OVERKREDITERING
1.
INLEIDING
1.1.
Dit document bevat een weergave van de standpunten die door Curatoren en de belangenorganisaties over en weer zijn ingenomen in de schikkingsonderhandelingen over de vraag of en zo ja in welke mate de door klanten aan DSB Bank verweten overkreditering heeft geleid tot schadeplichtigheid van DSB Bank jegens die klanten..
2.
SOORTEN KREDIET
2.1.
DSB Bank heeft verschillende soorten krediet verstrekt. Op hoofdlijnen kan onderscheid worden gemaakt tussen hypothecair- en consumptief krediet. Hypothecair krediet is een geldlening waarbij een registergoed als onderpand dient. In de markt komen verschillen1
de vormen van hypothecair krediet voor. 2.2.
Consumptief krediet is een krediet, niet zijnde een hypothecair krediet, dat wordt verstrekt aan consumenten. Consumptief krediet kan worden onderscheiden in geldkrediet en goederenkrediet. Een geldkrediet is het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten. Hierbij kan worden gedacht aan een doorlopend krediet of persoonlijke lening. Een goederenkrediet is, kort gezegd, een geldsom die aan de consument wordt verstrekt met als doel deze te besteden aan een bepaald aankoopdoel of goed. Bij een goederenkrediet heeft de consument dus niet de vrijheid de gelden te besteden aan een ander vrij in te vullen doel. Een voorbeeld van een goederenkrediet is een lening die wordt verstrekt (uitsluitend) ter financiering van bepaalde consumptieve goederen zoals een auto, wasmachine of rijlessen bij een autorijschool.
1
2
Hierbij kan worden gedacht aan: de Aflossingsvrije hypotheek, Annuïteiten hypotheek, Spaarhypotheek, Bankspaarhypotheek, Hybride hypotheek, Beleggingshypotheek of Effectenhypotheek.
2
De AFM beschrijft een goederenkrediet op haar website (www.afm.nl) als: (i) het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak, financieel instrument of beleggingsobject, dan wel het aan een consument of een derde ter beschikking stellen van een geldsom ter zake van het aan die consument verschaffen van het genot van een roerende zaak, financieel instrument of beleggingsobject, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten en (ii) het aan een consument verlenen van een dienst die niet wordt verleend op grond van een overeenkomst die strekt tot het geregeld verlenen van diensten en waarbij de consument gehouden is om gedurende de periode van dienstverlening in termijnen te betalen, dan wel het aan een consument of een derde ter beschikking stellen van een geldsom ter zake van het aan die consument verlenen van een dienst ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrich-
200/5406467.1
ten.
3.
'OVERKREDITERING'
3.1.
Onder "overkreditering" wordt door partijen verstaan, de verstrekking van een consumptief of hypothecair krediet aan een consument in een omvang die onverantwoord is. Het betreft geen juridisch vastomlijnd begrip. Of in een concreet geval sprake is geweest van een onverantwoorde kredietverstrekking dient te worden beoordeeld aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval ten tijde van de kredietverstrekking.
3.2.
De inkomens- en vermogenspositie van de klant ten tijde van de kredietverstrekking spelen bij vaststelling of sprake is van overkreditering een centrale rol. Bij hypothecair krediet wordt ook wel onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin, gelet op de omvang van het inkomen, sprake is van overkreditering (Debt-To-Income, DTI) en gevallen waarin de omvang het krediet in een bepaalde mate de executiewaarde van het onderpand overschrijdt (Loan to Foreclosure Value, LTFV).
3.3.
Curatoren stellen zich op het standpunt dat de te hanteren maatstaf bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overkreditering, de betalingscapaciteit van de consument is, niet de waarde van het onderpand. Het feit dat de hypothecaire hoofdsom de executie- of vrije verkoopwaarde van de te financieren woning overschrijdt, leidt op zichzelf niet tot overkreditering. Indien de betaalcapaciteit gelet op het inkomen van de kredietnemer toereikend is, leidt de verstrekking van een hypothecair krediet in een omvang die groter is dan de waarde van het onderpand niet tot onverantwoorde kredietverlening.
3.4.
Mocht dit laatste al anders zijn, dan stellen Curatoren dat voorshands niet valt in te zien dat een overschrijding van de waarde van het onderpand, tot (extra) schade leidt. Dit is temeer zo in gevallen waarin de overschrijding van de waarde van het onderpand (in belangrijke mate) het gevolg is van de oversluiting/herfinanciering van bestaande (consumptieve) leningen tegen een (veel) gunstiger rentetarief..
3.5.
Curatoren erkennen dat een mogelijk nadeel nog wel gelegen kan zijn in de omstandigheid dat bij een verhuizing van de kredietnemer, deze zijn woning niet vrij van hypotheek kan verkopen. Volgens Curatoren kan dit nadeel echter worden opgeheven door het vaste beleid van DSB Bank medewerking te verlenen aan een royement van het recht van hypotheek tegen omzetting van het niet afgeloste deel van het hypothecaire krediet in een tweede recht van hypotheek op het nieuwe onderpand of in een consumptief krediet. In die gevallen wordt geen boete wegens vervroegde aflossing in rekening gebracht.
3.6.
Belangenorganisaties stellen dat de vraag of sprake is van overkreditering mede moet worden beoordeeld aan de hand van de waarde van het verstrekte onderpand. Als voorbeelden van omstandigheden die (mede) overkreditering kunnen veroorzaken noemen belangenorganisaties het overschrijden van gangbare normen voor de LTFV-verhouding,
200/5406467.1
zonder dat er een redelijke motivering voor deze uitzondering voor handen is en - vol-
2/13
3
gens de Belangenorganisaties stelselmatige - te hoge taxaties van de waarde van het onderpand, waardoor de consument een verkeerde voorstelling wordt gegeven van het restschuldrisico. 4.
TOEPASSELIJKE WET- EN REGELGEVING
4.1.
Inleiding
4.1.1.
Tot 1 januari 2006 ontbrak een bijzondere regeling die de verstrekking van hypothecaire kredieten normeerde. Voor de consumptieve kredieten was dit anders, voor zover verstrekking daarvan viel onder het toepassingsbereik van de Wet op het consu4 mentenkrediet ("Wck").
4.2.
Wet op het consumentenkrediet
4.2.1.
De Wck beoogde een evenwicht te doen ontstaan tussen de rechten en plichten van de kredietnemer. Teneinde de gelijkwaardigheid tussen de kredietgever en de consument te vergroten wenste de overheid de positie van de consument in juridisch en economisch opzicht te versterken. De doelstelling van de Wck was bescherming aan de consument te geven. Hieronder werd verstaan dat de consument:
5
"voorzien van relevante kennis, op rationele gronden een kredietbeslissing kan nemen, alsmede dat een eventueel verstrekt krediet qua aard en omvang past in zijn patroon van inkomsten en uitgaven en op redelijke voorwaarden wordt verleend." 4.2.2.
Volgens de memorie van toelichting ("MvT") op het wetsontwerp beoogde de Wck geen maximale bescherming van de consument, aangezien dit een onevenredige beknotting van de rechten en vrijheiden van kredietaanbieders zou meebrengen. Daarnaast werd een cumulatie van beschermingsmaatregelen als bezwaarlijk gezien voor consumenten, aangezien de kosten die ermee gepaard gaan uiteindelijk door de consument moeten worden betaald. Ook wilde de overheid voorkomen dat er door een vergaande bescherming minder kredietmogelijkheden zouden ontstaan.
4.2.3.
6
Het tegengaan van overkreditering bij consumentenkrediet werd in de Wck vormgegeven door een verwijzing naar 'goed kredietgeverschap'. Op grond van artikel 28
3
4
5
200/5406467.1
6
Curatoren hebben de taxaties onderzocht en geen structurele afwijking van de werkelijke waarde geconstateerd. Krachtens artikel 3 Wck was de wet van toepassing op de verstrekking van kredieten, eerst tot een bedrag van NLG 50.000,-. Later is dit bedrag verhoogd tot NLG 90.000 (Stb 2000, 553). Bij de invoering van de Euro is dit bedrag omgezet naar € 40.000,- (Stb 2001, 481). Dat de Wck niet van toepassing is op hypothecaire kredieten volgt uit artikel 4 lid 1 onder f Wck. MvT, Kamerstukken II 1986-1987, nr. 19 785, nr. 3, p. 27 en 28. MvT, Kamerstukken II 1986-1987, nr. 19 785, nr. 3, p. 27 en 28.
3/13
7
Wck was het de kredietgever verboden aan een krediettransactie deel te nemen "zonder te beschikken over genoegzame, andere dan mondelinge, inlichtingen over kredietwaardigheid" van de kredietnemer. De MvT vermeldt in dit verband:
8
"De kredietgever moet inzicht hebben in zowel de inkomsten als bepaalde vaste uitgaven van de kredietaanvrager. Dit houdt in dat hij inlichtingen dient te verzamelen over enerzijds bron en hoogte van het inkomen, eventuele nevendiensten van de aanvrager, inkomsten van andere personen indien deze relevant zijn voor de desbetreffende aanvrage en anderzijds vaste lasten als woonlasten (huur dan wel hypotheek, alsmede de vaste bedragen aan elektriciteit, gas en water), alimentatie, ziektekostenverzekering of ziekenfondspremie en dergelijke." 4.2.4.
Volgens Curatoren rust op de kredietgever evenwel geen plicht om deze gegevens in een overzichtelijke vorm aan de kredietaanvrager te presenteren.
4.2.5.
De Wck bevatte dus een open norm; er waren geen concrete normen voor een exacte berekening of een kredietnemer voldoende kredietwaardig was. De invulling van die open norm werd overgelaten aan de praktijk. In de MvT op het wetsontwerp wordt wel aangegeven dat de normen van de erecode van de Vereniging voor Financieringsondernemingen in Nederland ("VFN") een belangrijke leidraad vormen voor de interpretatie van het criterium 'betreffende de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht van de kredietgever'. Eén van die normen betrof het vrij besteedbare inkomen dat de kredietnemer ook ná de kredietverlening moest behouden. Daarbij werd aangeknoopt bij de hoogte van de bijstandsuitkering.
9
De erecode van de VFN is in 2005 vervangen door de Gedragscode van de VFN. 4.3.
Wet financiële dienstverlening
4.3.1.
Op 1 januari 2006 is de Wet financiële dienstverlening ("Wfd") van kracht geworden. Deze wet bevatte (onder meer) voorschriften met betrekking tot kredietverlening aan consumenten. Veel van die voorschriften waren afkomstig uit de in verband daarmee deels vervallen Wck. De Wfd bevatte echter ook wezenlijke vernieuwingen ten opzichte van de Wck, zoals de toepasselijkheid van bepaalde maatstaven voor de verlening van effectenkrediet en hypothecair krediet.
7
8
200/5406467.1
9
Bij invoering van de Wck was de kredietgever verplicht bij kredieten van meer dan NLG 2.000 genoegzame inlichtingen in te winnen. Bij de invoering van de Euro werd dit bedrag omgezet naar € 1.000 (Stb 2001, 481). Dit betekende echter niet dat onder het Wck-regime voor kredieten onder de € 1.000 in het geheel geen kredietwaardigheidtoets vereist was. In de MvT staat namelijk vermeld dat het verlenen van kredieten onder het grensbedrag zonder genoegzame schriftelijke of mondelinge inlichtingen te hebben verkregen onder omstandigheden strijdig kan zijn met de zorgvuldigheid die van een goed kredietgever mag worden verwacht (MvT, Kamerstukken II 1986-1987, nr. 19 785, nr. 3, p. 82). MvT, Kamerstukken II 1986-1987, nr. 19 785, nr. 3, p. 49. MvT, Kamerstukken II 1986-1987, nr. 19 785, nr. 3, p. 44.
4/13
4.3.2.
Het kernvoorschrift in de Wfd ten aanzien van verantwoorde kredietverlening was opgenomen in artikel 51 Wfd. Op grond van dit artikel moest de kredietaanbieder voorafgaand aan de totstandkoming van de kredietovereenkomst informatie inwinnen over de financiële positie van de kredietaanvrager, teneinde te beoordelen of het aangaan van de kredietovereenkomst met het oog op de voorkoming van overkreditering verantwoord was. Indien dat niet het geval bleek te zijn, dan moest de kredietaanbieder afzien van het sluiten van de kredietovereenkomst.
4.3.3.
Blijkens de MvT van de Wfd was de verplichting van artikel 51 Wfd geen nieuwe norm ten opzichte van artikel 28 Wck.
10
Ook de Wfd bevatte aldus geen concrete
normen voor de vaststelling binnen welke grenzen kredietverstrekking verantwoord was. Wel is door de minister voor de invulling van de norm 'verantwoorde hypotheekverstrekking' gerefereerd aan de Gedragscode Hypothecaire Financieringen ("GHF"). 4.4.
Wet op het financieel toezicht Inleiding
4.4.1.
De norm uit artikel 51 Wfd is per 1 januari 2007 opgenomen in artikel 4:34 Wet op het financieel toezicht ("Wft") en de daarop gebaseerde voorschriften uit het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen ("Bgfo"). Artikel 4:34 Wft behelst het verbod op overkreditering en geldt voor elke vorm van krediet, dus zowel voor consumptief- als hypothecair krediet.
4.4.2.
Het verbod op overkreditering bestaat uit twee gedragsregels. De eerste gedragsregel bestaat uit de plicht om het zogenaamde 'ken-uw-cliënt' beginsel na te leven. De tweede gedragsregel bevat de plicht om op basis van de ingewonnen informatie te oordelen of het te verstrekken krediet leidt tot overkreditering en, afhankelijk van de uitkomst van die beoordeling, een plicht de verzochte kredietverstrekking te weigeren. Deze gedragsregels zullen hierna worden besproken. Het ken-uw-cliënt beginsel
4.4.3.
Op grond van artikel 4:34 lid 1 Wft moet een aanbieder van krediet aan consumenten allereerst informatie inwinnen over de financiële positie van de consument vóór: (i) de totstandkoming van een kredietovereenkomst, of (ii) een belangrijke verhoging van de kredietlimiet, dan wel de som van de bedragen die op grond van een bestaande overeenkomst inzake krediet aan de consument ter beschikking is gesteld.
MvT, Kamerstukken II 2003-2004, nr. 29 507, nr. 3, p. 36 e.v. : bij bespreking van de zogeheten bedrijfseffecten van nieuwe normstellingen, wordt de verplichting van artikel 51 Wfd niet als een nieuwe (of vernieuwde) norm aangemerkt. Daarnaast staat in de nota van toelichting bij artikel 51 Bfd dat met dit artikel geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van artikel 28 Wck is beoogd: Stb. 2005, 676, p. 181.
200/5406467.1
10
5/13
4.4.4.
Dit betreft een op de kredietaanbieder rustende onderzoeksplicht. Het initiatief om deze inlichtingen in te winnen, moet derhalve door de kredietaanbieder en niet de cliënt worden genomen. De inlichtingen moeten in ieder geval betrekking hebben op de belangrijkste bronnen van inkomen en de belangrijkste financiële lasten.
4.4.5.
Op de consument rust daarbij de verplichting juiste informatie te verstrekken. Het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie kan eraan in de weg staan dat de consument de kredietverlener een verwijt kan maken ter zake van zijn overkreditering. Hierop kan een uitzondering gelden, wanneer de kredietverstrekker aan de hand van de verstrekte informatie de indruk zou moeten krijgen, dat deze informatie niet juist is. In dat geval behoort de kredietverstrekker nader onderzoek te verrichten.
4.4.6.
Bij wet is niet nader bepaald welke inlichtingen exact dienen te worden ingewonnen. De MvT vermeldt hierover het volgende:
11
"Om tot een goede beoordeling van de financiële positie van de consument te komen moet de aanbieder van krediet inzicht hebben in zowel de inkomsten, bijvoorbeeld de bron en hoogte van de inkomsten van de consument of relevante derden, als bepaalde vaste uitgaven van de consument, bijvoorbeeld huur dan wel hypotheek, alimentatie en ziektekostenverzekering. Een zwakke of onzekere financiële positie, bijvoorbeeld bij jongeren met een laag inkomen, zal er eerder toe leiden dat het aangaan van een overeenkomst inzake krediet onverantwoord is in het kader van het voorkomen van overkreditering van de betrokken consument." 4.4.7.
Op grond van het bovenstaande dient voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van overkreditering ten tijde van de kredietverlening, de financiële positie van de klant ten tijde van de verstrekking van het krediet in aanmerking te worden genomen. Of in concreto sprake is geweest van onverantwoorde kredietverlening zal telkens dienen te worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van dat geval. Hierbij spelen onder meer een rol: (i)
de aard van de te sluiten overeenkomst;
(ii)
de mate van risico;
(iii) de mate van deskundigheid van de cliënt; (iv) de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt; en (v) 4.4.8.
de aard van de relatie tussen de dienstverlener en de consument.
Een kredietaanbieder is wettelijk verplicht om – in het kader van de beoordeling of sprake is van overkreditering – een stelsel van kredietregistratie te raadplegen (art.
MvT, Kamerstukken II 2003-2004, nr. 29 505, nr. 3, p. 97. Vgl Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 524.
200/5406467.1
11
6/13
114 lid 1 Bgfo). De kredietaanbieder kan via dit stelsel inzicht verkrijgen in de krediethistorie en eventuele betalingsachterstanden of problemen. Oordeelsvorming en weigeringsplicht 4.4.9.
Nadat informatie is ingewonnen over de financiële positie van de cliënt, rust op een kredietaanbieder de plicht te beoordelen of, ter voorkoming van overkreditering van de consument, het aangaan van de overeenkomst (on)verantwoord is. Op grond van lid 2 van artikel 4:34 Wft heeft een aanbieder van consumentenkrediet de plicht om geen kredietovereenkomst aan te gaan indien dit met het oog op overkreditering onverantwoord is. Het overkrediteringsvoorschrift uit de Wft bevat – net zoals in de Wfd – geen concrete beoordelingsnormen, maar is een ruim geformuleerd voorschrift dat uitleg behoeft. Wanneer precies sprake is van 'onverantwoord krediet' is niet bij of krachtens wettelijk voorschrift vastgesteld en volgt ook niet uit de wetsgeschiedenis. De wetgever heeft juist geen concrete invulling aan deze norm willen geven, maar de bedoeling gehad de uitwerking daarvan aan de markt en de toezichthouder over de laten (zie hierna paragraaf 5).
12
5.
INHOUD VAN DE NORM
5.1.
Gedragscodes
5.1.1.
Zoals hierboven aangegeven, was het de bedoeling van de wetgever om de uitwerking van de norm terzake van hetgeen kwalificeert als overkreditering over te laten aan de markt en toezichthouder. Vanuit de markt is via gedragscodes invulling gegeven aan deze norm.
5.1.2.
Algemeen wordt aangenomen dat voor consumptief krediet de normen zoals vastgelegd in de gedragscodes van de VFN ("VFN Gedragscode") en de Nederlandse Vereniging van Banken ("NVB") ("VFN/NVB-norm") leidend zijn voor het exacte bedrag dat een consument kan lenen.
13
De AFM heeft in een brief van 10 juni 2008 aan
alle aanbieders van consumptief krediet aangegeven de VFN/NVB-norm te zien als een minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering. Ten aanzien van hypothecair krediet is de norm die volgt uit de GHF ("GHF-norm") beslissend voor de vraag hoeveel een consument maximaal mag lenen.
12
200/5406467.1
13
Zie bijvoorbeeld de brief van de minister van Financiën in antwoord op Kamervragen van 18 mei 2009, met kenmerk: FM09-960. In de brief van 10 juni 2008 heeft de Autoriteit Financiële Markten ook aangegeven de norm van de Nederlandse Thuiswinkelorganisaties voor goederenkrediet te beschouwen als een minimale invulling van het toetsingskader (artikel 4:34 Wft) voor het verantwoord verlenen van consumptief krediet. De VFN/NVB-norm is gericht op geldkrediet.
7/13
5.1.3.
Bij de beoordeling of sprake is geweest van overkreditering zal aldus als uitgangspunt voor een hypothecair krediet (1H en combinatiehypotheken) de GHF worden genomen zoals die ten tijde van de kredietverstrekking van kracht was. Voor een consumptief krediet dienen de gedragscodes van de VFN en de NVB, zoals die van kracht waren ten tijde van de kredietverstrekking, tot uitgangspunt te worden genomen.
5.1.4.
Curatoren stellen dat omdat een kredietverstrekker blijkens de open overkrediteringsnorm de ruimte is gelaten op eigen wijze tot verantwoorde kredietverstrekking te komen, niet-naleving van de GHF gedragscode niet direct tot het oordeel kan leiden dat sprake is van schending van deze norm. Dit wordt ook door de AFM onderkend:
14
"Als de financiering niet past binnen de GHF-normen hoeft dat niet per definitie te betekenen dat verstrekking van het hypothecair krediet onverantwoord is. De norm is gebaseerd op gemiddelde huishoudens. De situatie van de consument kan afwijken van de gemiddelde situatie. De financiële dienstverlener kan bij overschrijding van het normbedrag aan de hand van specifieke omstandigheden bepalen of de financiering toch verantwoord is." 5.1.5.
De belangenorganisaties hebben uit het citaat afgeleid dat bij overschrijding van de normen uit de gedragscodes er een vermoeden bestaat dat er sprake is van verwijtbare overkreditering. Volgens de belangenorganisaties dient de kredietverstrekker in een dergelijk geval aannemelijk te maken dat de kredietverstrekking in het individuele geval toch verantwoord was en dat zij de klant heeft gewaarschuwd. Curatoren zijn de belangenorganisaties niet gevolgd in deze interpretatie.
5.1.6.
De VFN/VNB-norm is, evenals de GHF-norm, gebaseerd op de minimumvoorbeeldbegrotingen van het NIBUD. Daarnaast kent de VFN/NVB-norm ook een inkomensafhankelijke component en wordt een buffer 'ingerekend' door (onder meer) uit te gaan van 2% afloscapaciteit per maand bij het berekenen van de maximale hoogte van het consumptieve krediet. Zowel bij een huur- als bij een koophuis wordt gerekend met de werkelijke woonlasten. In tegenstelling tot de GHF-norm kent de VFN/NVB-norm een differentiatie naar huishoudsamenstelling: zij onderscheidt vier typen huishoudens.
5.2.
Bijzondere zorgplicht?
5.2.1.
De zorgplicht van een kredietverlener houdt in dat hij dient te onderzoeken of de kredietnemer in staat zal zijn de uit een verstrekt krediet voortvloeiende last te voldoen. Daartoe dient de kredietverlener onderzoek te doen naar de financiële situatie
Zie pagina 15 van het rapport 'Kwaliteit advies en transparantie bij hypotheken' (verkorte versie) en pagina 2 van het document 'Toelichting verantwoorde woonlasten' (www.afm.nl).
200/5406467.1
14
8/13
van de kredietnemer. Uit kopieën van legitimatiebewijzen, loonstroken, (woon)lasten etc. moet blijken dat aan deze onderzoeksplicht is voldaan. Standpunt belangenorganisaties 5.2.2.
De belangenorganisaties hebben zich op het standpunt gesteld dat op DSB Bank in het kader van kredietverstrekking een bijzondere zorgplicht rustte die mede een informatieverplichting behelsde. Deze verplichting wordt mede ingevuld door de normen opgenomen in de Wft. Volgens de belangenorganisaties dient deze bijzondere zorgplicht ertoe de ongelijkheid tussen de kredietverstrekker en de consument weg te nemen en is de zorgplicht er op gericht om consumenten te beschermen tegen de gevaren van hun eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De belangenorganisaties stellen dat de verantwoordelijkheden van de kredietverstrekker worden verscherpt wanneer de ongelijkheid in deskundigheid evident(er) is en waneer sprake is van financiële producten die complex zijn. Nog sterker geldt dit, wanneer de producten ook risicovol zijn. Volgens de belangenorganisaties kwalificeren de door DSB Bank verstrekte leningen, waarbij tegelijkertijd een beleggingspolis en verschillende verzekeringsproducten zijn afgesloten, als "complexe financiële producten" in de zin van artikel 1 Bgfo. Standpunt Curatoren
5.2.3.
De stelling dat op DSB Bank ter zake van kredietverstrekking een bijzondere zorgplicht rustte vindt volgens Curatoren geen steun in het recht en is daarom onjuist. Curatoren stellen dat in de rechtspraak voor een financiële instelling een bijzondere zorgplicht is aangenomen in die gevallen waarin de klant door het aangeboden product wordt blootgesteld aan zeer grote risico's (zoals bij de niet naleving van een margin-verplichting of het bestaan van een restschuld bij effectenlease). Dergelijke risico's bestaan naar overtuiging van Curatoren niet in het kader van verstrekking van consumptief- en hypothecair krediet. Voorts menen Curatoren dat de overheersende lijn in de rechtspraak is dat ter zake op de kredietverlener geen bijzondere zorgplicht wordt aangenomen die ertoe strekt de kredietnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.
5.2.4.
Curatoren hebben zich verder op het standpunt gesteld dat op het punt van overkreditering in de rechtspraak – onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis – de eigen verantwoordelijkheid van de kredietnemer wordt vooropgesteld. De wijze waarop in de rechtspraak de eigen verantwoordelijkheid van de klant wordt vooropgesteld, stemt volgens Curatoren overeen met de wijze waarop in de jurisprudentie invulling wordt gegeven aan het relativiteitsvereiste in gevallen waarin sprake is van
200/5406467.1
verwezenlijking van risico's die (mede) door eigen gevaarzettend gedrag in het leven
9/13
worden geroepen. Curatoren merken verder op dat de zorgplicht bij kredietverstrekking (sec) zich niet uitstrekt tot de wijze waarop het krediet wordt aangewend. 5.2.5.
Naar mening van Curatoren kwalificeert het door DSB verstrekte krediet niet als een "complex product" in de zin van artikel 1 Bgfo. De verstrekte hypothecaire of consumptieve kredieten waren volgens Curatoren niet zodanig ingewikkeld of ondoorzichtig, ook niet wanneer deze producten tezamen met andere producten zijn verkocht.
6.
AANSPRAKELIJKHEID BOEDEL
6.1.
Juridische gevolgen van overkreditering
6.1.1.
Schending van het verbod op overkreditering leidt volgens partijen op grond van art. 1:23 Wft niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de aan de overkreditering ten grondslag liggende overeenkomst. Afhankelijk van het relativiteitsvereiste kan schending van dit verbod – eventueel via de band van de maatschappelijke zorgvuldigheid van artikel 6:162 BW – wel aanleiding geven te oordelen dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens de kredietnemer. Op deze laatste grond kan overkreditering tot gevolg hebben dat de kredietverstrekker jegens de kredietnemer aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van de onverantwoorde kredietverlening. Overigens is schending van een publiekrechtelijk norm geen vereiste voor civielrechtelijke aansprakelijkheid. Ook hetgeen publiekrechtelijk niet is verboden (of niet geregeld) is, kan civielrechtelijk onrechtmatig zijn.
6.1.2.
Het aantal rechterlijke uitspraken over de gevolgen van overkreditering is beperkt en vooral afkomstig van lagere rechters. Curatoren stellen zich op het standpunt dat uit deze rechtspraak volgt dat de schending van de VFN/NVB-norm of de GHF-norm niet zonder meer tot civielrechtelijke aansprakelijkheid leidt.
6.1.3.
De belangenorganisaties stellen zich op het standpunt dat de civielrechtelijke normen worden ingekleurd door publiekrechtelijke normen en dat schending van normen in de Wft, die specifiek gericht zijn op de bescherming van de belangen van de individuele cliënt, (zonder meer) leiden tot een civielrechtelijke inbreuk die hetzij als wanprestatie, dan wel als onrechtmatige daad kan worden aangemerkt.
6.2.
'Vermeende' overkreditering Herfinanciering van bestaande overkreditering
6.2.1.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of en in hoeverre herfinanciering van bestaande overkreditering kwalificeert als onverantwoorde kredietverlening.
6.2.2.
Curatoren stellen zich op het standpunt dat herfinanciering van bestaande overkredi-
200/5406467.1
tering niet kan worden aangemerkt als onverantwoorde kredietverlening. Een nieuwe
10/13
financier schendt het verbod op overkreditering niet, indien sprake is van een gelijkblijvende kredietsom met een lager rentetarief. In ieder geval heeft die kredietverlening, volgens Curatoren, niet geleid tot aan de boedel toe te rekenen schade. Slechts voor zover bij de herfinanciering van een bestaande overkreditering door DSB Bank aanvullend krediet is verstrekt heeft DSB Bank – afhankelijk van de vraag of dat meerdere onverantwoord was – mogelijk in strijd gehandeld met het overkrediteringsverbod. 6.2.3.
De belangenorganisaties stellen dat DSB Bank vanaf het moment dat zij bestaande overkreditering heeft geherfinancierd, verantwoordelijk was voor het laten voortbestaan van de betreffende overkreditering. Volgens de belangenorganisaties dienen alle kosten veroorzaakt door het ten onrechte herfinancieren van overkreditering voor rekening van DSB Bank te komen. Ontgroeien van overkreditering
6.2.4.
Curatoren stellen dat bij de beoordeling van (de gevolgen van) overkreditering voorts in aanmerking dien te worden genomen dat voor veel van de consumenten aan wie een onverantwoord krediet is verstrekt, in de loop van de tijd een verbetering van de financiële situatie is opgetreden waardoor er niet langer sprake is van overkreditering.
6.2.5.
De belangenorganisaties onderkennen dat dit zich in beginsel voor kan doen en dat de consument in een dergelijk geval in beginsel geen aanspraken op basis van overkreditering toekomt, behoudens voor de te zware financieringslasten tot het moment waarop de overkreditering is ontgroeid.
7.
SCHADE WEGENS OVERKREDITERING
7.1.
De vraag is vervolgens welke schade de kredietnemer kan vorderen indien de kredietverstrekker toch aansprakelijk kan worden gehouden voor overkreditering. Partijen hebben deze vraag verschillend beantwoord.
7.2.
Curatoren stellen zich op het standpunt dat in (de schaarse) rechtspraak waarin de rechter zich over deze vraag heeft uitgelaten, door de rechter tot uitgangspunt wordt genomen dat de omstandigheid dat sprake is van overkreditering op zich onvoldoende is om het buiten toepassing laten van de terugbetalingsverplichting te rechtvaardigen. Indien de kredietsom zelf buiten de schadediscussie staat, zal mogelijke schade naar mening van Curatoren in beginsel slechts betrekking kunnen hebben op de lasten (rente, kosten en provisies) die – en voor de duur dat die – de leencapaci-
200/5406467.1
teit van de klant op onverantwoorde wijze te boven zijn gegaan.
11/13
7.3.
De belangenorganisaties stellen zich op het standpunt dat uit de rechtspraak volgt dat niet slechts de lasten, maar ook het ter leen verstrekte geld als schade moet worden aangemerkt indien sprake is van een "onaanvaardbaar zware financiële last" voor de kredietnemer. Volgens de belangenorganisaties is het verschil tussen de door Curatoren aangehaalde zaken met de door DSB Bank verstrekte financiering, dat het in de aangehaalde zaken gaat om betrekkelijk eenvoudige en enkelvoudige kredieten. Naar het oordeel van de belangenorganisaties wijkt de wijze van financieren van DSB Bank hiervan af.
7.4.
Curatoren hebben aangegeven dat er omstandigheden zijn die ertoe kunnen leiden dat het schadebedrag wordt verminderd. De omstandigheden die Curatoren in dit verband hebben aangevoerd zijn: a.
schade die hetzij niet aan DSB Bank is toe te rekenen, hetzij krachtens 'eigen schuld' voor rekening van de kredietnemer dient te blijven; en
b. 7.5.
door de kredietnemer genoten voordelen in de zin van artikel 6:100 BW.
Bij het onder 7.4.a genoemde punt gaat het volgens Curatoren met name om de volgende elementen: (i)
Eigen verantwoordelijkheid van de kredietnemer. Curatoren stellen dat als uitgangspunt geldt dat geen sprake is van een bijzondere zorgplicht indien de schade het gevolg is van risico's die feiten van algemene bekendheid betreffen en waarvan de gevolgen – bij verwezenlijking ervan – vanzelf spreken en door de kredietnemer hadden moeten worden onderkend. Die eigen verantwoordelijkheid doet zich volgens Curatoren te meer gelden in gevallen waarin de kredietnemer is gewezen op overschrijding van de verstrekkingsnormen en deze niettemin de kredietovereenkomst is aangegaan.
(ii)
Niet aan DSB Bank toe te rekenen overkreditering. Hiermee doelen Curatoren op de situatie waarin bij het aangaan van de kredietovereenkomst met DSB Bank, sprake is geweest van oversluiting van bestaande kredietovereenkomsten die de kredietnemer met andere kredietverstrekkers was aangegaan en waarbij reeds sprake was van overkreditering. Curatoren stellen zich op het standpunt dat aansprakelijkheid – als die al kan worden aangenomen – slechts kan gelden voor zover die overkreditering door DSB Bank is veroorzaakt, althans, dat de schade voor zover die het gevolg is van schulden die bij derden zijn aangegaan, krachtens artikel 6:101 BW geheel
200/5406467.1
voor rekening van de kredietnemer dient te blijven.
12/13
7.6.
De belangenorganisaties stellen dat uit de rechtspraak volgt dat bij de vaststelling van de mate van eigen schuld als uitgangspunt geldt, dat de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt in geval van niet nakomen van de zorgplicht minder zwaar weegt dan de verantwoordelijkheid van de bank. Het percentage eigen schuld waar rekening mee moet worden gehouden ligt volgens de belangenorganisaties tussen de 0 en 40%.
7.7.
Bij het onder 7.4.b genoemde punt wordt verwezen naar productie 13 inzake voordeelsverrekening. Kort gezegd doelen Curatoren op de situatie waarin bij het aangaan van de kredietovereenkomst met DSB Bank, sprake is geweest van herfinanciering van bestaande schulden tegen een gunstiger rentetarief. Een dergelijke kredietverstrekking heeft geleid tot een vermindering van de bestaande lasten. Curatoren stellen dat het totale schadebedrag voor deze vermindering zou moeten worden gecorrigeerd.
200/5406467.1
***
13/13
