PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

The following full text is a publisher's version.

For additional information about this publication click this link. http://hdl.handle.net/2066/85621

Please be advised that this information was generated on 2015-08-27 and may be subject to change.

Kluwer Online Research

Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Verpande vorderingen in het faillissement van de pandgever. Een trilogie in arresten

Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, NTBR 2010, 13, Verpande vorderingen in het faillissement van de pandgever. Een trilogie in arresten Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Verpande vorderingen in het faillissement van de pandgever. Een trilogie in arresten Vindplaats: NTBR 2010, 13 Bijgewerkt tot: 01-03-2010 Auteur: A.J. Verdaas[1] Wetgeving: Boek 3 BW art. 81; Boek 3 BW art. 246; Fw art. 57; Verpande vorderingen in het faillissement van de pandgever. Een trilogie in arresten 1 Inleiding 'Wie een goed tot zekerheid van een schuld wil overdragen, moet een pandrecht vestigen. ' [2] 1. Deze zinsnede uit de Toelichting-Meijers markeert de vervanging, door de invoering van ons huidige vermogensrecht op 1 januari 1992, van de overdracht tot zekerheid door het stil pandrecht. De overdracht tot zekerheid was een door de praktijk, de doctrine en de jurisprudentie gevormde rechtsfiguur. De nieuwe wettelijke regeling van het stil pandrecht bouwde in een aantal opzichten niet voort op het oude recht. Deze breuk met het verleden heeft, met name met betrekking tot het pandrecht op vorderingen op naam, tot nogal wat vragen geleid. Een belangrijke oorzaak hiervoor is dat de verpanding van een vordering op naam een wezenlijk andere rechtsfiguur is dan de overdracht ervan. Door overdracht van een vordering wordt de verkrijger de rechthebbende ervan, met als gevolg dat hij het meest omvattende recht heeft dat een persoon op een vordering kan hebben.[3] Door de vestiging van een pandrecht op een vordering verkrijgt de pandhouder 'slechts' een beperkt recht daarop; de pandgever blijft de rechthebbende van de vordering op naam. 2. Een andere belangrijke oorzaak is dat de wettelijke regeling van het pandrecht op vorderingen op naam summier is; Verstijlen spreekt zelfs van 'een nogal lapidaire en onvoldragen regeling'.[4] Als gevolg hiervan herhaalt de geschiedenis zich in zekere zin: de regeling van het pandrecht op vorderingen op naam krijgt gedeeltelijk vorm, wordt ingevuld, door de praktijk, de doctrine en de jurisprudentie. Eén van de puzzels die zo moest worden gelegd, heeft als onderwerp de inningsbevoegdheid van een verpande vordering en het verhaal op het geïnde in het faillissement van de pandgever. De stukjes van deze puzzel zijn, op aangeven van de praktijk en de doctrine, door de Hoge Raad gelegd in een trilogie van arresten. En hoewel het beeld niet iedereen in alle opzichten zal kunnen bekoren en niet al de beslissingen van de Hoge Raad vanuit de dogmatiek goed te verklaren zijn, moet hem worden nagegeven dat hij de praktijk grosso modo heeft voorzien van een goed werkbare regeling van de inning van verpande vorderingen op naam en het verhaal op het geïnde tijdens het faillissement van de pandgever. Een regeling die bovendien recht doet aan de belangen van de stil pandhouder en de door de curator ook te behartigen belangen van de overige crediteuren. 3. De trilogie bestaat uit de arresten Mulder q.q./CLBN,[5] ING/Verdonk [6] en het onlangs gewezen arrest Hamm q.q./ABN AMRO.[7] [8] Omdat deze drie arresten nauw met elkaar samenhangen en bepaalde aspecten ervan zich slechts in samenhang met één of beide andere arresten laten verklaren, bespreek ik in de volgende paragraaf de regeling van de inning van verpande vorderingen op naam en het verhaal op het geïnde, tijdens het faillissement van de

-1-

Kluwer Online Research pandgever, aan de hand van deze arresten. In de paragrafen 3 en 4 plaats ik achtereenvolgens enige kanttekeningen bij twee specifieke aspecten van het arrest Hamm q.q./ABN AMRO: het jegens de curator van de pandgever geldend te maken recht van de pandhouder op de voor de inning benodigde informatie en de gevolgen van actieve inning van een verpande vordering op naam door een daartoe niet gerechtigde curator. Ik sluit af met enkele meer algemene observaties. 2 Inningsbevoegdheid en verhaal tijdens het faillissement van de pandgever 4. In deze paragraaf bespreek ik de regeling die de Hoge Raad in zijn drie arresten heeft gegeven. Buiten beschouwing laat ik in beginsel andere aspecten van de inning van verpande vorderingen en van het verhaal op het geïnde, zoals de regeling van de afkoelingsperiode.[9] 2.1 Inningsbevoegdheid en verhaal buiten faillissement 5. Zolang sprake is van een stil pandrecht, is uitsluitend de pandgever inningsbevoegd. Door betaling van de vordering aan de inningsbevoegde pandgever gaat de vordering teniet, met als gevolg dat het pandrecht tenietgaat.[10] Nadat het pandrecht aan de debiteur van de verpande vordering is meegedeeld, is uitsluitend de pandhouder inningsbevoegd,[11] tenzij de pandgever toestemming voor de inning heeft verkregen van de pandhouder of de kantonrechter.[12] Door betaling van de vordering aan de inningsbevoegde pandhouder gaat het pandrecht teniet en komt een substitutiepandrecht op het geïnde te rusten. De pandhouder is bevoegd zichzelf uit het geïnde te voldoen zodra zijn vordering op de pandgever opeisbaar is. Wat na voldoening van de pandhouder resteert, dient hij, indien er geen anderen zijn die recht hebben op het geïnde, af te dragen aan de pandgever.[13] 2.2 Inningsbevoegdheid tijdens faillissement van de pandgever 6. Voor de inningsbevoegdheid van de pandhouder geldt het volgende. Op grond van de hoofdregel dat de stil pandhouder, als separatist, zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement was,[14] is de stil pandhouder steeds bevoegd om zichzelf inningsbevoegd te maken door mededeling van zijn pandrecht aan de debiteur te doen. 7. Met betrekking tot de inningsbevoegdheid van de curator moet onderscheid worden gemaakt tussen passieve en actieve inning. Onder passieve inning moet worden verstaan het in ontvangst nemen van 'spontane' betalingen, dat wil zeggen betalingen 'uit eigen beweging' van de debiteur. Onder actieve inning moet worden verstaan het in ontvangst nemen door de curator van betalingen die het gevolg zijn van op incasso gerichte activiteiten van de curator, ten behoeve van de boedel. Een op incasso gerichte activiteit ten behoeve van de boedel is iedere activiteit die gericht is op betaling van de vordering op een zodanige wijze dat het betaalde in de boedel valt, zoals een verzoek of sommatie om te betalen op de boedelrekening, het dagvaarden daartoe van de debiteur of het maken van afspraken over betaling op de boedelrekening in plaats van op de door de pandgever bij de bank-pandhouder aangehouden boedelrekening. Het belang van dit onderscheid is gelegen in de verschillende wijzen waarop het verhaal van de pandhouder, na de verschillende wijzen van inning van de verpande vordering, vervolgens verloopt; zie paragraaf 2.3 hierna. 8. Zolang geen mededeling is gedaan, is de curator steeds bevoegd om een stil verpande vordering te innen. Dat de curator inningsbevoegd is, betekent echter niet dat actieve inning van een stil verpande vordering door de curator steeds rechtmatig is. De curator is tot passieve inning aanstonds bevoegd, dus ook zonder dat een door hem aan de pandhouder ex art. 58 lid 1 Fw gestelde redelijke termijn om tot de uitoefening van diens in art. 57 lid 1 Fw bedoelde rechten over te gaan, is verstreken. Maakt de pandhouder geen gebruik van zijn recht om mededeling van zijn pandrecht te doen én deelt hij de curator niet mee dat hij daartoe wenst over te gaan, dan is actieve inning van een stil verpande vordering door de curator rechtmatig nadat een redelijke termijn voor het doen van één van deze mededelingen door de pandhouder (aan de debiteur dan wel aan de curator) is verstreken. Bij een professionele pandhouder zoals een bank bedraagt die termijn veertien dagen. Deze redelijke

-2-

Kluwer Online Research termijn is niet de in art. 58 lid 1 Fw bedoelde redelijke termijn; om verwarring met die termijn te voorkomen zal ik de redelijke termijn om mededeling te doen hierna aanduiden als 'de termijn van veertien dagen' en de in art. 58 lid 1 Fw bedoelde termijn als 'de termijn van art. 58 lid 1 Fw'. De termijn van art. 58 lid 1 Fw behoeft de curator niet te stellen en te laten verstrijken alvorens actieve inning door hem rechtmatig wordt omdat hij reeds (passief) inningsbevoegd was. De curator is niet gehouden de pandhouder te informeren alvorens over te gaan tot actieve inning na het verstreken zijn van de termijn van veertien dagen. 9. Maakt de stil pandhouder gedurende de termijn van veertien dagen geen gebruik van zijn recht om mededeling van de verpande vordering te doen maar deelt hij de curator wel mee dat hij van zijn recht daartoe gebruik wenst te maken, dan blijft de curator ook na het verstrijken van de redelijke termijn van veertien dagen slechts passief inningsbevoegd. De curator die zichzelf actief inningsbevoegd wil maken, zal daartoe de pandhouder de termijn van art. 58 lid 1 Fw dienen te stellen. Laat de stil pandhouder de curator weten tot mededeling van zijn pandrecht te willen overgaan maar daartoe niet in staat te zijn omdat hij niet beschikt over de informatie die hij daarvoor nodig heeft en verzoekt hij de curator om hem deze informatie te geven, dan is de curator niet bevoegd om de pandhouder de termijn van art. 58 lid 1 Fw te stellen zolang hij deze informatie niet aan de pandhouder heeft gegeven. 10. Hoewel dat niet met zoveel woorden in één van de drie arresten staat, leidt een redelijke toepassing van de door de Hoge Raad gegeven regeling van de inningsbevoegdheid er mijns inziens toe dat de curator, nadat hij de voor de mededeling vereiste informatie aan de pandhouder heeft gegeven, (opnieuw) de termijn van veertien dagen moet gunnen om mededeling te doen. Tot het stellen van de termijn van art. 58 lid 1 Fw acht ik de curator ook in een dergelijk geval pas na het verstrijken van de termijn van veertien dagen bevoegd. Op een enigszins ander standpunt stelt zich A-G Wuisman in nr. 2.15 van zijn conclusie vóór het arrest Hamm q.q./ABN AMRO. Hij bepleit voor het geval de informatie aan de pandhouder is verschaft termijnstelling op de voet van art. 58 lid 1 Fw, waarbij de termijn voor het doen van mededeling ten minste veertien dagen zou moeten bedragen. Men kan zich afvragen of termijnstelling op de voet van die bepaling voor uitsluitend het doen van mededeling zich verdraagt met het gegeven dat in art. 58 lid 1 Fw met uitoefening van rechten bedoeld is tegeldemaking en verhaal, hetgeen voor een stil verpande vordering die door inning te gelde wordt gemaakt, betekent het doen van mededeling, inning en verhaal.[15] 2.3 Verhaal tijdens het faillissement van de pandgever 11. Hoe het verhaal door de pandhouder verloopt, is afhankelijk van de wijze waarop de verpande vordering is geïnd. Daarbij moeten vier wijzen van bevoegdelijke inning van elkaar worden onderscheiden: i) betaling van de openbaar verpande vordering aan de pandhouder; ii) betaling van de stil verpande vordering op de bankrekening die de pandgever aanhoudt bij de bank-pandhouder; iii) passieve of rechtmatige actieve inning door de curator en iv) onrechtmatige actieve inning door de curator. 12. Verhaal door de pandhouder op hetgeen aan hem als openbaar pandhouder is betaald, verloopt tijdens het faillissement van de pandgever, afgezien van de werking van een eventuele afkoelingsperiode, op dezelfde wijze als buiten het faillissement van de pandgever. Door betaling van de vordering aan de inningsbevoegde pandhouder gaat het pandrecht teniet. Op het geïnde komt een substitutiepandrecht van de pandhouder te rusten. De pandhouder is bevoegd zichzelf uit het geïnde te voldoen zodra zijn vordering op de pandgever opeisbaar is. Hetgeen na verhaal resteert, dient hij af te dragen aan de curator.[16] 13. De bank die als gevolg van een betaling door een derde aan de gefailleerde ter zake van een niet aan de bank verpande vordering een bedrag verschuldigd wordt aan de gefailleerde, is tot verrekening daarvan niet bevoegd omdat de schuld van de bank die zo ontstaat niet rechtstreeks voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring tussen de bank en de gefailleerde

-3-

Kluwer Online Research verrichte rechtshandeling.[17] Betaalt de debiteur van de stil verpande vordering deze giraal op de bankrekening die de pandgever aanhoudt bij de bank-pandhouder, dan is deze bank-pandhouder bevoegd hetgeen zij aldus verschuldigd wordt aan de (boedel van) de gefailleerde te verrekenen met haar door het (als gevolg van de betaling tenietgegane) pandrecht verzekerde vordering op de gefailleerde. Deze verrekeningsbevoegdheid van de bank wordt gerechtvaardigd door de aan het pandrecht van de bank verbonden voorrang. Omdat sprake was van voorrang van de bank door het pandrecht van de bank worden de overige schuldeisers vanwege de verrekening door de bank, anders dan het geval zou zijn na verrekening van hetgeen de bank na betaling van een niet verpande vordering verschuldigd was geworden, niet benadeeld. 14. Evenals bij inning door de pandgever buiten faillissement het geval is, gaat het pandrecht op de door de curator geïnde vordering teniet. Op de opbrengst van een door de curator geïnde, stil verpande vordering komt, bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling, geen substitutiepandrecht te rusten.[18] De (voormalige) pandhouder verliest zijn separatistpositie; hij heeft geen recht op afdracht van het geïnde 'buiten de boedel om'. 15. In geval van passieve of rechtmatige actieve inning door de curator heeft de pandhouder een faillissementsvordering waaraan dezelfde voorrang is verbonden als aan zijn pandrecht verbonden was. Gevolg hiervan is dat de pandhouder voor de verdeling van het door de curator geïnde op een uitdeling uit de faillissementsboedel moet wachten en bijdraagt aan de algemene faillissementskosten. 16. In geval van onrechtmatige actieve inning door de curator heeft de pandhouder een boedelvordering waaraan dezelfde voorrang is verbonden als aan zijn pandrecht verbonden was. De curator is niet gehouden om de boedelvordering van de pandhouder zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren met een gelijke of hogere voorrang dan aan de vordering van de pandhouder verbonden is, te voldoen.[19] 3 Het recht van de stil pandhouder op informatie 17. In de literatuur is de laatste jaren veel gediscussieerd over de vraag of de pandhouder kan verlangen dat de curator hem de voor het doen van mededeling en de inning van een verpande vordering benodigde informatie geeft en over de eventuele grondslag van zo een verplichting.[20] In zijn arrest Hamm q.q./ABN AMRO oordeelt de Hoge Raad dat de (stil) pandhouder van de curator kan verlangen dat hij hem alle informatie geeft over (de debiteur van) de verpande vordering waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde mededeling van het pandrecht te kunnen doen en de inning ter hand te nemen. In deze paragraaf analyseer ik dit aspect van het arrest Hamm q.q./ABN AMRO (hierna ook wel 'het informatierecht' casu quo 'de informatieverplichting' genoemd) en plaats ik daarbij enige kanttekeningen. 3.1 De grondslag van het informatierecht 18. De Hoge Raad vindt de grondslag van het informatierecht in de aard en de strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam. De stil pandhouder is bevoegd om zich door mededeling van zijn pandrecht te doen nagenoeg exclusief inningsbevoegd te maken en de verpande vordering te innen en om dit als separatist ook te doen in geval van faillissement van de pandgever. Hieruit vloeit voort dat de pandhouder een jegens de pandgever en, in geval van diens faillissement zijn curator, geldend te maken recht heeft op de voor het doen van mededeling en de inning benodigde informatie. Zou dit recht niet bestaan dan zou de uitoefening van de bedoelde bevoegdheden grotendeels illusoir worden en zou de figuur van het stil pandrecht in de kern worden aangetast.[21] 3.2 Teveel oog voor de pandhouder? 19. Men kan zich afvragen of de Hoge Raad zich met de woorden 'grotendeels illusoir' niet al te zeer als beschermheer van de stil pandhouder opwerpt. Zou de stil pandhouder er niet

-4-

Kluwer Online Research gewoon voor moeten zorgen dat hij 'zijn zaakjes voor elkaar heeft' door ervoor te zorgen dat hij steeds beschikt over de voor het doen van mededeling en de inning benodigde informatie doordat hij met de pandgever is overeengekomen dat de pandgever deze informatie aan de pandhouder zal geven en toeziet op naleving van deze verplichting? Ik meen dat de Hoge Raad het goed ziet. In de praktijk is dit ideaal veelal een illusie en dient het dat ook te blijven. Zou de pandhouder, om in geval van faillietverklaring van de pandgever als separatist verhaal te kunnen nemen, ervoor moeten zorgen dat hij, om niet door een faillissement te worden verrast: steeds, beschikt over de voor het doen van mededeling en de inning vereiste informatie, dan zou dat tot hoge kosten en veel administratieve rompslomp leiden. De pandhouder zou als het ware een volledige schaduwadministratie over elke aan hem verpande vordering moeten voeren. Stellen we ons een pandhouder voor die pandrechten heeft op een groot aantal hypothecaire vorderingen van een bank op haar cliënten, dan zou die schaduwadministratie niet alleen de gegevens moeten bevatten die de pandhouder nodig heeft om mededeling te kunnen doen, maar ook om, ik noem maar enkele aspecten, vast te kunnen stellen hoeveel rente de debiteuren verschuldigd zijn, welke zekerheidsrechten voor elke verpande vordering zijn verleend en welke voor verrekening vatbare vorderingen de debiteuren al dan niet hebben. Juist het stil pandrecht is ervoor bedoeld om op dergelijke vorderingenportefeuilles zonder al teveel kosten en administratieve rompslomp een zekerheid te kunnen vestigen die ook in het faillissement van de pandgever ten volle kan worden uitgeoefend. 3.3 De wijze van voldoening aan de informatieverplichting 20. Uit r.o. 4.2.2 van het arrest Hamm q.q./ABN AMRO volgt dat de curator van de pandgever op twee manieren aan zijn informatieverplichting kan voldoen. Hij kan de voor het doen van mededeling en de inning benodigde gegevens aan de pandhouder verstrekken dan wel de pandhouder inzage geven in (het relevante deel van) de administratie van de pandgever. Ik meen dat de Hoge Raad bedoelt dat de wijze waarop de curator aan de informatieverplichting voldoet ter keuze van de curator staat. In de praktijk zullen de pandhouder en de curator wel tot een praktische oplossing geraken, die ook kan bestaan uit een mengvorm van verstrekking en verschaffing van inzage. Te denken valt aan een elektronische kopie van een bestand van namen en adressen van debiteuren aan de hand waarvan mededeling kan worden gedaan en aan inzage in dossiers indien de pandhouder bij de inning op problemen stuit. 3.4 Het recht van de curator op vergoeding van de kosten 21. De curator is gerechtigd van de stil pandhouder te verlangen dat hij de kosten vergoedt die de curator voor de nakoming van de informatieverplichting maakt, aldus de Hoge Raad in r.o. 4.2.2 van het arrest Hamm q.q./ABN AMRO. Hiermee bedoelt de Hoge Raad mijns inziens niet dat deze voor eigen rekening van de pandhouder komen. Deze kosten zijn als kosten van executie in de in art. 3:277 lid 1 BW bedoelde zin aan te merken. De inning van een verpande vordering is, evenals de executie van een pand- of hypotheekrecht, gericht op het te gelde maken daarvan en voldoening van de pandhouder uit de opbrengst. Voor de toepassing van art. 3:277 lid 1 BW dient de inning van een verpande vordering naar mijn mening met de executie daarvan te worden gelijkgesteld. 22. De kosten die de curator ter nakoming van de informatieverplichting maakt, zijn kosten die uitsluitend door de tegeldemaking van de verpande vorderingen zijn veroorzaakt. Dergelijke kosten zijn te beschouwen als bijzondere executiekosten, die mogen worden voldaan uit de opbrengst van de verpande vorderingen. Voor zover de pandhouder uit de vervolgens resterende netto-opbrengst niet is voldaan, kan hij als concurrent schuldeiser in het faillissement van de pandgever opkomen.[22] 4 De gevolgen van onrechtmatige actieve inning door de curator 4.1 Geen afdracht buiten de boedel om maar een boedelvordering met voorrang 23. In de literatuur is verdedigd dat de curator die een verpande vordering onrechtmatig heeft

-5-

Kluwer Online Research geïnd, het geïnde zo spoedig mogelijk, met voorbijgaan aan de rechten van de andere boedelcrediteuren en zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten, aan de pandhouder moet afdragen omdat de curator door de onrechtmatige inning een bedrag in handen heeft gekregen dat niet in de boedel thuishoort en door toevoeging van dat bedrag aan de boedel de overige (boedel)crediteuren ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt.[23] De Hoge Raad oordeelt anders: de pandhouder heeft een boedelvordering waaraan dezelfde voorrang is verbonden als aan zijn tenietgegane pandrecht verbonden was. 24. De door de Hoge Raad aan de boedelvordering van de pandhouder toegekende voorrang doet, indien de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, de vraag rijzen wat de rangorde van deze vordering ten opzichte van andere boedelvorderingen is. In zo een geval moeten de concurrente boedelvorderingen pro rata parte worden voldaan, nadat de boedelvorderingen waaraan voorrang is verbonden, zijn voldaan met inachtneming van hun rang. De boedelvordering van de pandhouder moet bijgevolg worden voldaan voordat uit het resterende boedelactief de concurrente boedelschuldeiseres, voor zover mogelijk, worden voldaan. Echter, aan de vorderingen tot voldoening van de door de curator gemaakte algemene kosten van executie en vereffening, waartoe in ieder geval zijn eigen salaris moet worden gerekend, is een hogere voorrang verbonden dan aan de vordering van de pandhouder. Deze algemene executie- en vereffeningskosten dienen uit het boedelactief (de opbrengsten van al de afzonderlijke boedelbestanddelen verminderd met de bijzondere executiekosten daarvan) te worden voldaan alvorens daaruit de boedelschuldeisers en uit hetgeen dan nog resteert de faillissementsschuldeisers worden voldaan. Een en ander kan tot de nodige hoofdbrekens leiden in geval van een negatieve boedel, een boedel die niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, bijvoorbeeld over de vragen welke kosten als bijzondere executiekosten hebben te gelden en welke boedelschulden als algemene executie- en vereffeningskosten zijn aan te merken.[24] 4.2 Aansprakelijkheid van de curator qualitate qua en pro se 25. De curator die weet of zou moeten weten dat een vordering stil is verpand maar de verpande vordering desalniettemin actief int zonder daartoe gerechtigd te zijn, handelt qualitate qua onrechtmatig jegens de pandhouder. De pandhouder heeft als gevolg van dergelijk onrechtmatig handelen een concurrente boedelvordering.[25] 26. Bij die concurrente boedelvordering zal de pandhouder, gelet op zijn boedelvordering met voorrang, geen baat hebben. In voorkomend geval zal naast de boedel de curator persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn. Een curator die willens en (geobjectiveerd) wetens actief stil verpande vorderingen int zonder daartoe gerechtigd te zijn, handelt, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, mogelijk in strijd met de voor hem persoonlijk geldende zorgvuldigheidsnorm. Deze norm luidt dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.[26] 5 Afsluitende observaties 27. De regeling die de Hoge Raad in zijn trilogie Mulder q.q./CLBN, ING/Verdonk en Hamm q.q./ABN AMRO heeft gegeven voor de inning van verpande vorderingen en het verhaal op het geïnde tijdens het faillissement van de pandgever, is in de praktijk werkbaar en doet recht aan de belangen van de stil pandhouder en de door de curator ook te behartigen rechten van de overige crediteuren. De oplettende pandhouder zal met deze regeling kunnen voorkomen dat hij zich niet buiten de boedel om kan verhalen op de opbrengst van een stil verpande vordering. Uitsluitend ingeval de curator een stil verpande vordering passief heeft geïnd en deze niet is betaald op een door de pandgever bij de pandhouder aangehouden bankrekening, zal de oplettende pandhouder zich niet als separatist op het geïnde kunnen verhalen. Het is redelijk dat dit risico voor rekening komt van de pandhouder die genoegen neemt met een stil pandrecht.

-6-

Kluwer Online Research 28. De regeling voorkomt dat de pandhouder genoodzaakt zou kunnen zijn om reeds vóór of zeer snel na de faillietverklaring van de pandgever mededeling van zijn pandrecht te doen. Het voortijdig mededeling doen door de pandhouder heeft een aantal nadelen. Komt de pandhouder met de curator na mededeling van het pandrecht overeen dat deze de verpande vorderingen int of onderhands verkoopt, dan zijn onnodige kosten gemaakt en kan verwarring bij de debiteuren ontstaan; zij ontvingen eerst de mededeling dat zij moeten betalen aan de pandhouder en vervolgens de mededeling dat zij (toch) moeten betalen aan de curator casu quo de koper van de vorderingen. Dit kan het incassoresultaat negatief beïnvloeden. Debiteuren die de mededeling krijgen dat een vordering op hen verpand is, zullen daaruit in veel gevallen afleiden dat de pandgever in moeilijkheden verkeert. Dit kan er toe leiden dat zij betaling op oneigenlijke gronden opschorten of proberen onder betaling uit te komen. Dit kan de financiële problemen verergeren waarin de pandgever mogelijk reeds verkeert. 29. Met zijn trilogie doet de Hoge Raad ook recht aan de specifieke functie van het stil pandrecht. Afgezien van de in veel gevallen bestaande noodzaak om periodiek pandrechten te vestigen vanwege de beperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen,[27] kunnen 'faillissementsbestendige' pandrechten worden gevestigd op grote aantallen vorderingen, zonder dat daar veel kosten mee gemoeid zijn en zonder dat dit met al teveel administratieve rompslomp gepaard gaat. De stil pandhouder kan het doen van mededeling en het reeds bij vestiging vergaren van informatie die overbodig zal zijn als de pandhouder, hetgeen in verreweg de meeste situaties het geval is, nooit tot mededeling en inning overgaat, met een gerust hart achterwege laten, mits hij ervoor zorgt tijdig van het faillissement van de pandgever op de hoogte te zijn. Voetnoot [1] Mr. dr. ing. A.J. Verdaas is advocaat bij Bosselaar & Strengers Advocaten en fellow van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht. [2] Parl. Gesch. Boek 3, p. 317. [3] Vgl. art. 5:1 lid 1 BW. Deze bepaling ziet weliswaar op zaken en niet op vorderingsrechten, maar het recht dat de rechthebbende van een vordering daarop heeft, verschilt niet principieel van het eigendomsrecht op een zaak; zie S.C.J.J. Kortmann, 'De relationele bepaaldheid der eigendom en de eigendom van vorderingen', AA 1973, p. 426-436 en A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 43), Deventer: Kluwer 2008, nr. 4 en 17. [4] F.M.J. Verstijlen, 'Een volgend stukje in de puzzel van het pandrecht. De inning van stil verpande vorderingen in faillissement', TvI 2007, 32, p. 161-168. Vgl., voor wat betreft de regeling van de inning en het verhaal, ook Verdaas 2008, nr. 229. [5] HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN). [6] HR 22 juni 2007, LJN BA2511, JOR 2007/222 m.nt. J.J. van Hees (ING/Verdonk q.q.) NJ 2007, 520 m.nt. P. van Schilfgaarde. [7] LJN BJ0861, JOR 2009/341 m.nt. W.J.M. van Andel. [8] Als bedrijfsjurist ben ik, uitsluitend in eerste aanleg, betrokken geweest bij de procedure die leidde tot dit arrest.

-7-

Kluwer Online Research [9] Zie art. 63a e.v. Fw. [10] Art. 3:81 lid 2 aanhef en sub a BW. Vgl. ook het arrest Mulder q.q./CLBN. [11] Art. 3:246 lid 1 BW. [12] Art. 3:246 lid 4 BW. [13] Art. 3:255 BW jo. art. 253 BW. [14] Zie art. 57 lid 1 Fw. [15] Zie A.J. Verdaas 2008, Sdu Commentaar Insolventierecht, 72 Fw, art. 58, C.2.2 en C.2.6.2. [16] Art. 3:255 BW jo. art. 3:253 en art. 3:246 lid 5 BW. [17] Zie art. 53 lid 1 Fw en HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249 m.nt. BW (Giro/Standaardfilms). [18] In het voorontwerp Insolventiewet is voorgesteld om een pandrecht dat tenietgaat door inning door de bewindvoerder, te substitueren door een pandrecht op het geïnde; zie art. 3.6.8 van het voorontwerp, dat onder meer is gepubliceerd als: S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet. Voorontwerp Insolventiewet (Serie Onderneming en Recht, deel 2-IV), Deventer: Kluwer 2007. [19] Waartoe de curator wel gehouden is met betrekking tot een vordering uit onverschuldigde betaling aan de gefailleerde, na faillietverklaring, als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Zie HR 5 september 1997, LJN ZC2419, JOR 1997/102 m.nt. E.W.J.H. de Liagre Böhl en m.nt. N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm q.q.) NJ 1998, 437) en HR 8 juni 2007, LJN AZ4569, JOR 2007/221 m.nt. A. Steneker (Van der Werff q.q./BLG) NJ 2007, 419 m.nt. P. van Schilfgaarde. [20] Zonder volledigheid te pretenderen noem ik: N.E.D. Faber in nr. 3 van zijn noot onder JOR 2002/35-38, G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, 'Stille verpanding van vorderingen en de informatieplicht van de curator jegens de pandhouder', TvI 2002, p. 205-212 met reactie van A. van Hees, TvI 2002, p. 212-214, A.J. Verdaas, 'Pandperikelen. Het bepaaldheidsvereiste is ingevuld, nieuwe vragen rijzen', JOR plus 2002, p. 52-53, Georg van Daal, 'Van overlegging naar openlegging: artikel 3:15b BW een Doos van Pandora?', TvI 2003, p. 84-89, N.S.G.J. Vermunt, 'Het informatierecht van de stil pandhouder', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), 10 jaar JOR. Alsnog geannoteerd, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 174-181, W.J.M. van Andel in zijn noot onder Hof 's-Gravenhage 25 september 2007, LJN BB7602, JOR 2007, 287 (Hamm q.q./ABN AMRO), J.W.A. Biemans, 'Inbreuk op een vordering en het recht op informatie', WPNR 2009/6801, p. 473-477, N.E.D. Faber, 'Zekerheidsrechten (naar huidig en komend insolventierecht)', in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus (Serie Onderneming en Recht, deel 44), Deventer: Kluwer 2008, p. 378-380 en J.L.M. Groenewegen en M.J.H. Orval, 'Rechten van schuldeisers op informatie in faillissement: een begaanbare weg of doodlopend pad?', in: I. Spinath, J.E. Stadig en M. Windt,

-8-

Kluwer Online Research Curator en crediteuren (Insolad Jaarboek 2009), Deventer: Kluwer 2009, p. 39-52. [21] Zie r.o. 4.2.1. Deze grondslag is ook in de literatuur te vinden; zie: Faber in nr. 3 van zijn noot onder JOR 2002/35-38 , Molkenboer en Verdaas 2002, p. 208-209, Verdaas 2002, p. 52-53, Vermunt 2006, p. 176-179, Verdaas 2008, nr. 256-259 en Faber 2008, p. 378-380. [22] Vgl. G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 9), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 91-100 en Verdaas 2008, nr. 262. [23] Zie R.J. van Galen, 'De curator en de separatist', in: J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid (INSOLAD Jaarboek 2001), Deventer: Kluwer 2001, p. 33, Molkenboer en Verdaas 2002, p. 211, Verdaas in zijn noot onder Rb. Leeuwarden 18 augustus 2004, LJN AR5630, JOR 2004/313 (ING/Verdonk q.q.) en Verdaas 2008, nr. 245-247. Zie voorts Rb. Almelo 3 augustus 2005, LJN AV0116, JOR 2006/21 m.nt. A. Steneker onder JOR 2006/22 (Rabobank/Haafkes q.q.) en vgl. ook Hof Amsterdam 28 mei 1998, LJN AD2888, JOR 1999/13, NJ 2000, 741 (Stigter/Tanger q.q.), waarin zo een verplichting van de curator werd aangenomen voor een geval waarin de curator verpande roerende zaken had verkocht zonder toestemming van de pandhouder en zonder dat een door de curator ex art. 58 lid 1 Fw gestelde redelijke termijn was verstreken. [24] Zie art. 3:277 lid 1 BW, HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991, 305 m.nt. P. van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./Ontvanger), Boekraad 1997, in het bijzonder hoofdstuk 2 en 5, R.J. van Galen, 'De rangorde onder boedelschulden in faillissement (I) en (II)', WPNR 1997/6266 en 6267), p. 255-258 en 275-279, A. van Hees, 'De negatieve faillissementsboedel', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht (Serie Onderneming en Recht, deel 7), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 577-586, F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator (diss. Tilburg), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, par. X.3-X.5, Wessels Insolventierecht VII (2008), in het bijzonder par. 7121-7142 en 7178-7182 en C. Rijckenberg, 'Fixatie en schuldeisers', in: I. Spinath, J.E. Stadig en M. Windt, Curator en crediteuren (Insolad Jaarboek 2009), Deventer: Kluwer 2009, p. 131-151, in het bijzonder par. 3.2-3.3. [25] Zie r.o. 4.3.3 van het arrest Hamm q.q./ABN AMRO. [26] Zie HR 19 april 1996, LJN ZC2047, JOR 1996/48 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Maclou/Curatoren van Schuppen), NJ 1996, 727 m.nt. W.M. Kleijn. [27] Art. 3:239 lid 1 BW.

-9-

Kluwer Online Research

Copyright © Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op 01-08-2012

Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.

- 10 -