Payrolling: driehoek of toch een lijn? Een onderzoek naar de nadelige consequenties voor de werknemer bij payrolling

Payrolling: driehoek of toch een lijn? Een onderzoek naar de nadelige consequenties voor de werknemer bij payrolling.

Gerdien van de Groep-Bakker Studentnummer 10409246 Begeleider: mr.dr. J.P.H. Zwemmer

Inhoudsopgave 1. Inleiding ........................................................................................................................................................... 3

2. De juridische kwalificatie van payrolling ...................................................................................................... 6 2.1 Wat is payrolling? ............................................................................................................................ 6 2.2 Is de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst? .................................................................... 6 2.3 Een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf? ........................................................................... 9 2.4 Een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener? ............................................................. 12 2.5 Relatie payrollbedrijf – opdrachtgever/inlener ................................................................................ 13 2.6 Jurisprudentie over payrolling ......................................................................................................... 13 2.7 Samenvatting ................................................................................................................................... 16

3. De arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer............................................................................ 17 3.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 17 3.2 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling ................................................................................................. 18 3.3 Loon ................................................................................................................................................ 19 3.4 Pensioen .......................................................................................................................................... 21 3.5 Ziekte en re-integratie ..................................................................................................................... 23 3.6 Scholing .......................................................................................................................................... 25 3.7 De losse eindjes ............................................................................................................................... 26 3.8 Samenvatting ................................................................................................................................... 27

4. De ontslagpositie van de payrollwerknemer ............................................................................................... 29 4.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 29 4.2 Einde van rechtswege ...................................................................................................................... 30 4.3 Opzegging wegens bedrijfseconomische redenen ........................................................................... 31 4.3.1 De ‘gewone’ procedure .................................................................................................. 32 4.3.2 De payrollwerknemer ..................................................................................................... 32 4.4 Kennelijk onredelijke opzegging .................................................................................................... 34 4.5 Ontbinding ...................................................................................................................................... 35 4.6 Samenvatting ................................................................................................................................... 36

5. Recente ontwikkelingen ................................................................................................................................ 38 5.1 Een tijdlijn ....................................................................................................................................... 38 5.2 In aanloop naar een sociaal akkoord ............................................................................................... 39 5.3 Sociaal akkoord 2013 ...................................................................................................................... 40 5.4 Een mogelijke oplossing ................................................................................................................. 43

6. Conclusie ........................................................................................................................................................ 45

1

7. Literatuurlijst ................................................................................................................................................ 47

8. Jurisprudentielijst ......................................................................................................................................... 49

Nawoord ............................................................................................................................................................. 50

2

1.

Inleiding

Payroll en payrolling: een toverwoord of een schrikbeeld? Voor mij als salarisadministrateur, werkzaam op een accountantskantoor, was het begrip ‘payroll’ destijds in 2003 een toverwoord. Dit begrip betekende voor mij iets geheel anders dan wat men vandaag de dag onder ‘payrolling’ verstaat. Het begrip ‘payroll’ had een zelfstandige betekenis voor de beroepsgroep van salarisadministrateurs. Met het Associatie Praktijkdiploma Vakopleiding Payroll Services op zak werd ik namelijk gezien als een allround payroll professional. De mogelijkheid ontstond om mij in te schrijven in het register (RPP) van het Nederlands Instituut Register Payroll Accounting (NIRPA) en ik mocht de titel RPP (Registered Payroll Professional) voeren. Eindelijk een volwaardige opleiding als vervolg op het Associatie Praktijkdiploma Loonadministratie en daarmee een stuk erkenning in de wereld van de accountancy, alwaar salarisadministratie nog wel eens als ondergeschoven kind werd gezien. Ook voor veel werkgevers heeft het begrip ‘payrolling’ een positieve klank. ‘Payrolling’ als zoekterm op Google levert ongeveer 730.000 resultaten in 0,13 seconden, ‘payrolling gemak’ ongeveer 337.000. Payrolling belooft de werkgevers een stukje gemak in de drukke wereld van ondernemer zijn. Dit is een eerste motief voor de werkgever om in zee te gaan met een payrollbedrijf. Zoekresultaten die zich laten vertalen in zo maar twee voorbeelden. Please Payroll, een landelijke organisatie in het aanbieden van payrolldiensten voor het MKB, verwoordt het als volgt: “Als ondernemer bent u druk genoeg met ondernemen. Dan wilt u niet afgeleid worden door personeelsadministratie en bijkomende zaken als salarissen, contracten, ziekteverzuim, ontslagprocedures en re-integratiewerkzaamheden. Please Payroll neemt u deze zorgen graag uit handen. Wij nemen uw nieuwe of bestaande medewerkers in dienst. Zo wordt de personeelsadministratie perfect voor u geregeld en kunt u door met ondernemen.”1 Tempo-Team Payrolling stelt expliciet: “Tempo-Team Payrolling neemt u het administratief en juridisch werkgeverschap uit handen. Volledig. Dat scheelt u veel tijd en inspanning op HR-gebied”.2 Een tweede motief voor de werkgever om deze stap te maken is de wens om zijn personeel zo flexibel mogelijk te kunnen inzetten. Hij kan dan makkelijker anticiperen op bijvoorbeeld een wisselend werkaanbod en ziekte of verlof van vast personeel.3 Een derde motief is het indekken tegen financiële risico’s als de wachtgeldregeling en kosten bij ontslag en ziekte via payrolling.4 De trend is duidelijk, steeds meer werkgevers sluiten een contract met payrollbedrijven. De Vereniging Payroll Ondernemingen (hierna: VPO) spreekt in een publicatie van april 2013 over een aantal van ruim 150.000 mensen die via payrolling een baan hebben.5 Een en ander illustreert duidelijk de maatschappelijke relevantie van het begrip ‘payrolling’. In het college Capita Selecta Arbeidsrecht over pluraliteit van werkgeverschap hoorde ik voor het eerst over de negatieve kanten van het begrip ‘payrolling’. Payrolling als een schrikbeeld voor de werknemer. Het maakte mij nieuwsgierig naar de juridische relevantie van het begrip ‘payrolling’ en riep bij mij meerdere vragen op. Wat is payrolling? Hoe is payrolling als driehoeksverhouding tussen payrollbedrijf, payrollwerknemer en opdrachtgever juridisch te duiden, nu dit begrip niet in het Burgerlijk Wetboek is gedefinieerd? Zijn er alleen maar nadelen voor de payrollwerknemer, zodat payrolling inderdaad tot een schrikbeeld is geworden? Of levert het hem ook nog iets positiefs op? 1 2 3 4 5

http://www.please.nl/over-please-payroll/over-please-payroll.html. http://www.tempo-team-payrolling.nl/payrolling/downloads/pdf/Brochure-CAPABILITY_Payrolling.pdf http://www.aspecto.nl/werkgevers/flexibel-inzetten--van-uw-personeel Winnubst & Vroonhof, p. 19. http://www.vpo.nu/vpo/pagina.asp?pagkey=152575 3

Dat payrolling ook een actueel juridisch onderwerp is, blijkt uit de discussies in het veld. Zowel in de arbeidsrechtelijke literatuur als in de jurisprudentie is payrolling een topic, waarbij de meningen over de juridische duiding van payrolling niet altijd gelijk oplopen. Daarnaast staan werkgeversorganisaties en vakbonden lijnrecht tegenover elkaar in hun visie op de ontwikkeling van payrolling, zoals onder meer blijkt uit een verdeeld advies van de Stichting van de Arbeid (hierna: STAR) van 11 mei 2012 aan minister Kamp van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW).6 Ook de politiek roert zich. Eind 2012 is er zelfs een discussie op gang gekomen over het mogelijk afschaffen van het payrollen naar aanleiding van een vraag van PvdA-kamerlid Hamer bij de behandeling van het wetsvoorstel Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van SZW (XV) voor het jaar 2013 (33400-XV).7 Minister Asscher zegde hierop toe het oneigenlijk gebruik van flex aan te zullen pakken, inclusief payrollconstructies.8 En dan is daar het sociaal akkoord van april 2013, omarmd door het kabinet, stellende dat payrolling “in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening” ingepast dient te worden.9 Als in de relatie werkgever-werknemer aan de eisen van artikel 7:610 lid 1 BW is voldaan, is er dwingendrechtelijk sprake van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever. Daarmee krijgt de werknemer de arbeidsrechtelijke bescherming, zoals vastgelegd in Titel 10 Boek 7 BW. Zijn arbeidsovereenkomst is de ‘poort’ daarnaartoe. Binnen de driehoekverhouding tussen payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever krijgt de werknemer niettemin met twee werkgevers te maken: enerzijds het payrollbedrijf dat als contractuele werkgever de werknemer in dienst heeft genomen en anderzijds de opdrachtgever, aan wie als feitelijk werkgever de werknemer door het payrollbedrijf ter beschikking is gesteld. Dit roept allerlei vragen op over zijn arbeidsrechtelijke bescherming. Vragen die allemaal neerkomen op de vraag naar welke werkgever verantwoordelijk is voor deze bescherming en daarop is aan te spreken: het payrollbedrijf of de opdrachtgever? Dit leidt tot onduidelijkheid voor de werknemer en werkt daarmee rechtsonzekerheid in de hand. Voor hem blijft de belangrijkste vraag uiteindelijk: wat doet dit met mijn rechtsbescherming, wordt deze uitgehold? In deze scriptie wordt verder onderzocht en uitgewerkt, waarin de mogelijke nadelen liggen voor de werknemer met het oog op zijn arbeidsrechtelijke bescherming. De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie luidt dan ook: welke nadelige consequenties ondervindt de werknemer bij payrolling? In verband met de beschikbare tijd en middelen focust het onderzoek zich enerzijds op de juridische kwalificatie van payrolling en anderzijds op de arbeidsrechtelijke gevolgen van deze juridische kwalificatie. Om de centrale onderzoeksvraag te beantwoorden, is de eerste deelvraag: op welke wijze is payrolling juridisch te kwalificeren? Vervolgens luidt de tweede deelvraag: wat betekent deze juridische kwalificatie van payrolling voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer? De derde deelvraag is dan: welke ontslagbescherming geniet de werknemer bij het verbreken van de arbeidsrelatie door de opdrachtgever dan wel door het payrollbedrijf? Als laatste deelvraag is de vierde vraag als volgt: op welke manier dienen de daarover in het sociaal akkoord van april 2013 gemaakte afspraken te worden uitgewerkt? Met onderzoek naar de relevante jurisprudentie en de verschenen literatuur over payrolling wordt de centrale onderzoeksvraag beantwoord. Daartoe wordt in het tweede hoofdstuk in antwoord op de eerste deelvraag 6 7 8 9

STAR-advies 2012, p. 18, 21. Handelingen II 2012-2013, nr. 33, item 13. Handelingen II 2012-2013, nr. 35, item 9. STAR-sociaal akkoord 2013, p. 26. 4

aangegeven op welke wijze payrolling te definiëren valt en wordt op de juridische kwalificatie van de relaties binnen de driehoeksverhouding tussen payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever ingegaan. Daarbij komen mede de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen (laatstelijk 2009-2010) en de VPOArbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payroll Ondernemingen (versie januari 2012) ter sprake. Ook wordt de visie van de STAR op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, belicht. Vervolgens wordt in het derde hoofdstuk de tweede deelvraag beantwoord door, uitgaande van de juridische kwalificatie zoals gevonden in het tweede hoofdstuk, de gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer te bespreken, onder meer ten aanzien van pensioen, ziekte en arbeidsongeschiktheid en scholing. In het vierde hoofdstuk wordt in antwoord op de derde deelvraag de positie van de werknemer bij het verbreken van de arbeidsrelatie door de opdrachtgever dan wel door het payrollbedrijf toegelicht door zijn ontslagbescherming te vergelijken met die van de bij de opdrachtgever zelf in dienst zijnde werknemer. In het vijfde hoofdstuk worden de in het derde en vierde hoofdstuk beschreven juridische aspecten omtrent payrolling in de bredere maatschappelijke discussie geplaatst als antwoord op de vierde deelvraag naar een mogelijke uitwerking van het sociaal akkoord van april 2013. In het zesde hoofdstuk wordt een conclusie getrokken.

5

2.

De juridische kwalificatie van payrolling

2.1

Wat is payrolling?

De eerste deelvraag betreft de juridische kwalificatie van payrolling. Het begrip ´payrolling´ is niet wettelijk gedefinieerd. De payrollovereenkomst behoort niet tot de in het Burgerlijk Wetboek geregelde bijzondere overeenkomsten. Wel benoemt de literatuur meerdere vormen van payrolling.10 Het onderscheid, geformuleerd door Kuyt-Fokkens, is eveneens door Minister Donner van SZW gebruikt in zijn antwoord op Kamervragen over payrollondernemers en betreft vier categorieën van payrolling: 1. Het payrollbedrijf verzorgt de salarisadministratie voor andere ondernemingen en de werknemers treden niet in dienst van het payrollbedrijf. 2. Het payrollbedrijf fungeert als een uitzendbureau met dit verschil dat de inlenende onderneming de werknemer werft en selecteert en niet het payrollbedrijf. Het payrollbedrijf neemt de werknemer dan in dienst en stelt hem tijdelijk te werk bij de inlenende onderneming met de bedoeling dat de werknemer na een zeker tijdsduur alsnog in dienst treedt bij de inlener. 3. Het payrollbedrijf neemt de werknemer in dienst en stelt hem blijvend vanuit dit dienstverband te werk bij één inlener. 4. Het payrollbedrijf neemt niet alleen een werknemer in dienst om hem daarna blijvend bij de inlener te werk te stellen (net als de derde categorie), maar neemt ook van die inlener alle bestaande arbeidsovereenkomsten met diens werknemers over. De inlener heeft zelf geen personeel meer in dienst en werkt uitsluitend met door het payrollbedrijf ter beschikking gestelde werknemers. Uit dit onderscheid blijkt duidelijk dat alleen in de eerste categorie geen sprake is van een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding. Voor de werknemers verandert er niets, zij blijven in dienst van hun eigen werkgever. Voor de andere categorieën ligt dit anders. Daarbij is wel sprake van een dergelijke driehoeksverhouding tussen payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever/inlener. De tweede categorie heeft door de component van tijdelijkheid veel weg van een uitzendconstructie. In de praktijk worden de derde en vierde categorie gezien als hoofdvarianten van payrolling.11 In het vervolg refereert het begrip ´payrolling´ aan deze twee categorieën. Het zijn juist deze vormen van een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding die juridische vragen oproepen over het werkgeverschap en de consequenties hiervan voor de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer. Hij heeft in deze situatie twee ‘bazen’ tegenover zich: én het payrollbedrijf als contractueel (formeel) werkgever én de opdrachtgever/inlener als feitelijk (materieel) werkgever. 2.2

Is de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst?

In de kern genomen komt payrolling – zoals geschetst in de vorige paragraaf - neer op het volgende. De latere opdrachtgever/inlener werft en selecteert de werknemer, de werknemer treedt dan in dienst van een door die opdrachtgever/inlener aangezocht payrollbedrijf, dat hem vervolgens permanent en exclusief ter beschikking

10 11

Kuyt-Fokkens 2006, p. 1312; van Houte 2011; Zwemmer 2012, p. 134; Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 2006. Zwemmer 2012, p. 134-135. 6

stelt van de opdrachtgever/inlener. Het payrollbedrijf neemt daarbij als administratief en juridisch werkgever de werknemer in dienst, maar de werknemer is bij een ander, de opdrachtgever/inlener, onder diens gezag werkzaam. De vraag dringt zich dan op of binnen deze arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding de payrollovereenkomst tussen werknemer en payrollbedrijf te zien is als een uitzendovereenkomst. Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als de arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde voor het verrichten van arbeid onder diens toezicht en leiding krachtens een aan de werkgever gegeven opdracht van deze derde. Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna: Flexwet) is in 1999 de uitzendovereenkomst opgenomen onder Afdeling 11 Titel 10 Boek 7 BW om tot een nieuw evenwicht op de arbeidsmarkt te komen tussen enerzijds flexibiliteit in de bedrijfsvoering voor de werkgevers en anderzijds zekerheid en rechtsbescherming voor de uitzendkrachten.12 Volgens de wetsgeschiedenis geldt het verlichte arbeidsrechtelijke regime van artikel 7:691 BW alleen voor “die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden”. Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst rechtvaardigt een dergelijk regime.13 De artikelsgewijze toelichting op artikel 7:690 BW benadrukt daarbij dat de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst daarom verbonden is aan de allocatieve functie van de werkgever.14 De payrollovereenkomst voldoet naar de letter der wet aan de definitie van artikel 7:690 BW.15 Onbetwist is dat het payrollbedrijf niet die allocatieve functie vervult, die de uitzendformule op de arbeidsmarkt wel vervult, te weten het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid.16 Een discussiepunt in de literatuur is wel of deze allocatiefunctie deel dient uit te maken van de definitie van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Op basis van de wetsgeschiedenis van de Flexwet en de wijze waarop de regering zich daarbij heeft uitgelaten over de allocatiefunctie in relatie tot de uitzendovereenkomst, dient deze functie volgens Zwemmer als het ware ingelezen dient te worden in de definitie van artikel 7:690 BW. De payrollovereenkomst is geen uitzendovereenkomst, omdat payrolling een dergelijke functie ontbeert. Het is de latere opdrachtgever/ inlener die de werknemer werft en selecteert, waarna de werknemer in dienst treedt bij het payrollbedrijf dat hem vervolgens in beginsel exclusief en permanent ter beschikking stelt van de opdrachtgever/inlener.17 Hoogeveen meent dat het “payrollbedrijf naar de letter van de wet als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW te gelden” heeft. Het payrollbedrijf zou niet onder deze ruime definitie behoren te vallen. Zij pleit daarom voor een aanpassing in die zin dat de definitie van de uitzendovereenkomst expliciet de allocatiefunctie benoemt.18 Vijf jaar later is volgens haar de conclusie nog steeds juist dat de payrollovereenkomst aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst voldoet. Dit onwenselijk achtend, herhaalt zij haar pleidooi voor aanpassing van de wettekst van artikel 7:690 BW.19 Van Houte is echter een andere mening toegedaan. Ondanks het ontbreken van de allocatiefunctie valt de payrollovereenkomst toch onder de reikwijdte van artikel 7:690 BW. Ook zij beroept zich op de wetsgeschiedenis van de Flexwet en wijst daarbij op de passage in de memorie van toelichting, 12

Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 1. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10. 14 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 33. 15 Hoogeveen 2007, p. 10; Zwemmer 2009, p. 3. 16 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 9. 17 Zwemmer 2009, p. 3. 18 Hoogeveen 2007, p. 10, 11. 19 Hoogeveen 2012, p. 4. 13

7

stellende dat de regeling van de uitzendovereenkomst betrekking heeft op alle vormen van arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties. De allocatievoorwaarde ziet zij slechts gekoppeld aan het regime van artikel 7:691 BW.20 De regeling betreffende de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW is van dwingend recht. Het is derhalve niet aan partijen zelf om te bepalen of de payrollovereenkomst een (bijzondere vorm van een) uitzendovereenkomst is. Een payrollovereenkomst is slechts een uitzendovereenkomst, als voldaan is aan de eisen van de wet. Daartoe behoort mijns inziens ook de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt, juist omdat in de wetsgeschiedenis van de Flexwet deze functie van de uitzendformule zo zwaar is benadrukt. Dat de wetsgeschiedenis van belang is bij de uitleg van een wetsbepaling, zie ik bevestigd in de rechtspraak. De wetshistorische interpretatiemethode is één van de door de rechters gebruikte interpretatiemethoden voor rechtsvinding en ook de advocaat-generaal bij de Hoge Raad verwijst regelmatig naar de wetsgeschiedenis.21 Met Zwemmer en Hoogeveen meen ik dat de payrollovereenkomst geen uitzendovereenkomst is. De memorie van toelichting bij de Flexwet wijst op het belang van de allocatiefunctie van de uitzendformule voor de arbeidsmarkt en het behoud daarvan, ook na de invoering van de Flexwet.22 Deze functie dient ook de uitzendkracht zelf. Immers, uitzendwerk kan een opstap naar een vaste baan zijn voor speciale groepen op de arbeidsmarkt als jongeren, langdurig werklozen, arbeidsgehandicapten, herintredende vrouwen en etnische minderheden. Payrolling heeft die allocatiefunctie duidelijk niet en een verlicht arbeidsrechtelijke regime, zoals bij de uitzendformule, is in mijn ogen dan ook niet gerechtvaardigd. Payrolling komt niet de arbeidsmarkt en de werknemer ten goede op een wijze, zoals het uitzendwezen dat wel doet. De werkgever gebruikt de payrollconstructie vaak om het huidige en in zijn ogen lastige, dure en ingewikkelde arbeidsrecht te omzeilen, alwaar de ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht de werknemer juist dient te beschermen. Verder is het voor de werknemer meer dan eens onduidelijk wie nu zijn werkgever is. Hij tekent weliswaar een contract met het payrollbedrijf dat op papier zijn werkgever is, maar vaak kent hij dit payrollbedrijf niet en krijgt hij het contract op de werkvloer via de opdrachtgever/inlener als zijn feitelijke werkgever. Onduidelijk is dan welke werkgever hij kan aanspreken op nakoming van de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst: één van de twee of beiden? Dit zal zeker spelen als hij na in dienst te zijn getreden bij het payrollbedrijf hetzelfde werk doet dat hij eerder in dienst van de opdrachtgever/inlener deed. Om het ook voor de werknemer duidelijk te maken dat hij in ieder geval geen uitzendkracht is, volg ik Hoogenveen in haar pleidooi voor het aanpassen van de wettelijke definitie in artikel 7:690 BW. De werknemersorganisaties in de STAR staan eenzelfde aanpassing voor.23 Dit neemt niet weg dat de vraag over wie als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW te gelden heeft, dan nog open blijft en beantwoord dient te worden aan de hand van de in dit artikel geformuleerde criteria. Branchevereniging VPO definieert de payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst en het payrollbedrijf als werkgever. De CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2009-2010 (hierna: VPO-CAO), verlengd voor 2011 en door opzegging van de vakbonden geëindigd op 31 december 2011, bevatte een definitie van het begrip payrollovereenkomst in artikel 1. Na afloop van deze cao stelde de VPO dat haar leden als payrollonderneming vanaf 1 januari 2012 gebonden waren aan de ABU-CAO voor Uitzendkrachten (hierna:

20

Van Houte 2011. Bijv. Ktr. Almelo 21 maart 2013, LJN BZ5108 en RAR 2013/95 over art. 7:690 BW en payrolling; HR 5 april 2013, LJN BZ1780 (Albron-zaak) over art. 7:663 BW. 22 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 9. 23 STAR-advies 2012, p. 25. 21

8

ABU-CAO). Als ‘kop’ op de deze cao heeft de VPO vervolgens eenzijdig de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payroll Ondernemingen opgesteld.24 Artikel 1.7 toont de definitie van de eerdere cao: “payrollovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige - opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de ter beschikking stellende werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.” Vervolgens stelt artikel 8.1 dat de payrollovereenkomst een bijzondere vorm is van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. De STAR heeft op verzoek van Minister Kamp van het Ministerie van SZW in mei 2012 haar visie op de ontwikkeling van payrolling gegeven. De werkgeversorganisaties stellen zich op het standpunt dat payrolling past binnen en essentieel is voor een “goed functionerende flexibele arbeidsmarkt”. De payrollovereenkomst zien zij als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW, mits vanaf het eerste moment de afspraken voor alle betrokkenen duidelijk zijn. De allocatiefunctie is niet terug te vinden in de definitie van dit artikel en ook de wetsgeschiedenis noemt die voorwaarde niet.25 De werknemersorganisaties zien payrolling daarentegen als een “gekunstelde splitsing……tussen het formele en materiële werkgeverschap” en spreken over de “grote verdwijntruc van het (goed) werkgeverschap”. Een payrollovereenkomst is volgens hen duidelijk geen uitzendovereenkomst. Het payrollbedrijf ontbeert een allocatiefunctie, het is de opdrachtgever/inlener die een werknemer zoekt en niet het payrollbedrijf dat werk voor deze werknemer zoekt.26 Een verdeeld advies van de STAR, waarop het demissionaire kabinet destijds geen formeel kabinetsstandpunt heeft geformuleerd.27 VVD en PvdA stellen in het regeerakkoord kabinet Rutte II van oktober 2012 dat de flexwerker een betere bescherming verdient.28 Het sociaal akkoord van april 2013 benoemt dat werkgevers- en werknemersorganisaties in de STAR payrolling ingepast willen zien “in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening”.29 2.3

Een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf?

Als de werknemer niet op basis van een uitzendovereenkomst in dienst is bij het payrollbedrijf, heeft hij dan een arbeidsovereenkomst ex art 7:610 lid 1 BW met het payrollbedrijf? De definitie van de payrollovereenkomst in artikel 1.7 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling gaat wel uit van een arbeidsovereenkomst, daar de werknemer onder toezicht en leiding van de opdrachtgever/inlener als derde zijn arbeid verricht. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en werknemer, is niet aan partijen zelf, maar wordt bepaald aan de hand van de dwingendrechtelijke definitie van artikel 7:610 lid 1 BW. De werknemer is verplicht persoonlijk 24

VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, p. 2. STAR-advies 2012, p. 17-19. 26 STAR-advies 2012, p. 21, 23. 27 Kamerstukken II 2011/12, 29 544, nr. 401. 28 Bruggen slaan, regeerakkoord VVD-PvdA 2012, p. 33. 29 STAR-sociaal akkoord 2013, p. 26; zie hoofdstuk 5 voor een nadere uitwerking. 25

9

arbeid te verrichten, de werkgever is verplicht tot betalen van loon als contraprestatie voor de verrichte arbeid en de werknemer verricht de arbeid onder het gezag van de werkgever. Dat de relatie tussen werkgever en werknemer deze elementen bevat, maakt nog niet dat er dan altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. In het arrest Groen/Schoevers30 benadrukt de Hoge Raad namelijk het belang van een met de bedoeling van partijen corresponderende feitelijke uitvoering en inhoudgeving van de overeenkomst.31 De Hoge Raad oordeelt dat wat tussen partijen “te gelden heeft, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.” De Hoge Raad benadert de kwalificatievraag holistisch en oordeelt dat “niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien”. Daarbij is de maatschappelijke positie van de werknemer mogelijk ook van belang. Het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam (hierna: STR)/PGGM32 toont een manager die werkzaamheden als algemeen directeur bij STR verricht op basis van een managementovereenkomst, die zijn management-bv met STR gesloten heeft. Partijen willen geen arbeidsovereenkomst om zo onder de verplichte deelneming in het PGGM-pensioenfonds uit te komen. Het arrest laat zien dat wel degelijk tussen partijen “op grond van een samenspel van feiten en omstandigheden” een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW bestaat, ondanks dat dit beslist niet bedoeld is door partijen. Het hof heeft terecht in de lijn van het arrest Groen/Schoevers geoordeeld dat dit niet anders wordt door de door partijen gesloten managementovereenkomst. Wezen gaat voor schijn, de feitelijke uitvoering maakt dat aan de essentialia van het dwingendrechtelijke artikel 7:610 lid 1 BW is voldaan en dat er daardoor een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat. Deze lijn bij payrolling doortrekkend, geeft de payrollovereenkomst op papier tussen payrollbedrijf en werknemer nog niet de garantie dat zij daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW zijn aangegaan. Niet wat op papier staat is bepalend, of het nou een managementovereenkomst is dan wel een payrollovereenkomst. Bepalend is de feitelijke uitvoering van de door partijen gemaakte contractuele afspraken en deze is zelfs doorslaggevend, als de feitelijke situatie niet correspondeert met wat aan afspraken op papier is vastgelegd. Het arrest Van der Male/Den Hoedt33 toont een spiegelbeeldredenering. Ex-man en ex-vrouw hebben weliswaar een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten, maar niet bedoeld is dat de ex-vrouw onder gezag van haar exman arbeid zou verrichten. De arbeidsovereenkomst is enkel gesloten om aan de alimentatieplicht te voldoen. De Hoge Raad stelt dat de overeenkomst niet te typeren is als een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW, omdat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst geen gezagsverhouding laat zien en de verplichting tot het verrichten van arbeid ontbreekt. Partijen willen een arbeidsovereenkomst, maar de feiten en omstandigheden in deze laten het tegendeel zien. Ook hier gaat wezen voor schijn, de Hoge Raad kijkt door de papieren constructie heen. Analoog daaraan kunnen payrollbedrijf en werknemer niet zelf, zoals vandaag de dag in de praktijk gebeurt, op de op papier gesloten overeenkomst het etiket van een arbeidsovereenkomst plakken. De 30

HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers). Zwemmer 2012, p. 24. 32 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449, JAR 2007/231 en RAR 2007, 123 (STR/PGGM). 33 HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446 en JAR 2003/263 (Van der Male B.V./Den Hoedt). 31

10

payrollovereenkomst is pas echt als een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW te kwalificeren, als deze overeenkomst de in dit artikel genoemde essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevat. Veel arbeidsrechtelijke voorschriften ter bescherming van de werknemer uit Titel 10 Boek 7 BW zijn verbonden aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin door de werknemer arbeid verricht wordt. Zijn werkgever en eigenaar of exploitant niet één en dezelfde persoon, dan blijft het effect van die bescherming uit. Dat maakt de vraag naar wie als werkgever te gelden heeft, des te meer prangend. Wie beschermt de werknemer die via payroll in het bedrijf van de opdrachtgever/inlener als een ander, niet zijnde de werkgever, werkzaam is, terwijl op papier het payrollbedrijf zijn werkgever is? Met het payrollbedrijf als werkgever pakt het dus qua bescherming negatief uit voor de werknemer. Partijen kunnen echter niet zelf een werkgever aanwijzen, artikel 7:610 lid 1 BW is ook dwingendrechtelijk over het werkgeversbegrip. De werkgever is degene, in wiens dienst de arbeid wordt verricht. Analoog aan de hiervoor besproken kwalificatiearresten van de Hoge Raad betreffende het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn de werkelijke partijbedoeling en de feitelijke uitvoering en inhoudgeving van de overeenkomst ook van belang bij het antwoord op de vraag naar wie als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW te gelden heeft. De overwegingen van de Hoge Raad volgend, ziet Zwemmer alleen een werkgeverschap ex artikel 7:610 lid 1 BW voor het payrollbedrijf weggelegd als dit zelfstandig en inhoudelijk een rol heeft bij de feitelijke totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst en als de werknemer ook werkelijk bedoeld heeft een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf te sluiten. Als dit niet het geval is, gaat wezen voor schijn en zou in zijn ogen ook bij payrolling door de ‘arbeidsovereenkomst’ met het payrollbedrijf heen moeten worden gekeken.34 Het payrollbedrijf is dan niet de werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW, de opdrachtgever/inlener wel.35 Het payrollbedrijf is pas dan als werkgever aan te merken, als de partijen daadwerkelijk bedoeld hebben een arbeidsovereenkomst aan te gaan en deze feitelijk zo uitvoeren, en aldus de inhoud daaraan geven, dat dit correspondeert met die partijbedoeling.36 Worden de kwalificatie-arresten van de Hoge Raad op de payrollovereenkomst gelegd, dan laat de bedoeling van partijen bij de payrollconstructie een verschil zien. Het payrollbedrijf beoogt als juridisch en administratief (formeel) werkgever een arbeidsovereenkomst met de werknemer aan te gaan. De werknemer heeft ondertussen geen belang bij een dergelijke constructie. Hij zou juist meer arbeidsrechtelijke bescherming genieten als hij rechtstreeks in dienst treedt (of is gebleven) bij de opdrachtgever/inlener als feitelijk (materieel) werkgever. Niet betwist is bijvoorbeeld dat de werknemer, werkzaam via een payrollconstructie, minder ontslagbescherming geniet en in arbeidsvoorwaarden zoals pensioen en scholing erop achteruit kan gaan.37 Wanneer men vervolgens kijkt naar de wijze waarop feitelijk aan de payrollovereenkomst uitvoering en aldus daaraan inhoud wordt gegeven, concluderen Dijkstra38, Zwemmer en Hoogenveen dat het gezag bij de opdrachtgever/inlener ligt en dat de werknemer voor hem de arbeid verricht. De feitelijke uitvoering verschilt van de vastgelegde contractuele afspraken. Formeel is een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf als contractueel werkgever en werknemer beoogd, materieel gezien is er tussen die partijen geen gezagsverhouding en wordt arbeid voor een ander dan het payrollbedrijf verricht. In lijn met de overwegingen van de Hoge Raad is de feitelijke uitvoering dan beslissend:

34

Zwemmer 2012, p. 139. Zie verder 2.4. 36 Zwemmer 2012, p. 27, 30-31. 37 Zie o.a. Hoogeveen 2012, p. 8; Zwemmer 2012, p. 140; zie verder de hoofstukken 3 en 4. 38 Dijkstra 2009, p. 25. 35

11

feitelijk (materieel) gezien bestaat er tussen payrollbedrijf en werknemer geen arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Met het ondertekenen van een payrollovereenkomst zou de werknemer anders afstand doen van zijn bescherming, wat zich niet verdraagt met de ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht, nodig om de werknemer in diens sociaal-economisch zwakke positie te beschermen. De praktijk van alledag laat het beeld zien van een werknemer zien, voor wie het payrollbedrijf meer als een administratief en juridisch ‘verlengstuk’ van de opdrachtgever/inlener fungeert. Zeker als al het personeel - na eerst in dienst te zijn geweest bij de opdrachtgever/inlener - is ondergebracht bij het payrollbedrijf, zal de werknemer het payrollbedrijf niet als zelfstandig en inhoudelijk opererend voor zich zien. Dat hij een overeenkomst met het payrollbedrijf tekent en zo op papier dit payrollbedrijf als werkgever accepteert, komt niet overeen met de daarop volgende feitelijke uitvoering. Hij heeft op de werkvloer de opdrachtgever/inlener als zijn ‘baas’ tegenover zich en hij zal het payrollbedrijf zien als een bijkomend iets dat hem zijn salaris uitbetaalt. Artikel 7:610 lid 1 BW faciliteert naar mijn mening een dergelijke payrollconstructie niet. Wezen gaat voor schijn: de werknemer is met het payrollbedrijf geen arbeidsovereenkomst in de zin van dit artikel aangegaan. 2.4

Een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener?

Wil binnen de payrollconstructie als arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever/inlener, dan dient deze relatie te voldoen aan de elementen van betaling van loon, gezagsverhouding en persoonlijke arbeid conform artikel 7:610 lid 1 BW. Dat de werknemer in de payrollconstructie persoonlijk arbeid verricht onder het gezag van de opdrachtgever/inlener, valt niet te betwisten. Ook de door de VPO gebruikte definitie van payrolling formuleert dit zo. Blijft over het element van loonbetaling. Feitelijk gezien betaalt het payrollbedrijf de te werk gestelde werknemer zijn salaris uit en niet de opdrachtgever/inlener zelf. Loon is volgens de Hoge Raad al hetgeen de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor de bedongen arbeid.39 Bij payrolling is het nog steeds de opdrachtgever/inlener die het loon verschuldigd is, enkel de uitbetaling daarvan is uitbesteed aan het payrollbedrijf. Artikel 7:610 lid 1 BW spreekt niet over het feitelijk uitbetalen van loon door de werkgever zelf. Krachtens artikel 6:30 lid 1 BW kan een ander dan de werkgever de verbintenis tot loonuitbetaling nakomen, die voortkomt uit de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW als tegenprestatie voor het verrichten van arbeid. Verder zou het verplichten van de werkgever tot een persoonlijk uitbetalen van loon strijdig zijn met het dwingendrechtelijke regime van de arbeidsovereenkomst en de daarmee samenhangende rechtsbescherming. Partijen kunnen dan simpelweg dit regime ‘buiten spel zetten’ door in de overeenkomst op te nemen dat een derde zich verplicht tot uitbetaling van loon. De loonbetaling via een derde maakt dus niet dat in de relatie werknemer–opdrachtgever/inlener niet aan de voorwaarde van betaling van loon is voldaan.40 Nu voldaan is aan de criteria van artikel 7:610 lid 1 BW, bestaat er volgens Dijkstra, Hoogeveen en Zwemmer feitelijk een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever/inlener. Titel 10 Boek 7 is daarmee op

39 40

HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. Hoogeveen 2007, p. 31; Dijkstra 2009, p. 25; Zwemmer 2009, p. 6. 12

deze relatie van toepassing.41 Zwemmer maakt daarbij wel het voorbehoud dat er geen arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener bestaat, als het payrollbedrijf wel de zelfstandige rol speelt in de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding tussen partijen, zoals beschreven in de vorige paragraaf. Ook de werknemersorganisaties in de STAR adviseren om de opdrachtgever/inlener te kwalificeren als juridisch werkgever van de hem exclusief ter beschikking gestelde werknemer.42 Al met al een conclusie die ik ten volle kan delen. Conform de kwalificatieleer van de Hoge Raad dient op grond van alle feiten en omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, gekeken te worden én naar de partijbedoeling én naar hoe partijen de overeenkomst feitelijk uitvoeren en aldus daaraan inhoud geven. Wanneer binnen de payrollconstructie werknemer en payrollbedrijf niet daadwerkelijk bedoeld hebben samen een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is er volgens mij sprake van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever/inlener. Dat door het payrollbedrijf met de werknemer een contract is gesloten, maakt dit niet anders, want dat is niet wat partijen bedoeld hebben zoals uit de feitelijke uitvoering blijkt. De werknemer ziet in zijn ‘baas’ op de werkvloer de werkgever die hem instructies geeft en die hij kan aanspreken op nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. 2.5

Relatie payrollbedrijf – opdrachtgever/inlener

Binnen de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding is de relatie tussen het payrollbedrijf en de opdrachtgever/inlener een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 lid 1 BW. Slechts wanneer het payrollbedrijf handelt in naam van en op rekening van de opdrachtgever/inlener, is er sprake van een overeenkomst van lastgeving ex artikel 7:414 lid 1 BW. Of het payrollbedrijf in eigen naam handelt dan wel in naam van de opdrachtgever/inlener, blijkt uit de afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst tussen payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener en de daarbij behorende algemene voorwaarden. Draagt het payrollbedrijf als juridisch werkgever zelf alle financiële risico’s van de met de werknemer gesloten overeenkomst, dan handelt het in eigen naam en is sprake van een overeenkomst van opdracht met de opdrachtgever/inlener.43 In het verlengde van de overeenkomst van opdracht sluit het payrollbedrijf een payrollovereenkomst met de werknemer. Naast de opdrachtgever/inlener als werkgever kan de werknemer ook het payrollbedrijf aanspreken op nakoming van deze overeenkomst, door Zwemmer als een overeenkomst sui generis bestempeld.44 Zo ook door de kantonrechter te Almelo45 in een zeer recente uitspraak, waarover meer in de volgende paragraaf. 2.6

Jurisprudentie over payrolling

Verschillende kantonrechters en hoven hebben zich gebogen over de payrollconstructie. In de meeste gevallen gingen zij zonder verder onderbouwing uit van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en werknemer. Zij oordeelden veelal ten gunste van de werknemer om hem zo rechtsbescherming te bieden tegen de nadelige

41

Dijkstra 2009, p. 25; Hoogeveen 2007, p. 25; Zwemmer 2012, p. 145. STAR-advies 2012, p. 25; Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties 2013, p. 5. 43 Zwemmer 2012, p. 147-148. 44 Zwemmer 2012, p. 147. 45 Ktr. Almelo 13 mei 2013, LJN CA1178. 42

13

gevolgen van de payrollconstructie.46 In uitspraken over kennelijk onredelijk ontslag van de kantonrechter te Sneek en van Hof Leeuwarden in hoger beroep was het oordeel echter nadelig voor de werknemer. Dat de werknemer een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener heeft, stelde de kantonrechter te Groningen.47 Werknemer sloot een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf en werd vervolgens ingezet bij de opdrachtgever/inlener. Nadat deze de samenwerking met hem beëindigde, riep de werknemer de nietigheid van dit ontslag in, stellende dat er een arbeidsovereenkomst tussen hem en de opdrachtgever/inlener bestond. De kantonrechter oordeelde dat werknemer zijn arbeid verrichtte onder het gezag van de opdrachtgever/inlener. Dat een derde het loon uitbetaalde, kon vooreerst niet afdoen aan een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW tussen opdrachtgever/inlener en werknemer. Hof Leeuwarden48 vernietigde echter onder verwijzing naar het ABN AMRO/Mahli-arrest van de Hoge Raad deze beslissing van de kantonrechter. Daarbij was enkel het bestaan van een schriftelijke overeenkomst met het payrollbedrijf voor het hof voldoende om een arbeidsovereenkomst aan te nemen tussen werknemer en payrollbedrijf. Dit lijkt mij in tegenspraak met het door het hof aangehaalde arrest49 van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad stelt dat de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze overgang verzet van een inleenverhouding van de werknemer met een bank naar een arbeidsovereenkomst tussen hem en deze bank. Analoog daaraan kan de overeenkomst met het payrollbedrijf niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener. Van een geruisloze overgang naar een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener is namelijk geen sprake Vanaf het moment van in dienst treden bij het payrollbedrijf hebben zowel payrollbedrijf als werknemer bedoeld dat de werknemer vanaf de eerste minuut al arbeid zou verrichten bij de opdrachtgever/inlener en niet pas vanaf enig moment tijdens het dienstverband. Dat slechts een formeel aspect voor het hof in deze doorslaggevend was en voorbij werd gegaan aan de rol van het payrollbedrijf hierin als ook aan de partijbedoeling, sluit niet aan op de holistische kwalificatieleer van de Hoge Raad. Gekeken dient te worden naar het geheel, waarbij de feitelijke uitvoering en inhoudgeving van de arbeidsovereenkomst dienen aan te sluiten op de werkelijke partijbedoeling, wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW met het payrollbedrijf. Dat het personeel na te zijn overgedragen aan het payrollbedrijf toch in dienst blijft bij de opdrachtgever/inlener, bleek uit een uitspraak van de kantonrechter te Leeuwarden.50 Deze stelde dat de payrollconstructie tot een uit elkaar trekken van het formele en materiële werkgeverschap leidde. Het payrollbedrijf was op papier de werkgever, maar het gezag lag nog steeds bij de opdrachtgever/inlener. De overdracht naar het payrollbedrijf was niet alleen verwarrend voor werkneemster, het kon ook haar arbeidsrechtelijke positie schaden.51 Opdrachtgever had werkneemster niet volledig over die arbeidsrechtelijke gevolgen ingelicht. Voorts was er onder meer geen nieuw contract als blijk van haar duidelijke en ondubbelzinnige instemming met die overdracht. Onder verwijzing naar de arresten Groen/Schoevers en ABN AMRO/Mahli oordeelde de kantonrechter in lijn met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat geen sprake kon zijn van een geruisloze overgang naar het

46

Bijv. Ktr. Oost Gelre 12 oktober 2009, JAR 2010/8; Ktr. Amsterdam 22 december 2009, JAR 2010/41; Ktr. Delft 12 november 2009, LJN BK7359 en PJ 2010, 2; Ktr. Lelystad 8 februari 2012, JAR 2012/100. 47 Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27. 48 Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/107. 49 HR 5 april 2002, NJ 2003, 123 en JAR 2002/100 (ABN AMRO/Mahli). 50 Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284. 51 Dit wordt nader uitgewerkt in hoofdstuk 3. 14

payrollbedrijf. Werkneemster was niet zomaar over te plaatsen naar het payrollbedrijf, haar ondubbelzinnige instemming daarmee was vereist. Een drietal recente uitspraken springt in het oog, omdat in deze zaken de kantonrechter bij payrolling voorbijging aan de contractuele afspraken tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer en de feitelijke situatie meer bepalend vond. Hij keek door de payrollconstructie heen en liet zo weten voor schijn gaan. In de eerste uitspraak van 21 december 2012 zag de kantonrechter te Rotterdam52 de opdrachtgever/inlener nadrukkelijk als materieel, niet contractueel werkgever van de werknemer. Diens feitelijke relatie met de werknemer voldeed aan de criteria van artikel 7:610 BW met een (materiële) arbeidsovereenkomst met de werknemer als gevolg. De feiten en omstandigheden waren in deze zaak beslissend om de werknemer de rechtsbescherming te bieden, die het BBA 1945 hem geeft. Met de strekking van dit BBA 1945 voor ogen keek de kantonrechter door de papieren constructie heen. Binnen de onderneming van de materiële werkgever moest worden afgespiegeld. De tweede uitspraak is die van de kantonrechter te Almelo van 21 maart 2013.53 Werknemer was door de opdrachtgever/inlener via een payrollbedrijf ingeleend. Omdat deze inleenovereenkomst was opgezegd en het UWV een ontslagvergunning weigerde, verzocht het payrollbedrijf ontbinding van de payrollovereenkomst. De kantonrechter oordeelde dat payrollbedrijf en werknemer noch een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW noch een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW waren aangegaan, daarbij verwijzend naar de in de paragrafen 2.3 en 2.4 aangehaalde jurisprudentie en literatuur. Het payrollbedrijf vervulde geen allocatiefunctie en was dus geen uitzendbureau. Feitelijk was de opdrachtgever/inlener als ‘echte’ werkgever aan te merken. Daaraan deed niet af dat het payrollbedrijf de werknemer op de loonlijst had staan en loon betaald. Het payrollbedrijf werd in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet-ontvankelijk verklaard om reden dat het dus niet de werkgever van de werknemer was. De uitspraak van de kantonrechter te Almelo van 13 mei 201354, al genoemd in paragraaf 2.5, is de derde op rij. Werknemer vorderde loon van én het payrollbedrijf én de opdrachtgever/inlener. De kantonrechter oordeelde dat beiden in rechte waren aan te spreken tot doorbetaling van het loon. Weliswaar bestond er tussen payrollbedrijf en werknemer op papier een arbeidsovereenkomst, feitelijk was er toch sprake van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW tussen opdrachtgever/inlener en werknemer. Op basis van daarvan was de opdrachtgever/ inlener als werkgever aan te spreken. Het payrollbedrijf was niet de werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW, maar diende wel de met de werknemer gesloten overeenkomst sui generis na te komen en was dus daarop aan te spreken. Een bevestiging van de door Zwemmer voorgestane lijn, zoals uiteengezet in de vorige paragraaf. Evenals hij eerder in maart 2013 in de hierboven genoemde zaak deed, prikte de Almelose kantonrechter ook dit keer door de payrollconstructie heen. Hij rondde als het ware zijn verhaal van de vorige keer af en zette nu de laatste puntjes op de i. Zonder duidelijke zelfstandige en inhoudelijke bemoeienis van het payrollbedrijf is er geen arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW tussen payrollbedrijf en werknemer. De feitelijke situatie is dan bepalend, er bestaat een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever/inlener met de opdrachtgever/inlener als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW. Zo geniet de payrollwerknemer toch die 52

Ktr. Rotterdam, 21 december 2012, JAR 2013/46 en JIN 2013/3; zie ook 4.3. Ktr. Almelo 21 maart 2013, LJN BZ5108 en RAR 2013/95; bevestigd in Ktr. Almelo 4 april 2013, LJN BZ6630 en de landelijke pers halend onder de kop “Hoop aan de horizon voor de payrollers” (zie daarvoor www.volkskrant.nl onder ‘hoop payrollers’). 54 Ktr. Almelo 13 mei 2013, LJN CA1178. 53

15

arbeidsrechtelijke bescherming, die een ‘gewone’ werknemer die rechtstreeks bij de opdrachtgever/inlener in dienst is, ook heeft. De payrollconstructie waarbij het payrollbedrijf slechts als ‘verlengstuk’ van de opdrachtgever/inlener fungeert, lijkt dus niet meer te kunnen. Wanneer in de toekomst andere kantonrechters dan de Almelose in hun oordeel over payroll hierop voortborduren, wordt in mijn ogen hiermee de payrollconstructie afgeschaft en herwint de payrollwerknemer zijn werknemersbescherming. 2.7

Samenvatting

De payrollconstructie laat een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding zien tussen payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever/inlener. Het geheel overziend, komt in antwoord op de eerste deelvraag de juridische kwalificatie van de verschillende relaties binnen deze driehoeksverhouding mijns inziens op het volgende neer. Tussen payrollbedrijf en werknemer bestaat geen uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW, doordat het payrollbedrijf geen allocatieve functie op de arbeidsmarkt vervult. Tussen deze partijen is alleen dan sprake van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW als én het payrollbedrijf daarbij een zelfstandige en inhoudelijke rol speelt én de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig met de payrollconstructie heeft ingestemd. Is dit niet het geval en fungeert het payrollbedrijf slechts als ‘verlengstuk’ van de opdrachtgever/inlener, dan is er sprake van een overeenkomst sui generis tussen payrollbedrijf en werknemer. Tussen opdrachtgever/inlener en werknemer bestaat in dat geval wel een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Duidelijk is ook dat de situatie per geval kan variëren. In elk concreet geval dient op basis van alle feiten en omstandigheden, in onderling verband gezien, opnieuw beoordeeld te worden op welke wijze de verschillende relaties binnen de payrollconstructie juridisch zijn te kwalificeren. De jurisprudentie laat dan een gevarieerd beeld zien, de (lagere) rechters komen niet altijd tot eenzelfde oordeel in deze. Wel zie ik in de meest recente uitspraken, zoals genoemd in paragraaf 2.6, de tendens ontstaan dat de kantonrechter door de payrollconstructie heen kijkt, wezen voor schijn laat gaan en zo aanhaakt bij een meer materieel werkgeversbegrip. Niet wat op papier staat, is van belang. Doorslaggevend is juist op welke manier partijen binnen de payrollconstructie aan hun bedoeling bij het aangaan van de overeenkomst feitelijk vorm en inhoud geven. Hoe de zaak ook bekeken wordt, de werknemer die via een payrollconstructie werkzaam is en op de werkvloer twee ‘bazen’ tegenover zich heeft, blijft tot op heden voor zijn rechtszekerheid in mijn ogen afhankelijk van de wijze, waarop kantonrechter en hof de payrollconstructie beoordelen. Echte rechtszekerheid is er voor hem pas, als wetgever en/of Hoge Raad zich uitspreken en de relaties binnen de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding die payrolling nu eenmaal is, definitief kwalificeren.

16

3.

De arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer

3.1

Inleiding

In dit hoofdstuk wordt in antwoord op de tweede deelvraag de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij payrolling belicht. Dat deze positie van de payrollwerknemer onder druk staat, hangt samen met het uit elkaar trekken van het formele en materiële werkgeverschap bij payrolling. Op papier is het payrollbedrijf de contractuele (formele) werkgever, op de werkvloer is het de opdrachtgever/inlener die hem als feitelijk (materieel) werkgever instrueert. Om de kantonrechter te Leeuwarden55 te citeren: “Een dergelijke constructie kan voor de werknemer verwarrend werken. Voorts kan deze werknemer niet langer aanspraak kan maken op voor hem gunstige (cao)voorzieningen waarop hij op basis van de “oude” arbeidsovereenkomst wel recht had.” Wordt een arbeidsovereenkomst verondersteld tussen de werknemer en de opdrachtgever/inlener als feitelijk werkgever, dan zijn op de werknemer de arbeidsvoorwaarden zoals geldend bij de opdrachtgever/inlener van toepassing. Hoewel het payrollbedrijf contractueel werkgever is, fungeert het daarbij slechts als ‘verlengstuk’ van de opdrachtgever/inlener. Deze situatie verschilt niet van die voor de werknemer die wel rechtstreeks bij de opdrachtgever/inlener in dienst is (gebleven). De payrollwerknemer kan tegenover de opdrachtgever/inlener als zijnde zijn werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW zijn rechten als werknemer doen gelden. Titel 10 Boek 7 BW, de publiekrechtelijke arbeidswetgeving en het cao-recht beschermen hem dan in zijn arbeidsrechtelijke positie.56 Daarnaast is ook het payrollbedrijf aan te spreken op nakoming van de tussen hen gesloten payrollovereenkomst, bij wijze van een overeenkomst sui generis, zoals onlangs ook de Almelose kantonrechter57 oordeelde. Deze situatie wordt verder buiten beschouwing gelaten, daar het onderzoek zich concentreert op de rechtsonzekerheid voor de werknemer, werkzaam op basis van een payrollovereenkomst. Indien aangenomen wordt dat het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever een arbeidsovereenkomst met de werknemer is aangegaan, heeft dit nadelige consequenties voor de werknemer. “De gepayrollde werknemer valt immers niet onder de arbeidsvoorwaardelijke regeling van de inlener/opdrachtgever, tenzij dit uitdrukkelijk geregeld is”, aldus de werknemersorganisaties in de STAR.58 Zijn werkgever is namelijk dan een ander, niet zijnde de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin hij arbeid verricht. Het werkgeverschap wordt uit elkaar getrokken. Dit werkt door in zijn arbeidsrechtelijke bescherming. Zoals aangegeven in paragraaf 2.3, koppelt Titel 10 Boek 7 BW veel van die bescherming juist aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van zijn onderneming. Bij payrolling valt die koppeling weg en daarmee valt ook de daaraan gekoppelde arbeidsrechtelijke bescherming weg, vaak zonder dat de payrollwerknemer dit beseft. Zoals in de navolgende

paragrafen

duidelijk

wordt,

pakt

ook

de

op

hem

van

toepassing

zijnde

VPO-

Arbeidsvoorwaardenregeling nadelig voor hem uit, wanneer zijn arbeidsrechtelijke positie wordt vergeleken met die van de werknemer die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Zoals de hierboven geciteerde kantonrechter al opmerkt, kan er ook spanning ontstaan met het cao-recht. Zowel het payrollbedrijf, de formele werkgever, als de opdrachtgever/inlener, de materiële werkgever, is slechts verplicht die cao toe te passen op zijn werknemers, waaraan zij ieder voor zich door lidmaatschap ofwel door 55

Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284; zie noot 48. Hoogeveen 2007, p. 25; Zwemmer 2012, p. 31, 152. 57 Ktr. Almelo 13 mei 2013, LJN CA1178; zie ook 2.5. 58 STAR-advies 2012, p. 22, 24. 56

17

algemeenverbindendverklaring gebonden zijn.59 Met het payrollbedrijf als contractuele werkgever kan de payrollwerknemer zich enkel beroepen op de voor dit payrollbedrijf geldende cao. Dit pakt nadelig uit, als de arbeidsvoorwaarden in deze cao ongunstiger zijn dan die in de cao, geldend voor de opdrachtgever/inlener.60 Het is voor hem alleen anders als de voor deze feitelijke werkgever geldende cao uitdrukkelijk de verplichting bevat om specifieke cao-bepalingen ook toe te passen op de payrollwerknemer. Een voorbeeld biedt de CAO voor personeel van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen 2011-2013 (hierna: VGL-CAO), die in artikel 1 lid 5 specificeert welke arbeidsvoorwaarden van de cao eveneens van toepassing zijn op de via payroll werkzaam zijnde werknemer die meer dan drie maanden voor de materiële werkgever werkzaam is. Daarnaast biedt het ruime bereik van de definitie van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in artikel 1 lid 1 sub c Waadi de door het payrollbedrijf ter beschikking van de opdrachtgever/inlener gestelde werknemer mogelijk bescherming. Met een beroep op artikel 8 lid 1 Waadi kan hij in mijn ogen stellen dat hij recht heeft op dezelfde essentiële arbeidsvoorwaarden als die gelden voor de vaste werknemers van de opdrachtgever/inlener met een gelijke of gelijkwaardige functie. Wanneer al het personeel door de opdrachtgever/inlener is overgedragen aan het payrollbedrijf, lijkt een beroep op artikel 8 Waadi niet zinvol. Dan is immers een gelijkstelling in arbeidsvoorwaarden met werknemers in een gelijke of gelijkwaardige functie niet mogelijk.

61

Allereerst belicht het navolgende de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling in haar geheel. Omreden dat binnen het kader van dit onderzoek niet alle arbeidsvoorwaarden te onderzoeken zijn, komen dan de voor de payrollwerknemer belangrijkste arbeidsvoorwaarden, te weten loon, pensioen en scholing, ter sprake, alsook de regeling bij ziekte en arbeidsongeschiktheid. Wat zijn de mogelijke nadelen voor de payrollwerknemer, nadelen die zijn ‘vaste’ collega op de werkvloer niet ondervindt? 3.2

VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling

Het payrollbedrijf is verplicht om op de werknemer de arbeidsvoorwaarden uit de ABU-CAO voor Uitzendkrachten toe te passen met als aanvulling de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling.62 Zoals genoemd in paragraaf 2.2, is deze regeling na afloop van de laatste VPO-CAO eenzijdig door de VPO als ‘kop’ op de ABUCAO opgesteld. Geldt voor het payrollbedrijf de NBBU-CAO voor Uitzendkrachten, dan werkt de VPOArbeidsvoorwaardenregeling eveneens aanvullend.63 Als uitzendovereenkomst zorgt de payrollovereenkomst daardoor voor een minder gunstige arbeidspositie van de payrollwerknemer in vergelijking met die van de ‘gewone’ werknemer, werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. De VPOArbeidsvoorwaardenregeling is flexibeler dan het BW, maar door haar aanvullende werking weer minder flexibel dan de ABU-CAO. De payrollwerknemer is daarmee beter af dan de ‘echte’ uitzendkracht. Hij staat er als het ware ‘tussenin’. De verschillen schuilen in het volgende. Het BW kent in artikel 7:668a voor de ‘gewone’ werknemer de ketenregeling om het aantal tijdelijke contracten in duur en aantal te beperken. Daarvan is bij cao ten nadele van de werknemer af te wijken. De ABU-CAO en VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling doen dit en geven pas na maximaal drieënhalf jaar en acht contracten recht

59

Art. 9 Wet CAO; art. 2 Wet AVV. Kuyt-Fokkens 2006, p. 1315; Zwemmer 2012, p. 344, 346. 61 Zwemmer 2012, p. 345; Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties 2013, p. 10. 62 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, p. 2. 63 Artt. 2 en 3 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 60

18

op een contract voor onbepaalde tijd. Daarbij begint de ABU het aantal contracten pas na 78 weken te tellen, de VPO al vanaf de eerste dag van het dienstverband.64 Voorts staat de ABU-CAO het in de eerste 78 weken toe om een uitzendbeding ex artikel 7:691 lid 2 BW in het contract op te nemen. De VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling sluit dit bij een payrollovereenkomst uit.65 Verder geeft artikel 7:628 lid 1 BW de ‘gewone’ werknemer onder voorwaarden ‘geen arbeid, toch loon’. Ten nadele van de werknemer wijkt de ABU-CAO hiervan af door de loondoorbetalingsplicht in de eerste 78 weken uit te sluiten. In de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling is dit ‘slechts’ in de eerste 52 weken toegestaan.66 Ook geldt volgens de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling vanaf dag één de loonverhoudingsnorm ex artikel 8 Waadi; de ABU-CAO verplicht dit niet, maar mogelijk is het wel.67 Wat pensioen betreft, is deelname aan de Plusregeling conform de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling mogelijk na twee maanden, conform de ABU-CAO pas na 78 weken.68 Ten slotte is de bescherming bij het ontslag van de payrollwerknemer duidelijk minder dan bij het ontslag van de ‘gewone’ werknemer, waarover meer in het volgende hoofdstuk. De payrollwerknemer kan het payrollbedrijf als werkgever aanspreken bij een tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen, voortvloeiend uit de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst. Tot de overeengekomen arbeidsvoorwaarden behoort, indien van toepassing verklaard, de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. Of de payrollwerknemer nakoming echt kan afdwingen, blijft voor mij de vraag. Een dergelijk eenzijdig vastgestelde arbeidsvoorwaardenregeling is geen cao in de zin van artikel 1 Wet CAO en is dus niet dwingend op te leggen, waardoor afwijken mogelijk blijft. Weliswaar controleert de VPO haar leden op de naleving van de VPOArbeidsvoorwaardenregeling en krijgt een goed payrollbedrijf het VPO-keurmerk, het is duidelijk niet die arbeidsrechtelijke bescherming, die de ‘gewone’ werknemer wel krijgt. Per slot van rekening is het aan het payrollbedrijf zelf om deze arbeidsvoorwaardenregeling al dan niet in de payrollovereenkomst te incorporeren en gaat de payrollwerknemer hiermee al snel akkoord om maar die baan te krijgen ofwel te behouden. 3.3

Loon

De belangrijkste arbeidsvoorwaarde voor een werknemer is zijn loon. De grote vraag voor de payrollwerknemer is vooral: betaalt het payrollbedrijf aan mij hetzelfde brutoloon uit als de opdrachtgever/inlener aan mijn collega die rechtstreeks bij hem in dienst is en vergelijkbaar werk doet? Loonverhoudingsnorm Het eerder vermelde artikel 8 Waadi geeft in lid 1 sub a de ingeleende werknemer het recht op minimaal hetzelfde aan loon en overige vergoedingen als de werknemer die al bij de opdrachtgever/inlener gelijk of gelijkwaardig werk verricht.69 Deze zogenaamde loonverhoudingsnorm, geïncorporeerd in artikel 12 lid 5 VPOArbeidsvoorwaardenregeling, geldt vanaf de eerste dag van de inlening. Onder de inlenersbeloning vallen onder meer adv, toeslagen voor overwerk, (vaste) eenmalige uitkeringen en initiële loonsverhoging en periodieken, de laatste twee met een hoogte en tijdstip als bepaald bij de opdrachtgever/inlener. Daarnaast zijn 64

Art. 13 ABU-CAO en art. 8 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling; zie verder 4.2 voor meer onder ‘Ketenregeling’. Art. 13 lid 1 sub c ABU-CAO en art. 8.1 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling; zie verder 3.5 onder ‘Geen verval van de arbeidsovereenkomst bij ziekte’. 66 Art. 31 ABU-CAO en art. 8.4 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling; zie verder 3.3 onder ‘Loonuitsluiting’. 67 Art. 12 lid 5 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling en art. 19 lid 5 ABU-CAO; zie verder 3.3 onder ‘Loonverhoudingsnorm’. 68 Art. 24 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling en art.42 ABU-cao; zie verder 3.4 onder ‘Pensioen en artikel 8 Waadi’. 69 Kuyt-Fokkens 2006, p. 1315; Bos & De Graaff 2006. 65

19

kostenvergoedingen inbegrepen voor de in het kader van de reguliere werkzaamheden gemaakte noodzakelijke kosten, zoals reis- en verblijfskosten. Daarbij bepaalt artikel 12 lid 7 dat wijzigingen in de inlenersbeloning nooit met terugwerkende kracht zijn door te voeren, tenzij rechtsgeldig aangemelde cao’s dit anders bepalen. De loonverhoudingsnorm is een regel van driekwart dwingend recht. Na implementatie van de Uitzendrichtlijn

70

is afwijken bij cao mogelijk op grond van artikel 8 lid 3 Waadi onder de daar gestelde voorwaarden. Beperking in duur van de periode gedurende welke wordt afgeweken, is één van die voorwaarden.

Toch verschil in loon In beginsel vindt de payrollwerknemer in de loonverhoudingsnorm zo bescherming tegen een ongelijke behandeling qua salaris. De praktijk leert dat er wel een loonverschil wordt ervaren. Op dit nadeel voor de payrollwerknemer wijzen onder meer de werknemersorganisaties in de STAR.71 Ook een recente publicatie van CBS en TNO, waarin payrolling als een opgekomen flexvorm is vermeld, noemt dit: ”Flexwerkers krijgen bijvoorbeeld significant minder loon dan mensen met een vast contract, ook als wordt gecorrigeerd voor opleiding, geslacht, functie, leeftijd en dergelijke”.72

Na ontslag ingeleend voor hetzelfde werk Als de opdrachtgever-inlener een werknemer, na hem eerst ontslagen te hebben, vervolgens voor hetzelfde werk via een payrollbedrijf inleent, laat de praktijk soms zien dat de payrollwerknemer een lager salaris aangeboden krijgt dan hij voorheen had, dit ondanks artikel 8 Waadi. Als hij daarmee al akkoord gaat, is dit veelal omdat hij bang is anders zijn baan te verliezen.

Loonuitsluiting Een mogelijke oorzaak van het in praktijk ervaren loonverschil is artikel 8.4 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling als uitwerking van artikel 7:628 lid 5 en lid 7 BW. Conform artikel 8 lid 3 Waadi is bij cao van de in lid 1 van dat artikel vastgelegde loonverhoudingsnorm afgeweken. Het payrollbedrijf is gerechtigd om gedurende de eerste 52 gewerkte weken de loondoorbetalingsplicht uit te sluiten, als geen arbeid wordt verricht. De payrollwerknemer krijgt alleen de daadwerkelijk gewerkte uren betaald. Dit nadeel treft zijn ‘vaste’ collega niet, aangezien hij bij een bedrijfsrisico dat in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, de nietgewerkte uren conform artikel 7:628 lid 1 BW wel volledig doorbetaald krijgt.73

Loon bij ziekte en arbeidsongeschiktheid Een verschil in loon kan zich eveneens voordoen in het geval van ziekte. De loonbetalingsplicht bij ziekte van de payrollwerknemer ligt vast in artikel 22 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, verwijzend naar artikel 7:629 BW. De eerste 26 weken krijgt de zieke payrollwerknemer het loon volledig doorbetaald, de volgende 26 weken 95% van het loon, de daaropvolgende 26 weken 85% en de laatste 26 weken 80%. Als minimumafspraak geldt daarbij het minimumloon. Verder wordt de eerste ziektedag als wachtdag aangemerkt, waarover geen recht op loon bestaat. Zijn ‘vaste’ collega kan bij ziekte meer loon uitbetaald krijgen, indien de bij de opdrachtgever/inlener

70

Artikel 5 lid 3 en lid 5 Richtlijn 2008/104/EG van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid. STAR-advies 2012, p. 24. 72 Dynamiek op de Nederlandse Arbeidsmarkt: De focus op flexibilisering 2013, p. 38. 73 Bos & De Graaff 2006; Zwemmer 2012, p. 140. 71

20

geldende regeling in deze gunstiger is zoals door het niet toepassen van een wachtdag of door een aanvullende (cao-)uitkering in de eerste twee ziektejaren of als (cao-)aanvulling op een IVA- of WGA-uitkering.74

Recht op loon tijdens vakantie Tevens is een verschil in loon te zien, indien de payrollwerknemer gedurende de vakantie geen recht op loon behoudt; een recht dat zijn ‘vaste’ collega wel heeft krachtens artikel 7:639 lid 1 BW. Als voorbeeld kan het onderwijs dienen. Bij een flexibel contract met een onderwijsinstelling krijgt de payrollwerknemer de schoolvakantie niet altijd doorbetaald.75 Met een langer lopend payrollcontract kan dit soms anders zijn.76

Bruto-netto traject Bij een gelijkblijvend brutoloon kan wel een verschil in nettoloon ontstaan. Het payrollbedrijf verloont volgens de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, de opdrachtgever/inlener volgens de voor hem geldende cao. Als dit een cao is met hogere cao-gerelateerde kosten en hogere pensioenpremies, is het niet de payrollwerknemer, maar zijn ‘vaste’ collega die een lager nettoloon ontvangt.77 De website caometaaltechniek.nl spreekt zelfs over een ‘paaien’ van de payrollwerknemer: hij accepteert een hoger nettoloon vaak zonder daadwerkelijk te beseffen welke (arbeidsrechtelijke) consequenties het instemmen met een payroll-constructie met zich meebrengt. 3.4

78

Pensioen

Voor de werknemer is de pensioenregeling de op één na belangrijkste arbeidsvoorwaarde. Zo ook voor de payrollwerknemer. Bouwt hij bij het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever dezelfde pensioenrechten op als zijn ‘vaste’ collega bij de opdrachtgever/inlener? Het antwoord lijkt ontkennend te zijn. De pensioenregeling van het payrollbedrijf is voor hem vaak ongunstiger dan die bij de opdrachtgever/inlener als materieel werkgever.79 Daarbij spelen verschillende aspecten een rol. Pensioen en artikel 8 Waadi Een eerste aspect is dat pensioenaanspraken als zodanig niet behoren tot de in artikel 8 Waadi genoemde essentiële arbeidsvoorwaarden.80 Implementatie van Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid maakt dit niet anders.81 Daardoor is een verschil in pensioenregeling tussen payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener geoorloofd. Conform artikel 24 VPOArbeidsvoorwaardenregeling geldt voor de payrollwerknemer vanaf de derde maand van zijn dienstverband met het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever de Plusregeling van de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (hierna: StiPP). Bij de materiële werkgever zal vaak conform de daar geldende cao sprake zijn van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Afhankelijk van de materiële werkingssfeer, is deelname aan die regeling in beginsel uitgesloten voor de payrollwerknemer,82 bijvoorbeeld in de eerder genoemde VGL-CAO. Tot de in artikel 1 lid 5 sub b vermelde vergelijkbare overige arbeidsvoorwaarden 74

Zie o.a. Diversiteit aan arbeidsovereenkomsten in het onderwijs 2010, p. 22, 28 (en o.a. Bijlage 3, p. 14). Bijv. art. 20B Reglement Vervangingsfonds voor het Primair Onderwijs voor het schooljaar 2012-2013. 76 Diversiteit aan arbeidsovereenkomsten in het onderwijs 2010, p. 22, 23. 77 Bijv. http://www.watispayroll.nl/payroll-per-branche/payroll-horeca. 78 Zie http://caometaaltechniek.nl onder payrollconstructie. 79 Kuyt-Fokkens 2006, p. 1315; Hoogeveen 2012, p. 3-4; STAR-advies 2012, p. 22, 24. 80 Grapperhaus (Arbeidsovereenkomst, artikelsgewijs commentaar op art. 8 Waadi), aantekening 3. 81 Kamerstukken II 2011/12, 32 895, nr. 5, p. 3. 82 Zwemmer 2012, p. 344, 346. 75

21

behoort niet de in artikel 28 vermelde pensioenregeling. Ook het in 2010 gepubliceerde eindrapport “Diversiteit aan arbeidsovereenkomsten in het onderwijs” van een verkennend onderzoek, uitgevoerd door Bureau SEOR in opdracht van het Sectorbestuur Onderwijsarbeidsmarkt (hierna: SBO-rapport), wijst op dit uitgesloten zijn. Bijlage 3 bevat een juridische analyse van de verschillende contractvormen in het onderwijs en vermeldt onder meer dat de via payroll in het onderwijs werkzaam zijnde werknemer geen aanspraak heeft op een ABPpensioen.83 Daarnaast speelt dat een arbeidsvoorwaardenregeling niet de dwingende werking van een cao heeft, wat een afwijken daarvan mogelijk maakt. Een payrollbedrijf kan bijvoorbeeld de pensioenregeling van de opdrachtgever/inlener aanbieden, wat in praktijk hogere inleningskosten met zich mee zal brengen.84

Verschil in pensioensysteem Een tweede aspect is naast eventuele getalsmatige/procentuele verschillen een mogelijk verschil in pensioensysteem. De Plusregeling van StiPP is een beschikbare premieregeling,85 waarbij het beleggingsrisico van het sparen en beleggen van de pensioengelden geheel bij de werknemer als begunstigde ligt. Alleen de hoogte van de in te leggen premie staat vast. Met het gespaarde en belegde kapitaal dient de werknemer bij pensionering een pensioen aan te kopen, waarvan de hoogte mede wordt bepaald door het rendement op de gespaarde

en

belegde

pensioengelden.

Daar

staat

tegenover

dat

de

pensioenopbouw

bij

een

86

bedrijfstakpensioenfonds meestal op basis van een middelloonregeling geschiedt. Daarbij is het uiteindelijk te ontvangen pensioen gebaseerd op het gemiddelde van het tijdens de gehele loopbaan verdiende salaris en is bij pensionering de uitkering een vaststaand bedrag. Het beleggingsrisico ligt bij het bedrijfstakpensioenfonds en niet bij de werknemer zelf. De Plusregeling van StiPP is voor de payrollwerknemer als beschikbare premieregeling dan ook risicovoller en geeft hem minder zekerheid over de uitkeringshoogte van het pensioen dan de middelloonregeling van het bedrijfstakpensioenfonds bij de opdrachtgever/inlener.87

De voorwaarden op moment van uitkeren Een derde aspect betreft de vraag of de werknemer op moment van uitkeren nog aan de voorwaarden van een vut- en/of pensioenregeling voldoet om daadwerkelijk daarop aanspraak te kunnen maken. Een uitspraak van de kantonrechter te Delft88 illustreert dit. Tussen payrollbedrijf en werkneemster werd een arbeidsovereenkomst gesloten, nadat de opdrachtgever/inlener zijn personeel had overgedragen aan dit payrollbedrijf. De aanvraag van werkneemster voor een volledige overgangsuitkering werd door de Stichting Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf (hierna: SOHOR) geweigerd, omdat niet aan het vereiste van dertien jaar ononderbroken dienstverband werd voldaan. Om toch de SOHOR-uitkering te kunnen ontvangen vernietigde werkneemster daarop onmiddellijk het ontslag door de opdrachtgever/inlener. Het dienstverband bij het payrollbedrijf werd op grond van artikel 3:53 BW met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt en het dienstverband met de opdrachtgever/inlener hervat. De kantonrechter accepteerde dit en wees de vordering toe: SOHOR diende met terugwerkende kracht alsnog tot uitkeren over te gaan. De juridische situatie, zoals deze na herstel van het dienstverband met de opdrachtgever/inlener met terugwerkende kracht aanwezig was, diende bepalend te zijn. 83

Diversiteit aan arbeidsovereenkomsten in het onderwijs 2010, Bijlage 3, p. 14, 28, 40, 51, 63. Bijv. http://www.driessen.nl/overheid/payroll-solutions/payroll. 85 Art. 9 lid 1 Reglement Plusregeling StiPP 2013. 86 Bijv. http://www.fnvhorecabond.nl/userfiles/Bijlage%20II%20-%20C%20Loononderzoek%20Pensioenen.pdf. 87 Bijv. http://www.pensioenkijker.nl/home/pensioen-via-je-werkgever/verschillende-pensioenregelingen. 88 Ktr. Delft 12 november 2009, LJN BK7359 en PJ 2010,2. 84

22

De werkneemster behoorde niet de dupe te worden van de handelswijze van de opdrachtgever/inlener die via het onderbrengen van het personeel bij een payrollbedrijf de afdracht van (hogere) premies volgens de Horeca-CAO trachtte te ontlopen. De kantonrechter bood haar zo de gewenste arbeidsrechtelijke bescherming en nam daarmee het nadeel weg van het (later vernietigde) dienstverband met het payrollbedrijf. 3.5

Ziekte en re-integratie

Ziekmelding Wanneer de payrollwerknemer door ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, dient hij zich bij beide werkgevers ziek te melden. Dit moet hij direct doen bij én het payrollbedrijf én de opdrachtgever/inlener.89

Loon bij ziekte en arbeidsongeschiktheid Zoals in paragraaf 3.2 te lezen valt, wordt conform de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling de eerste ziektedag als een wachtdag aangemerkt. Daarover bestaat geen recht op loon.90 Vanaf de tweede ziektedag krijgt de zieke payrollwerknemer dan gedurende de eerste 26 weken 100% loon doorbetaald, de volgende 26 weken 95%, de daaropvolgende 26 weken 85% en de laatste 26 weken 80%. Het minimumloon geldt als minimumafspraak daarbij.91 De VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling is zo gunstiger dan de regelingen van artikel 7:629 lid 1 BW en de ABU-CAO.92 Het nadeel voor de payrollwerknemer in deze kan wel zijn dat de cao bij de opdrachtgever/ inlener op dit punt gunstiger is. Dit nadeel ontstaat niet, als deze cao hem wel aanspraak geeft op de regeling bij ziekte en arbeidsongeschiktheid. Zo biedt de eerder genoemde VGL-CAO de werknemer die via payrolling voor meer dan drie maanden bij de opdrachtgever/inlener werkt, deze aanvulling bij ziekte.93

Loondoorbetalingsplicht bij ziekte en loonuitsluiting Bij samenloop prevaleert de loondoorbetalingsplicht van artikel 7:629 BW boven een loonuitsluiting op grond van artikel 7:628 lid 5 en lid 7 BW, aldus de kantonrechter te Almelo.94 Dit laatste artikel ziet op risico’s die in redelijkheid voor de rekening van de werkgever behoren te komen en dus niet op de situatie dat een werknemer niet kan werken als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Het is uitgewerkt in wat vandaag de artikelen 8.4 en 8.5 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling zijn. Gedurende de eerste 52 weken kan de loonbetalingsplicht van het payrollbedrijf bij arbeidsovereenkomst zijn uitgesloten, als geen arbeid wordt verricht. Dit is niet mogelijk bij arbeidsongeschiktheid, conform artikel 22 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling dient de zieke payrollwerknemer dan zijn loon doorbetaald te krijgen.

Geen verval van de arbeidsovereenkomst bij ziekte Bij ziekte zal de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf niet automatisch vervallen, zoals dit wel geschiedt als een uitzendkracht door ziekte arbeidsongeschikt raakt.95 De payrollwerknemer is geen uitzendkracht, aldus de

89

Art. 22.2 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. Art. 22.2 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 91 Art. 22.1 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 92 Zie art. 33 ABU-CAO. 93 Art. 1 lid 5 sub b jo. artt. 11 en 12 VGL-CAO. 94 Ktr. Almelo 27 juni 2008, JAR 2008/226. 95 Overeenkomstig art. 14 lid 4 ABU-CAO 2012-2017. 90

23

VPO. Artikel 8.1 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling sluit daarom het opnemen van het uitzendbeding zoals bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW in de arbeidsovereenkomst uit.

Re-integratieverplichtingen werkgever en werknemer Daarnaast bestaat er bij de zieke payrollwerknemer mogelijk onduidelijkheid over de re-integratie-verplichtingen van werkgever en werknemer zoals deze bij de Wet Verbetering Poortwachter in de artikelen 7:658a BW en 7:660a BW zijn vastgelegd.96 Wat kan hij verwachten van welke werkgever? Anders gezegd: welke verplichting rust in het kader van re-integratie op welke werkgever? Als formeel juridisch werkgever is het payrollbedrijf verplicht om de re-integratie van de payrollwerknemer ter hand te nemen. Het VPO-lidmaatschap verplicht hem tot een deugdelijke verzuimregeling, gebaseerd op goed werkgeverschap en de verplichtingen ex artikel 7:658a BW en 7:660a BW als minimum.97 Re-integratie eerste spoor is volgens mij in deze situatie niet mogelijk, aangezien de werknemer niet is te herplaatsten binnen de eigen onderneming, het payrollbedrijf zelf. Ingezet dient dus te worden op re-integratie tweede spoor, waarbij het payrollbedrijf als werkgever verplicht is om de payrollwerknemer passende arbeid aan te bieden bij een andere werkgever.98 Dit kan de opdrachtgever/inlener zijn, maar ook een derde; een derde die in dit kader in de definitie van de payrollovereenkomst van artikel 1.7 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling expliciet genoemd is. Verricht de payrollwerknemer passende arbeid bij een derde, dan blijft zijn arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf gewoon in stand. Dat de payrollwerknemer het traject van de re-integratie eerste spoor niet kan benutten, zet hem in mijn ogen op achterstand in vergelijking tot zijn ‘vaste’ collega. Het geeft hem minder kansen op een succesvolle re-integratie, omdat slechts het re-integratietraject tweede spoor hem de mogelijkheden moet bieden om te zijner tijd volledig hersteld zijn eigen werk weer te kunnen hervatten. Formeel gezien is het dus de payrollwerkgever, op wie de re-integratieverplichtingen ten aanzien van de zieke payrollwerknemer rusten. Dit laat niet onverlet dat als materieel werkgever ook de opdrachtgever/inlener op grond van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW verantwoordelijk is voor dit re-integratietraject. Hij is echter alleen daarop aan te spreken door de zieke payrollwerknemer, als de door hem met het payrollbedrijf gesloten opdrachtovereenkomst een derdenbeding ten behoeve van de payrollwerknemer bevat. Daarbij dient dit derdenbeding de aanspraak te behelzen dat van de opdrachtgever/inlener een re-integratie-inspanning te vorderen is ofwel dat de payrollwerknemer zich op een andere manier tegenover de opdrachtgever/inlener op die opdrachtovereenkomst kan beroepen. De payrollwerknemer kan geacht worden op het moment van het sluiten van de payrollovereenkomst met het payrollbedrijf dit derdenbeding te hebben aanvaard, wat hem tot partij bij de opdrachtovereenkomst tussen payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener maakt.99 Als de opdrachtgever/inlener zijn verplichting jegens de payrollwerknemer in deze niet nakomt, rijst de vraag of het payrollbedrijf de met de opdrachtgever/inlener gesloten overeenkomst van opdracht kan ontbinden. Als de algemene voorwaarden bij deze overeenkomst de opdrachtgever/inlener verplichten volledig mee te werken aan de re-integratie,100 is de overeenkomst bij een tekortschieten in de nakoming daarvan conform artikel 6:265 BW te ontbinden.

101

96

Kuyt-Fokkens 2006, p. 1315; Hoogeveen 2012, p. 3; STAR-advies, p. 23. http://www.vpo.nu/vpo/pagina.asp?pagkey=152501#Misverstand 5. 98 Klosse 2012, p. 308. 99 Overeenkomstig art. 6:253 tot en met 6:256 BW; zie voor meer over het derdenbeding Zwemmer 2012, p. 38-40, 148. 100 Bijv. art. 11 lid 2 Algemene Voorwaarden Tempo-Team Payroll Services. 101 Zo ook art. 16 Algemene Voorwaarden Tempo-Team Payroll Services. 97

24

Binnen de payrollconstructie als een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding dienen dus alle betrokkenen gericht te zijn op een succesvolle en duurzame terugkeer van de payrollwerknemer naar zijn werkplek. FNV Bondgenoten bijvoorbeeld wijst haar bij een slagersbedrijf werkende leden op die verantwoordelijkheid van de opdrachtgever/inlener.102 Frappant om te lezen is dat ook aan werkgeverszijde de Koninklijke Nederlandse Slagersorganisatie die verantwoordelijkheid van de slager/ondernemer als opdrachtgever/inlener benoemt. Bij onvoldoende re-integratie-inspanningen aan werkgeverszijde kan het UWV namelijk aan het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever een loonsanctie opleggen krachtens artikel 7:629 lid 11 BW en artikel 25 lid 9 WIA. Mits geclausuleerd in de algemene voorwaarden bij de overeenkomst van opdracht tussen opdrachtgever/inlener en payrollbedrijf, kan het payrollbedrijf op zijn beurt de kosten daarvan doorberekenen aan de slager/ondernemer die als opdrachtgever/inlener onvoldoende meewerkt bij de re-integratie van de zieke payrollwerknemer in zijn eigen slagersbedrijf. 3.6

Scholing

Dat een werknemer recht op scholing en ontwikkeling heeft, is, hoewel niet wettelijk gedefinieerd, een onbetwist recht, vastgelegd in vele cao’s en individuele arbeidsovereenkomsten. Het regeerakkoord Rutte II spreekt ook over dit scholingsbelang. Bij een onvrijwillig ontslag of het niet verlengen van een tijdelijk contract van minstens een jaar is de werkgever de werknemer een vergoeding verschuldigd in de vorm van een transitiebudget ten bate van (om)scholing en werk-naar-werk trajecten.103 Dat ook de payrollwerknemer een dergelijk scholingsrecht heeft, is evenmin betwist. Wel dringt zich de vraag op bij welke werkgever de payrollwerknemer dit scholingsrecht kan afdwingen: het payrollbedrijf als contractueel werkgever of de opdrachtgever/inlener als feitelijk werkgever? Een ander punt is of hij wel dezelfde scholingsrechten heeft als zijn ‘vaste’ collega. Recht op scholing ten opzichte van het payrollbedrijf Met het payrollbedrijf als formeel werkgever heeft de payrollwerknemer recht op scholing. Het payrollbedrijf is verplicht om 1,02% van het brutoloon aan scholing van werknemers te besteden, in eigen beheer dan wel via STOOF, het opleidingsfonds voor de flexbranche.104 Eenzelfde verplichting kent de ABU-CAO.105 Het is nog maar de vraag of het payrollbedrijf daadwerkelijk tijd en geld wil investeren in de (bij)scholing en opleiding van de payrollwerknemer, gezien het flexibele karakter van de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer.106

Recht op scholing ten opzichte van de opdrachtgever/inlener Ook in de relatie van de payrollwerknemer met de opdrachtgever/inlener als materieel werkgever speelt dit laatste punt. Deze werkgever zal eerder geld willen steken in scholing en opleiding van een vaste werknemer, want hij profiteert als werkgever daarvan direct. Het goed opgeleid zijn van de werknemer is in zijn belang en de vaste werknemer is niet gemakkelijk te ontslaan. De payrollwerknemer is daarentegen vrij eenvoudig in te ruilen voor een nieuwe flexibele arbeidskracht. Daarbij kan meewegen dat de opdrachtgever/inlener volgens de voor

102

Zie http://www.fnvbondgenoten.nl onder ‘payrolling of in dienst bij slager’. Bruggen slaan, regeerakkoord VVD-PvdA 2012, p. 33, 63. 104 Art. 26 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 105 Art. 43 ABU-CAO. 106 Zwemmer 2012, p. 346. 103

25

hem geldende cao niet verplicht is om de payrollwerknemer scholing aan te bieden, zoals de eerder genoemde VGL-CAO dit laat zien. Het recht op scholing ex artikel 32 behoort niet tot de expliciet genoemde arbeidsvoorwaarden die ook op de payrollwerknemer van toepassing zijn. Ten nadele van de payrollwerknemer kan voorts een component als subsidieverlening meespelen in de door de opdrachtgever/inlener te maken kostenbatenafweging. Zo kent Stichting Opleidingsfonds Slagersbedrijf geen subsidies toe voor de leerweg BBL/BOL dan wel voor cursussen aan slagersbedrijven met payrollmedewerkers.107

Scholing in de praktijk Signalen uit de praktijk duiden er ook op dat de payrollwerknemer als flexwerker minder scholingsrechten heeft dan de vaste werknemer van de opdrachtgever/inlener. De vakbonden hebben meerdere malen hun zorg hierover verwoord, onder meer in een publicatie van het Wetenschappelijk Bureau voor de Vakbeweging uit 2011.108 In 2012 wijzen de werknemersorganisaties in de STAR in hun visie op de ontwikkeling van payrolling onder meer op de ongelijke behandeling van de payrollwerknemer in de mogelijkheden voor scholing en ontwikkeling.109 Buiten de vakbeweging is eenzelfde geluid te horen, zoals onder andere in het SBO-rapport valt te lezen.110 De publicatie van CBS en TNO noemt zelfs de kans op scholing voor flexwerkers duidelijk lager.111 Mijns inziens valt dan ook niet te ontkennen dat de payrollwerknemer als flexwerker minder scholingsmogelijkheden heeft dan zijn vast in dienst zijnde collega op de werkvloer. De verplichting van het payrollbedrijf om conform de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling de werknemer scholing aan te bieden maakt dit niet anders. De praktijk van alledag lijkt dit helaas te bevestigen. 3.7

De losse eindjes

Proeftijd Artikel 13.1 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling bepaalt dat in de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer alleen dan een proeftijd is op te nemen, als deze arbeidsovereenkomst voor de duur van minimaal drie maanden wordt aangegaan. Artikel 7:652 BW bepaalt daarbij de duur van de proeftijd. Op zich behoeft dit niet nadelig te zijn voor de payrollwerknemer. Ook de bij de opdrachtgever/inlener geldende cao dient een proeftijdregeling te bevatten, die niet strijdig is met het BW. Het kan wel nadelig voor de payrollwerknemer zijn, als de payrollconstructie - als een vorm van tijdelijk werk gebruikt wordt als een ‘verlengde proeftijd’.112 Payrollbedrijven benoemen dit nu juist als een voordeel voor de opdrachtgever/inlener: met de payrollovereenkomst is het mogelijk om de payrollwerknemer langer te beproeven dan bijvoorbeeld met een jaarcontract met een proeftijd van een maand.113 Voor de payrollwerknemer betekent dit echter een nadeel, nu hij door het uitblijven van een vast contract nog langer in onzekerheid over zijn arbeidsmarktpositie verkeert met alle nadelige gevolgen van dien, ook buiten de arbeidssituatie om. Zo kan het verkrijgen van een hypotheek bemoeilijkt of zelfs onmogelijk zijn, als hij nog niet in vaste dienst is.

107

http://www.slagers.nl/websites/kns_slagers/files/Subsidiebeleid%202013%20voor%20slagersbedrijf.pdf Flexibilisering: de balans opgemaakt 2011, p. 61, 71. 109 STAR-advies 2012, p. 24. 110 Diversiteit aan arbeidsovereenkomsten in het onderwijs 2010, p. 24. 111 Dynamiek op de Nederlandse Arbeidsmarkt: De focus op flexibilisering 2013, p. 71. 112 Flexibilisering: de balans opgemaakt 2011, p. 67; Dynamiek op de Nederlandse Arbeidsmarkt: De focus op flexibilisering 2013, p. 62. 113 Bijv. http://www.hwe-professionals.nl/NL/Werkgever/payrolling.aspx. 108

26

Vakantiedagen en vakantiebijslag De payrollwerknemer heeft recht op hetzelfde aantal (bovenwettelijke) vakantiedagen per jaar zoals bij de opdrachtgever/inlener geldt, dit met een minimum van 24 vakantiedagen per jaar.114 Toch wordt in de praktijk op dit punt verschil ervaren.115 In het onderwijs bijvoorbeeld moet de payrollwerknemer eventueel tijdens de schoolvakantie werken, omdat hij minder vakantiedagen heeft dan zijn collega met een vaste aanstelling.116 Voorts heeft de payrollwerknemer recht op dezelfde vakantiebijslag als zijn ’vaste’ collega met als minimum 8% van het feitelijk loon.117

De vakantiewerker volgens de VPO Voor de vakantiewerker in de zin van artikel 1.14 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling geldt een speciale beloningsregeling die op een aantal punten afwijkt van hetgeen daarover is vastgelegd in de artikelen 12 en 17 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling.118 Hij bouwt minder vakantiedagen op, te weten het wettelijk minimum van 13⅓ uur in plaats van minimaal 16 uur per maand, en ook zijn loon kan door het toekennen van een instroomtabel lager zijn.119 Een voordeel voor de opdrachtgever/inlener die daarmee ‘gelokt’ wordt door het payrollbedrijf.120 Qua vakantieopbouw is dit echter in ieder geval een nadeel voor de payrollvakantiewerker, vergeleken met de situatie dat hij als vakantiewerker wel rechtstreeks bij de opdrachtgever/inlener in dienst zou zijn getreden. De opdrachtgever/inlener mag dan volgens artikel 7:649 lid 1 BW zonder objectieve rechtvaardiging immers geen onderscheid maken tussen werknemers in de arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Het feit dat het vakantiewerk betreft, vormt voor mij geen objectieve rechtvaardiging om dit onderscheid wel te maken bij de opbouw van vakantierechten. 3.8

Samenvatting

In antwoord op de tweede deelvraag is belicht dat de arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer door de payrollconstructie onder druk staat en daarmee onfortuinlijk is. Dit onder druk staan doet zich niet voor, indien een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW tussen payrollwerknemer en opdrachtgever/inlener als feitelijk werkgever wordt verondersteld. In dat geval is de payrollwerknemer de gelijke van de werknemer rechtstreeks in dienst bij deze opdrachtgever/inlener. Een ongelijk behandeling blijft dan uit. De payrollwerknemer, voor wie het payrollbedrijf formeel juridisch werkgever is, heeft wel die onfortuinlijke positie. Doordat het payrollbedrijf niet de eigenaar of exploitant is van de onderneming waarin hij zijn arbeid verricht, verliest hij de rechtsbescherming uit Titel 10 Boek 7 BW die aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming is gekoppeld. Daarnaast kan hij een verschil in arbeidsvoorwaarden ervaren, als hij deze vergelijkt met de arbeidsvoorwaarden zoals geldend bij de opdrachtgever/inlener. De regeling bij de opdrachtgever als inlener, al dan niet bij cao vastgelegd, kan gunstiger zijn dan die bij het payrollbedrijf als 114

Artt. 17.1 en 17.2 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, het minimum conform art. 35 lid 1 ABU-CAO 2012-2017. Bijv. Lucie 2012. 116 Diversiteit aan arbeidsovereenkomsten in het onderwijs 2010, p. 22. 117 Art. 17.3 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, het minimum conform art. 36 lid 1 ABU-cao 2012-2017. 118 Art. 18 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 119 Overeenkomstig art. 39 lid 2 sub a respectievelijk art. 22 lid 2 ABU-CAO 2012-2017. 120 http://www.payrollplaats.nl/payroll-nieuws/297/vakantiewerkers. 115

27

uitlener. Wel kan de payrollwerknemer met een beroep op artikel 8 Waadi aanspraak maken op gelijke essentiële arbeidsvoorwaarden, waaronder het loon en overige vergoedingen. Een pensioenregeling valt buiten bereik van dit artikel. Als de cao bij de opdrachtgever/inlener gunstiger is dan de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling bij het payrollbedrijf, pakt dit nadelig uit voor de payrollwerknemer. De VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling legt een minimum vast voor haar leden: afwijken ten gunste van de werknemer mag. Wat daarnaast genoemd is over het payrollbedrijf, betreft het payrollbedrijf in algemene zin. Het ene payrollbedrijf is duidelijk het andere niet en er zijn bedrijven die meer bieden dan wat de VPO voorschrijft. Tegelijkertijd ontbeert een regeling als die van de VPO de bindende werking van een cao en is dus ook een afwijken ten nadele van de payrollwerknemer mogelijk. In de praktijk is er verschil op het gebied van beloning, pensioen en scholing op de wijze als door mij onderzocht. Ter illustratie is daarbij verwezen naar onder meer rapporten van het Wetenschappelijk Bureau voor de Vakbeweging en van CBS en TNO. Het daarin opgemerkte betreft onderzoeken naar flexwerk in meerdere vormen, waarbij payrolling er één is. Ik realiseer mij dat gericht wetenschappelijk onderzoek naar de payrollconstructie een voorwaarde is om specifieke, op payrolling toegesneden uitspraken te kunnen doen. Toch verwoorden deze rapporten voor mij de alom geuite zorgen over een uitholling van de werknemersbescherming bij payrolling, ook op het punt van de arbeidsvoorwaarden. Bij ziekte en arbeidsongeschiktheid dragen alle partijen binnen de payrollconstructie als arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding de verantwoordelijkheid voor een succesvolle en duurzame terugkeer van de zieke payrollwerknemer naar zijn werkplek. Niet alleen zijn het payrollbedrijf en de payrollwerknemer op hun reintegratieverplichtingen aan te spreken, ook de opdrachtgever/inlener heeft hierin een rol te spelen. Het geheel overziend, schaadt het mijns inziens de arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer, als hij met de payrollovereenkomst, al dan niet als uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW, in het payrollbedrijf zijn formeel juridisch werkgever krijgt. Met het tekenen van de payrollovereenkomst geeft hij zijn arbeidsrechtelijke bescherming grotendeels prijs, vaak zelfs zonder dit goed te beseffen. Meer van die bescherming tegenover het payrollbedrijf als zijn formeel juridisch werkgever is dan ook geen overbodige luxe. Zeker niet, omdat de payrollwerknemer uiteindelijk de sociaal-economisch zwakkere partij is, zowel wanneer hij met de werkgever onderhandelt over zijn arbeidsvoorwaarden als wanneer hij hem aanspreekt tot nakoming van diens werkgeververplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op dit punt. Ook de payrollwerknemer behoort in zijn ongelijkheid compensatie te krijgen en afdoende beschermd te zijn door het arbeidsrecht.

28

4.

De ontslagpositie van de payrollwerknemer

4.1

Inleiding

Dat de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer die via een payrollconstructie werkzaam is, het meest onder druk staat als er ontslag dreigt, valt niet te ontkennen en wordt alom gehoord. De literatuur is eensluidend daarover.121 Verreweg de meeste rechterlijke uitspraken over payrolling betreffen het op de een of andere wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst met de werknemer. Voor de werknemersorganisaties is het ‘omzeilen’ van het ontslagrecht het grootste probleem bij payrolling.122 Ook de politiek roert zich met de roep om payrolling af te schaffen.123 Het kabinet Rutte II onderschrijft het sociaal akkoord van april 2013 dat spreekt over de noodzaak van “herordening en verbetering van de ontslagbescherming".124 Als antwoord op de derde deelvraag wordt in dit hoofdstuk uiteengezet, waarin de ontslagbescherming van de payrollwerknemer in negatieve zin verschilt met die van een ‘gewone’ werknemer, als de arbeidsrelatie door de opdrachtgever/inlener dan wel door het payrollbedrijf wordt verbroken. De bestaande wet- en regelgeving vormen het uitgangspunt. In het volgende hoofdstuk wordt in het bredere kader van de maatschappelijke discussie verwoord hoe nu verder te gaan met de in het sociaal akkoord van april 2013 gemaakte afspraken. Het Nederlandse arbeidsrecht kent een ‘gesloten ontslagstelsel’. Een arbeidsovereenkomst kan alleen rechtsgeldig eindigen op de wijze zoals voorgeschreven door het BW en het BBA 1945. Dit betreft een einde van rechtswege, een opzegging door werkgever of werknemer als eenzijdige rechtshandeling, een ontbinding door de kantonrechter of een beëindiging met wederzijds goedvinden. Binnen dit onderzoek is deze laatste wijze van beëindigen niet relevant en blijft daarom in het vervolg onbesproken. Wordt een arbeidsovereenkomst verondersteld tussen de opdrachtgever/inlener als feitelijk werkgever en de payrollwerknemer zonder een zelfstandige rol voor het payrollbedrijf als contractueel werkgever, dan valt de payrollwerknemer bij een dreigend ontslag terug op de ‘gewone’ ontslagbescherming van het BW en het BBA 1945. De opdrachtgever/inlener dient dezelfde wegen te bewandelen als bij het ontslag van een rechtstreeks bij hem in dienst zijnde werknemer. Een verschil in ontslagbescherming doet zich in deze situatie niet voor. Wordt ervan uitgegaan dat het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever een arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft, dan dient het payrollbedrijf als ieder andere werkgever bij het beëindigen van de payrollovereenkomst het BW en het BBA 1945 in acht te nemen. Zo gelden ook in deze situatie de bijzondere opzegverboden en dient er rekening gehouden te worden met een opzegtermijn. Het payrollbedrijf kan de payrollovereenkomst ofwel na voorafgaande toestemming van het UWV eenzijdig opzeggen ofwel door de kantonrechter laten ontbinden. Dat de ontslagbescherming van de payrollwerknemer toch minder is, hangt samen met het aspect van de payrollconstructie als een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding. Daarbij sluit de payrollwerknemer op papier een contract met een payrollbedrijf, maar feitelijk is hij werkzaam in de onderneming van een ander, de opdrachtgever/inlener. De duur van de payrollovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer is immers afhankelijk van de duur van de overeenkomst van opdracht tussen payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener. Niet alleen het payrollbedrijf kan besluiten de arbeidsrelatie te 121

Onder meer Bos & De Graaf 2006; Hoogeveen 2012, p. 5; Zwemmer 2012, p. 140. STAR-advies 2012, p. 22. 123 Aldus PvdA Kamerlid Hamer (zie Handelingen II 2012-2013, nr. 33, item 13). 124 STAR-sociaal akkoord 2013, p. 5. 122

29

verbreken, ook de opdrachtgever/inlener kan besluiten de inleenovereenkomst met het payrollbedrijf op te zeggen. In beide situaties vervalt dientengevolge de arbeidsplaats van de payrollwerknemer. In de navolgende paragrafen wordt belicht, waar zich de belangrijkste verschillen in ontslagbescherming voordoen, wanneer de ontslagpositie van de payrollwerknemer vergeleken wordt met die van zijn collega die als ‘gewone’ werknemer bij de opdrachtgever/inlener in dienst is. Ter sprake komen het einde van rechtswege, het opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen, de kennelijk onredelijke opzegging en de ontbinding door de kantonrechter. Zoals uit paragraaf 4 blijkt, is bij het verbreken van de arbeidsrelatie door de opdrachtgever/ inlener diens reden voor het opzeggen van de inleenovereenkomst niet relevant, welke reden dit dan ook is. Zijn opzegging van de inleenovereenkomst betekent voor het payrollbedrijf een bedrijfseconomische reden voor opzeggen. Als het payrollbedrijf om andere dan bedrijfseconomische redenen de arbeidsrelatie met de payrollwerknemer wil verbreken, behoort het net als ieder andere werkgever te handelen. Ook hij dient bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst de in BW en BBA 1945 vastgelegde regels in acht te nemen. Verschillen zullen zich dan niet voordoen, zodat dit verder buiten beschouwing blijft. 4.2

Einde van rechtswege

De voor een bepaalde tijd aangegane payrollovereenkomst eindigt van rechtswege wanneer de tijd verstreken is, waarvoor zij is aangegaan.125 Artikel 11.1 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling stelt daarbij als hoofdregel in afwijking van artikel 7:667 lid 3 BW dat een overeenkomst voor bepaalde tijd te allen tijde tussentijds opzegbaar is. Dit kan alleen onder de voorwaarden dat dit expliciet schriftelijk in de payrollovereenkomst is opgenomen en dat deze overeenkomst dertien weken of langer duurt. Artikel 11.2 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling bepaalt daarbij de opzegtermijnen. Voor de payrollwerknemer is deze termijn korter dan de wettelijke opzegtermijn van één maand, die in beginsel door de ‘gewone’ werknemer die tussentijds opzegt, in acht dient te worden genomen.126 Ketenregeling Het is mogelijk om als uitzondering op het van rechtswege eindigen van de payrollovereenkomst van bepaalde tijd deze overeenkomst meerdere malen te verlengen met een overeenkomst voor bepaalde tijd. De ketenregeling beperkt een dergelijk verlengen. Artikel 7:668a lid 1 BW bepaalt met de 3x3-regel dat binnen drie jaar maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aan te gaan, onderbrekingen van drie maanden of minder inbegrepen. Wordt een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afgesloten of bedraagt de duur van de totale keten meer dan drie jaar, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.127 Bij cao is echter krachtens artikel 7:668a lid 5 BW af te wijken van de wettelijke ketenregeling, zoals door de VPO in haar laatste cao en nu in haar arbeidsvoorwaardenregeling is gedaan. Richtlijn 1999/70/EG aangaande tijdelijk werk128 maakt dit niet anders. De preambule sluit een toepassing van de raamovereenkomst op de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW uit. Verder behoeft clausule 5 geen implementatie, daar het bij Flexwet reeds ingevoerde artikel 7:668a BW hierbij aansluit.129 Het payrollbedrijf kan de payrollwerknemer 125

Art. 11.1 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling jo. art. 7:667 lid 1 BW. Bakels e.a. 2011, p. 185. 127 Van der Grinten 2011, p. 299. 128 Richtlijn 1999/70/EG betreffende de door het EW, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 129 Kamerstukken II, 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 4. 126

30

maximaal acht tijdelijke arbeidsovereenkomsten in drieënhalf jaar aanbieden. Hoewel de VPO de payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst definieert, begint in afwijking van artikel 7:691 lid 1 BW het tellen van de tijdelijke contracten al vanaf de eerste dag van de terbeschikkingstelling.130 De door de VPO gedefinieerde ketenregeling betekent daarmee voor de payrollwerknemer een duidelijke verslechtering ten opzichte van de wettelijke regeling zoals geldend voor de ‘gewone’ werknemer.

Ketenregeling en opvolgend werkgeverschap Een punt van aandacht bij de ketenregeling betreft een mogelijk opvolgend werkgeverschap. Als het payrollbedrijf als opvolgend werkgever ex artikel 10 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling is te zien, geldt de ketenregeling eveneens.131 Het payrollbedrijf dient dan bij het bepalen van de rechtspositie van de payrollwerknemer diens anciënniteit bij de vorige werkgever(s) mee te tellen.132 Dat het payrollbedrijf hierin een actieve rol heeft en uitdrukkelijk navraag dient te doen naar dit arbeidsverleden, toont een uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam.133 Het is immers in het belang van het payrollbedrijf om te weten of de beoogde payrollovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel voor onbepaalde tijd is af te sluiten. Worden de elkaar opvolgende arbeids- en/of payrollovereenkomsten onderbroken door een periode van dertien weken of meer, dan is geen sprake van opvolgend werkgeverschap.134

Ragetlie-regel Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd loopt juist niet van rechtswege af, als deze arbeidsovereenkomst met tussenpozen van niet meer dan drie maanden een voortzetting is van een bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, mits deze laatste overeenkomst noch door rechtsgeldige opzegging noch door ontbinding door de rechter is geëindigd, maar bijvoorbeeld met wederzijds goedvinden. De dwingendrechtelijke Ragetlieregel ex artikel 7:667 lid 4 BW bepaalt dat deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgezegd dient te worden.135 Dit geldt ook in geval van opvolgend werkgeverschap.136 Dit doet zich bijvoorbeeld voor, als het payrollbedrijf het administratieve en juridische werkgeverschap van de werknemer die eerst voor onbepaalde tijd bij de opdrachtgever/inlener in dienst was, overneemt en hem aansluitend een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt. De payrollovereenkomst eindigt in dat geval niet van rechtswege, maar dient dus door het payrollbedrijf als opvolgend werkgever te worden opgezegd ofwel door de kantonrechter te worden ontbonden. 4.3

Opzegging wegens bedrijfseconomische redenen

Artikel 6 BBA 1945 verplicht de werkgever voorafgaande toestemming van het UWV te vragen, wil hij de arbeidsverhouding met de werknemer door eenzijdige opzegging kunnen beëindigen. Het UWV beoordeelt op basis van de algemene toetsingsmaatstaf of het voorgenomen ontslag redelijk is.137

130

Art. 8.2 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling; voor de AOW-gerechtigde payrollwerknemer geldt een verlengde flexibele periode met acht contracten in vierenhalf jaar o.g.v. art. 9.2 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 131 Art. 8.3 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling; zo ook art. 7:668a lid 2 BW en/of art. 7:691 lid 5 BW. 132 Art. 10.3 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 133 Ktr. Amsterdam 7 juli 2009, JAR 2009/290. 134 Art. 10.2 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 135 Van der Grinten 2011, p. 303. 136 Art. 7:677 lid 5 BW. 137 Art. 3:1 Ontslagbesluit, Regeling van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238. 31

4.3.1

De ‘gewone’ procedure

Bij een opzegging op bedrijfseconomische gronden dient de werkgever conform artikelen 4:1 tot en met 4:5 Ontslagbesluit te handelen. Artikel 4:1 dwingt de werkgever aannemelijk te maken dat aan het structureel vervallen van de arbeidsplaatsen bedrijfseconomische redenen ten grondslag liggen en dat herplaatsing van de betreffende werknemers binnen de bedrijfsvestiging niet mogelijk is. Een inhoudelijk voldoende onderbouwing met onder meer financiële stukken is daartoe vereist. Ontbreekt deze, dan weigert het UWV de ontslagvergunning af te geven. Verder dient de werkgever ter bepaling van de ontslagvolgorde het afspiegelingsen anciënniteitsbeginsel ex artikel 4:2 toe te passen om aldus per bedrijfsvestiging de leeftijdsopbouw voor en na de ontslagen zo veel mogelijk gelijk te doen zijn. De werknemers met een uitwisselbare functie worden ingedeeld per leeftijdscategorie om daarna de ontslagen evenredig over die leeftijdscategorieën te spreiden. Binnen elke leeftijdscategorie wordt dan de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voorgedragen voor ontslag.138 Verder bevat de ontslagbeschikking vaak de wederindiensttredingsvoorwaarde ex artikel 4:5 Ontslagbesluit. Binnen 26 weken na afgifte van de beschikking mag de werkgever voor dezelfde werkzaamheden geen nieuwe werknemers in dienst nemen dan nadat hij de ontslagen werknemer in de gelegenheid heeft gesteld zijn werk te hervatten.139 4.3.2

De payrollwerknemer

Het beëindigen door de opdrachtgever/inlener van de overeenkomst van opdracht betekent voor het payrollbedrijf een herplaatsingsinspanning, zolang de overeenkomst met de payrollwerknemer nog voortduurt. Binnen een termijn, afhankelijk van de duur van de payrollovereenkomst, dient het payrollbedrijf voor de payrollwerknemer passende vervangende arbeid te zoeken en hem dit aan te bieden. Als herplaatsen niet mogelijk is, vervalt bij het payrollbedrijf de arbeidsplaats.140 Vraagt het payrollbedrijf daarop als formeel juridisch werkgever een ontslagvergunning voor de betreffende payrollwerknemer aan, dan toetst het UWV deze aanvraag aan hoofdstuk 16 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV (hierna: beleidsregels).141 Bedrijfseconomische redenen Het opzeggen van de payroll-opdracht door de opdrachtgever/inlener met verval van de arbeidsplaats als gevolg betekent een bedrijfseconomische reden voor ontslag, aldus het UWV. Daarbij dient het payrollbedrijf enkel aannemelijk te maken dat de opdrachtgever/inlener de inleenopdracht heeft beëindigd. Waarom hij daartoe besluit, is niet relevant. Het payrollbedrijf hoeft de reden niet te melden, noch toetst het UWV die reden.142 Deze procedure staat in scherp contrast met de in paragraaf 4.3.1 beschreven ‘gewone’ procedure waarin de werkgever een voldoende inhoudelijke onderbouwing dient aan te leveren om de gevraagde ontslagvergunning te verkrijgen en het afspiegelingsbeginsel onverkort dient toe te passen. Dat maakt dat een ontslagvergunning voor het payrollbedrijf vrij eenvoudig te verkrijgen is en de payrollwerknemer dus duidelijk minder beschermd is tegen een mogelijk ontslag.

138

Van der Grinten 2011, p. 350. Van der Grinten 2011, p. 356. 140 Artt. 20.10 en 20.11 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling en Bijlage 1 (herplaatsingsregeling). 141 Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, Stcrt.2012, 16614. 142 Hoofdstuk 16-3 Beleidsregels. 139

32

Afspiegelingsbeginsel en hardheidsclausule In overeenstemming met artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit dient binnen de bedrijfsvestiging per categorie van uitwisselbare functies over alle daarin werkzame werknemers afgespiegeld te worden. Zo ook bij het payrollbedrijf als zijnde een bedrijfsvestiging. Een onverkort toepassen van dit afspiegelingsbeginsel binnen het payrollbedrijf zelf kan echter complicaties geven voor het payrollbedrijf, omdat het geen zeggenschap heeft over zijn eigen, bij verschillende opdrachtgevers/inleners werkende payrollwerknemers. Een beroep op Bijlage B Ontslagbesluit komt het payrollbedrijf niet toe, doordat de uitzendwerkgever daarbij wel een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt dient te vervullen en het payrollbedrijf die functie mist.143 Het payrollbedrijf kan wel een beroep doen op de hardheidsclausule in artikel 4:2 lid 3 Ontslagbesluit en het afspiegelen beperken tot die groep van payrollwerknemers, die werkzaam is bij de opdrachtgever/inlener die de arbeidsrelatie met de payrollwerknemer heeft beëindigd. Ook als de werknemer, wiens arbeidsrelatie met de opdrachtgever/inlener is beëindigd, niet degene is, die via deze beperkte wijze van afspiegelen voor ontslag in aanmerking komt, kan het payrollbedrijf een beroep doen op de hardheidsclausule en geeft het UWV de ontslagvergunning af. Indien de opdrachtgever/inlener namelijk bij zijn opzegging blijft en niet op het verzoek van het payrollbedrijf ingaat om alsnog over te gaan tot het beëindigen van de opdracht van de wel voor in ontslag in aanmerking komende werknemer, is vervanging van deze werknemer niet mogelijk. Het payrollbedrijf heeft immers niets te zeggen over het personeelsbeleid bij de opdrachtgever/inlener en kan hem ook niet tot een andere beslissing dwingen.144 Bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werkneemster leverde het beroep van het payrollbedrijf op reflexwerking van de hardheidsclausule als in de laatste situatie naar het oordeel van de kantonrechter te Rotterdam145 strijd op met het doel van het BBA 1945, te weten het voorkomen van een sociaal ongerechtvaardigd ontslag. Gekeken moest worden naar de arbeidsverhouding in haar geheel, waarbij de opdrachtgever/inlener als materieel, niet contractueel werkgever was te kwalificeren en zijn relatie met de payrollwerknemer als een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Binnen diens bedrijf diende het payrollbedrijf dan ook het afspiegelen te laten toepassen. “De beleidsregels ontslagtaak UWV miskennen bovengenoemd uitgangspunt”, aldus de kantonrechter, omdat het UWV toch ook een ontslagvergunning afgeeft bij een weigering van de opdrachtgever/inlener om af te spiegelen. Aan een oordeel over reflexwerking van de beleidsregels kwam de kantonrechter niet toe. Zwemmer volgt in zijn annotatie bij deze uitspraak de kantonrechter hierin en stelt zijn vraagtekens bij de “juridische houdbaarheid van hoofdstuk 16 van de beleidsregels”. Een aanwijzing die in het sociaal akkoord van april 2013 lijkt te zijn opgepakt.146 Herplaatsing Het UWV toetst verder, of het payrollbedrijf zich voldoende heeft ingespannen voor een herplaatsing van de betreffende payrollwerknemer om zo een ontslag te voorkomen. Bij de ontslagaanvraag dient duidelijk te zijn dat het payrollbedrijf andere opdrachtgevers/inleners heeft benaderd over vacatures die zij hebben dan wel die binnenkort bij hen beschikbaar komen. Ook dient evident te zijn dat de payrollwerknemer daarop is geattendeerd en dat hij met de opdrachtgever/inlener in kwestie contact heeft gehad.147 Dit laatste is in mijn ogen meer een formaliteit en een wassen neus. Het attenderen op en het in contact brengen met betekenen voor mij niet dat het 143

Hoogeveen 2007, p. 11. Hoofdstuk 16-4 Beleidsregels. 145 Ktr. Rotterdam, 21 december 2012, JAR 2013/46 en JIN 2013/3; zie ook noot 49. 146 Zie verder 5.3. 147 Hoofdstuk 16-5 Beleidsregels. 144

33

payrollbedrijf ook daadwerkelijk zich heeft ingespannen om de betreffende payrollwerknemer te herplaatsen. Als het moet dienen als bewijs van het als werkgever er alles aan gedaan te hebben om een dreigend ontslag te voorkomen, dan is dit wel een heel makkelijke manier. Het kan bij wijze van spreken binnen vijf minuten gebeurd zijn en getuigt niet van een echte inspanning aan werkgeverszijde. Bovendien heeft de opdrachtgever/inlener ‘vrij spel’. Werkt hij niet mee aan een herplaatsing van de payrollwerknemer, dan heeft dit voor hem geen enkele consequentie, nu het UWV hem hierop niet kan aanspreken en bestraffen.

Wederindiensttredingsvoorwaarde Bij payrolling neemt het UWV de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 4:5 Ontslagbesluit niet in de ontslagbeschikking op. Dit past niet bij de payrollconstructie als driehoeksverhouding, omdat het niet het payrollbedrijf is die een payrollwerknemer werft maar juist de opdrachtgever/inlener. Het payrollbedrijf is enkel gericht op de totstandkoming van de payrollovereenkomst.148 Daarmee is ook dit een voor de payrollwerknemer nadelig verschil in ontslagbescherming. 4.4

Kennelijk onredelijke opzegging

Na met een ontslagvergunning van het UWV ontslagen te zijn kan de payrollwerknemer alsnog een procedure ex artikel 7:681 BW starten, stellende dat het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De kantonrechter dient vervolgens zelfstandig te beoordelen, of de door het payrollbedrijf gegeven reden voor ontslag hetzij redelijk hetzij onredelijk is.149 In een zaak voor de kantonrechter te Sneek150 stelde de payrollwerknemer kennelijk onredelijk ontslagen te zijn. De kantonrechter beoordeelde enkel wat het payrollbedrijf als goed werkgever had ondernomen om het verval van de arbeidsplaats, ontstaan door het opzeggen van de inleenovereenkomst door de opdrachtgever/inlener, te voorkomen. In lijn met het in de vorige paragraaf gestelde deed de reden van opzeggen van de opdrachtgever/inlener niet ter zake. Het verval van de arbeidsplaats gaf het payrollbedrijf bedrijfseconomische redenen als grondslag voor de ontslagaanvraag. De opzegging was derhalve redelijk te achten. De kantonrechter hield ook rekening gehouden met de beperkte mogelijkheden tot herplaatsing, inherent aan een payrollconstructie. Ook het Hof Leeuwarden151achtte in hoger beroep het ontslag niet kennelijk onredelijk en bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter door alleen de situatie bij het payrollbedrijf in zijn oordeel te betrekken. Ingeval kantonrechter en hof evenals het UWV de reden van opzeggen door de opdrachtgever/inlener niet in hun beoordeling meenemen en weinig herplaatsingsmogelijkheden voor het payrollbedrijf zien, is hun beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag van een payrollwerknemer beperkt te noemen.152 Een dusdanige beperkte beoordeling sluit niet aan bij de door de Hoge Raad voorgestane leer op dit punt. In onder meer het Schoonderwoert/Schoonderwoerd-arrest153 benadrukt de Hoge Raad dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, moet worden vastgesteld of het ontslag als kennelijk onredelijk te 148

Hoofdstuk 16-6 Beleidsregels. Van der Grinten 2011, p. 428. 150 Ktr. Sneek 19 januari 2011, JAR 2011/81 m.nt. Zwemmer. 151 Hof Leeuwarden 3 april 2012, JAR 2012/133. 152 Zwemmer 2012, p. 140; Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties 2013, p. 17-18. 153 HR 19 oktober 1997, JAR 1997/245 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd). 149

34

beschouwen is. Een rechter zou daarom bij een mogelijk kennelijk onredelijk ontslag van een payrollwerknemer ook de situatie bij de opdrachtgever/inlener als feitelijk werkgever en diens reden voor opzegging mee behoren te wegen in zijn oordeel. Pas dan is de toetsing aan artikel 7:681 BW zoals deze is bedoeld door de wetgever. Een ontslag van een payrollwerknemer is dus niet snel als kennelijk onredelijk te zien, als enkel de situatie bij het payrollbedrijf bepalend is voor het oordeel. Een vergelijking van de situatie van de payrollwerknemer met die van een ‘gewone’ werknemer laat zien dat de beperkte toetsing door de kantonrechter de payrollwerknemer in een procedure ex artikel 7:681 BW op achterstand zet. Ook hier weer een uitholling van de ontslagbescherming en een inbreuk op de rechtszekerheid, waarop de payrollwerknemer evenzeer recht heeft als ieder ander rechtstreeks in dienst bij zijn werkgever. 4.5

Ontbinding door de kantonrechter

Naast de arbeidsrelatie te verbreken door de arbeidsovereenkomst op te zeggen, is deze relatie ook te beëindigen via ontbinding door de kantonrechter ex artikel 7:685 BW. Hoewel hij eventueel een ontslagvergoeding moet betalen, kiest de werkgever vaak toch voor ontbinding, want dan heeft hij eerder uitsluitsel. De procedure is sneller, aangezien het UWV het ontslag niet preventief toetst. Verder geldt de wettelijke opzegtermijn niet en kunnen de opzegverboden alleen een zekere reflexwerking hebben. Zo niet bij payrolling. Een verzoek om ontbinding van de payrollovereenkomst door de kantonrechter wordt niet vaak gezien.154 Veelal zal een payrollbedrijf de route volgen van opzeggen na voorafgaande toestemming van het UWV. Enerzijds omdat het payrollbedrijf in de regel bij het wegvallen van een arbeidsplaats vrij eenvoudig een ontslagvergunning van het UWV krijgt en een dergelijke opzegging door de beperkte toetsing niet snel kennelijk onredelijk wordt geacht.155 Daarmee is de kans gering dat daarbij aan de payrollwerknemer een door het payrollbedrijf te betalen schadevergoeding ex artikel 7:681 1 BW wordt toegekend. Anderzijds omdat het payrollbedrijf het risico wil ontlopen om bij een ontbinding door de kantonrechter veroordeeld te worden tot het betalen van een ontslagvergoeding aan de payrollwerknemer. Kiest het payrollbedrijf voor een ontbindingsverzoek en willigt de kantonrechter dit verzoek in wegens veranderingen in de omstandigheden, dan wordt de eventueel toegekende ontslagvergoeding met de kantonrechtersformule berekend.156 Op basis van de laatste VPO-CAO, geëindigd per 31 december 2011, gold daarbij voor VPO-leden in het verleden een eigen kantonrechtersformule. Deze cao kende namelijk een ontslagregeling met een vergoeding bij einde dienstverband vanwege het wegvallen van de arbeidsplek, zij het dat de wijze van beëindigen van de payrollovereenkomst niet van belang was voor de toekenning van die vergoeding.157 De huidige VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, geldend vanaf januari 2012, bevat deze ontslagregeling niet meer. De weinige rechtspraak over een ontbinding ex artikel 7:685 BW laat een wisselend beeld zien. Soms is het formele werkgeverschap van het payrollbedrijf bepalend, zoals in een uitspraak van de kantonrechter te Oost Gelre.158 Het op bedrijfseconomische redenen gegronde ontbindingsverzoek van een payrollbedrijf werd 154

Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties 2013, p. 18. Zie 4.3 en 4.4. 156 De Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, JAR 2008/300. 157 Art. 5 Bijlage 2 CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2009-2010. 158 Ktr. Oost Gelre 12 oktober 2009, JAR 2010/8. 155

35

ingewilligd om reden dat het met de inzet voor een eventuele herplaatsing van de betrokken payrollwerknemer aan zijn inspanningsverplichting had voldaan.159 Het payrollbedrijf diende de payrollwerknemer een ontslagvergoeding te betalen. Het ‘habe nichts’-verweer van de opdrachtgever/inlener speelde hier geen rol, nu gekeken moest worden naar de bedrijfseconomische omstandigheden van het payrollbedrijf als formeel werkgever. Soms is echter juist de situatie bij de opdrachtgever/inlener de doorslaggevende factor. Zo oordeelde ook de kantonrechter te Amsterdam160, toen hij een verzoek tot ontbinding wegens disfunctioneren van de werknemer inwilligde. Het beoordelen van diens disfunctioneren diende te geschieden alsof hij bij de opdrachtgever/inlener zelf in dienst was in plaats van bij het payrollbedrijf. Het disfunctioneren werd voldoende aannemelijk gemaakt en de kantonrechter veroordeelde het payrollbedrijf tot betalen van een ontslagvergoeding. Opmerkelijk is een in paragraaf 2.6 aangehaalde uitspraak van de kantonrechter te Almelo.161 Partijen waren naar het oordeel van de kantonrechter noch een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW noch een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW aangegaan. Wel was er sprake van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener. Het payrollbedrijf werd derhalve niet-ontvankelijk verklaard in diens verzoek tot ontbinding, omdat er niets te ontbinden viel. 4.6

Samenvatting

In antwoord op de derde deelvraag is geschetst, waar zich de belangrijkste problemen voordoen in de ontslagbescherming van de werknemer werkend via de payrollconstructie als arbeidsrechtelijke driehoeksrelatie in vergelijking tot die van de ‘gewone’ werknemer. Heeft de werknemer met de opdrachtgever/inlener een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW, dan vindt hij zijn ontslagbescherming in het BW en het BBA 1945, net als de ‘gewone’ werknemer die rechtstreeks bij de opdrachtgever/inlener in dienst is getreden. Een verschil is er verder niet. Het werkzaam zijn op basis van een payrollovereenkomst met het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever heeft wel een bijzondere ontslagpositie van de payrollwerknemer tot gevolg. Eindigt zijn payrollovereenkomst van bepaalde tijd van rechtswege, dan ziet hij zich geconfronteerd met de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. De daarin vastgelegde ketenregeling wijkt ten nadele van hem af van de wettelijke regeling ex artikel 7:668a BW. Gevolg: een ongunstiger ontslagpositie. Wil een opdrachtgever/inlener van zijn payrollwerknemer af en zegt hij de overeenkomst van opdracht op, dan is dit voor het payrollbedrijf een bedrijfseconomische reden voor ontslag. De reden van de opdrachtgever/inlener wordt door het UWV niet inhoudelijk getoetst. De payrollwerknemer kan dus al op straat komen te staan door een enkel nee zeggen van de opdrachtgever/inlener tegen de inleenovereenkomst. De speciale beleidsregels voor het payrollbedrijf hebben daarmee het voor de payrollwerknemer ongunstige effect dat de preventieve toets door het UWV duidelijk minder zwaar is dan normaal het geval is. Anders gezegd: op de ontslagaanvraag van het payrollbedrijf geeft het UWV geeft dan ook vrij eenvoudig een ontslagbeschikking af met een groot ‘gat’ in de ontslagbescherming van de payrollwerknemer als gevolg.

159

Opgenomen in art. 15 Ondernemings-cao Please B.V.; zo ook art. 20 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. Ktr. Amsterdam 10 oktober 2012, AR Updates 2012-1022. 161 Ktr. Almelo 21 maart 2013, LJN BZ5108 en RAR 2013/95 en Ktr. Almelo 4 april 2013, LJN BZ6630. 160

36

De kantonrechter toetst een kennelijk onredelijke opzegging beperkt, als hij alleen de omstandigheden bij het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever meeweegt in zijn oordeel. Een ontslag is dan niet snel kennelijk onredelijk. In lijn met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de kantonrechter of het hof echter voor de toepassing van artikel 7:681 BW zoals bedoeld door de wetgever óók de reden van opzegging door de opdrachtgever/inlener mee te wegen als één van al de omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd. De weinige jurisprudentie over ontbinding van een payrollovereenkomst roept bij mij een wisselend beeld op van een kantonrechter die soms wel, soms niet de payrollwerknemer arbeidsrechtelijk beschermt. Een dergelijk beeld doet afbreuk aan de gewenste rechtszekerheid. Ook de payrollwerknemer heeft recht op duidelijkheid en voorzienbaarheid in deze. Door mee te gaan in een payrollconstructie levert de payrollwerknemer eigenlijk zijn bescherming bij ontslag grotendeels in. Daarmee is er een forse inbreuk op zijn ontslagbescherming; een bescherming die volgens de regels van Titel 10 Boek 7 BW en het BBA 1945 volwaardig en gelijk zou moeten zijn aan die van een ‘gewone’ werknemer, wiens arbeidsrelatie beëindigd wordt. De vraag is voor mij niet zo zeer of de payrollwerknemer zich deze inbreuk bewust is. Mijn indruk is dat dit vaak niet het geval is en dat de payrollwerknemer pas van de payrollconstructie weet krijgt, als zich problemen op de werkvloer voordoen. Om hem tegen zichzelf in bescherming te nemen is de vraag veel meer op welke manier het grote ‘gat’ in zijn bescherming te dichten is zonder dat hij een gang naar de rechter behoeft te maken. Hoe vindt nu de payrollwerknemer rechtszekerheid in een onzekere situatie als ontslag? Een rechtszekerheid die het BW en het BBA 1945 de ‘gewone’ werknemer wel bieden. In het volgende hoofdstuk wordt daarop ingegaan.

37

5.

Recente ontwikkelingen

Zoals in de hoofdstukken 3 en 4 naar voren komt, pakt de payrollovereenkomst voor de payrollwerknemer nadelig uit en loopt hij risico’s, vaak zonder dat hij dit zelf echt beseft. Zijn arbeidsrechtelijke positie staat onder druk, in het bijzonder wat betreft loon, pensioen en scholing, en zijn ontslagbescherming is duidelijk uitgehold. Deze problemen worden ook buiten de juridische wereld gesignaleerd en dit blijkt eens te meer, als de eerder door mij besproken juridische aspecten in een breder maatschappelijk kader geplaatst worden. Meerdere partijen uiten hun zorgen daarover en komen al dan niet met oplossingen. Om als vierde deelvraag de vraag naar een mogelijke uitwerking van de in het sociaal akkoord van april 2013 gemaakte afspraken te beantwoorden, wordt in de eerste paragraaf een tijdlijn met enkele feiten van het laatste anderhalf jaar beschreven. Vervolgens worden in de tweede paragraaf het STAR-advies van mei 2012 en het wetsvoorstel van de SP inhoudelijk besproken als aanloop naar het sociaal akkoord. In de derde paragraaf worden de afspraken zoals vastgelegd in het sociaal akkoord geanalyseerd. In de laatste paragraaf wordt tot slot een mogelijke goede oplossing van de problemen bij payrolling als uitwerking van het sociaal akkoord geschetst. 5.1

Een tijdlijn

Als deel van het antwoord op de deelvraag laat een tijdlijn met enkele feiten van de laatste anderhalf jaar zien dat er beweging in zit in de maatschappelijke discussie over payrollen en de ontstane ‘gaten’ in de arbeidsrechtelijke bescherming daarbij. Mei 2012 komt de STAR op verzoek van de minister van SZW met haar visie op de ontwikkeling van payroll, zoals weergegeven in het slot van paragraaf 2.2. Op dit verdeelde advies volgt geen formeel kabinetsstandpunt vanwege de demissionaire status van het kabinet destijds.162 Juli 2012 presenteren SP en PvdA het initiatiefwetsvoorstel ´Zekerheid voor Flex´. Eén van de voorstellen is het beperken van de nadelen van payrollen door een rechtsvermoeden van werkgeverschap in te voeren. Beoogd is om de werknemer op deze wijze duidelijkheid te bieden over zijn positie. Oktober 2012 volgt het regeerakkoord kabinet Rutte II. VVD en PvdA leggen daarin vast dat de flexwerker een betere bescherming verdient.163 Om politieke redenen blijft het bij deze vaag geformuleerde constatering, het probleem wordt vooruitgeschoven. Een nadere invulling ontbreekt, zodat hierop verder niet wordt ingegaan. December 2012 meldt de politiek zich. De SP dient het eerder gepresenteerde initiatiefwetsvoorstel nu in als een definitief wetsvoorstel ter verbetering van de rechtspositie van de flexwerkers (Wet zekerheid voor flexibiliteit). Inhoudelijk is er niets gewijzigd.164 Ook spreekt PvdA-kamerlid Hamer over ‘veramerikanisering van de arbeidsmarkt’ en pleit zij voor het afschaffen van het payrollen. De minister geeft daarop aan het oneigenlijke gebruik van flex, inclusief payrollconstructies, aan te zullen pakken.165 April 2013 is er dan het sociaal akkoord, gesloten door werkgevers- en werknemersorganisaties. Zij stellen dat payrolling ingepast dient te worden “in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening” Voor alle partijen binnen de 162

Kamerstukken II 2011/12, 29 544, nr. 401. Bruggen slaan, regeerakkoord VVD-PvdA 2012, p. 33. 164 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3. 165 Handelingen II 2012-2013, nr. 33, item 13 en nr. 35, item 9. 163

38

driehoeksrelatie moet duidelijk te zijn of payrolling is toegestaan en als dat zo is, aan welke voorwaarden dan voldaan moet zijn. Zij willen zo het via een payrollconstructie ontduiken of ontwijken van al dan niet bij cao geregelde arbeidsvoorwaarden voorkomen. Het kabinet heeft dit sociaal akkoord omarmd en aangegeven op deze weg verder te gaan.166 De SP ziet haar wetsvoorstel grotendeels in het sociaal akkoord terugkomen en noemt dit een doorbraak: “De koers van steeds meer onzekerheid en flexibilisering is radicaal gekeerd”.167 Mei 2013 bericht Trouw over “vier opstekers voor flexwerkers” onder de kop “Rechters lopen vooruit op sociaal akkoord”.168 Onder verwijzing naar uitspraken van de rechtbanken Leeuwarden en Almelo over payrolling worden zich aan hun werkgeversrol onttrekkende bazen berispt. “Het kabinet lijkt in dit oordeel mee te gaan, want in het sociaal akkoord werd afgesproken dat misbruik van driehoeksrelaties met uitzendwerk en payrolling moet worden tegengegaan.”, aldus het artikel. Duidelijk blijkt nu dat de arbeidsrechtelijke bescherming van de payrollwerknemer wel degelijk in gedrang is gekomen. De eventueel nog aanwezige twijfel daarover is weg. Alle spelers op het veld willen een halt toeroepen aan het via payrollconstructie als driehoeksrelatie ontduiken of ontwijken van (collectieve) arbeidsvoorwaarden. De payrollconstructie willen ze ingepast zien “in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening” om zo transparantie te bieden aan de daarbij betrokken partijen over wat wel en wat niet is toegestaan bij payrolling. 5.2

In aanloop naar een sociaal akkoord

Werkgevers- en werknemersorganisaties Zoals vermeld, is de STAR in mei 2012 verdeeld in haar advies over payrolling. De werkgeversorganisaties typeren de payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW met het payrollbedrijf als juridisch werkgever. Zij zien “geen aanleiding tot heroverweging van deze specifieke ontslagregels”, wijzend op hoofdstuk 16 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV, nu niet duidelijk is op welke manier deze regels door de payrollbedrijven regulier gebruikt ofwel misbruikt worden.169 De werknemersorganisaties zien echter “de schijnconstructie die de payrollconstructie is” duidelijk niet als een uitzendovereenkomst en menen “dat payrollbedrijven en hun opdrachtgevers moeten kiezen: of zij nemen werknemers volwaardig in dienst of het payrollbedrijf wordt een echt uitzend/detacheringsbedrijf”. Daarbij stellen ze voor de specifieke ontslagregels voor payrollbedrijven te schrappen.170 Ze merken daarbij op dat het aan een payrollbedrijf uitsluitend uitbesteden van de salarisadministratie, de eerste categorie van payrolling zoals genoemd in paragraaf 2.1, in hun ogen geen probleem oplevert.171 De werkgeversorganisaties zien geen direct probleem in de huidige praktijk van payrolling, mits een en ander helder is voor alle betrokkenen. Hun standpunt biedt geen zicht op een denkbare oplossing voor de problemen zoals beschreven in de hoofdstukken 3 en 4. Als geaccepteerd blijft de situatie bij de oude en wijzigt zij niet. De arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer blijft onfortuinlijk, zijn ontslagbescherming uitgehold. De werknemersorganisaties zien wel duidelijk een probleem en praktisch gezien betekent hun visie een gedwongen keuze voor payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener, die in feite leidt tot afschaffen van payrolling. 166

Kamerbrief resultaten sociaal overleg, 11 april 2013, referentie 2013-0000045997. http://m.sp.nl/werk/nieuwsberichten/14198/130412-doorbraak_meer_zekerheid_voor_flexwerkers.html. 168 Trouw 10 mei 2013, p. 4. 169 STAR-advies 2012, p. 18, 20. 170 STAR-advies 2012, p. 21, 5. 171 STAR-advies 2012, p. 21. 167

39

Of dit de juiste oplossing is, is de vraag. Afschaffen zou een al jaren gaande ontwikkeling in het arbeidsrecht en op de arbeidsmarkt miskennen. Vandaag de dag heeft payrolling zich zeker een plaats op de arbeidsmarkt toegeëigend, vooral bij werkgevers, en die ontwikkeling is moeilijk terug te draaien. Afschaffen lijkt mij niet de goede weg. Wetsvoorstel Zekerheid voor flexibiliteit Het wetsvoorstel van de SP van december 2012 stelt een rechtsvermoeden van werkgeverschap voor. Een nieuw lid 2 bij artikel 7:690 BW stelt dat de payrollovereenkomst geen uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 lid 1 BW is, als de werknemer exclusief aan een derde ter beschikking is gesteld, wanneer deze derde de werknemer zelf heeft geworven en geselecteerd. Het nieuwe derde lid bepaalt aansluitend dat die derde als werkgever van de werknemer gezien wordt. Binnen het huidige arbeidsrecht zoekt het wetsvoorstel een oplossing door payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener te dwingen tot een keuze. Kiezen uit "een werknemer sluit een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever of komt in dienst van het uitzendbureau”.

172

Evenals de werknemersorganisaties in de STAR in hun visie laat ook dit wetsvoorstel de eerste categorie van payrolling ongemoeid. Payrolling op deze manier ontmoet geen enkel bezwaar en is volledig geaccepteerd. Wel biedt het wetsvoorstel in mijn ogen de payrollwerknemer aanvullende bescherming bij de veronderstelling dat hij met de opdrachtgever/inlener een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW is aangegaan. Als hij binnen de payrollconstructie twee ‘bazen’ tegenover zich heeft, één op papier en één op de werkvloer, dan biedt dit hem de rechtszekerheid over wie als zijn werkgever heeft te gelden. Dit is die ene op de werkvloer, de opdrachtgever/ inlener die hem geworven en geselecteerd heeft en aan wie hij exclusief ter beschikking is gesteld. Met die ene als werkgever ex artikel 7:610 lid BW herkrijgt de payrollwerknemer de aan dit werkgeverschap gekoppelde bescherming van Titel 10 Boek 7 BW. Zijn arbeidsrechtelijke positie en zijn ontslagbescherming worden zo als die van een ‘gewone’ werknemer met een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:160 lid 1 BW. Het wetsvoorstel biedt een oplossing aan de in hoofdstukken 3 en 4 weergegeven problemen, maar de vraag voor mij is wel, of het ook een goede oplossing is. Ook hier worden payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener gedwongen tot een keuze die in feite tot afschaffen van payrolling leidt. Zonder letterlijk het woord payroll te noemen blijft alles hetzelfde; terug naar af, terug naar de tijd van voor de opkomst van payrolling. Daarbij is dezelfde kanttekening te plaatsen als hierboven bij het pleidooi van de werknemersorganisaties. De problemen bij payrolling oplossen door een bestaande ontwikkeling op de arbeidsmarkt met dit wetsvoorstel te blokkeren lijkt mij niet de juiste weg. Een veel belangrijker en ook praktisch punt is wat er met het wetsvoorstel gebeurt, nu de handtekening van het PvdA onder de definitieve versie ontbreekt. Een handtekening die met de omarming door het kabinet van het sociaal akkoord wel daaronder staat. Gezien de huidige politieke situatie met een VVDPvdA-kabinet is het wetsvoorstel meer een proefballon en verdwijnt het vermoedelijk ergens onderop de stapel of blijft het in een bureaula liggen. 5.3

Sociaal akkoord 2013

Ieder komend met haar eigen visie op payrolling, zijn de werkgevers- en werknemersorganisaties de onderhandelingen aangegaan en gekomen tot het sociaal akkoord van april 2013. Een veel omvattend akkoord met als titel “Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020”,

172

Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 15. 40

waarvan de problematiek rondom payrolling een klein onderdeel is. Breed gedragen ook, omdat het kabinet dit akkoord omarmt. De sociale partners denken met een wat vaag geformuleerd compromis een oplossing te bieden voor de huidige problemen. Om payrolling ingepast te zien “in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening” komen ze met voorstellen. Ze willen nu reeds de speciale beleidsregels van het UWV bij het ontslag van een payrollwerknemer schrappen. Daarnaast stellen ze voor “in het BW de verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te nemen voor situaties van payrolling waarbij de overeenkomst de essentialia van de arbeidsovereenkomst dient te bevatten”. Wordt die schriftelijke overeenkomst niet verstrekt, dan wordt een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener aangenomen.173 Inpassen in het huidige arbeidsrecht Of het doel om payrolling “in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening” in te passen te behalen is, is te betwijfelen, als de nadruk hierbij op ‘bestaande’ ligt. In mijn ogen duidt dit ‘bestaande’ op één van de twee smaken, door het huidige arbeidsrecht dwingendrechtelijk gedefinieerd: ofwel een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW ofwel een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Inpassen in de bestaande ordening impliceert dan dat de payrollovereenkomst één van beiden moet zijn. Inherent aan een dwingendrechtelijke definitie is evenwel dat partijen niet zelf de inhoud van die definitie kunnen bepalen. Is aan de criteria voldaan, dan is het of het één of het ander, waarbij de feitelijke uitvoering van die overeenkomst bepalend is. Wezen gaat voor schijn. Door het ontbreken van de allocatiefunctie is de payrollovereenkomst geen uitzendovereenkomst.174 Een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf acht ik alleen dan aanwezig, als het payrollbedrijf duidelijk een zelfstandige rol speelt bij het sluiten en uitvoeren van die overeenkomst.175 De situatie waarin het payrollbedrijf slechts als ‘verlengstuk’ van de opdrachtgever/inlener fungeert, is daarmee niet gedekt. Een situatie die in de praktijk wel veel wordt gezien en die niet te miskennen valt. Inpassen zou dan uiteindelijk betekenen dat deze vorm van payrolling geen bestaansrecht meer heeft en zou praktisch gezien tot afschaffen leiden. Zoals in de vorige paragraaf aangegeven, zie ik daar geen heil in. Het schrappen van de specifieke ontslagregels bij payrolling Het eerste voorstel van de sociale partners is het schrappen van de beleidsregels van het UWV bij het ontslag van een payrollwerknemer. Waarom de werkgeversorganisaties thans wel, in tegenstelling tot hun visie in het STARadvies van nog geen jaar geleden, deze regels bij ontslag willen heroverwegen, is niet gemotiveerd, maar ligt vermoedelijk in het onderhandelen op weg naar een compromis met de werknemersorganisaties. Wordt dit voorstel overgenomen door het kabinet, dan dient de minister zijn bevoegdheid van artikel 6 lid 3 en lid 5 BBA 1945 te gebruiken en het UWV een aanwijzing te geven, die uiteindelijk moet leiden tot een besluit van het UWV, gelet op artikel 6 lid 1 BBA 1945 en het Ontslagbesluit, tot schrappen van deze beleidsregels. Toestemming van de Staten-Generaal hiervoor zoals bij een wetsvoorstel is niet vereist. Schrappen betekent dat het in paragraaf 4.3.2 geschetste probleem van deze specifieke ontslagregels niet meer speelt. Het biedt zo een oplossing voor de op dit punt uitgeholde ontslagbescherming van de payrollwerknemer. Hij heeft dan de rechtszekerheid dat het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever een eventuele ontslagaanvraag voldoende inhoudelijk dient te onderbouwen en dat zijn ontslagaanvraag daarin niet meer verschilt van die van een ‘gewone’ werknemer. Bovendien maakt het schrappen dat het afspiegelen, zoals dat nu 173

STAR-sociaal akkoord 2013, p. 26, 27. Zie 2.2. 175 Zie 2.3. 174

41

door het payrollbedrijf met een beroep op de hardheidsclausule gebeurt, binnen de groep van payrollwerknemers werkzaam voor één opdrachtgever/inlener niet meer mogelijk is. Het schrappen betekent eveneens dat het payrollbedrijf geen ontslagvergunning verkrijgt voor de werknemer, als de opdrachtgever/inlener bij zijn beslissing blijft om de inleenopdracht in te trekken. De payrollwerknemer is op dat moment wel zijn werk kwijt. Volgens Zwemmer zou de payrollwerknemer dan kunnen stellen dat de opdrachtgever/inlener als zijn werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW te gelden heeft en zijn vordering tot wedertewerkstelling daarop kunnen baseren. Als het payrollbedrijf echter een voldoende zelfstandige rol speelt binnen de payrollconstructie, zal zo een beroep niet snel slagen. Het payrollbedrijf zal dan alsnog een ontslagvergunning moeten krijgen.176 Voor mij is dit een deeloplossing en daarom niet toereikend genoeg. De payrollwerknemer blijft onfortuinlijk in zijn arbeidsrechtelijke positie en zijn zorgen betreffende zijn ontslagbescherming anders dan met deze specifieke ontslagregels zijn eveneens nog niet uit de wereld geholpen. De essentialia van de arbeidsovereenkomst op papier als vereiste De aan het begin van deze paragraaf geciteerde zinsnede uit het sociaal akkoord van april 2013 bevat de kern, waar het in het tweede voorstel van de sociale partners om gaat. Zij willen in het BW bij payrolling als vormvereiste opnemen, dat de essentialia van de arbeidsovereenkomst op papier zijn vastgelegd. Onduidelijk daarbij is of een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW bedoeld is dan wel een bijzondere arbeidsovereenkomst zoals de uitleenovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Mijns inziens is het geen goede oplossing, omdat de toevoeging “waarbij de overeenkomst de essentialia van de arbeidsovereenkomst dient te bevatten” in wezen weinigzeggend is. Een schriftelijke arbeidsovereenkomst lost nu eenmaal niet het probleem op van een relatie tussen partijen die juist niet aan de door artikel 7:610 lid 1 BW gestelde criteria voldoet en daarom dus geen arbeidsovereenkomst is. Zoals gesteld, is het niet aan partijen om zelf het etiket ‘arbeidsovereenkomst’ op hun relatie plakken. Dan zijn nog steeds de kwalificatie-arresten van de Hoge Raad nodig om te kunnen bepalen, wie nu de werkgever van de payrollwerknemer is. Wezen gaat voor schijn en wat op papier is gezet, speelt alleen een rol bij de kwalificatie van de overeenkomst, als dit overeenkomt met de manier waarop door partijen die overeenkomst feitelijk is uitgevoerd.177 Daar komt bij dat dit voorstel niet past binnen de door de Hoge Raad voorgestane holistische benadering inzake de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Een enkel formeel aspect als het bestaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst zou met dit voorstel doorslaggevend zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad leert dat juist in het licht van alle (!) feiten en omstandigheden tezamen beoordeeld moet worden, of de feitelijke uitvoering van de overeenkomst correspondeert met de bedoeling, die partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor ogen hadden, waarbij uiteindelijk de feitelijke uitvoering bepalend is.178 Tot slot is het op dit moment de praktijk van alledag dat de payrollovereenkomst al een schriftelijke overeenkomst is, waarin de essentialia van de arbeidsovereenkomst zijn neergelegd. Het payrollbedrijf is op papier (!) de werkgever en de payrollwerknemer tekent deze arbeidsovereenkomst in de wil om die baan te krijgen ofwel te behouden. De genoemde toevoeging is als mosterd na de maaltijd, het voegt niets toe en lost net zo min iets op.

176

Zwemmer 2013, p. 174. Zo ook Zwemmer 2013, p. 172. 178 Zie ook mijn kanttekening in dezelfde zin bij Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/107 (noot 47). 177

42

5.4

Een mogelijke oplossing

Uit de hoofdstukken 3 en 4 blijkt dat het werkzaam zijn via een payrollconstructie zoals in de twee meest voorkomende vormen179 grote risico’s voor de werknemer impliceert. Voor een mogelijke oplossing van de daar gesignaleerde problemen haak ik met een verdere uitwerking deels aan op wat over payrolling in het sociaal akkoord van april 2013 als compromis over payrolling is vastgelegd. Omdat de oplossingen van de sociale partners en de SP uit de vorige twee paragrafen door mij als niet juist of niet toereikend genoeg zijn gewaardeerd, ligt de bal in mijn ogen bij de wetgever. Die zal daaraan nog een heel probleem hebben! Toch wil ik proberen alvast een eerste voorzet te geven voor een wettelijke definitie van payrolling. Het geheel overziend en daarbij geleid door de in paragrafen 2.3 en 2.4 aangehaalde jurisprudentie en literatuur, zie ik de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding van payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever/inlener veel meer als een lijn, gelegd langs artikel 7:610 lid 1 BW en de daarin gedefinieerde arbeidsovereenkomst. De opdrachtgever/inlener staat als werkgever in de zin van dit artikel aan het ene uiteinde van die lijn (links), het payrollbedrijf als werkgever aan het andere uiteinde (rechts). De payrollovereenkomst zie ik dus niet als een lex specialis, maar als een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Derhalve is een speciaal arbeidsrechtelijk regime zoals bij de uitzendformule niet nodig. Ofwel de opdrachtgever/inlener is de werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW, ofwel het payrollbedrijf. Ergens op die lijn moet dus een omslagpunt liggen, dat bepaalt wie bij payrolling als werkgever in die zin te kwalificeren is. Een omslagpunt dat in de praktijk op de hierboven genoemde lijn veel eerder naar rechts zal liggen, omdat het payrollbedrijf veelal als ‘verlengstuk’ van de opdrachtgever/inlener fungeert. Een omslagpunt dat samenhangt met de wijze waarop in de opdrachtovereenkomst tussen payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener de rol van het payrollbedrijf in deze is bepaald. Dit omslagpunt moet in een wettelijke definitie vastgelegd zijn als een artikel 7:610c BW bijvoorbeeld. Een definitie als: De opdrachtgever/inlener wordt vermoed de werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW te zijn van de werknemer die onder zijn toezicht en leiding arbeid verricht en die hem door de payrollondernemer permanent en exclusief ter beschikking is gesteld krachtens een door hem aan het payrollbedrijf verstrekte opdracht; de opdrachtgever/inlener werft en selecteert zelf de werknemer. In afwijking hiervan wordt de payrollondernemer vermoed de werkgever te zijn, indien hij krachtens de door de opdrachtgever/inlener aan hem verstrekte opdracht zelfstandig en inhoudelijk in deze zijn werkgeverschap uitvoert en de werknemer daarmee duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd. Deze definitie maakt duidelijk dat er slechts één werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW is met het daaraan gelieerde ‘normale’ regime van bescherming. Het neemt de verwarring van de payrollwerknemer weg over wie nu zijn echte werkgever is. Hij heeft maar één werkgever en wie van de twee het ook is, de payrollwerknemer kan steeds terugvallen op de bepalingen van Titel 10 Boek 7 BW, die gekoppeld zijn aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin de werknemer werkt. Met de zelfstandige inhoudelijke rol van het payrollbedrijf zijn immers ook payrollondernemer en eigenaar of exploitant één en dezelfde persoon. Daarnaast kan de werknemer terugvallen op de ‘normale’ ontslagbescherming van het BW en het BBA 1945. De specifieke beleidsregels van het UWV bij het ontslag van een payrollwerknemer kunnen daardoor vervallen. 179

Categorie 3 en 4 zoals beschreven in 2.2. 43

Voorts maakt deze definitie de arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer duidelijk. Heeft hij de opdrachtgever/inlener als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW, dan zijn op hem de arbeidsvoorwaarden van toepassing, zoals geldend voor de werknemer rechtstreeks in dienst van de opdrachtgever/inlener, inclusief een eventuele cao. Het onderscheid is weg, hij dient gelijk te worden behandeld. Is daarentegen het payrollbedrijf werkgever in de zin van dit artikel, dan dient de payrollovereenkomst in de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling geherdefinieerd te worden in een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Voor het overige wijzigt het werkgeverschap van het payrollbedrijf zijn arbeidsvoorwaarden niet. Dat zijn rechtspositie daarin dan anders is als die van een ‘gewone’ werknemer, is het gevolg van zijn eigen welbewuste en ondubbelzinnige keuze om bij het payrollbedrijf in dienst te treden. Zou hij bijvoorbeeld in dienst treden bij een werkgever in de golfbranche, dan zou hij ook met een van artikel 7:668a lid 1 BW afwijkende ketenregeling geconfronteerd worden.180 Wel is, zoals in de vorige alinea beschreven is, zijn ontslagbescherming als die van een ‘gewone’ werknemer. Op dit punt dient artikel 20 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling met de bijbehorende herplaatsingsregeling van Bijlage 1 te worden herschreven om het te laten aansluiten op de ontslagbescherming zoals geboden door het BW en het BBA 1945, eventueel met gebruik van de daarin aangegeven afwijkingsmogelijkheden bij cao. Ten opzichte van de huidige situatie een hele verbetering dus Met een wettelijke definitie krijgt payrolling naast haar in de praktijk van alledag al toegeëigende plaats ook in het BW een eigen plaats. Zo wordt recht gedaan aan de eerder opgemerkte ontwikkeling op de arbeidsmarkt. Wel een inpassing “in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening”, maar niet zoals in het sociaal akkoord door met een afschaffen als het ware botweg een streep te zetten door de hele payrollconstructie. Wel door payrolling als een volwaardige werkwijze te erkennen, daarbij handvatten aanreikend voor de kwalificatie van de werkgever. Voor de volledigheid zij daarbij opgemerkt, dat de voorgestelde definitie niet die vorm van payrolling raakt, waarbij enkel de salarisadministratie aan een payrollbedrijf is uitbesteed en de werknemers gewoon in dienst blijven bij hun eigen werkgever. Deze vorm kan als volwaardig en geaccepteerd blijven bestaan. Het moge duidelijk zijn, dat een wettelijke definitie niet alle individueel voorkomende situaties kan dekken. Getracht is om het grijze gebied rondom het genoemde omslagpunt zo klein mogelijk te houden. Dit biedt de payrollwerknemer de zozeer door hem gewenste rechtszekerheid. Gevallen van ‘ja maar, wat als?’ zullen zich altijd blijven voordoen. Het is aan de rechter om op dat moment in lijn met de kwalificatie-arresten van de Hoge Raad zijn oordeel te vellen over wie als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW te kwalificeren is. Hij zal die grens tussen opdrachtgever/inlener en payrollbedrijf scherper moeten definiëren. De jurisprudentie daarover kan vervolgens de betrokkenen bij de payrollconstructie helpen in hun keuze over hoe nu de vorm te geven aan de overeenkomst van opdracht en de payrollovereenkomst in het verlengde daarvan. Tot slot, mijn pleidooi voor het opnemen van de allocatiefunctie in de definitie van artikel 7:690 BW maakt dat ook de payrollwerknemer voor eens en altijd weet dat zijn payrollovereenkomst geen uitzendovereenkomst is. Zoals verwoord in paragraaf 2.2, neemt dit niet weg dat de vraag dan nog open blijft over wie als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW te gelden heeft. Met de voorgestelde definitie van de payrollovereenkomst kan ook die vraag beantwoord worden, maar bij een verschil in interpretatie is het laatste woord uiteindelijk aan de rechter.

180

Maximaal zes arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd in drie jaar, zie art. 6 lid 5 CAO Golfbranche 2012-2013. 44

6.

Conclusie

Payrolling kent, hoewel niet wettelijk gedefinieerd in het BW, verschillende verschijningsvormen. De praktijk laat twee hoofdvarianten zien. Eén: de latere opdrachtgever/inlener werft en selecteert de werknemer, die dan in dienst treedt van een door deze opdrachtgever/inlener aangezocht payrollbedrijf en dit payrollbedrijf stelt hem vervolgens permanent en exclusief ter beschikking van de opdrachtgever/inlener. Twee: het payrollbedrijf neemt het bestaande personeelsbestand van de opdrachtgever/inlener over, nieuwe werknemers komen in dienst bij het payrollbedrijf en de opdrachtgever/inlener werkt uitsluitend met hem ter beschikking gesteld personeel. In deze scriptie is onderzocht en uitgewerkt welke nadelen de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding tussen payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever/inlener met zich meebrengt voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer en zijn ontslagbescherming. Ter beantwoording van de gestelde deelvragen komen de conclusies terug zoals geformuleerd in de samenvattingen aan het slot van de voorgaande hoofdstukken. Op welke wijze is payrolling juridisch te kwalificeren? Payrollbedrijf en werknemer zijn geen uitzendovereenkomst ex artikel 7: 690 BW aangegaan, het payrollbedrijf vervult nu eenmaal geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt. Met het payrollbedrijf als een ‘verlengstuk’ van de opdrachtgever/inlener is er sprake van een overeenkomst sui generis tussen payrollbedrijf en werknemer. In dat geval bestaat tussen hen beiden dus geen arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Die bestaat wel tussen opdrachtgever/inlener en werknemer. Alleen met een zelfstandige en duidelijke rol voor het payrollbedrijf bij het sluiten en uitvoeren van de overeenkomst bestaat een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en werknemer op voorwaarde dat de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig met deze payrollconstructie heeft ingestemd. De relatie tussen payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener rust op een overeenkomst van opdracht. Wat betekent deze juridische kwalificatie van payrolling voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer? Voor de payrollwerknemer heeft het qua arbeidsrechtelijke positie geen nadelige gevolgen, als tussen hem en de opdrachtgever/inlener een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW bestaat. Hij is de gelijke van de werknemer rechtstreeks in dienst bij de opdrachtgever/inlener. Met het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever heeft de payrollovereenkomst voor de payrollwerknemer het nadelige gevolg dat hij de arbeidsrechtelijke bescherming van Titel 10 Boek 7 BW verliest, die gekoppeld is aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin hij zijn arbeid verricht. Daarnaast kunnen zijn arbeidsvoorwaarden verschillen van de al dan niet bij cao geregelde arbeidsvoorwaarden zoals geldend bij de opdrachtgever/inlener. De praktijk zoals door mij onderzocht toont met name een nadelig verschil op het gebied van beloning, pensioen en scholing. Voorts zijn alle partijen binnen de payrollconstructie bij ziekte en arbeidsongeschiktheid medeverantwoordelijk voor een succesvolle en duurzame re-integratie van de zieke payrollwerknemer. Welke ontslagbescherming geniet de werknemer bij het verbreken van de arbeidsrelatie door de opdrachtgever dan wel door het payrollbedrijf? De ontslagbescherming van de werknemer die met de opdrachtgever/inlener een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW heeft, is als die van een ‘gewone’ werknemer rechtstreeks in dienst bij de opdrachtgever/inlener. Voor de payrollwerknemer die in het payrollbedrijf zijn formeel juridisch werkgever heeft, is diens bescherming bij ontslag uitgehold te noemen. Het grootste probleem is gelegen in de specifieke beleidsregels van het UWV 45

voor ontslag bij payrolling. Deze hebben het voor hem nadelige effect dat het payrollbedrijf vrij eenvoudig van het UWV een ontslagvergunning verkrijgt, indien de opdrachtgever/inlener de inleenovereenkomst opzegt, ongeacht de reden die hij daartoe heeft. Bij zijn beoordeling van een kennelijk onredelijke opzegging beperkt de kantonrechter zich tot een weging van de omstandigheden bij het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever, zodat een ontslag niet snel kennelijk onredelijk is. Daarnaast wordt hij geconfronteerd met een van het BW afwijkende ketenregeling. Op welke manier dienen de daarover gemaakte afspraken in het sociaal akkoord van april 2013 te worden uitgewerkt? Om de payrollwerknemer rechtszekerheid te bieden betreffende zijn arbeidsrechtelijke positie en zijn ontslagbescherming is een eerste voorzet gegeven voor een wettelijk gedefinieerd payrollbegrip, daarbij deels aanhakend op de afspraken van het sociaal akkoord. De voorgestelde definitie maakt van de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding veel meer een lijn, gelegd langs artikel 7:610 lid 1 BW. De payrollwerknemer heeft in de zin van dit artikel een arbeidsovereenkomst en slechts één werkgever, de opdrachtgever/inlener of het zelfstandig inhoudelijk werkend payrollbedrijf. Zijn onduidelijkheid over wie nu zijn echte werkgever is, is daarmee weg. Deze definitie geeft hem een duidelijke arbeidsrechtelijke positie als ook de rechtsbescherming zoals genoten door een ‘gewone’ werknemer met een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW, inclusief de bescherming bij ontslag en de bescherming gekoppeld aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin de payrollwerknemer zijn arbeid verricht. De specifieke ontslagregels van het UWV bij payrolling zijn niet meer nodig en kunnen derhalve vervallen. Met onderzoek naar de relevante jurisprudentie over payrolling en een literatuurstudie daaromtrent is in deze scriptie antwoord gezocht op de centrale onderzoeksvraag: welke nadelige consequenties ondervindt de werknemer bij payrolling? Concluderend kan gezegd worden dat de payrollconstructie voor de werknemer verwarrend werkt en nadelig voor hem uitpakt. Verwarrend, omdat hij niet weet wie nu als zijn werkgever te gelden heeft: het payrollbedrijf als werkgever op papier of de opdrachtgever/inlener als feitelijk werkgever? Zeker nadelig uitpakkend met het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever, omdat zijn arbeidsrechtelijke positie behoorlijk onder druk staat en zijn ontslagbescherming duidelijk is uitgehold. Dergelijke nadelen zijn mijns inziens niet te rechtvaardigen. Payrolling is geen uitzendwerk, het payrollbedrijf heeft duidelijk geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt die deze nadelen zou kunnen compenseren. Het is het payrollbedrijf dat samen met de opdrachtgever/inlener de payrollconstructie initieert en vaak zonder het te overzien wat dit precies voor hem inhoudt, tekent de werknemer de hem voorgelegde payrollovereenkomst in de wil om de begeerde baan te krijgen of te behouden. Payrollen in haar geheel afschaffen zou een miskenning betekenen van een al jaren gaande, moeilijk te stuiten ontwikkeling op de arbeidsmarkt. Een eigen arbeidsrechtelijk regime zoals bij het uitzendwezen is evenmin de geschikte weg. Payrolling heeft voor mij zeker nog toekomst, mits het wettelijk gedefinieerd de werknemer duidelijkheid over zijn arbeidsovereenkomst en het werkgeverschap ex artikel 7:610 lid 1 BW biedt en het payrollwezen haar werkwijze daarop aanpast. De poort naar de bescherming van Titel 10 Boek 7 BW en het BBA 1945 staat dan ook voor de payrollwerknemer als ‘gewone’ werknemer wagenwijd open!

46

6.

Literatuurlijst

Bakels e.a. 2011 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011. Bos & De Graaff 2006 A.M. Bos & E.V. de Graaff, ‘Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap’, ArbeidsRecht 2006, 65. Bruggen slaan 2012 Bruggen slaan, regeerakkoord VVD-PvdA, 20 oktober 2012. Dijkstra 2009 R. Dijkstra, ‘Payrolling: wie is de werkgever?’, Loonzaken 2009, nummer 5, p. 24-25.

Grapperhaus (Arbeidsovereenkomst, artikelsgewijs commentaar op art. 8 Waadi)

F.B.J. Grapperhaus in Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.). Van der Grinten 2011 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2011. Hoogeveen 2007 E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, ArA 2007/3, p. 4-35. Hoogeveen 2012 E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/2, p. 3-8. van Houte 2011 Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36.

Klosse 2012 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012. Kuyt-Fokkens 2006 M.A. Kuyt-Fokkens, ‘Payrolling, uitkomst of toch niet?’, NJB 2006, p. 1312-1316; Lucie 2012 T. Lucie in Spanning, mei 2012, “Payrolling: wel de lusten, niet de lasten”, Wetenschappelijk Bureau van de SP. Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties 2013 Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2013 (losbl.), onderdeel K (payrolling). STAR-advies 2012 Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag (advies van 11 mei 2012, S.A.12.028.36 JM/JS), Den Haag: STAR 2012. 47

STAR-sociaal akkoord 2013 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020 (11 april 2013), Den Haag: STAR 2013. Winnubst & Vroonhof 2010 M.E. Winnubst & P. Vroonhof, Payroll-services in Nederland - Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer: EIM bv. 2010. Zwemmer 2009 J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009,12. Zwemmer 2012 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012. Zwemmer 2013 J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 5-2013, p. 169-177.

48

7.

Jurisprudentielijst

HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers). HR 19 oktober 1997, JAR 1997/245 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd). HR 5 april 2002, NJ 2003, 123 en JAR 2002/100 (ABN AMRO/Mahli). HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446 en JAR 2003/263 (Van der Male B.V./Den Hoedt). HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449, JAR 2007/231 en RAR 2007, 123 (STR/PGGM). HR 5 april 2013, LJN BZ1780 (Albron-zaak). Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/107. Hof Leeuwarden 3 april 2012, JAR 2012/133. Ktr. Almelo 27 juni 2008, JAR 2008/226. Ktr. Amsterdam 7 juli 2009, JAR 2009/290. Ktr. Oost Gelre 12 oktober 2009, JAR 2010/8. Ktr. Delft 12 november 2009, LJN BK7359 en PJ 2010, 2. Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27. Ktr. Amsterdam 22 december 2009, JAR 2010/41. Ktr. Sneek 19 januari 2011, JAR 2011/81 m.nt. Zwemmer. Ktr. Lelystad 8 februari 2012, JAR 2012/100. Ktr. Amsterdam 10 oktober 2012, AR Updates 2012-1022. Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284. Ktr. Rotterdam, 21 december 2012, JAR 2013/46 en JIN 2013/3. Ktr. Almelo 21 maart 2013, LJN BZ5108 en RAR 2013/95. Ktr. Almelo 4 april 2013, LJN BZ6630. Ktr. Almelo 13 mei 2013, LJN CA1178.

49

Nawoord Met deze scriptie waarin onder de titel “Payrolling: driehoek of toch een lijn?” onderzoek is gedaan naar de nadelige consequenties voor de werknemers bij payrolling, rond ik mijn masteropleiding Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam af. Op deze plaats wil ik een woord van dank uitspreken aan mijn begeleider, mr.dr. Johan Zwemmer. Zijn enthousiasme voor payrolling als onderwerp heeft mijn interesse gewekt. Met zijn kennis en zijn begeleiding tijdens het schrijven heeft hij het schrijven van deze scriptie tot een plezier gemaakt. Bedankt! Nu ik met het schrijven van deze scriptie ook mijn gehele studietijd afsluit, wil ik hier eveneens mijn man en onze kinderen bedanken. In de afgelopen vier jaar hebben zij mij onvoorwaardelijk gesteund, gecoacht en gestimuleerd om deze studie tot een succesvol einde te brengen. Zonder hen was ik op dit moment zeker nog niet zo ver geweest. Ze zijn mij lief!

Harderwijk, 11 juli 2013.

50