspersoon, m casu de moedervennootschap, meen ik dat de b e s t u u r d e r s van de moedervennootschap de v e r g o e d i n g aan de dochtervennootschap moeten betalen tegen o v e r d r a c h t aan 61 die b e s t u u r d e r s van de aandelen. Anders dan a r t i k e l 98a, lid 4 en 207a, lid 3 geven de a r t i kelen 98d en 207d geen bijzondere regeling voor m e t - v o l g e s t o r t e aandelen die onder algemene titel werden v e r k r e g e n . Had een dochter-maatschappij dan ook m e t - v o l g e s t o r t e aandelen m de nv of b v , op het moment dat ZIJ van die nv of bv dochtermaatschappij werd of v e r k r i j g t een dochtermaatschappij zodanige aandelen onder algemene t i t e l , dan worden deze m e t - v o l g e s t o r t e aandelen voor de toepassing van a r t i kel 98d (207d), lid 3 op gelijke wijze behandeld als volgestorte aandelen. De v e r p l i c h t i n g tot v o l s t o r t i n g r u s t op de aandeelhouder, de dochtermaatschappij, hetgeen alleen dan bezwaarlijk kan zijn als de dochtermaatschappij een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma is, waarvan de moeder-vennootschap volledig aansprakelijk vennote is, omdat dan de s t o r t m g s p l i c h t m feite op de moedervennootschap zelf r u s t .

IV.

Concernfusies

153 1. Fusies met een dochtervennootschap. Volgens de hoofdregel van a r t i k e l 3 1 1 , lid 2 worden de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap door fusie aandeelhouder van de v e r k r i j g e n d e vennootschap

Een u i t z o n -

d e r i n g op die hoofdregel w o r d t onder meer gegeven voor de gevallen van a r t i k e l 333

Dat a r t i k e l geeft in het eerste

lid een regeling voor het geval een v e r k r i j g e n d e vennootschap f u s e e r t met een vennootschap, waarvan ZIJ alle aandelen h o u d t . In een dergelijk geval behoeft de v e r k r i j g e n d e vennootschap uiteraard geen aandelen m haar eigen kapitaal aan zichzelf toe te kennen

Dit v o l g t ook al uit a r t i k e l

325, lid 3, dat immers inhoudt dat aandelen m het kapitaal van de verdwijnende vennootschap, die worden gehouden door een fuserende vennootschap (m d i t geval de v e r k r i j g e n d e vennootschap) vervallen en derhalve geen recht op "omwissel i n g " geven

Nu er geen aandelen worden toegekend spreekt

het voor zich dat m a r t i k e l 333, lid 1 de artikelen 326-328 buiten toepassing worden v e r k l a a r d

Die artikelen

hebben immers voornamelijk b e t r e k k i n g (a) op de r u i l v e r h o u d i n g , ( b ) op de v e r k l a r i n g van de deskundige of de r u i l v e r houding naar zijn oordeel redelijk is en (c) zijn v e r k l a r i n g , dat het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschap - zoals dat b l i j k t uit de m a r t i k e l 313, lid 2 voorgeschreven jaarrekening of vermogensopstellmg - ten minste overeenkomt met het nominaal gestorte bedrag op de aandelen die de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap k r i j g e n . Overigens valt in verband met laatstbedoelde v e r k l a r i n g van de deskundige wel iets op te merken voor het geval de v e r k r i j g e n d e vennootschap met alle, doch een gedeelte van de aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschap houdt

In het oorspronkelijke Wetsontwerp fusie nv en b v , was m a r t i k e l 315 de v e r k l a r i n g van de deskundige afgestemd op het vermogen van de v e r k r i j g e n d e vennootschap

In de Ie NvW

werd a r t i k e l 315 vernummerd t o t 313a, waarbij de v e r k l a r i n g

werd afgestemd op het vermogen van de v e r d w i j n e n d e vennoot­ schappen, dat dan ten minste zoveel waard moet zijn als de nominale waarde van de bij de fusie toe te kennen aandelen. 62 In de MvA

is g e s t e l d , dat de v e r k l a r i n g van de accoun­

t a n t , dat het vermogen van de verdwijnende vennootschap op­ weegt tegen het nominale bedrag van de aan haar aandeelhou­ ders uit te reiken aandelen, dezelfde waarborg geeft als de a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g van a r t i k e l 94b over i n b r e n g in na­ t u r a na de o p r i c h t i n g . Gewaarborgd moet w o r d e n , aldus de Minister, dat ook in d i t geval de vennootschap geen aande­ len u i t r e i k t voor een hoger nominaal bedrag dan de waarde van wat zij in r u i l daarvoor k r i j g t . De Minister gaf daar­ bij een v o o r b e e l d , waaruit volgt dat zonder het vereiste van deze v e r k l a r i n g a r t i k e l 94b zou kunnen worden ontdoken. Het vereiste van de tweede a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g bij fusie voorkomt, volgens de Minister, dat de wet hier een leemte gaat v e r t o n e n . Ik vraag mij af of er niet toch een leemte is. Stel dat vennootschap A een nominaal aandelenkapitaal heeft van f . 100.000,--. Met vennootschap A is het niet al te best gegaan; het eigen vermogen van A is f . 5 0 . 0 0 0 , - - . Ook met haar dochtervennootschap B, waarin A een pakket heeft van 80%, is het niet goed gegaan. Ook haar nominale kapitaal is f . 100.000,-- en ook zij heeft slechts een v e r ­ mogen van f. 5 0 . 0 0 0 , - - . Men wil van de 20%-outside aandeel­ houder van В af en men besluit tot f u s i e , waarbij A de v e r ­ krijgende en В de verdwijnende vennootschap is. De r u i l v e r ­ houding is, gezien de waarde van de aandelen in A en de aandelen in B, 1 : 1, zodat de aandeelhouders van de v e r ­ dwijnende vennootschap B, ieder voor één aandeel В één aandeel A v e r k r i j g e n .

Door het bepaalde in a r t i k e l 325, lid 3

vervallen de aandelen die A in В heeft, zodat voor haar 80 9 o-pakket geen aandelen worden toegekend. De ingeschakel­ de deskundige v i n d t de r u i l v e r h o u d i n g redelijk en hij is tevens bereid te v e r k l a r e n dat het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschap В (dat f. 50.000,-- bedraagt) ten minste overeenkomt met het nominaal gestorte bedrag dat

155 de aandeelhouder ingevolge de fusie v e r k r i j g t ; de enige die immers aandelen v e r k r i j g t is de houder van het 20%-pak­ ket. Gezien de r u i l v e r h o u d i n g k r i j g t hij voor zijn 20.000 aandelen in vennootschap B, 20.000 aandelen in vennootschap A. Welnu, het eigen vermogen van de verdwijnende vennoot­ schap was f . 50.000,-- en t e r w i j l het 20%-pakket slechts een waarde v e r t e g e n w o o r d i g t van f . 10.000,--, kan de des­ kundige t o c h , althans volgens de l e t t e r l i j k e w e t t e k s t , de van hem verlangde v e r k l a r i n g afleggen. (Het eigen vermogen van В is immers g r o t e r dan de f . 20.000,-- nominaal aan aandelen A, die aan de houder van het 20%-pakket w o r d t toe­ gekend) . Het spreekt voor zich dat indien men een andere weg had ge­ kozen, namelijk die waarbij aan de houder van het 20%-pak­ ket in vennootschap B, 20.000 aandelen in het kapitaal van A zouden zijn uitgegeven tegen i n b r e n g van zijn 20%-pakket, men was g e s t u i t op de v e r k l a r i n g van a r t i k e l 94b (204b), omdat de waarde van de in te brengen aandelen niet hoger is dan f . 1 0 . 0 0 0 , - - . Hoewel de v e r k l a r i n g van de deskundige bij de hiervoor weergegeven fusie volgens de letter van a r ­ t i k e l 328, lid 1 j u i s t is, meen ik dat de fusie geen door­ gang kan vinden omdat de f . 20.000,-- nominaal aan aandelen die de v e r k r i j g e n d e vennootschap A toekent als n i e t - v o l g e s t o r t moeten worden beschouwd. Ik meen dat, waar de bepa­ lingen omtrent inbrengcontrôle door de richtlijngever beginsel van toepassing zijn v e r k l a a r d ,

in

het niet aangaat,

dat door een v e r k r i j g e n d e vennootschap aandelen worden toegekend waarvan het totale nominale bedrag niet ten minste gelijk is aan de waarde van het eigen vermogen van de v e r dwijnende vennootschap.

Een argument voor mijn o p v a t t i n g

overigens ook te ontlenen aan de wettekst.

is

Hoewel er geen

s t o r t i n g op de bij fusie toe te kennen aandelen is, s c h r i j f t a r t i k e l 328 voor dat het vermogen van de v e r d w i j nende vennootschap moet worden afgezet tegen "het

nominaal

gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen," die aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden toegekend.

In het gegeven voorbeeld vertegenwoordigt

het 20%-

156 p a k k e t aandelen m de verdwijnende vennootschap slechts een waarde van f. 1 0 . 0 0 0 , - - , zodat voor die " s t o r t i n g " niet f. 2 0 . 0 0 0 , - - nominaal aan aandelen A kan worden toegekend. 2. Zusterfusies. De hoofdregel van a r t i k e l 3 1 1 , lid 2 , op g r o n d waarvan een aandeelhouder m een verdwijnende vennootschap aandeelhouder w o r d t van een v e r k r i j g e n d e vennootschap, bevat eveneens een uitzondering voor het geval a r t i k e l 333, lid 2 toepassing v i n d t . Lid 2 noemt het geval dat "iemand" alle aandelen houdt m het kapitaal van de te fuseren vennootschapge p e n . Onlangs is de t e k s t van a r t i k e l 333, lid 2 als v o l g t komen te l u i d e n : 2. Indien iemand, of een ander voor zijn r e k e n i n g , alle aandelen houdt m het kapitaal van de te fuseren v e n nootschappen en de v e r k r i j g e n d e vennootschap geen aandelen toekent ingevolge de akte van f u s i e , zijn de a r t i k e len 326-328 met van toepassing.

Aan duidelijkheid laat de t e k s t te wensen o v e r . Zoals WIJ zagen, houdt a r t i k e l 3 1 1 , lid 2 i n , dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder van de v e r k r i j g e n d e vennootschap w o r d e n , uitgezonderd in de gevallen van (onder meer) a r t i k e l 333. Dus ook in het geval van art i k e l 333, lid 2 wordt men geen aandeelhouder, d i t t e r w i j l door de onlangs aangebrachte toevoeging (hierboven cursief weergegeven), er nu j u i s t van uitgegaan w o r d t dat de v e r k r i j g e n d e vennootschap wél aandelen ingevolge de fusie kan toekennen.

In het wetsontwerp Fusie nv en bv was hetgeen nu m artikel 333, lid 2 te vinden is, opgenomen m a r t i k e l 323a, lid 2. Toen werd nog van een ' rechtstreeks of middellijk" houden van alle aandelen uitgegaan

Zonder enige toelichting zijn

die woorden g e s c h r a p t , toen het a r t i k e l t e r gelegenheid van de wet Regeling van de fusie van v e r e n i g i n g e n en van

stich­

tingen werd overgeheveld naar a r t i k e l 333. In de MvT bij 66 dat wetsontwerp

is met meer g e s t e l d , dan dat de u i t z o n ­

deringsbepalingen m a r t i k e l 323a voor fusies met een nv of b v , waarvan de v e r k r i j g e n d e rechtspersonen alle aandelen houdt, of tussen twee vennootschappen die dezelfde enige aandeelhouder hebben, zijn blijven bestaan. Men kan zich dan ook afvragen waarom met langer van een middellijk aan­ deelhouderschap w o r d t uitgegaan

Wellicht valt d i t op t e

maken uit de toelichting bij een andere w i j z i g i n g die m de bepaling werd aangebracht. De Minister s c h r i j f t , dat de f u ­ sierichtlijn zich er met tegen v e r z e t ,

lid 2 ook van toe­

passing te v e r k l a r e n op naamloze vennootschappen, omdat de n c h t l i j n b e p a l i n g e n waarop de artikelen 326-328 b e r u s t e n , zijn geschreven m het belang van de wederzijdse aandeel­ houders van de te fuseren vennootschappen, zodat die bepa­ lingen geen zin hebben wanneer beide vennootschappen de67 zelfde persoon als enige aandeelhouder hebben Ik meen dat uit de toelichting valt af te leiden, waarom het mid­ dellijke aandeelhouderschap is geschrapt

Stel dat iemand

rechtstreeks aandeelhouder van vennootschap В en van v e n ­ nootschap A is

Vennootschap В heeft als 100o-dochterven­

nootschap B I , die op haar b e u r t als schap heeft B2

lOOVdochtervennoot-

Zowel de aandelen m В, als m B2 worden

derhalve alle, ZIJ het middellijk, gehouden door dezelfde persoon. A, waarvan de aandelen r e c h t s t r e e k s worden gehou­ den door die persoon, fuseert als v e r k r i j g e n d e met B2

vennootschap

Aangenomen moet w o r d e n , dat de moeder van B2, B I ,

een tegenprestatie zal verlangen en met behoeft te d u l d e n , dat volgens de uitzondering van a r t i k e l 3 1 1 , lid 2 voor het " v e r d w i j n e n " van haar pakket aandelen m vennootschap B2 mets m de plaats komt. ZIJ zal aandeelhouder willen wor­ den van de v e r k r i j g e n d e vennootschap, een r u i l v e r h o u d i n g verlangen en een d e s k u n d i g e n v e r k l a r i n g

Ik heb dan ook het

idee dat het schrappen van het middellijk

aandeelhouder­

schap bewust is geschied en, omdat m a r t i k e l 333, lid 2,

158 met langer van middellijk aandeelhouderschap w o r d t u i t g e ­ gaan, d i t tevens betekent dat de uitzondering die m a r t i ­ kel 3 1 1 , lid 2 is gegeven voor de gevallen van a r t i k e l 333 thans zodanig b e p e r k t is, dat men bij middellijk aandeel­ houderschap wel aandeelhouder w o r d t van de v e r k r i j g e n d e vennootschap. In het W ,

wetsontwerp Regeling voor de fusie van v e r e m 68 gingen en van s t i c h t i n g e n lezen WIJ, dat de leden van de D'66-fractie o p m e r k t e n , dat het tweede lid van a r t i k e l 333, de artikelen 326-328 buiten toepassing s t e l t , indien de aandelen van twee vennootschappen m handen zijn van een en dezelfde persoon en dat d i t volgens die leden onder meer betekent, dat het fusievoorstel geen r u i l v e r h o u d i n g hoeft te b e v a t t e n . ZIJ stelden daarbij de v r a a g , hoe vastgesteld moet worden hoeveel nieuwe aandelen door de fusie zijn ont­ staan. Voorts vroegen ZIJ zich af waarom m dat geval geen a c c o u n t a n t s v e r k l a r i n g nodig is, inhoudende dat het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschap ten minste over­ eenkomt met het nominaal gestorte bedrag op de nieuwe aan­ ga delen. BIJ de MvA

zei de Minister daarop d a t ,

ingevolge

a r t i k e l 3 1 1 , lid 2, bij een fusie als bedoeld in a r t i k e l 333, lid 2, geen nieuwe aandelen m het leven worden ge­ roepen, zodat met behoeft te worden vastgesteld er ontstaan of hoeveel er tegenover staat

hoeveel

Daar had de Mi­

n i s t e r , gezien de t e k s t van a r t i k e l 3 1 1 , lid 2, het gelijk aan zijn k a n t , doch met helemaal

BIJ fusie door overne­

ming, waarbij een vennootschap w o r d t overgenomen door een andere vennootschap, die, in het geval dat ons bezighoudt, dezelfde aandeelhouder heeft, behoeven inderdaad geen nieuwe aandelen te ontstaan oprichting

7

Wat echter bij fusie door

Houdt een persoon ( r e c h t s t r e e k s ) alle aandelen

m het kapitaal van vennootschap В en van vennootschap A en besluiten deze vennootschappen te f u s e r e n , zodanig dat zij beide verdwijnen en een nieuwe vennootschap w o r d t opge­ r i c h t , dan s p r e e k t het voor zich d a t , hoewel d i t geval o n ­ der a r t i k e l 333, lid 2 (althans zoals dat luidde vóór de

159 laatste w i j z i g i n g ) is te b r e n g e n , toch aandelen worden toegekend door de nieuwe opgerichte vennootschap en wel aan de enige aandeelhouder van de verdwijnende vennootschappen; een vennootschap zonder aandelen kent onze wet niet. Wellicht is het f e i t , dat de wet met met fusie door o p r i c h t i n g r e k e n i n g h i e l d , de oorzaak van de laatste w i j z i g i n g . Men zou dan kunnen stellen, dat de woorden "en de v e r k r i j gende vennootschap geen aandelen toekent ingevolge de akte van f u s i e " die betekenis hebben, dat de bepaling is gecorr i g e e r d . Lezen WIJ evenwel de t o e l i c h t i n g bij de toevoeg i n g , dan tast men m het d u i s t e r . Die t o e l i c h t i n g werd gegeven bij de 3e NvW van het wetsontwerp I n v o e r i n g van de s t r u c t u u r r e g e l i n g voor grote coöperaties en voor g r o t e o n derlinge waarborgmaatschappijen.

De t o e l i c h t i n g l u i d t :

"De w i j z i g i n g m lid 2 beoogt om, indien een aandeelhouder (moedermaatschappij), nv's of b v ' s laat fuseren waarin hij telkens alle aandelen h o u d t , de keuze te laten om, anders dan de wet nu bepaalt, wel aandelen van de v e r k r i j g e n d e vennootschap uit te reiken in r u i l voor aandelen m de verdwijnende vennootschappen

Dat kan

bijvoorbeeld nodig zijn om te voorkomen, dat de o v e r blijvende vennootschap een naar v e r h o u d i n g te klem aandelenkapitaal o v e r h o u d t . "

De bedoeling van de wijziging is dan ook met een correctie in v e r b a n d met fusie door o p r i c h t i n g , doch ZIJ wil kennelijk de mogelijkheid creëren, dat bij fusie door o v e r n e m i n g , de v e r k r i j g e n d e vennootschap toch aandelen toekent aan, m d i t geval de enige aandeelhouder van de beide f u serende vennootschappen. Het systeem is dan nu zo, dat v o l gens a r t i k e l 3 1 1 , lid 2 de aandeelhouders van de v e r d w i j nende vennootschap aandeelhouder van de v e r k r i j g e n d e v e n nootschap w o r d e n , uitgezonderd m de gevallen van (onder meer) a r t i k e l 333, lid 2, waarbij dan t o c h , door de w i j z i g i n g van a r t i k e l 333, lid 2, de v e r k r i j g e n d e vennootschap aandelen aan haar enige aandeelhouder kan toekennen.

160 3. De d r i e h o e k s f u s i e . In a r t i k e l 334 is de mogelijkheid gegeven, dat aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap niet aandeelhouder worden van de v e r k r i j g e n d e vennootschap zelf, maar van b i j voorbeeld de t o p h o l d i n g van het concern, waartoe de v e r k r i j g e n d e vennootschap behoort.

Men f u s e e r t met de doch-

t e r , doch w o r d t aandeelhouder van de moeder. Wordt hiervan g e b r u i k gemaakt, dan g e l d t , ingevolge lid 3 van het a r t i kel, de groepsmaatschappij die de aandelen toekent naast de v e r k r i j g e n d e vennootschap als fuserende vennootschap. Waar de groepsmaatschappij (de holding) naast de v e r k r i j g e n d e vennootschap een fuserende vennootschap i s , zal zij aan de v e r p l i c h t i n g e n van een fuserende vennootschap moeten v o l 72 doen. De moedermaatschappij is wel een f u s e r e n d e , maar niet de v e r k r i j g e n d e vennootschap. Dit b r e n g t met z i c h , dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap niet rechtstreeks volgens de r e g e l , neergelegd in a r t i k e l 3 1 1 , lid 2, aandeelhouder van de moedermaatschappij w o r d e n , omdat dat a r t i k e l het slechts heeft over het aandeelhouder worden in de v e r k r i j g e n d e rechtspersoon. Mijns inziens w o r d t men evenwel aandeelhouder van de moeder door a r t i k e l 334, lid 1 zelf, waarin immers is bepaald dat de akte van fusie kan bepalen dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij.

Ik zou denken dat de zaak hiermee voldoende is g e r e -

g e l d . Of men met mij meent dat aan het toekennen van de aandelen aan de aandeelhouders van de v e r d w i j n e n d e vennootschap een besluit t o t u i t g i f t e ten grondslag moet liggen - w a a r b i j , het zij h e r h a a l d , de aandelen niet behoeven te worden genomen - of dat men meent dat de aandeelhouder door fusie zonder u i t g i f t e b e s l u i t aandeelhouder in de v e r k r i j gende vennootschap w o r d t , doet er niet toe: men w o r d t op grond van a r t i k e l 334, lid 1 aandeelhouder van een groepsmaatschappij van de v e r k r i j g e n d e vennootschap.

(Welke

groepsmaatschappij, in mijn visie, haar kapitaal door een

161 u i t g i f t e b e s l u i t moet v e r h o g e n ) . Tot voor k o r t hield a r t i k e l 334, lid 2 niet meer in dan dat een driehoeksfusie slechts mogelijk i s , indien de groepsmaatschappij, alleen of samen met een andere g r o e p s maatschappij, het gehele geplaatste kapitaal van de v e r k r i j g e n d e vennootschap v e r s c h a f t . BIJ de wet houdende I n v o e r i n g van de s t r u c t u u r r e g e l i n g voor g r o t e coöperaties en g r o t e onderlinge waarborgmaatschappijen, werd een wijziging 73 aangebracht, die hiervoor reeds t e r sprake kwam. Die w i j ziging komt er op neer, dat een voorwaarde voor de d r i e hoeksfusie is geworden dat de groepsmaatschappij " h i e r t o e , voorzover de statuten met anders bepalen, heeft besloten overeenkomstig de regels omtrent de u i t g i f t e van aandelen" 74 De w i j z i g i n g w e r d in de Nota n . a . v het Eindverslag als volgt toegelicht. "Een eerst onlangs opgemerkte onduidelijkheid m de f u sieregelmg die als sinds 1984 g e l d t , wordt opgeheven. In lid 3 (van de t e k s t van 334, van vóór de w i j z i g i n g , Dm) w o r d t a r t i k e l 317, het vereiste van het besluit van de algemene v e r g a d e r i n g , met van toepassing v e r k l a a r d , waarbij er van werd uitgegaan dat de moedermaatschappij bij een driehoeksfusie aandelen t o e k e n t , zodat de regels voor besluitvorming t o t u i t g i f t e van aandelen zouden gelden

Daaraan kan worden g e t w i j f e l d . Het uitreiken van

aandelen bij fusie heeft de wetgever met als u i t g i f t e opgevat. BIJ het zwijgen van de wet zou daarom een beroep kunnen worden gedaan op de artikelen 107 (217)

(de

algemene v e r g a d e r i n g heeft de bevoegdheden die met aan het b e s t u u r of aan anderen zijn toegekend)

Tenslotte

zijn er fusies mogelijk, waarbij geen nieuwe aandelen worden toegekend, maar u i t s l u i t e n d ingekochte eigen aandelen. Om alle twijfel weg te nemen, w o r d t m lid 2 de regel opgenomen dat, ook als slechts ingekochte aandelen worden u i t g e r e i k t , de regels voor besluitvorming tot u i t g i f t e van aandelen zullen gelden

Die regeling hangt

162 van de statuten af. Zwijgen d i e , dan moet de algemene vergadering besluiten." Dat de wetgever zichzelf wel zeer tegenspreekt door te v e r melden dat ook ingekochte aandelen kunnen worden u i t g e r e i k t , kwam hierboven

aan de orde

V e r d e r kwam aan de o r -

de, dat bij het aanvankelijke wetsontwerp de wetgever wel degelijk aan een u i t g i f t e van aandelen heeft gedacht. Zelfs indien men stelt dat er geen u i t g i f t e b e s l u i t ten grondslag behoeft te liggen aan de v e r k r i j g i n g door fusie van aandelen in de v e r k r i j g e n d e vennootschap, kan ik waarlijk niet begrijpen waarvoor de toevoeging nodig is l i j k t mij onjuist

Integendeel, ZIJ

Het zou beter geweest zijn indien de

wetgever de fout die hij maakte m de t e k s t van a r t i k e l 334, lid 3, door daarin a r t i k e l 317 (de v o o r s c h r i f t e n omt r e n t het fusiebesluit) geheel buiten toepassing te v e r k l a ren voor de groepsmaatschappij, had hersteld door de t e k s t over te nemen van a r t i k e l 323b, lid 3, zoals deze luidde toen de wet Fusie nv en bv werd ingevoerd. Daarin werd alleen artikel 317, lid 4 t o t en met 6 met b e t r e k k i n g t o t de groepsmaatschappij t e r z i j d e gesteld, zodat d u i d e l i j k was dat het besluit t o t fusie genomen moest worden door de a l gemene v e r g a d e r i n g , ook door die van de groepsmaatschappij Voorts had, om te bereiken dat ook het bestuur van de groepsmaatschappij tot fusie kan besluiten, a r t i k e l 3 1 1 , waarin is bepaald dat - tenzij de statuten anders bepalen een v e r k r i j g e n d e vennootschap bij bestuursbesluit t o t fusie kan besluiten, enigszins moeten worden aangepast,

bijvoor-

beeld door daarin op te nemen dat zulks ook geldt voor de groepsmaatschappij, bedoeld m a r t i k e l 334

Het valt te be-

t r e u r e n , dat moet worden gesignaleerd dat de w e t g e v e r , die "een eerst onlangs opgemerkte onduidelijkheid in de f u s i e regelmg o p m e r k t e " , onduidelijkheid bracht m iets dat d u i delijk was.

V. De "omwisseling"

van bi/zondere

rechten

163 1. Ontstaan van de r e g e l i n g . A r t i k e l 15 van de 3 e - r i c h t l i j n bepaalt, dat de houders van e f f e c t e n , waaraan bijzondere rechten verbonden z i j n , maar die geen aandelen z i j n , in de overnemende vennootschap o v e r rechten moeten b e s c h i k k e n , die ten minste gelijkwaardig zijn aan die waarover zij in de overgenomen vennootschap beschikken tenzij ofwel de wijziging van die rechten is goedgekeurd door een v e r g a d e r i n g van de houders van deze e f f e c t e n , wanneer de nationale wetgeving een dergelijke v e r g a d e r i n g k e n t , of door de afzonderlijke houders, ofwel deze houders recht hebben op inkoop van hun effecten door de overnemende vennootschap. Ingevolge a r t i k e l 23 van de Richtlijn geldt de bepaling ook voor fusie door o p r i c h t i n g van een nieuwe vennootschap. Het v o o r s c h r i f t van de r i c h t l i j n is te vinden in a r t i k e l 320, lid 1 : "1.

Hij d i e , anders dan als lid of aandeelhouder, een

bijzonder recht jegens een verdwijnende rechtspersoon heeft, zoals een recht op een u i t k e r i n g van winst of t o t het nemen van aandelen moet een gelijkwaardig recht in de v e r k r i j g e n d e rechtspersoon k r i j g e n , of schadeloosstelling. " Anders dan de r i c h t l i j n geeft onze wetgever een regeling voor het bijzondere r e c h t , zonder daarbij een effect of wat dan ook te b e t r e k k e n . Dit is een j u i s t

uitgangspunt.

Gaat het om een converteerbare o b l i g a t i e , dan kunnen wij immers lezen " h i j die, als obligatiehouder, een recht op conversie jegens een verdwijnende vennootschap heeft, moet een gelijkwaardig recht - een recht op conversie - in de v e r k r i j g e n d e vennootschap k r i j g e n , of schadeloosstelling". Voorzover de houder obligatiehouder is, valt hij onder de bescherming van de schuldeisers van a r t i k e l 316 en wat bet r e f t zijn recht op conversie valt hij onder a r t i k e l 320. 2. Om welke rechten gaat het?

164 De MvT bij a r t i k e l 322 van het wetsontwerp fusie ην en bv - thans a r t i k e l 320 - vermeldt dat het bij personen met "bijzondere" rechten gaat om personen, die anders dan als b e s t u u r d e r , commissaris, werknemer of aandeelhouder,

nauw

bij de vennootschap zijn b e t r o k k e n , namelijk w m s t g e r e c h t i g d e n , houders van converteerbare obligaties of andere rechten tot het nemen van aandelen en d e r g e l i j k e belangheb­ benden

Hoewel m a r t i k e l 320 zelf en m de MvT bij het

o n t w e r p - a r t i k e l 322 voorbeelden worden gegeven, waarmee de bedoeling van de bepaling w o r d t aangegeven, is de term "een bijzonder r e c h t " toch wel vaag. Dat de houders van de bijzondere rechten een gelijkwaardig recht in de v e r k r i j g e n d e rechtspersoon dienen te v e r k r i j ­ g e n , of schadeloosstelling d u i d t er in ieder geval o p , dat het gaat om r e c h t e n , welke doordat de verdwijnende r e c h t s ­ persoon ophoudt te bestaan, met meer te realiseren z i j n , met met haar vermogen kunnen overgaan, en derhalve een uitzondering vormen op het beginsel van de vermogensover­ gang onder algemene t i t e l

Hun bijzonderheid is dan ook

daarin gelegen, dat de tegenover die rechten staande v e r ­ plichtingen dermate zijn v e r k n o c h t aan de v e r d w i j n e n d e rechtspersoon, dat ZIJ niet t o t v e r p l i c h t i n g e n van de v e r ­ krijgende rechtspersoon kunnen w o r d e n . Daaruit stamt ove­ rigens ook het v e r s c h i l met de m a r t i k e l 322 bedoelde rechten (en v e r p l i c h t i n g e n ) uit overeenkomsten, die wél met het vermogen van een verdwijnende verkrijger

overgaan,

verenigbaarheid ger,

rechtspersoon

doch welke ná die o v e r g a n g ,

met andere overeenkomsten

door de rechter

door o n -

van de v e r k r i j -

kunnen worden gewijzigd of

ontbonden.

Welke nu zijn - indien het gaat om een fusie tussen en/of bv's - de bijzondere staande v e r p l i c h t i n g e n

op de

rechten waarvan de

nv's

tegenover-

niet voor overgang vatbaar z i j n 7 De

rechten, welker corresponderende gaan, zullen over het algemeen

verplichtingen

rechten z i j n , die

wel o v e r verband

165 houden met de onderneming, welke de v e r d w i j n e n d e vennootschap uitoefent. Dergelijke rechten lenen zich er toe, om bij een overname van de onderneming van een vennootschap - een b e d r i j f s f u s i e - door de overnemende vennootschap overgenomen te w o r d e n . De r e c h t e n , waarvan de v e r p l i c h t i n g e n niet kunnen overgaan zijn daarentegen de rechten die de onderneming niet v o l g e n , daar ZIJ met los te denken zijn v a n , en derhalve v e r knocht zijn aan de verdwijnende vennootschap als een op zichzelf staande j u r i d i s c h e eenheid m de vorm van een besloten of naamloze vennootschap

Het zijn de r e c h t e n , waar-

van de verlening of realisering invloed heeft op de s t r u c t u u r en i n r i c h t i n g van de vennootschap. Dit zijn dan de door de vennootschap verleende rechten m v e r b a n d met (toekomstig) aandeelhouderschap, rechten in v e r b a n d met w i n s t u i t k e r i n g of u i t k e r i n g van het l i q u i d a t i e - o v e r s c h o t ,

voor

wat de laatste twee b e t r e f t , voorzover de s t r u c t u u r en m 76 r i c h t i n g van de vennootschap daarmee gemoeid z i j n . Onder die rechten, welke v e r b a n d houden met w i n s t - of l i q u i d a t i e u i t k e r i n g , vallen o p n c h t e r s b e w i j z e n , andere winstbewijzen en soortgelijke rechten, d i e , ook al zouden ZIJ buiten de statuten om kunnen worden v e r l e e n d , zodanige betekenis hebben voor de s t r u c t u u r en i n r i c h t i n g van de vennootschap, dat voor hun realisatie ten minste m de statutaire bepalingen omtrent de w i n s t v e r d e l i n g of het l i q u i d a t i e - o v e r schot een voorziening moet worden g e t r o f f e n .

Daarentegen

vallen w m s t r e c h t e n , die zonder statutaire v o o r z i e n i n g , dus u i t s l u i t e n d op contractuele basis verleend zouden kunnen worden - derhalve d i e , welke volgens Van der Grinten

ver-

bonden zijn aan prestaties jegens de vennootschap in de periode waarop het w m s t r e c h t b e t r e k k i n g heeft - met onder de bijzondere rechten van artikel 320 ook al is in de stat u t e n daaromtrent een regeling g e t r o f f e n . Voorbeelden van deze laatste zijn wmstregelingen ten behoeve van b e s t u u r ders en het personeel van de vennootschap

Die met onder

a r t i k e l 320 vallende wmstrechten hebben, zoals ik hiervoor stelde, meer b e t r e k k i n g op de onderneming van de vennoot-

166 schap, dan op haar s t r u c t u u r en i n r i c h t i n g ; ZIJ behoeven geen bijzondere r e g e l i n g , aangezien de daar tegenover staande v e r p l i c h t i n g e n door de overgang onder algemene t i tel volledig op de v e r k r i j g e n d e vennootschap komen te r u s ten. Ook de aandeelhoudersrechten behoren t o t de r e c h t e n , v e r knocht aan de vennootschap. Voorzover het b e t r e f t rechten m v e r b a n d met bestaand aandeelhouderschap, hebben ZIJ hun eigen regeling m a r t i k e l 311. Gaat het om r e c h t e n , welke een eventueel toekomstig aandeelhouderschap inhouden, zoals claims en m aandelen converteerbare r e c h t e n , dan vallen ZIJ, zoals WIJ zagen, onder a r t i k e l 320 Een vraag is of t o t de bijzondere rechten ook behoren de r e c h t e n , welke aan houders van met medewerking van de v e r dwijnende vennootschap uitgegeven certificaten toekomen. Hoewel a r t i k e l 320 bepaalt, dat het gaat om rechten "anders dan als lid of aandeelhouder", vallen deze rechten door hun afhankelijkheid van het aandeel en hun daardoor slechts i n d i r e c t e v e r k n o c h t h e i d aan de vennootschap met onder de bijzondere rechten m het a r t i k e l bedoeld. ZIJ geven dan ook geen recht op een gelijkwaardig recht m de v e r k r i j g e n de vennootschap. 3

Afkoop van of wijziging in het bijzondere recht

A r t i k e l 15 van de 3 e - r i c h t l i j n geeft twee uitzonderingen op de v e r p l i c h t i n g dat de houders van bijzondere rechten m de overnemende vennootschap over gelijkwaardige rechten moeten beschikken

De eerste uitzondering is, dat een w i j -

ziging van de rechten mag plaatsvinden, mits deze is goedg e k e u r d door een v e r g a d e r i n g van de houders van de effect e n , of door de afzonderlijke houders

De tweede uitzonde-

r i n g is, dat geen gelijkwaardig recht behoeft te worden verleend indien de houders recht hebben op inkoop van hun effecten door de overnemende vennootschap. In de MvT bij a r t i k e l 322, leden 1 en 2, de voorloper van a r t i k e l 320, is t e r e c h t geschreven, dat de houders van b i j -

167 zondere r e c h t e n , m tegenstelling t o t aandeelhouders, ge­ noegen moeten nemen met een uitkoopsom, wanneer de vennoot­ schap hun geen andere keuze laat. De tweede zin van a r t i k e l 322, lid 1 van het wetsontwerp fusie nv en bv hield i n d e r ­ t i j d m , dat een groep houders van eenzelfde recht bij be­ sluit afstand kan doen van een gelijkwaardig recht "of een vergoeding aanvaarden".

Door die zin werd de i n d r u k gewekt,

dat indien besluitvorming mogelijk i s , het aan de groep is of ZIJ genoegen wil nemen met de v e r g o e d i n g , de uitkoopsom. 79 Ik wees er op dat d i t met conform a r t i k e l 15 van de 3er i c h t h j n was. Dit artikel bepaalt slechts, dat een even­ tuele wijziging van de rechten kan worden onderworpen aan het besluit van de groep of van de individuele houder, of de houders worden uitgekocht is een zaak van fuserende v e n ­ nootschappen; stellen ZIJ een uitkoop voor dan zal deze op g r o n d van a r t i k e l 321, lid 1 , sub с in het fusievoorstel moeten zijn aangekondigd. Indien degene, die met de uitkoop genoegen moet nemen, de schadeloosstelling met voldoende acht, dan zal hij deze (ook) na de fusie kunnen laten vast­ stellen door de m artikel 320, lid 2 bedoelde d e s k u n d i g e n .

VI. 1.

Bescherming

van de pandhouder

en de

vruchtgebruiker

Overzicht.

De artikelen 319 en 320, lid 3, geven een zekere bescher­ ming aan de pandhouders en v r u c h t g e b r u i k e r s van aandelen m en bijzondere rechten jegens een verdwijnende

rechtsper­

soon. Het eerste lid van a r t i k e l 319 (jo 320, lid 3) re­ gelt die bescherming voor het geval er een pandrecht of v r u c h t g e b r u i k is gevestigd op aandelen en (bijzondere) r e c h t e n , en dan voor die aandelen of rechten andere aande­ len of rechten in de plaats t r e d e n . Het zakelijk recht gaat over op die nieuwe aandelen of r e c h t e n . Het tweede lid geeft de bescherming aan pandhouders en v r u c h t g e b r u i k e r s van aandelen en (bijzondere) r e c h t e n , "waarvoor mets in de

168 plaats t r e e d t " . Het gaat mijns inziens om aandelen of b i j zondere rechten die eigendom zijn van een van de fuserende vennootschappen, en om de " u i t k o o p " van a r t i k e l 325, lid 1 , waarbij geen aandeel in de v e r k r i j g e n d e vennootschap w o r d t toegekend. In het wetsontwerp fusie van de nv en b v , was in a r t i k e l 322, lid 3 nog expliciet opgenomen, dat bijzondere r e c h t e n , die door een andere fuserende vennootschap worden gehouden jegens een verdwijnende vennootschap, v e r v a l l e n . Dat derde lid is zelf v e r v a l l e n . De wetgever zal, t e r e c h t , het s t a n d p u n t in hebben genomen, dat een regeling niet nodig is. Heeft een v e r k r i j g e n d e vennootschap een winstbewijs of een recht op het nemen van aandelen in een verdwijnende v e n nootschap, dan zal zij zich wel geen winstbewijs jegens zichzelf of een recht t o t het nemen van aandelen in haar eigen kapitaal toekennen. (Welk laatst bedoelde recht zij overigens door het verbod van a r t i k e l 95 (205) niet zou 80 kunnen uitoefenen; zij kan d i t wel vervreemden.) A r t i k e l 319 v i n d t zijn grondslag niet in de 3 e - r i c h t l i j n . In de bepaling w o r d t vooruitgelopen op de regeling van z a a k s v e r v a n g i n g , zoals die in a r t i k e l 3.8.11 voor v r u c h t g e b r u i k en in a r t i k e l 3 . 9 . 1 . 3 voor pandrecht in het ontwerp van Boek 2, BW is te lezen. A.

Pandrecht

Het huidige recht kent niet zaaksvervanging bij p a n d r e c h t . Het pandrecht rust slechts op de verpande zaak zelf,

niet

bij tenietgaan der zaak op eventuele v o r d e r i n g e n , welke 81 voor de zaak in de plaats komen. A r t i k e l 1203 BW geeft de pandhouder het recht bij rentegevende vorderingen de rente te innen. Op g r o n d hiervan neemt men aan, dat een pandhouder van een winstbewijs of van een aandeel g e r e c h t i g d is 82 dividenden en w i n s t u i t k e r i n g e n te innen. Over de uitoefening van een claimrecht aan een verpand aandeel v e r b o n d e n , 83 zijn de s c h r i j v e r s het niet geheel eens. Maeijer is van

169 mening, d a t , indien daaromtrent mets is overeengekomen, noch de pandgever noch de pandhouder v r i j e l i j k over een aan het verpande aandeel verbonden claimrecht kan beschikk e n . De pandhouder moet de aandeelhouder de gelegenheid geven het claimrecht te gelde te maken of u i t te oefenen en de aandeelhouder is vervolgens gehouden de opbrengst van de claim of m ieder geval de waarde daarvan onder het 84 p a n d r e c h t te brengen Van der G r i n t e n h u l d i g t daarentegen de o p v a t t i n g , dat het claimrecht onder het pandrecht v a l t , doch dat de pandhouder d i t recht met mag uitoefenen noch te gelde mag maken, tenzij bij wijze van executie, of met toestemming van de aandeelhouder

Van belang voor ons o n -

d e r w e r p i s , dat het Handboek ( t . a . p ) v e r m e l d t , dat het pandrecht met tenietgaat door o n t b i n d i n g en liquidatie van de vennootschap

Aangezien het recht van de aandeelhou-

der op de l i q u i d a t i e - u i t k e r i n g een recht is, verbonden aan het aandeel, is dit recht volgens het Handboek met het pandrecht bezwaard Het recht van een aandeelhouder m een verdwijnende v e n nootschap op een aandeel m een v e r k r i j g e n d e - al dan met met bijbetaling - vertoont enige gelijkenis met een claimrecht en het recht op l i q u i d a t i e - u i t k e r i n g

We zouden dan

ook kunnen menen, dat een recht op een aandeel m de v e r krijgende vennootschap en een recht op bijbetaling onder het "oude" pandrecht valt

Echter, een claimrecht en een

recht op l i q u i d a t i e - u i t k e r i n g zijn r e c h t e n , verbonden aan het aandeel. ZIJ houden dan ook op te bestaan met het v e r vallen van het aandeel, t e r w i j l het recht op een aandeel m de v e r k r i j g e n d e vennootschap en dat op bijbetaling nu j u i s t ontstaan bij het vervallen van het aandeel. Die laatst bedoelde rechten vloeien met uit het aandeel voort het zijn nieuwe rechten, die voor het aandeel m de plaats komen en dan ook met onder het ' o u d e " pandrecht kunnen vallen. Volgens de heersende leer heeft de pandhouder van een v o r 85 d e r i n g het recht die te innen. Komt voor een bijzonder r e c h t , bedoeld in artikel 320, zoals een winstbewijs, met

een gelijkwaardig r e c h t , doch een afkoopsom in de plaats, dan zouden we ook h i e r b i j kunnen menen, dat de afkoopsom onder het "oude" pandrecht valt en derhalve door de p a n d houder kan worden gemcasseerd. Ook d i t gaat echter niet op. Neen, door het vervallen van een aandeel of een b i j zonder r e c h t , gaat d i t aandeel of recht t e n i e t , waarmee - onder het huidige recht - het pandrecht tenietgaat. 86

Vandaar de regeling van a r t i k e l 319.

Een geheel andere zaak i s , of een pandhouder wel zo g e l u k kig zal z i j n , indien hij de kans loopt door fusie p a n d h o u der van een ander aandeel of een ander bijzonder recht te w o r d e n . Had de pandhouder een pandrecht op een aandeel aan toonder en v e r k r i j g t de pandgever door fusie een aandeel in een besloten vennootschap, dan gaat het pandrecht weliswaar over op dat nieuwe aandeel doch de waarde van het zekerheidsrecht kan afnemen daar bij de executie van het pand de in de statuten van de besloten vennootschap opgenomen 87 b l o k k e r i n g s r e g e l i n g die u i t w i n n i n g zal bemoeilijken. Ook bestaat, zoals ik hierna zal behandelen, de mogelijkheid, dat een pandhouder met stemrecht, niet het stemrecht op de vervangende aandelen v e r k r i j g t .

Ik neem dan ook aan, dat

pandovereenkomsten met b e t r e k k i n g tot aandelen en bijzondere rechten in vennootschappen zeker bepalingen zullen gaan bevatten omtrent de gevolgen van fusie. B.

Vruchtgebruik

V r u c h t g e b r u i k kan, evenals ieder zakelijk r e c h t ,

slechts

rusten op individueel bepaalde zaken. Uit de aard van de in het v r u c h t g e b r u i k gegeven zaken, of krachtens hetgeen bij de instelling van het v r u c h t g e b r u i k is bepaald, kan echter v o o r t v l o e i e n , dat bij v e r v r e e m d i n g , v e r l i e s , beschad i g i n g of v e r n i e t i g i n g van de in v r u c h t g e b r u i k gegeven zak e n , het v r u c h t g e b r u i k gaat rusten op hetgeen hiervoor in 88 de plaats is g e t r e d e n . Aan de v r u c h t g e b r u i k e r kan de bevoegdheid worden v e r l e e n d , dat hij de in v r u c h t g e b r u i k ge-

171 geven effecten te gelde mag maken en de o p b r e n g s t naar 89 eigen inzicht mag beleggen. De v r u c h t g e b r u i k e r k r i j g t dan het v r u c h t g e b r u i k van de b e l e g g i n g , welke voor de o o r s p r o n kelijke effecten in de plaats is gekomen. Hoewel eerst bij het van k r a c h t worden van a r t i k e l 3.1.11 NBW een algemene regel voor zaaksvervanging bij v r u c h t g e b r u i k m ons recht zal zijn opgenomen, worden behalve de hiervoor genoemde vorm van zaaksvervanging door h e r b e l e g g m g , andere gevallen van z a a k s v e r v a n g i n g , welke niet u i t d r u k k e l i j k m de wet 90 zijn v e r m e l d , aangenomen. Het gaat h i e r b i j om v o r d e r i n g e n , die jegens derden ontstaan door v e r l i e s , beschadiging of tenietgaan van in v r u c h t g e b r u i k gegeven zaken. Hoewel in 91 Asser-Beekhuis w o r d t gesignaleerd, dat gewoonlijk alleen bij een v r u c h t g e b r u i k van een algemeenheid van zaken w o r d t aangenomen, dat de uit bedoelde v o r d e r i n g e n ontvangen u i t keringen onder het v r u c h t g e b r u i k v a l l e n , is Beekhuis van o p v a t t i n g , dat voor een verschil in dat opzicht tussen een algemeen v r u c h t g e b r u i k en een bijzonder v r u c h t g e b r u i k geen aanleiding bestaat. Zowel in het ene als m het andere geval mag worden aangenomen, dat - naar de bedoeling, die bij de instelling van het v r u c h t g e b r u i k heeft voorgezeten - d i t recht met een belasting vormt van de zaak zelve, maar ook van de waarde van de zaak

De v r u c h t g e b r u i k e r en eigenaar

zijn daarom beiden v e r p l i c h t de u i t k e r i n g e n , die geacht kunnen worden de waarde van de zaak te vertegenwoordigen, onder het v r u c h t g e b r u i k te doen v a l l e n , tenzij de ontvangen gelden besteed worden tot herstel van de aan het v r u c h t g e b r u i k onderworpen zaak. Beekhuis hierin volgend komt men tot de conclusie, dat ook zonder a r t i k e l 319, onder het v r u c h t g e b r u i k van aandelen of van bijzondere rechten zijn begrepen de aandelen en de eventuele bijbetalingen, respectievelijk de gelijkwaardige bijzondere rechten danwei de schadeloosstelling, welke daarvoor door fusie m de plaats komen. Het gaat immers om het tenietgaan van de m v r u c h t g e b r u i k gegeven zaak waartegenover jegens de v e r k r i j g e n d e vennootschap het recht op de vervangende zaak of schadeloosstelling ontstaat. Voorzo-

172 v e r een recht op b i j b e t a l i n g of op schadeloosstelling in geld ontstaat, zal bij de inning daarvan wederbelegging moeten v o l g e n . Acht men zaaksvervanging alleen bij een algemeen v r u c h t g e b r u i k aanwezig, dan zullen bij een bijzonder v r u c h t g e b r u i k de rechten jegens de v e r k r i j g e n d e vennootschap, die voor de v e r v a l l e n , in v r u c h t g e b r u i k gegeven, zaak in de plaats komen, met met het recht zijn bezwaard. Een voorziening als getroffen in a r t i k e l 319 is in die o p v a t t i n g op haar plaats. 2. A r t i k e l 319 en een s t a t u t a i r verbod van p a n d r e c h t . Volgens het bepaalde in a r t i k e l 89 (198), lid 1 , kan de bevoegdheid tot het vestigen van een pandrecht op een aandeel op naam in een nv en op aandelen in een bv worden uitgeslot e n . Daarbij lees ik "het vestigen van een p a n d r e c h t " als een verbod van p a n d r e c h t . Wat is nu de w e r k i n g van a r t i k e l 319, indien op aandelen in de verdwijnende vennootschap een pandrecht is g e v e s t i g d , t e r w i j l de statuten van de v e r k r i j gende vennootschap bepalen, dat op aandelen geen pandrecht kan rusten? Ik ben van mening, dat die w e r k i n g zodanig is, d a t ,

indien

op vervallende aandelen, welke voor omwisseling in aanmerking komen, een p a n d r e c h t is g e v e s t i g d , de statuten van de v e r k r i j g e n d e (overnemende of op te r i c h t e n )

vennootschap

het pandrecht op aandelen - althans voor d i e , welke voor de verpande aandelen worden verkregen - niet kunnen v e r b i e 92 den. Zou men de v r i j h e i d hebben het pandrecht op de te v e r k r i j g e n aandelen uit te s l u i t e n , dan is de kracht van a r t i k e l 319 wel zeer u i t g e h o l d . Ik zie dan ook in a r t i k e l 319 een v o o r s c h r i f t voor z a a k s v e r v a n g i n g , dat s t e r k e r is dan de door de wet gegeven bevoegdheid in statuten het pandrecht op aandelen te v e r b i e d e n . 3. Pandrecht en v r u c h t g e b r u i k ,

rustend op aan een v e r d w i j -

nende vennootschap toebehorende aandelen i n , en bijzon-

173 dere rechten jegens een v e r k r i j g e n d e vennootschap Aandelen welke een verdwijnende vennootschap houdt m het kapitaal van een v e r k r i j g e n d e vennootschap, gaan door de eigendomsovergang onder algemene t i t e l van het vermogen van de verdwijnende vennootschap over op de v e r k r i j g e n d e vennootschap. Deze laatste k r i j g t derhalve aandelen in haar eigen kapitaal, tenzij die aandelen overeenkomstig a r t i k e l 325, lid 2 , bij de fusieakte worden i n g e t r o k k e n . Een eventueel pandrecht of v r u c h t g e b r u i k , dat op de aandelen, die op de v e r k r i j g e n d e vennootschap overgaan b l i j f t m stand geen sprake

rust,

Van zaaksvervanging is hierbij dan ook Zou de v e r k r i j g e n d e vennootschap zelf een

pandrecht hebben op de aandelen in haar kapitaal, welke door een verdwijnende vennootschap worden gehouden, dan zal d i t pandrecht m de meeste gevallen zijn verleend t o t zekerheid van een v o r d e r i n g , welke de v e r k r i j g e n d e vennootschap op de verdwijnende heeft. Door de samensmelting van de vermogens zal deze v o r d e r i n g door vermenging tenietgaan Het pandrecht v e r d w i j n t dan door het tenietgaan van de v o r d e r i n g en doordat de pandhouder eigenaar van de aan haar m pand gegeven aandelen wordt

Hetzelfde zal zich v o o r -

doen, als de v e r k r i j g e n d e vennootschap met een pandrecht heeft op aandelen, doch op een winstbewijs, dat de v e r d w i j ner jegens haar heeft

Het pandrecht v e r v a l t daarbij vanwe-

ge het door vermenging tenietgaan van de v o r d e r i n g van de v e r k r i j g e r op de v e r d w i j n e r doch ook vanwege het door v e r menging tenietgaan van het winstbewijs Voor de v e r k r i j g e n d e vennootschap is het verloren gaan van het pandrecht uiteraard geen bezwaar

Het tenietgaan door

vermenging van een winstbewijs van een verdwijnende v e n nootschap jegens een v e r k r i j g e n d e zal echter wel bezwaarlijk z i j n , indien een derde pandhouder of v r u c h t g e b r u i k e r van dat recht is

Was het zakelijk recht gevestigd op een

winstbewijs van een v e r k r i j g e n d e vennootschap jegens een v e r d w i j n e n d e , dan v e r v a l t dit winstbewijs - een bijzonder recht - weliswaar, doch in dat geval heeft de zakelijk ge-

174 r e c h t i g d e recht op een gelijkwaardige v e r v a n g i n g (320, Md 3 en 319, lid 2 ) . Nu het zakelijk recht met op een w i n s t bewijs van een v e r k r i j g e n d e jegens een v e r d w i j n e n d e , maar op een winstbewijs van een verdwijnende jegens een v e r k r i j gende vennootschap is g e v e s t i g d , ziet de pandhouder of v r u c h t g e b r u i k e r zijn recht verloren gaan zonder dat daarvoor iets m de plaats komt

Moet hierin in de wet worden

voorzien? Dat l i j k t te v e r gaan, omdat dan immers iedere pandhouder - een v r u c h t g e b r u i k zal niet voorkomen - van een v o r d e r i n g van de ene fuserende vennootschap op de andere, voor een bijzondere bescherming m aanmerking zou moeten komen. Bovendien zal het pandrecht zijn verleend t o t zekerheid van een v o r d e r i n g op de verdwijnende vennootschap, welke een v o r d e r i n g op de v e r k r i j g e n d e vennootschap w o r d t . De p a n d h o u d e r - c r e d i t e u r zal t e r bescherming van zijn r e c h ten als schuldeiser de bescherming van a r t i k e l 316 kunnen zoeken. Worden aandelen, die een verdwijnende vennootschap m het kapitaal van een v e r k r i j g e n d e vennootschap houdt bij de fusieakte i n g e t r o k k e n , dan zal een p a n d r e c h t op die aandelen gelijkelijk moeten worden behandeld als een pandrecht dat op een door een vennootschap gehouden aandeel in haar eigen kapitaal rust en dat op de "normale" wijze van a r t i kel 98 (208) w o r d t i n g e t r o k k e n . De bijzondere zaaksvervang m g s r e g e l i n g van a r t i k e l 319 geldt immers alleen met bet r e k k i n g tot aandelen in een verdwijnende vennootschap. Ook m d i t geval zal een pandhouder nu zijn v o r d e r i n g " o v e r g a a t " op de v e r k r i j g e n d e vennootschap een beroep k u n nen doen op a r t i k e l 316.

Dat een v e r k r i j g e n d e vennootschap door fusie aandelen m haar eigen kapitaal kan verwerven kan v e r d e r e consequenties voor een eventuele v r u c h t g e b r u i k e r of pandhouder hebben. In vele gevallen wordt in statuten g e b r u i k gemaakt van lid 5 van a r t i k e l 105 (216). Op grond van die bepaling mogen statuten bepalen, dat aandelen, die een vennootschap m haar eigen kapitaal houdt, met mede tellen bij de berekening van de w i n s t v e r d e l i n g

Stel n u , dat de statuten van

175 de v e r k r i j g e n d e vennootschap inderdaad die bepaling i n h o u d e n , Voor een pandhouder,

die t o t zekerheid van een v o r d e -

r i n g op een verdwijnende vennootschap A , pandrecht

verkreeg

op aandelen, welke die verdwijnende vennootschap houdt in het kapitaal van de v e r k r i j g e n d e vennootschap B, ¡s de f u sie niet z o n bezwaar. Zodra de v e r k r i j g e n d e

vennootschap

de aandelen in haar eigen kapitaal, waarop het

pandrecht

r u s t , zelf gaat houden, zal er geen d i v i d e n d meer worden uitgekeerd en valt er door de pandhouder geen d i v i d e n d meer te innen om de hoofdsom mee af te lossen. Zou het echter gaan om een v r u c h t g e b r u i k , wel zeer bekaaid af.

dan komt de v r u c h t g e b r u i k e r

er

ббг de fusie o n t v i n g de v r u c h t g e b r u i ­

ker het d i v i d e n d op de aandelen in het kapitaal van B, na de fusie w o r d t op deze aandelen geen d i v i d e n d meer u i t g e ­ k e e r d . Nu kan men stellen, dat d i t zonder fusie ook het ge­ val kan zijn indien de blote eigenaar, in ons voorbeeld, vennootschap A, de blote eigendom van de aandelen aan В zou overdragen. In v e r b a n d met het vorenstaande l i j k t het z i n v o l , dat a r t i ­ kel 105 (216), lid 5 zodanig in de statuten w o r d t gehan­ t e e r d , d a t , indien een vennootschap onder algemene t i t e l aandelen in haar eigen kapitaal waarop een pandrecht of v r u c h t g e b r u i k r u s t v e r w e r f t , die aandelen bij de berekening van de w i n s t v e r d e l i n g in ieder geval moeten meetellen. 4. A r t i k e l 319 en de regeling van het stemrecht volgens ar­ t i k e l 88 (197) en 89 (198). Zoals wij zagen, gaat het pandrecht of v r u c h t g e b r u i k , dat is gevestigd op aandelen in een verdwijnende vennootschap over op de aandelen in de v e r k r i j g e n d e vennootschap, die daarvoor door fusie in de plaats komen. Wat n u , indien de zakelijk gerechtigde het stemrecht heeft op de aandelen in de verdwijnende vennootschap, welke v e r v a l l e n , t e r w i j l op g r o n d van de statuten van de v e r k r i j g e n d e vennootschap het stemrecht op haar aandelen met zonder meer kan overgaan op de pandhouder of v r u c h t g e b r u i k e r ?

Zoals b e k e n d , kan het stemrecht op aandelen toekomen aan de v r u c h t g e b r u i k e r en de pandhouder indien zulks bij de v e s t i g i n g van het zakelijk recht is bepaald en de zakelijk gerechtigde een persoon is aan wie de aandelen v r i j e l i j k kunnen worden o v e r g e d r a g e n , hetgeen bij toonderaandelen u i t e r a a r d het geval is. Is de zakelijk gerechtigde een persoon, aan wie de aandelen niet v r i j e l i j k kunnen worden o v e r g e d r a g e n , dan komt hem het stemrecht u i t s l u i t e n d toe indien d i t bij de v e s t i g i n g van het zakelijk recht is bepaald en de toekenning van het stemrecht aan de zakelijk gerechtigde is goedgekeurd door het vennootschapsorgaan, dat bij de statuten is aangewezen om g o e d k e u r i n g te v e r l e nen tot een voorgenomen o v e r d r a c h t van aandelen, danwei bij ontbreken van zodanige aanwijzing - door de algemene v e r g a d e r i n g van aandeelhouders. Wil het stemrecht overgaan, bij een o v e r d r a c h t van v r u c h t g e b r u i k of indien een ander in de rechten van de pandhouder t r e e d t , dan zal een gelijke goedkeuring nodig z i j n .

Gaat het om p a n d r e c h t , dan kunnen de statuten van een v e n nootschap bepalen, dat het stemrecht niet aan een pandhouder van aandelen - voor een nv op naam of aan toonder - kan toekomen. Voorts kan in de statuten van een naamloze v e n nootschap de door de wet gegeven b e p e r k i n g inzake het toekennen van stemrecht aan een pandhouder worden opgeheven. Voor de naamloze en de besloten vennootschap g e l d t , dat de statuten niet kunnen u i t s l u i t e n , dat aan de v r u c h t g e b r u i k e r het stemrecht toekomt, indien zulks bij het v r u c h t g e b r u i k is bepaald en de v r u c h t g e b r u i k e r een persoon is aan wie de aandelen v r i j e l i j k kunnen worden o v e r g e d r a g e n . Is de v r u c h t g e b r u i k e r niet een zodanig persoon, dan kunnen de statuten van een nv of bv verbieden dat aan hem het stemrecht toekomt. Zijn er geen personen, aan wie aandelen v r i j e l i j k kunnen worden overgedragen, daar de aandelen binnen de toelaatbare grenzen - volledig zijn g e b l o k k e e r d , dan kunnen de statuten dus wel v e r b i e d e n , dat het stemrecht aan een v r u c h t g e b r u i k e r toekomt.

177 Tenslotte ZIJ m d i t summiere o v e r z i c h t nog vermeld, dat evenals d i t voor pandrecht g e l d t , de statuten van een naam­ loze vennootschap van een minder enge door de wet gegeven b e p e r k i n g kunnen uitgaan, zodat onder meer kan worden be­ paald dat het stemrecht aan de v r u c h t g e b r u i k e r kan worden toegekend, ook indien de aandelen met v r i j e l i j k aan hem m 94 eigendom kunnen worden o v e r g e d r a g e n . Indien de statuten van een v e r k r i j g e n d e vennootschap bepa­ len, dat het stemrecht aan iedere pandhouder en aan iedere v r u c h t g e b r u i k e r kan toekomen - de v e r k r i j g e n d e vennootschap zal dan een naamloze vennootschap zijn - dan kan bij de overgang ex a r t i k e l 319 van een v r u c h t g e b r u i k of p a n d r e c h t , het stemrecht op de aandelen m de v e r k r i j g e n d e vennoot­ schap zonder meer aan de v r u c h t g e b r u i k e r of pandhouder toe­ komen. Het zakelijk recht gaat volgens het artikel immers o v e r , b l i j f t dus inclusief de b e p a l i n g , welke beoogt dat het stemrecht aan de v r u c h t g e b r u i k e r of de pandhouder toe­ komt, m stand. Houden (A) de statuten van de v e r k r i j g e n d e vennootschap de door de wet gegeven beperking omtrent het stemrecht i n , of (B) bepalen Z I J , dat slechts de aandeel­ houder het stemrecht kan hebben, dan rijzen achtereenvol­ gens de volgende v r a g e n . A. Moet worden aangenomen, dat de zakelijk g e r e c h t i g d e , die op de aandelen in de verdwijnende vennootschap stem­ recht had en die met b e t r e k k i n g t o t de v e r k r i j g e n d e v e n ­ nootschap met een persoon is aan wie de aandelen v r i j e ­ lijk kunnen worden o v e r g e d r a g e n , bij de overgang ex a r t i ­ kel 319 van het v r u c h t g e b r u i k of p a n d r e c h t , voor het v e r ­ krijgen van het hem toekomende stemrecht goedkeuring be­ hoeft van de algemene v e r g a d e r i n g van de v e r k r i j g e n d e v e n ­ nootschap of het andere o r g a a n , dat daartoe m haar s t a t u ­ ten is aangewezen? В

Moet de v r u c h t g e b r u i k e r of de pandhouder, die het stem­

recht heeft op de aandelen m de verdwijnende

vennootschap

dit ook v e r k r i j g e n bij de overgang van zijn zakelijk

recht

op aandelen in de v e r k r i j g e n d e vennootschap, indien de sta-

178 t u t e n daarvan het stemrecht aan de pandhouder en - aangeno­ men, dat de vennootschap blijkens haar statuten geen per­ soon k e n t , aan wie aandelen v r i j e l i j k kunnen worden overge­ dragen - aan de v r u c h t g e b r u i k e r o n t h o u d e n 7 Beantwoordt men de eerste vraag zodanig, dat de goedkeuring van het betreffende orgaan nodig is, dan zal die goedkeu­ r i n g bij een fusie door overneming

ббг de fusie - zo moge­

lijk bij het nemen van het fusiebesluit van de v e r k r i j g e r kunnen worden v e r l e e n d . BIJ fusie door o p r i c h t i n g zal die goedkeuring eerst na de fusie aan de orde kunnen komen. Is het betreffende orgaan de algemene v e r g a d e r i n g , dan kan het enige t i j d na de o p r i c h t i n g v e r g e n , voordat de goedkeuring - zo die er komt - w o r d t verleend en t o t dan heeft de pand­ gever of blote eigenaar het stemrecht op de door hem door fusie v e r k r e g e n aandelen

Ik ben echter geneigd de eerste

vraag ontkennend te beantwoorden en acht de goedkeuring niet nodig gezien de ratio van de wettelijke stemrechtregeImg. De ratio van de wettelijke bepaling op g r o n d waarvan het stemrecht met zonder meer kan toekomen aan een pandhouder of v r u c h t g e b r u i k e r , die met is een persoon aan wie de aan­ delen v r i j e l i j k kunnen worden o v e r g e d r a g e n , is immers te voorkomen, d a t , indien de aandelen zijn g e b l o k k e e r d , het besloten karakter der vennootschap zou worden aangetast, wanneer aandeelhoudersrechten v r i j e l i j k op bedoelde zake95 lijk gerechtigden zouden mogen overgaan Waar door het fusiebesluit het besloten k a r a k t e r van een vennootschap met een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g , wordt opengebroken, in zover­ r e , dat de v e r k r i j g e n d e vennootschap haar poorten open stelt voor de aandeelhouders van de vennootschap die ZIJ door fusie overneemt, casu quo van de verdwijnende vennoot­ schappen, die bij o p r i c h t i n g van de v e r k r i j g e n d e in haar opgaan, wordt de m de statuten tot u i t d r u k k i n g komende blokkermgsgedachte van de v e r k r i j g e n d e vennootschap bij 96 fusie t i j d e l i j k "buiten w e r k i n g gesteld' Indien nu bij fusie een uitzondering w o r d t gemaakt op de beslotenheid,

op welk beginsel de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g is gebaseerd, dan dient de uitzondering ook te gelden voor de op de b l o k k e ­ r i n g s r e g e l i n g berustende b e p e r k i n g van het toekennen van het stemrecht aan pandhouders en v r u c h t g e b r u i k e r s , wier recht door fusie overgaat als waren ZIJ personen, aan wie aandelen v r i j e l i j k kunnen worden o v e r g e d r a g e n . Wat b e t r e f t vraag В kom ik gedeeltelijk tot een andere con­ clusie

Is het toekennen van stemrecht aan de v r u c h t g e b r u i ­

kers m de statuten van de v e r k r i j g e n d e vennootschap v e r b o ­ d e n , dan kan d i t - zoals hierboven is vermeld - slechts i n ­ dien haar aandelen zodanig zijn g e b l o k k e e r d , dat ZIJ geen personen kent aan wie aandelen v r i j e l i j k kunnen worden overgedragen

Op gelijke gronden als d i e , welke hebben ge­

leid t o t een bevestigend antwoord van vraag A neem ik aan, dat het stemrecht moet (kunnen) worden toegekend aan de v r u c h t g e b r u i k e r met stemrecht, wiens v r u c h t g e b r u i k door f u ­ sie overgaat

De v e r k r i j g e n d e vennootschap aanvaardt door

fusie een opening m de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g en v e r k r i j g t door fusie nieuwe betrokkenen met aandeelhoudersrechten alsof er wel vrijgestelde personen zijn

Daar de wet het

onthouden van stemrecht aan de v r u c h t g e b r u i k e r v e r b i e d t , indien deze een persoon is aan wie aandelen v r i j e l i j k

kun­

nen worden o v e r g e d r a g e n , dient het stemrecht van de v r u c h t ­ g e b r u i k e r , die door fusie v r u c h t g e b r u i k e r van aandelen m de vennootschap w o r d t , te worden gerespecteerd Anders l i g t de zaak mijns inziens indien de statuten van de v e r k r i j g e n d e vennootschap een v e r b o d van stemrecht voor de pandhouders inhouden

Anders dan met b e t r e k k i n g tot een

verbod van p a n d r e c h t , opgenomen in de statuten van de v e r ­ krijgende vennootschap - dat hiervoor aan de orde kwam kom ik t o t de mening, d a t , daar a r t i k e l 319 mets over het stemrecht bepaalt, een integraal v e r b o d in de statuten van de v e r k r i j g e n d e vennootschap van het toekennen van stem­ recht aan een pandhouder als gevolg heeft, dat slechts de aandeelhouder van door fusie v e r k r e g e n aandelen het stem­ recht op die verpande aandelen heeft. De wet laat het ver-

180 bod van de overgang van stemrecht bij pandrecht wel toe, ook al zijn er van de toepassing van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g v r i j g e s t e l d e personen en de hiervoor bij de beantwoording van vraag A g e b r u i k t e argumenten gaan niet op. De stemgerechtigde pandhouder van de aandelen in de oude vennootschap die zijn stemrecht verloren ziet gaan, heeft als enige middel om d i t te voorkomen de mogelijkheid in de algemene v e r g a d e r i n g waarin t o t de fusie w o r d t besloten, tegen de fusie te stemmen.

NOTEN BIJ HOOFDSTUK

1.

С

Zie W ü r d i n g e r , biz. 225 en Godin-Wilhelmi, biz. 1856

2.

Zie ook Scholten SEW 10 (1974), biz. 664.

3.

Van der G r i n t e n , N . V . 48, b i z . 179; Honee, N.V

48,

biz. 197. 4.

Zie o . a . Droit des A f f a i r e s , b i z . 5 2 1 , n r 10 en n r 40 en de l i t e r a t u u r waarnaar ik verwees m preadvies 3en c h t l i j n , blz

5

18.

Voor de vraag of de 3 e - r i c h t l i j n de overgang van het vermogen zag als een inbreng anders dan m g e l d , zie preadvies 3 e - r i c h t l i j n , blz. 26 e v .

6.

In het Franse recht w o r d t e r , wat b e t r e f t de v e r k r i j gende vennootschap, van uitgegaan, dat het orgaan da bevoegd is t o t vermeerdering van het kapitaal te bes l u i t e n , derhalve bevoegd is t o t fusie te besluiten (zie Droit des A f f a i r e s , blz. 528, nr 40)

In het

Duitse recht zal, indien de overnemende vennootschap de "zu gewährende Aktien nicht z u r V e r f ü g u n g hat" t o t een kapitaalsverhoging moeten besluiten (zie Würdinger, blz

223-224).

7.

Zie preadvies 3 e - r i c h t l i j n , blz. 119.

8.

Zie Verslag preadvies 3 e - r i c h t l i j n , blz

9.

In Rechtspersonen, a r t i k e l 3 3 1 , aantekening 4.

12-15

10.

Sanders/Westbroek, b l z . 407.

11

Tweede Kamer, 1981-1982, 16 453, nr 1 1 , blz. 10.

12.

Zie ook de, na gemelde preadviezen 3 e - r i c h t l i j n , verschenen MvA bij het wetsontwerp Regeling van de fusie van naamloze en besloten vennootschappen waarin de Minister m een toelichting bij een wijziging van artikel 311 (thans 325) van een u i t g i f t e van aandelen uitgaat.

13.

Wetsgeschiedenis I X r , a r t i k e l 206a-4.

14

Tweede Kamer, 18 285, nr 6, blz. 8.

15.

Tweede Kamer, 1986-1987, 19 775, nr 9, b l z . 4 .

16.

Zie preadvies 3 e - r i c h t l i j n , onderdeel 2.4 1.

17.

Zie preadvies 3 e - r i c h t l i j n , b l z . 19.

18.

Zie Verslag preadvies 3 e - r i c h t l i j n , hoofdstuk 5 en Raaijmakers m Rechtspersonen, a r t i k e l 325, aanteke­ ning 7.

19

TWS

1983, blz. 2.

20.

Zie Rechtspersonen, a r t i k e l 325, aantekening 7, c, slot.

21.

Zie hiervoor noot 15.

22.

Zie a r t i k e l 38 Loi s . с . en Droit des A f f a i r e s ,

blz.

520, n r 4. 23.

De gelijkwaardige v e r v a n g i n g kan ook door een v e r ­ dwijnende vennootschap worden gegeven. In dat geval gaan de daarmee v e r b a n d houdende v e r p l i c h t i n g e n wel door de vermogensovergang over op de opgerichte ven­ nootschap.

24.

De v e r p l i c h t i n g t o t zekerheidstelling of het v e r ­ s t r e k k e n van andere waarborgen aan schuldeisers uit a r t i k e l 316, lid 1, geldt bij fusie door o p r i c h t i n g met voor de v e r k r i j g e n d e vennootschap; de t e k s t spreekt van de te fuseren rechtspersonen en voorheen van de te fuseren vennootschappen, waaronder

volgens

de MvT bij het oorspronkelijke o n t w e r p - a r t i k e l 3 1 1 , leden 1 en 2 - thans 309, 311 en 325, lid 3 - een door fusie op te richten vennootschap met is begre­ pen

Daar die v e r p l i c h t i n g geldt voor de oprichtende

vennootschappen, gaat zij met de overgang van hun vermogen op de opgerichte vennootschap o v e r . 25.

Het valt o p , dat het fusievoorstel niet behoeft te vermelden welke v e r v a n g i n g , op g r o n d van a r t i k e l 319, lid 2, wordt gegeven aan de pandhouders en v r u c h t g e ­ b r u i k e r s van aandelen, waarvoor mets in de plaats treedt

26

Zie preadvies 3 e - r i c h t l i j n , blz

27.

Zie Droit des A f f a i r e s , blz

28.

Zie a r t i k e l 160 décr

26.

528, nr 38

67-236, 23 maart 1967

183 29

Zie Godin-Wilhelmi, b l z . 1873, I I , 1 en W ü r d m g e r , b i z . 226

30.

" L ' a p p o r t e u r est la société absorbée et n o n , par exemple ses actionnaires" ( T r i b u n a l Commercial, Paris, 16 november 1970, Gaz. Pari

1971.1.141).

Godm-Wilhelmi geeft als heersende mening m D u i t s l a n d : "Es handelt sich um einen Erwerb von Mitgliedsrechten d u r c h Sacheinlage, wobei jedoch die Sachemlage von der übertragenden A . G . , der Erwerb der Mitgliedsrechte aber von deren Aktionären gemacht w i r d , ohne dass diese zu einer Einlage verpflichtet wären.". 31.

Zie Verslag preadvies 3 - r i c h t l i j n , hoofdstuk 4 .

32

Zie ook Raaijmakers m Rechtspersonen, a r t i k e l 328, aantekening 3, sub с.

33

W ü r d m g e r , blz. 234-235, Godm-Wilhelmi, blz. 1859

34.

Zie Handboek nr 167.

35.

Zie Handboek nr 167, Plompen/Slagter m Rechtsperso-

en 1860.

n e n , a r t i k e l 80, aantekening 2 en Plate d i s s e r t a t i e , b l z . 42. 36

Zie ook, voor het Duitse r e c h t , W ü r d m g e r , die m afw i j k i n g van de hiervoor weergegeven heersende mening m D u i t s l a n d , m W ü r d m g e r , 2e d r u k , blz

230, de o p -

v a t t i n g huldigde dat de v o l s t o r t m g s v o r d e r m g als een "gewone" v o r d e r i n g op de v e r k r i j g e n d e vennootschap overgaat. 37.

Zie a r t i k e l 100 (209).

38.

Zie m v e r b a n d daarmee Plate, dissertatie, blz

39.

Verslag preadvies 3 e - r i c h t l i j n , blz. 19

40.

De fractiewaarde heeft voor ons recht geen betekenis

26

t / m 32, en Handboek nr 390.

Anders dan bijvoorbeeld het recht van België en Luxemburg kent ons recht geen aandelen zonder nominale waarde. In de o n t w e r p - 3 e - r i c h t l i j n w e r d , evenals m het O n t w e r p - V e r d r a g internationale fusie van de n . v . ' s gesproken van de nominale waarde of bij g e b r e -

ke daarvan de p a n w a a r d e ; zie daarover het RapportGoldman, blz 41.

47.

Zie het voorbeeld m de MvT wet regeling f u s i e van nv en bv bij o n t w e r p - a r t i k e l 3 2 1 , lid 3 .

42.

Preadvies 3 e - r i c h t l i j n , blz. 32.

43.

V e r g e l i j k de Franse, Duitse en Engelse t e k s t :

"d'une

soulte en espèces", "einer baren Z u z a h l u n g " ; "cash payment". 44.

Zie Godm-Wilhelmi, blz. 1880 en W ü r d m g e r , b l z . 218.

45.

Daar volgens a r t i k e l 323, lid 2 een met door de rechter v e r n i e t i g d e fusie geldig is, is het m s t r i j d met de wet genomen fusiebesluit slechts v e r n i e t i g baar.

46.

Zie Wetsgeschiedenis IXp 311-3.

47

Zie Wetsgeschiedenis IXp 311-5.

48.

V e r g e l i j k de Franse en Duitse t e k s t van a r t i k e l 5, lid 2 , c, 3 e - r i c h t l i j n , waar respectievelijk is v e r meld: "Les modalités de remise des actions de la société absorbante" en "die Einzelheiten h i n s i c h t l i c h der b e r t r a g u n g der A k t i e n " .

49.

V e r g e l i j k Handboek n r 179, Lowensteyn m Rechtspersonen, a r t i k e l 183, aantekening 6 en Mijnssen, NJB 1973, blz. 155, sub 2.

50.

Zie m d i t v e r b a n d Lowensteyn m Rechtspersonen, a r t i k e l 183, aantekening 6, blz. 183-4; hij acht het met j u i s t uit a r t i k e l 183, lid 3, af te leiden dat de wet i n s c h r i j v i n g als aandeelhouder (van een b v ) als algemene voorwaarde voor het uitoefenen van de aandeelhoudersrechten heeft willen stellen.

51

Preadvies 3 e - r i c h t l i j n , blz. 36.

52

V g l . a r t i k e l 3 6 2.7 NBW.

53.

Zie over de v r a a g , wanneer er sprake is van medewerking van de vennootschap· Handboek n r 197 en Westb r o e k , N.V

50, blz

96.

54.

Zie W ü r d m g e r , blz. 225 en 226.

55.

Zie Droit des A f f a i r e s , blz

56.

A r t i k e l 207b regelt met alleen het v e r k r i j g e n van

523, nr 20.

185 aandelen en certificaten door een ander, voor r e k e ning van de b v , doch ook het nemen voor rekening van de b v . Voor de nv is d i t laatste t e vinden m a r t i k e l 95, lid 3. In Rechtspersonen, a r t i k e l 207b, aantekening 2, neem ik het standpunt in d a t , hoewel bij cert i f i c e r i n g van door de vennootschap gehouden aandelen m haar eigen kapitaal, "een a n d e r " , het administrat i e k a n t o o r , aandelen m eigen naam, voor rekening van de vennootschap v e r k r i j g t , a r t i k e l 207b niet op zodanige c e r t i f i c e r i n g van toepassing is. 57.

V o o r d r a c h t congres 2 e - r i c h t l i j n , b l z . 32. Zie ook a r t i k e l 24a, lid 3 van wetsontwerp Bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde j a a r r e k e n i n g en de MvT (Tweede Kamer 1986-1987, 19 813, A ) .

58.

Zie Wetsgeschiedenis

IXr207a-1.

59

Vgl

60.

De woorden "onder bijzondere t i t e l " werden bij de

Handboek, n r 315 1 .

3e NvW, Wet kapitaal b v , ingelast met als toelichting dat het slechts een redactionele w i j z i g i n g b e t r e f t (zie Wetsgeschiedenis IXr a r t i k e l 207d-4). 61.

Zoals m onderdeel 3 vermeld, gaan indien een naamloze vennootschap zelf te veel aandelen in haar eigen kapitaal houdt, deze ingevolge a r t i k e l 98d, lid 2 of lid 3 van rechtswege over op haar gezamenlijke bes t u u r d e r s . Is in d i t geval een moedervennootschap bes t u u r d e r van de naamloze vennootschap, dan is er geen probleem, omdat de moeder u i t e r a a r d niet "te veel aandelen" m haar dochter kan houden. Een bizarre s i tuatie kan ontstaan wanneer een naamloze vennootschap die (zelf) te veel aandelen m haar eigen kapitaal heeft, een dochtermaatschappij, bijvoorbeeld een management-bv, als b e s t u u r d e r heeft. In a r t i k e l 98a, lid 2 en lid 3 staat met de aansprakelijkheid vooro p , doch de overgang van de aandelen van rechtswege op de b e s t u u r d e r s , die dan vervolgens hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de vergoeding In het geschetste geval zullen de te veel gehouden

186 aandelen van rechtswege overgaan op de d o c h t e r - b v en vervolgens zuilen de aandelen, krachtens a r t i k e l 98d, tegen betaling van de vergoeding moeten worden o v e r gedragen aan de b e s t u u r d e r s van de moeder-naamloze vennootschap, doch d i t is nu j u i s t de d o c h t e r - b v .

In

a r t i k e l 98d staat de aansprakelijkheid v o o r o p , zodat ook hier ten gevolge van artikel 4a de b e s t u u r d e r s van de d o c h t e r - b v de betaling moeten doen tegen o v e r d r a c h t aan die b e s t u u r d e r s van de aandelen m de moeder-nv. 62. 63.

Zie Wetsgeschiedenis IXp 313a-3. "Wanneer men immers een onderneming die f.

50.000,--

waard is wil inbrengen tegen f. 6 0 . 0 0 0 , - - aan aandelen nominaal m een al bestaande n v , waarvan de koers slechts f. 5 0 . 0 0 0 , - - bedraagt, s t u i t d i t af op het ontbreken van de in a r t i k e l 94b vereiste accountantsv e r k l a r i n g . Men kan wel de onderneming inbrengen m een nieuw opgerichte bv tegen f. 5 0 . 0 0 0 , - - aan aandelen. Men zou d a n , door daarna te fuseren met een r u i l v e r h o u d i n g van 12 tegen 10, toch het door de wetgever blijkens a r t i k e l 94b met gewenste doel kunnen bereiken.". 64.

Zie omtrent de " m b r e n g c o n t r o l e " preadvies 3 e - r i c h t h j n , biz. 26/29 en Raaijmakers m Rechtspersonen, a r t i k e l 328, aantekening 3.

65.

BIJ de Wet i n v o e r i n g van de s t r u c t u u r r e g e l i n g voor g r o t e coöperaties en voor grote onderlinge w a a r b o r g maatschappijen

66. 67.

Tweede Kamer, 1984-1985, 18 285, nr 3, blz. 10. Anders meende de wetgever nog m de MvT bij het wetsontwerp Fusie nv en bv (zie Tweede Kamer, 1981, 16 453, nr 6, blz. 15), waar hij stelde dat de r i c h t lijn de weg met openliet, zodat de bepaling slechts geldt voor een fusie tussen twee besloten vennootschappen en fusies van een of meer bv's met ten hoogste één n v .

68.

Tweede Kamer, 1984-1985, 18 285, nr 5, blz. 5.

187 69.

Tweede Kamer, 1985-1986, 18 285, n r 6, b l z . 13.

70.

Tweede Kamer, 1987-1988, 19 775, n r 1 1 .

71.

Deze mogelijkheid, " d r i e h o e k s f u s i e " , w e r d als a r t i k e l 323b m het wetsontwerp Fusie van nv en bv opgenomen op g r o n d van een voorstel, gedaan door Eisma in de v e r g a d e r i n g van de Vereemging "Handelsrecht",

waarin

meergemelde preadviezen werden behandeld; zie Verslag preadvies 3 e - r i c h t N j n , hoofdstuk 5. 72.

Zie daarover Raaijmakers m Rechtspersonen, a r t i k e l 334, aantekening 4.

73.

Zie h i e r v o o r , onderdeel l . l .

74.

Tweede Kamer, 1986-1987, 19 775, n r 9, b l z . 4/5.

75.

Zie onderdeel 1.2.

76.

Zie voor een omschrijving van o p r i c h t e r s - en w i n s t ­ bewijzen, Plompen/Slagter in Rechtspersonen, a r t i k e l 82, aantekening 10.

77.

Handboek n r 333.

78.

Vgl

79.

Preadvies 3 e - r i c h t l i j n , blz. 52.

80.

V g l . Handboek n r 315.1.

81.

Zie Asser-Mijnssen,

82.

Zie Plompen/Slagter in Rechtspersonen, a r t i k e l 89,

onderdeel 11.4, hiervoor.

nr 109.

aantekening 5 en Handboek nr 184, blz. 279 en 280. 83.

In Vennootschapsrecht in beweging, blz

84.

Handboek n r 184

85.

Zie Asser-Mijnssen, nr 149.

86.

76

In het Duitse recht w o r d t , zonder dat daarvoor m de bepalingen over Verschmelzung m p a r . 339 AktG e ν een regeling is opgenomen, aangenomen, dat een p a n d ­ recht of v r u c h t g e b r u i k op de nieuwe aandelen over­ gaat. Zie Godm-Wilhelmi,

87.

blz. 1860.

Zie over een gelijke beperking van de mogelijkheid t o t u i t w i n n i n g bij de omzetting in een bv van een nv waarvan toonderaandelen zijn v e r p a n d , Mijnssen, NJB 1973, b l z . 164.

88.

Zie Asser-Beekhuis

89.

Het verlenen van die bevoegdheid werd door de Hoge

I I , blz. 397.

188 Raad e r k e n d m het arrest van 16 januari 1959, NJ 1959/1960, b l z . 42. 90.

Zie a r t i k e l 8 6 1 , op grond waarvan ingeval van v r u c h t g e b r u i k van een r e n t e , mschuld of v e r b i n t e n i s het v r u c h t g e b r u i k met eindigt door aflossing van de hoofdsom maar de v r u c h t g e b r u i k e r na de i n n i n g wederbelegging van de som kan v e r l a n g e n .

91.

Asser-Beekhuis I I , blz. 399.

92.

V g l . Plompen/Slagter in Rechtspersonen, a r t i k e l 89, aantekening 2 , waar u i t s l u i t i n g van p a n d r e c h t voor een bepaald soort aandelen mogelijk w o r d t geacht.

Ik

acht het mogelijk individueel bepaalde aandelen ( b e paalde nummers) van die u i t s l u i t i n g v r i j te stellen. 93.

Zie Handboek nr 184 en Plompen/Slagter in Rechtspersonen, aantekening 3 bij a r t i k e l 89 en aantekening 1 bij a r t i k e l 198.

94.

Zie voor de regeling van stemrecht bij v r u c h t g e b r u i k en pandrecht op aandelen Handboek n r 185, Plompen/ Slagter m Rechtspersonen, aantekening 3 bij a r t i k e l 88 en aantekeningen 1 en 2 bij a r t i k e l 197 en Nolet, WPNR 5352, blz. 366.

95.

Zie Plompen/Slagter m Rechtspersonen, aantekening 1 bij a r t i k e l 88.

96.

Dit komt vooral t o t u i t i n g indien een besloten v e n nootschap een naamloze vennootschap met m toonderaandelen verdeeld kapitaal door fusie overneemt, de v e r k r i j g e r weet en neemt er genoegen mee, dat ZIJ moet afwachten wie zich als nieuwe aandeelhouders of andere stemgerechtigden zullen aandienen.

189

ENICE, Α.

IN HET

STORTING

VOORGAANDE OP AANDELEN

INGENOMEN

STANDPUNTEN

IN EEN BV OF NV

Hoofdstuk A, onderdeel 1.4 Stortingsverplichting.

/Bankverklaring.

De s t o r t m g s v e r p l i c h t m g wordt voor de bv beheerst door ar­ t i k e l 191 d a t , anders dan artikel 80 voor de n v , met i n ­ houdt dat bij het nemen van het aandeel ook het eventueel overeengekomen agio moet worden g e s t o r t . Hoewel a r t i k e l 203a lid 1 g e l i j k l u i d e n d is aan a r t i k e l 93a lid 1 , waarin voor de nv het vereiste van de b a n k v e r k l a r i n g is opgenomen, b r e n g t het hiervoor genoemde v e r s c h i l tussen de a r t i k e l e n 191 en 80 met z i c h , dat m de b a n k v e r k l a r i n g van een bv geen rekening behoeft te worden gehouden met een eventueel overeengekomen a g i o s t o r t m g in g e l d .

Wordt g e b r u i k gemaakt van de m a r t i k e l 203a (93a) lid 1 sub a bedoelde b a n k v e r k l a r i n g en vermeldt deze niet dat de te storten bedragen zijn overgemaakt op de m dat a r t i k e l bedoelde r e k e n i n g , dan heeft de b a n k v e r k l a r i n g een g a r a n ­ tie-element. De bank v e r k l a a r t immers dat de bedragen t e r ­ stond na de o p r i c h t i n g t e r b e s c h i k k i n g van de vennootschap zullen staan

B l i j k t dat de o p r i c h t e r s niet aan de s t o r -

t m g s p l i c h t kunnen voldoen, dan zal de bank de schuld van de aandeelhouders ingevolge de s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g t e r ­ stond moeten voldoen

Door betaling van de schuld door de

bank is aan de s t o r t m g s v e r p l i c h t m g voldaan.

Een b a n k v e r k l a r i n g bedoeld m a r t i k e l 203a (93a) lid 1 sub b voldoet niet aan de wet indien daarin slechts een saldo w o r d t genoemd, al is d i t ten minste gelijk aan de s t o r ­ tmgsverplichtmg

Rekening moet worden gehouden met de

mogelijkheid d a t , indien

ббг de o p r i c h t i n g in naam van de

op te richten vennootschap rechtshandelingen worden v e r ­ r i c h t , als gevolg daarvan door derden betalingen geschieden door overmaking op de r e k e n i n g . Indien m de b a n k v e r k l a ­ r i n g , door een o p r i c h t e r of een ander die namens de op te richten vennootschap handelt, w o r d t v e r k l a a r d dat (een deel van) het saldo van de rekening is ontstaan door de v e r ­ plichte s t o r t i n g op aandelen dan kan die b a n k v e r k l a r i n g ge­ hanteerd w o r d e n , mits deze aanvaarding van de s t o r t i n g vooraf, m de o p r i c h t i n g s a k t e w o r d t b e v e s t i g d . De wet s c h r i j f t met voor dat m de b a n k v e r k l a r i n g de na­ men worden opgegeven van degenen die

ббг de o p r i c h t i n g

van de vennootschap over de rekening mogen b e s c h i k k e n . Op zichzelf is er mets tegen dat ten tijde van de o p r i c h t i n g het saldo van de in a r t i k e l 203a (93a) l i d 1 sub b bedoelde rekening negatief i s . Omdat uit a r t i k e l 191a (80a) lid 3 v o l g t , dat bij een s t o r ­ t i n g m vreemd geld slechts de wisselkoers op de dag van s t o r t i n g bepalend is indien de o p r i c h t i n g binnen een maand na de dag van s t o r t i n g p l a a t s v i n d t , impliceert het vereiste van a r t i k e l 203a (93a) lid 2, dat een b a n k v e r k l a r i n g die w o r d t gegeven met b e t r e k k i n g t o t een reeds gedane s t o r t i n g m vreemd g e l d , verlopen is indien sinds het daarin genoem­ de t i j d s t i p meer dan een maand is v e r s t r e k e n . Hoofdstuk A, onderdeel 11.1, 3 en 5 Inbreng

anders

dan in geld bij de

oprichting.

Met de woorden "de s t o r t m g s p l i c h t , in geld u i t g e d r u k t " in a r t i k e l 204a (94a) is bedoeld de wettelijke s t o r t m g s v e r p l i c h t i n g zoals die m a r t i k e l Ί9Ί (80) is neergelegd. De regeling van a r t i k e l 204a (94a) dient t e r controle van de wettelijke s t o r t i n g s v e r p l i c h t m g . Omdat, anders dan ar­ t i k e l 80 voor de n v , a r t i k e l 191 voor de bv er met van u i t gaat dat bij het nemen van het aandeel een bedongen

191 agio moet worden g e s t o r t , behoeft m de accountantsverklar i n g van a r t i k e l 204a (94a) met een bedongen agio geen r e kening te worden gehouden. Hoofdstuk A , onderdeel I I I Inbreng

anders

dan in geld na de

oprichting.

A f h a n k e l i j k van de inhoud van de overeenkomst waarbij na de o p r i c h t i n g i n b r e n g anders dan m geld werd overeengekomen k a n , indien niet aan de vereisten van a r t i k e l 204b is voldaan, onder omstandigheden worden aangenomen dat de u i t g i f t e van aandelen rechtsgeldig is geschied en dat de " p s e u d o - m b r e n g e r " alsnog v e r p l i c h t is op de aandelen in geld te s t o r t e n

Met b e t r e k k i n g t o t die v e r p l i c h t i n g t o t

s t o r t i n g m geld kan door de " p s e u d o - m b r e n g e r " en de v e n nootschap worden overeengekomen dat deze wordt v e r r e k e n d met de waarde van de o n v e r s c h u l d i g d ingebrachte onderneming.

B. HET GEBLOKKEERD

ZIJN VAN

AANDELEN

Hoofdstuk B, onderdeel I 4 Blokkering

en

beschikkmgsonbevoegdheid.

Zolang een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g niet is nageleefd - danwei, bij een aanbiedmgssysteem, door de mede-aandeelhouders geen afstand is gedaan van hun recht op aanbieding - is de vervreemder van geblokkeerde aandelen beschikkingsonbevoegd. Die beschikkmgsonbevoegdheid dient te zijn opgeheven u i t e r l i j k bij (a) de betekening van de akte van lever i n g aan de vennootschap of ( b ) de s c h r i f t e l i j k e e r k e n n i n g der levering door de vennootschap op g r o n d van overlegging aan de vennootschap van de akte van l e v e r i n g .

Is er een akte van levering en is de levering e r k e n d of bet e k e n d , doch is de vervreemder beschikkingsonbevoegd omdat

192 de b l o k k e r m g s r e g e l i n g niet is nageleefd, dan kan die beseht kkingsonbevoegdheid met t e r u g w e r k e n d e k r a c h t worden opgeheven, i n d i e n , bij een goedkeuringssysteem, de vereiste g o e d k e u r i n g alsnog w o r d t verleend e n , bij een aanbiedingssysteem, de mede-aandeelhouders alsnog afstand doen van hun recht op aanbieding, mits het orgaan dat goedkeuring verleent (de vennootschap) respectievelijk de mede-aandeelhouders de o v e r d r a c h t als geldig heeft/hebben aangemerkt.

Na het sluiten van een koopovereenkomst van geblokkeerde aandelen zijn partijen aan elkaar gebonden t o t d a t binnen redelijke termijn gebleken is dat (door de wil van anderen) de aandelen op g r o n d van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g met v r i j e lijk aan de koper kunnen worden o v e r g e d r a g e n . Partijen z u l len zich moeten inspannen om te bereiken dat de vereiste g o e d k e u r i n g w o r d t verleend casu quo de mede-aandeelhouders afstand van hun aanbiedingsrecht doen Hoofdstuk B, onderdeel Verzwaring

van de

III

blokkering.

BIJ een statutenwijziging (ook zonder dat deze de instemming heeft van alle aandeelhouders) kunnen v e r p l i c h t i n g e n op de aandeelhouders worden gelegd voorzover die v e r p l i c h tingen voortvloeien uit wijziging van s t r u c t u u r en o r g a n i satie van de rechtspersoon, een statutenwijziging houdende i n v o e r i n g , v e r z w a r i n g of wijziging van een b l o k k e r i n g s r e g e l i n g , b r e n g t geen " e x t r a " v e r p l i c h t i n g e n als bedoeld m a r t i k e l 192 (81) met z i c h .

Hoofdstuk B, onderdeel IV Optie op aandelen

en

blokkering.

Indien aandelen door b l o k k e r i n g daarvan met v r i j e l i j k overdraagbaar z i j n , is ook het recht tot het nemen van die aandelen met v r i j e l i j k overdraagbaar

Voorzover d i t stand-

p u n t onjuist is, dient a r t i k e l 195 zodanig te worden aange-

193 past, dat de o v e r d r a c h t van een recht t o t het nemen van aandelen op eenzelfde wijze geblokkeerd is als de aandelen zelf. Hoofdstuk B, onderdeel V . 4 en 5 Rechten regeling

van erfgenaam

op grond

van een

blokkerings-

.

Heeft een e r f l a t e r aandelen v e r k o c h t met uitgestelde lever i n g , dan gaat de v e r p l i c h t i n g t o t levering over op de e r f genamen, doch op grond van hun (van vóór de erfopvolging daterend) eigen bezit aan aandelen staat het de erfgenamen v r i j al dan niet hun medewerking aan de opheffing van de ten gevolge van de b l o k k e r i n g s r e g e l i n g bestaande beschikkingsonbevoegdheid te v e r l e n e n . De saisine-regel staat er niet aan in de weg, dat de erfgenamen op g r o n d van de aandelen die zij al tijdens het leven van de e r f l a t e r hielden, kunnen reflecteren op de door de erfgenamen, ingevolge een door de e r f l a t e r aangegane overeenkomst of een legaat, te leveren aandelen. Bij een goedkeuringsregeling kunnen de erfgenamen hun stemrecht verbonden aan de aandelen, die zij vóór het overlijden reeds hielden, v r i j e l i j k uitoefenen. Reflecteren de erfgenamen op de aandelen of stemmen zij tegen het verlenen van de verlangde goedkeuring dan is zulks niet in s t r i j d met de goede t r o u w .

С

AANDELEN

EN JURIDISCHE

FUSIE

Hoofdstuk C, onderdeel 1.1 Uitgifte

van aandelen aan aandeelhouders

verdwijnende

van een

vennootschap.

Bij fusie door overneming moeten de aandelen, bestemd voor de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap door de v e r k r i j g e n d e vennootschap worden uitgegeven. Die u i t g i f t e v e r s c h i l t in zoverre van een "gewone u i t g i f t e " dat op het

194 u i t g i f t e b e s l u i t bij fusie geen plaatsing v o l g t

De aandelen

worden derhalve door de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap niet genomen, ZIJ worden door fusie houder van de uitgegeven aandelen Hoofdstuk C, onderdeel Ceen gebruik

1.2

van Ingekochte

aandelen.

Een v e r k r i j g e n d e vennootschap kan voor " t o e k e n n i n g " van aandelen aan de aandeelhouders van de verdwijnende v e n nootschap geen g e b r u i k maken van door haar ingekochte aandelen in haar eigen kapitaal. Hoofdstuk C, onderdeel 1113 Verkrijging

van te veel aandelen

door

dochter.

Op g r o n d van a r t i k e l 207d (98d) mag een dochtermaatschappij,

(a) nadat ZIJ dochtermaatschappij is geworden of ( b )

nadat ZIJ als dochtermaatschappij aandelen m het kapitaal van haar moedervennootschap onder algemene t i t e l heeft v e r k r e g e n , met langer dan gedurende d r i e jaren samen met de moedervennootschap en haar andere dochtermaatschappijen meer aandelen in de moedervennootschap houden d a n , bij een moeder-nv

lOo en bij een moeder-bv. de helft van het ge-

plaatste kapitaal van de moedervennootschap

Wordt de ge-

stelde grens na d r i e jaren nog o v e r s c h r e d e n , dan zijn de b e s t u u r d e r s van de moedervennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor de vergoeding aan de dochtermaatschappij van de waarde van de aandelen die de dochter na d r i e jaar teveel houdt

De betaling van de vergoeding geschiedt tegen o v e r -

d r a c h t van de aandelen

Is de moedervennootschap zelf b e -

s t u u r d e r van de dochtermaatschappij, dan zal de moedermaats c h a p p i j , als b e s t u u r d e r , de vergoeding moeten betalen t e gen o v e r d r a c h t aan haar van de aandelen

Die moedermaat-

schappij en haar dochtermaatschappijen hebben al teveel aandelen, de o v e r d r a c h t aan de moeder is dan ook m s t r i j d met a r t i k e l 98 (207) lid 2

In een dergelijk geval is a r t i -

195 kei 4a Boek 2 BW van toepassing, de moedervennootschap

zodat de bestuurders

de vergoeding aan de

schap moeten betalen tegen o v e r d r a c h t

van

dochtervennoot-

aan die

bestuurders

van de aandelen. Hoofdstuk

C, onderdeel

Onduidelijkheid De wijziging

in artikel

IV.3 334

{.driehoeksfusies).

m artikel 334 (driehoeksfusies)

bij de wet houdende

Invoering van de

structuurregeling

voor grote coöperaties en grote onderlinge schappijen

aangebracht waarborgmaat-

is, hoewel de Minister m de Nota η a.ν.

het

Eindverslag stelde, dat een eerst onlangs opgemerkte o n ­ d u i d e l i j k h e i d m de fusieregelmg w o r d t opgeheven, o n d u i ­ delijk

Het zou beter zijn geweest indien de wetgever de

f o u t die hij maakte m de tekst van a r t i k e l 334 lid 3, door daarin het gehele a r t i k e l 317 buiten toepassing te v e r k l a r e n voor de groepsmaatschappij (de holding die bij een driehoeksfusie aandelen t o e k e n t ) , had hersteld door de t e k s t over te nemen van artikel 323b lid 3, zoals deze luidde toen de wet houdende de regeling van fusies van de nv en de bv werd ingevoerd

Daarin werden alleen de leden

4 t o t en met 6 van artikel 317 lid 4 met b e t r e k k i n g tot de groepsmaatschappij terzijde g e s t e l d , zodat duidelijk was dat het besluit t o t fusie genomen moest worden door de al­ gemene v e r g a d e r i n g , ook door die van de groepsmaatschappij Voorts had de wetgever, om te bereiken dat ook het bestuur van de groepsmaatschappij tot fusie kan besluiten, a r t i k e l 3 1 1 , waarin is bepaald dat - tenzij de statuten anders be­ palen - de v e r k r i j g e n d e vennootschap bij bestuursbesluit tot fusie kan besluiten, enigszins kunnen aanpassen door daarin op te nemen dat de bepaling ook geldt voor de groepsmaatschappij, bedoeld m a r t i k e l 334

SYNOPSIS

SOME DELIBERATIONS ABOUT SHARES PAYMENT/CONTRIBUTION; RESTRICTIONS ON TRANSFER; ACQUISITION BY

MERGER*

PART A Ever since the legislation on public companies limited by shares ('naamloze vennootschappen' or " η ν " ) was adapted to the second EEC D i r e c t i v e , and the act r e g u l a t i n g t h e capital of p r i v a t e companies limited by shares

('Wet

nieuwe regeling voor het kapitaal van de besloten vennootschap met b e p e r k t e aansprakelijkheid' or " b v " )

was

i n t r o d u c e d , Netherlands law has known s t r i n g e n t provisions concerning the payment on shares. When shares subscribed f o r on incorporation of an nv or bv are paid f o r in cash, a certificate from a bank on t h e mandatory cash payment must be attached to t h e Deed of Incorporation. Section 203a (93a), Book 2 of the Civil Code provides f o r two forms which this c e r t i f i c a t e may t a k e . In the f i r s t form t h e bank must c e r t i f y t h a t the sums to be paid on the shares to be allotted on incorporation will be at t h e disposal of the company immediately after its i n c o r p o r a t i o n . This f o r m , m t u r n , may be subdivided into (1) a certificate stating t h a t t h e sums are m a blocked account m the name of the company

*Merger is used here in t h e sense of 'juridische fusie' ( j u r i d i c a l merger)

to be incorporated and (2) a certificate m which the bank states t h a t t h e sums will be at t h e disposal of t h e company after its i n c o r p o r a t i o n ; in t h e latter case, t h e c e r t i f i c a t e is comparable to a bank guarantee. The second form entails t h a t the bank has to state t h a t the sums to be c o n t r i b u t e d on t h e shares have all at one time, at t h e earliest f i v e months p r i o r to the i n c o r p o r a t i o n , been available m a separate account. T h i s account should be in t h e name of t h e company to be i n c o r p o r a t e d . In this second f o r m , t h e sums deposited m the account are allowed to be applied f o r t h e benefit of t h e company p r i o r to its i n c o r p o r a t i o n . Where sums are w i t h d r a w n from the account, t h e incorporators of the company are j o i n t l y and severally liable towards t h e company to reimburse these sums u n t i l such time as t h e company has e x p l i c i t l y ratified the withdrawal of such sums

What t h e w o r d i n g of the bank c e r t i f i c a t e should be in t h e event of this second form being used is not e n t i r e l y clear D u r i n g the parliamentary debate on the d r a f t of section 203a, Book 2 of the Civil Code, t h e Minister of Justice passed some comments in the Upper House w h i c h , in a n u t s h e l l , amounted to saying that it would be sufficient f o r t h e certificate to be of the nature of a statement disclosing the balance of the account at any given moment In as much as sums other than those intended f o r the payment of the shares may have been deposited in the account. Part A , 1.4 is at odds with t h e i n t e r p r e t a t i o n t h a t a statement disclosing the balance of the account is sufficient.

Section 203a (93a, clause 2) lays down special provisions f o r a bank certificate m the event of t h e shares being paid f o r in f o r e i g n c u r r e n c y . As f a r as payment m a foreign c u r r e n c y is concerned, section 191a (80a, Book 2 of the Civil Code) prescribes that t h e obligation to pay f o r t h e shares is f u l f i l l e d to the e x t e n t of the sum f o r

198 which t h e payment can be freely exchanged in Netherlands legal t e n d e r . The rate of exchange on t h e day of payment o r , if t h e payment was made earlier than one month p r i o r to t h e i n c o r p o r a t i o n , on the day of i n c o r p o r a t i o n , is decisive

This last rule results in a bank c e r t i f i c a t e in

respect of a foreign c u r r e n c y lapsing after one m o n t h , instead of after f i v e months. If shares are issued after the i n c o r p o r a t i o n , no bank c e r t i f i c a t e will be r e q u i r e d . However, if after t h e incorporation payment is made m a foreign c u r r e n c y , a bank certificate in abridged form should be available. According to the main rule of section 191a (80a, Book 2 of the Civil Code) shares should be paid f o r in cash unless another form of c o n t r i b u t i o n has been a g r e e d . If a noncash c o n t r i b u t i o n has been a g r e e d , section 204a (94a)

requires

t h e incorporators to make a description of t h e c o n t r i b u t i o n . The description must refer to t h e status of the c o n t r i b u t i o n as per a date which is no earlier than (a) f i v e months p r i o r to the date of incorporation or ( b ) one month p r i o r to the date on which the application to receive the Ministerial Approval is filed w i t h r e g a r d to an incorporation which takes place not later than one month after obtaining such approval (this latter form only applies to a b v ) . The description must be signed b y all t h e i n c o r p o r a t o r s . An accountant must issue a r e p o r t on the d e s c r i p t i o n . In that report the accountant must opine t h a t t h e value of the c o n t r i b u t i o n being made is at least equal to the sum, expressed in money, due to be paid on subscription

Section 191 lays down regulations as to t h e

minimum that should be paid on the shares of a bv

The

same mam rule f o r an nv is to be found in section 80. The difference between t h e two sections is t h a t , f o r an n v , it is not only t h e par value of the shares t h a t is r e q u i r e d to be paid at t h e time of s u b s c r i b i n g f o r t h e shares, b u t , where a subscription f o r shares is agreed against a higher amount, also the difference between such

199 higher amount and the par value,

ι e. t h e share premium

agreed u p o n . Based on this d i f f e r e n c e between section 80 f o r an nv and section 191 f o r a b v , t h e proposition t h a t , f o r a b v , t h e bank certificate r e q u i r e d b y section 203a and t h e accountant's r e p o r t r e q u i r e d by section 204a need not take account of any share premium agreed u p o n , is being defended m Part A,

1.2.

The consequence of issuing shares a f t e r incorporation against a noncash c o n t r i b u t i o n w i t h o u t an accountant's r e p o r t is being discussed m Part A,

I I I . L i t e r a t u r e on

t h e subject follows the line of t h o u g h t t h a t the decision to issue shares under such conditions is void and t h a t t h e c o n t r i b u t i o n jnade to the company by t h e c o n t r i b u t o r may be reclaimed as having been paid w i t h o u t consideration. I am t a k i n g t h e view that under certain circumstances t h e issue is v a l i d , but t h a t , m view of the lack of an accountant's r e p o r t , the subscriber is still under the obligation to make a cash payment on the shares

With r e g a r d to t h i s

obligation to make a payment m cash, t h e s u b s c r i b e r and t h e company could come to an agreement p u r s u a n t to which the value of t h e noncash c o n t r i b u t i o n could be set off against such obligation PART В This p a r t deals in p a r t i c u l a r with the consequences of noncompliance with the r e s t r i c t i o n s , incorporated m a bv's articles of association ( a r t i c l e s ) , on the t r a n s f e r of shares. Section 195 of Book 2 of the Civil Code requires t h a t the articles incorporate r e s t r i c t i o n s on t h e t r a n s f e r of shares. Pursuant to section 195, clause 1 , shares may only be t r a n s f e r r e d f r e e l y to the spouse and to other relatives r e f e r r e d to m that section, of a shareholder

In a d d i t i o n , shares may be f r e e l y t r a n s f e r r e d

to another shareholder and to the company itself

Any

other t r a n s f e r must be r e s t r i c t e d m accordance w i t h either the pre-emption system, t h e approval system, or a

combination of b o t h . T h e pre-emption system implies t h a t a shareholder who intends to dispose of his shares, must f i r s t offer those shares to t h e other shareholders which then have a p r e f e r e n t i a l r i g h t to acquire those shares.

It

is possible f o r t h e o t h e r system shareholders to waive this pre-emptive r i g h t in advance. The approval system implies t h a t a shareholder who intends to dispose of his shares requires t h e approval of a body of t h e company designated f o r t h a t purpose m the articles.

It is now generally accepted m publications on t h e subject t h a t if all t h e formalities required f o r t h e t r a n s f e r of shares have been complied w i t h , b u t t h e restrictions on t r a n s f e r have not, there is no v a l i d t r a n s f e r since t h e p a r t y which disposed of the shares d i d not have t h e legal a u t h o r i t y to dispose of t h i s p r o p e r t y . Of relevance is t h e question whether, assuming all t h e other formalities r e q u i r e d f o r the t r a n s f e r of shares have been complied w i t h , the absence of legal a u t h o r i t y to dispose of p r o p e r t y can be subsequently remedied. In t h e d r a f t new Civil Code, t h e issue of subsequent v a l i d i t y is dealt with in section 3 . 2 . 2 0 , clause 1. What t h i s provision amounts to is t h a t whenever a requirement,

m

respect of which compliance is essential f o r the v a l i d i t y of a legal act, is only subsequently complied w i t h , this act will have been r a t i f i e d , if all the d i r e c t l y affected parties able to invoke t h e noncompliance, have held t h e act to be v a l i d . The d r a f t provision may be assumed to be already enforceable. T h i s means that whenever

restrictions

on t r a n s f e r have not been complied w i t h , t h i s noncompliance may be rectified by the other shareholders waiving t h e i r p r e - e m p t i v e r i g h t s as y e t . Where t h e articles incorporate an approval system, the noncompliance would be remedied by t h e approval given subsequently ratification of section 3.2 2, clause 1, is retroactive so t h a t it would result m those to whom shares were not validly t r a n s f e r r e d q u a l i f y i n g as owners of t h e shares as

The

from the date of t r a n s f e r . The discussion in paragraph II on the question whether a resolution to amend the t r a n s f e r r e s t r i c t i o n s in the articles can be validly taken will be followed m paragraph III by a proposal to change section 105, Book 2 of the C i v i l Code

The essence of t h a t proposal is to make

the r e s t r i c t i o n s on t r a n s f e r applicable also m the event of option r i g h t s being g r a n t e d on shares. Indeed, were option r i g h t s on shares would be f r e e l y t r a n s f e r a b l e , t h e y could be used to circumvent the r e s t r i c t i o n s on t h e t r a n s f e r of shares as incorporated in t h e a r t i c l e s . Part B, paragraph III deals with t h e question w h e t h e r ,

m

the event of shares being i n h e r i t e d , heirs may lay claim to the r i g h t s embodied in the t r a n s f e r r e s t r i c t i o n s , to the extent t h a t t h e y applied to shares which they already held p r i o r to t h e death of the t e s t a t o r . Quite a few w r i t e r s take the position t h a t , on t h e g r o u n d of the saisine r u l e ' , the heirs have no claim to such r i g h t s . These w r i t e r s even argue that when a f u t u r e testator sells p r o p e r t y , the ownership of which rests with one of his h e i r s , this heir must abide by the sale and lend his cooperation to the t r a n s f e r of the p r o p e r t y view of the 'saisine rule

This broad

will be challenged in the t e x t

PART С Following the T h i r d EEC D i r e c t i v e , the concept of merger has been i n t r o d u c e d in Netherlands law. The most significant f e a t u r e of mergers is t h a t all the assets and liabilities of a legal e n t i t y are t r a n s f e r r e d to another legal e n t i t y by universal succession of t i t l e , that is to say without any act of t r a n s f e r , or any assignment of d e b t s , being r e q u i r e d . This other legal e n t i t y may be an existing or a newly incorporated legal e n t i t y . The legal e n t i t y whose assets and liabilities are t r a n s f e r r e d ceases

to e x i s t . In the event of an nv or b v , t h e shareholders of t h e company ceasing to exist become shareholders of t h e a c q u i r i n g company t h r o u g h merger. Opinions are d i v i d e d as to whether the a c q u i r i n g company could pass a resolution to issue shares. I am challenging t h e view t h a t such a resolution should not be necessary

F u r t h e r m o r e , t h e r e are

differences of opinion w h e t h e r , as allowed f o r instance under German law, the a c q u i r i n g company may, f o r t h e purpose of allotment, use e x i s t i n g shares it holds ( t h r o u g h repurchase) in its own capital. In my v i e w , Netherlands law does not allow t h i s .

Some problems t h a t may arise with mergers are discussed m paragraph I I , f o r example, where the shares in the capital of the company t h a t ceases to exist owing to the merger had not been f u l l y paid u p . Also discussed is t h e additional payment in cash, which is allowed to take place w i t h mergers. This additional payment may amount to at most ten per cent of the par value of the shares which the a c q u i r i n g company allots to the shareholders of t h e company ceasing to e x i s t . The reciprocal share capital participation of the compames involved in merger is being analysed m paragraph I I I . Shares which the a c q u i r i n g company holds in the capital of a company that ceases to exist are w i t h d r a w n ' , as section 325, clause 3, Book 2 of t h e Civil Code puts i t . This withdrawal implies t h a t no shares in the a c q u i r i n g company are allotted f o r t h e shares concerned. The shares which the company t h a t ceases to exist holds m its own c a p i t a l , or in t h a t of another company that ceases to e x i s t , are also w i t h d r a w n

The

shares m an a c q u i r i n g company held by a company that ceases to exist are not w i t h d r a w n

Together w i t h the

assets and liabilities of t h e company ceasing to e x i s t , those shares pass upon the acquiring company, whereby it acquires a participation in its own share capital. The

consequences of such acquisition are discussed. Paragraph IV focuses on m t e r g r o u p mergers. These are mergers w i t h a s u b s i d i a r y , and mergers of companies whose shares are held by one and the same shareholder.

The

so-called ' t r i a n g u l a r ' merger is also discussed. This is a merger whereby the assets and liabilities of a company ceasing to exist pass upon a subsidiary of another company, and whereby the shareholders of the company ceasing to exist do not become shareholders of the subsidiary but of another company, f o r example t h e t o p holding of the group of which the subsidiary is a p a r t .

Section 320, clause 1, Book 2 of the Civil Code implies that someone who has a 'special' r i g h t against a legal e n t i t y t h a t ceases to e x i s t , must be given either an equivalent r i g h t in the a c q u i r i n g legal e n t i t y or compensation. Examples of special r i g h t s are a p r o f i t sharing r i g h t or a share option r i g h t . Such r i g h t s do not form p a r t of the assets and liabilities of the company ceasing to exist itself, b u t rather they derive from its s t r u c t u r e and construction (the articles of association). Finally, paragraph V I will be dealing with the protection of holders of a r i g h t of pledge and a r i g h t of u s u f r u c t on (a) shares in the capital of a company ceasing to exist or (b) on a special r i g h t against a company ceasing to e x i s t .

CURRICULUM

VITAE

P.J. Dortmond, op 9 januari 1944 geboren te U t r e c h t ,

stu-

deerde in 1970 aan de R i j k s u n i v e r s i t e i t van Utrecht af in de notariële s t u d i e r i c h t i n g . Na een korte loopbaan in het b e d r i j f s l e v e n , t r a d hij in 1971 als candidaat-notaris in dienst van Westbroek Notarissen te Rotterdam. Nadat hij in 1976 t o t notaris werd benoemd t r a d hij t o t voornoemde maatschap ( t h a n s : De Brauw & Westbroek, advocaten en notarissen) toe. In de uitoefening van zijn p r a k t i j k houdt P.J.

Dortmond

zich in het bijzonder bezig met het rechtspersonen- en o n dernemingsrecht.

Stellingen behorende bij het proefschrift van P.J. Dortmond: "Enige beschouwingen rondom aandelen" De uitspraak van de Hoge Raad (7 december 1979, NJ 1980 nr 290) waarbij is beslist dat artikel 61 Onteigeningswet - betreffende bescherming tegen onnodige en ontijdige onteigening - gezien zijn strekking niet van toepassing is op het geval dat, zonder dat sprake is van onteigening, tussen betrokkenen een koopovereenkomst is gesloten, had weliswaar betrekking op een overeenkomst gesloten met het oog op bij de koper bestaande voornemens tot onteigening, maar deze was, nu nog slechts sprake was van een ontwerp-bestemmingsplan en het verkochte (nog) niet voor onteigening was aangewezen, niet een minnelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 17 Onteigeningswet. Zou dit laatste wel het geval zijn geweest, dan zou toepasselijkverklaring van artikel 61 redelijk zijn geweest. Voor de gevallen waarin zonder toestemming van een Gemeente met een woonwagen een standplaats is ingenomen buiten een woonwagencentrum in de zin van artikel 2, eerste lid Woonwagenwet, geeft artikel 61, tweede lid Woonwagenwet aan Burgemeester en Wethouders de bevoegdheid, na daartoe verkregen toestemming van Gedeputeerde Staten, woonwagens uit de Gemeente op kosten en voor risico van de hoofdbewoner en zonodig met behulp van de sterke arm te doen verwijderen. Deze regeling heeft een exclusieve, dat wil zeggen: een aan artikel 1401 BW derogerende werking (in dezelfde zin: Vz. Afd. Rechtspraak 18 december 1986 en 23 november 1987 (beide ongepubliceerd). Anders: Hof 's-Hertogenbosch 28 oktober 1988 (ongepubliceerd)). Indien een structuurvennootschap een overval heeft gepleegd op een andere structuurvennootschap en de overvaller stelt dat hij zoveel aandelen heeft verworven, dat de overvallen vennootschap een van hem afhankelijke maatschappij is geworden, dan heeft dit tot gevolg dat de overvallen vennootschap ingevolge artikel 153 lid 3 Boek 2, B.W. niet langer aan de structuurwetgeving behoeft te voldoen; de vennootschap die de overval pleegde, dient te beseffen, dat in een dergelijk geval de ondernemingsraad van de overvallen vennootschap, ingevolge artikel 158, lid 13 Boek 2 B.W., het recht van aanbeveling en het recht van bezwaar heeft bij de benoeming van de raad van commissarissen van de overvaller. Waar in een resolutie van de Staatssecretaris van Financiën d.d. 27 november 1985, nr 258-13 707, is vermeld dat ingeval van een fusie van artikel 323a (thans artikel 333), Boek 2 B.W., waarbij de verkrijgende ven-

2

nootschap fuseert met de vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt, de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15 lid 1 sub e van de Wet Belastingen van Rechtsverkeer geen toepassing kan vinden omdat een dergelijke fusie niet gepaard gaat met uitgifte van aandelen, moet gesteld worden, dat de Staatssecretaris zich niet juist heeft laten voorlichten over hetgeen een juridische fusie inhoudt. 5. De aanvechtbaar gebleken uitspraak van de Minister (blz. 8 van de Nota n.a.v. het eindverslag van het 2e anti-misbruik ontwerp) dat, indien een commanditaire vennoot beheersdaden verricht "dus feitelijk optreedt als ware hij bestuurder", hem op grond van artikel 21 WvK, hoofdelijk aansprakelijk doet zijn voor de schulden van de commanditaire vennootschap, had achterwege kunnen blijven, indien bij de tweede anti-misbruikwetgeving in de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen en de andere wetten, die het onderwerp van die wetgeving waren, de meldingsplicht bij betalingsonmacht en de gelijkstelling aan een bestuurder van degenen, die het beleid van het lichaam (mede) hebben bepaald, niet alleen was ingevoerd voor rechtspersonen doch ook voor andere in die wetten bedoelde premie- en belastingplichtige lichamen, zoals de commanditaire vennootschap . 6. De saisine-regel staat er niet aan in de weg, dat de erfgenamen aan de aandelen die zij al tijdens het leven van de erflater hielden, het recht kunnen ontlenen te reflecteren op de door de erfgenamen, ingevolge een door de erflater aangegane overeenkomst of een legaat, te leveren aandelen. Bij een goedkeuringsregeling kunnen de erfgenamen hun stemrecht, verbonden aan de aandelen die zij voor het overlijden reeds hielden, vrijelijk uitoefenen. Reflecteren de erfgenamen op de aandelen of stemmen zij tegen het verlenen van de verlangde goedkeuring, dan is zulks niet in strijd met de goede trouw. 7. Indien, bij een dreigende overval, het bestuur naar het middel van de poison pill grijpt, is dit als beschermingsmaatregel in zoverre afdoende, dat de overval aan de bestuurders voorbij zal gaan.

Promotiedatum: 25 januari 1989.