Inleiding. 1

Inleiding

Uit de gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek blijkt dat er in 2007 in Nederland 32,6 duizend huwelijken door de rechter zijn ontbonden. Daarbij zijn 34,7 duizend minderjarige kinderen betrokken. 1 In de meeste gevallen komen ouders er zelf wel uit hoe de zorg voor hun kinderen vorm gaat krijgen na scheiding. De realiteit is echter ook dat er situaties zijn waarbij het niet zo voorspoedig verloopt. Soms is sprake van een ernstig verstoorde relatie tussen de ouders onderling, wat tot gevolg kan hebben, dat de omgangsregeling problematisch of zelfs geheel niet tot stand komt. Een niet goed functionerende omgangsregeling kan aanleiding zijn voor zeer veel problemen bij ouder en kind, het grijpt diep in in de menselijke gevoelswereld van ouder en kind. De wanhoopsacties, zoals de Batmanstunts van de “fathers 4 Justice”zijn hiervan een voorbeeld. Het maatschappelijk belang van de omgangsproblematiek is dan ook groot. Een veel geuit punt van kritiek vanuit zowel belangenorganisaties als van ouders is, dat er onvoldoende adequate middelen zijn om de omgangsregeling ook daadwerkelijk te effectueren.

Aan de juridische mogelijkheden om nakoming van een vastgestelde omgangsregeling te garanderen, zijn al vele beschouwingen gewijd. Het probleem van de effectuering van de omgangsregeling werd en wordt nog steeds onderkend en maakt onderdeel uit van nieuwe wetgeving betreffende de omgangsregeling. Op 25 november 2008 is het wetsvoorstel, Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, door de Eerste Kamer aangenomen. De wet zal op een nader bij koninklijk besluit te bepalen datum worden ingevoerd. Deze wet verplicht ouders tot het opstellen van een ouderschapsplan waarbij afspraken gemaakt moeten worden over verzorging en opvoeding van kinderen als ouders gaan scheiden.

Het wettelijk recht op omgang na scheiding lijkt nu heel vanzelfsprekend, maar daar is wel een hele geschiedenis aan voorafgegaan. Dat wil niet zeggen dat, toen er nog geen wettelijk omgangsrecht bestond, er geen sprake was van omgangsproblematiek. Omgangsproblematiek is van alle tijden en een wettelijk omgangsrecht bracht daarin geen verandering. Rechterlijke bemoeienis ten aanzien van omgangsproblemen is niet

1

http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/veiligheid-recht/publicaties/artikelen/archief/2007.

1

altijd vanzelfsprekend geweest. Dat er een recht op omgang kan bestaan, is door de rechtspraak lang ontkend, totdat zich rond 1939 uiteindelijk een kentering voordeed, waarin de rechter in een uitspraak heel voorzichtig een recht op omgang erkende. De rechtspraak is zich sindsdien meer en meer gaan bezighouden met omgangszaken en de rol van de rechter in omgangszaken is tegenwoordig niet meer weg te denken. Het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en vooral de invulling die gegeven wordt aan de term “gezinsleven” in art. 8 EVRM, hebben in grote mate de ontwikkelingen ten aanzien van het omgangsrecht beïnvloed.

Ons recht bepaalt niet wie het recht op omgang moet garanderen en er zijn dan ook geen speciale sancties om de omgang te effectueren. Wel kan er gebruik gemaakt worden van een aantal executiemogelijkheden en dwangmiddelen die de wet ons biedt. Gebleken is echter dat deze wettelijke handhavingsmiddelen niet altijd een oplossing bieden om de omgangsregeling te effectueren. Daarom hebben zich geleidelijk aan ook een aantal buitenwettelijke handhavingsmogelijkheden ontwikkeld.

De kritiek op de juridische handhavingsmogelijkheden, de actualiteit en het maatschappelijke belang brachten mij tot mijn onderzoeksvraag. De vraag die ik in deze scriptie dan ook wil onderzoeken is:

“Welke handhavingsmiddelen ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling zijn er in de praktijk ontwikkeld en zijn deze effectief?”

Om deze vraag te kunnen beantwoorden, komen de volgende onderwerpen aan de orde. In hoofdstuk 1 behandel ik het rechtshistorische verloop van het omgangsrecht, vanaf de Romeinse tijd tot heden, waarbij de weg die uiteindelijk leidt naar codificatie in 1995, gevolgd wordt. Alvorens in te gaan op de handhavingsmogelijkheden ter effectuering van de omgang, zal in hoofdstuk 2 aandacht besteed worden aan de totstandkoming van een omgangsregeling. Daarbij komt eveneens aan de orde op welke gronden de rechter het recht op omgang kan ontzeggen. Ook zullen de gevolgen en veranderingen besproken worden die het wetsvoorstel Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding heeft, voor de huidige wettelijke regeling.

2

In hoofdstuk 3 zal mijn onderzoeksvraag aan de orde komen, waarbij een uiteenzetting wordt gegeven van de handhavingsmogelijkheden om een vastgestelde omgangsregeling te effectueren, toegelicht met jurisprudentie. Daarbij worden zowel de wettelijke als buitenwettelijke handhavingsmiddelen besproken. In dit hoofdstuk zal eveneens het wetsvoorstel Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in relatie tot de handhavingsmogelijkheden uitvoerig belicht worden. Hoofdstuk 4 beschrijft mijn rechtvergelijkend onderzoek, waarbij de handhavingsmogelijkheden in België, Duitsland en Engeland aan de orde zullen komen. Deze scriptie zal worden afgesloten met een samenvatting en mijn eindconclusie.

3

Hoofdstuk 1 Rechtshistorisch verloop

Inleiding Aan de invoering van het wettelijke omgangsrecht zoals het thans geregeld is in het Burgerlijk Wetboek, is heel wat voorafgegaan. In dit eerste hoofdstuk wordt de rechtshistorische ontwikkeling besproken betreffende het (ouderlijk) gezag, de voogdij en het omgangsrecht van ouders en hun minderjarige kinderen in relatie tot de juridische ontwikkelingen. Om het hiernavolgende te kunnen begrijpen, moet men zich realiseren dat de begrippen “gezag” en “voogdij” in de loop der tijd een verandering hebben ondergaan. De ouderlijke macht noemt men nu het ouderlijk gezag. Gezag kan worden uitgeoefend door ouders en niet-ouders. Voogdij is een vorm van gezag. Als beide ouders of één van de ouders het gezag uitoefent spreekt men van ouderlijk gezag. Gezamenlijk gezag wordt uitgeoefend door een ouder en een niet-ouder samen. Vóór 1995 was de situatie zo dat de ene ouder na echtscheiding voogd werd en de ander toeziend voogd omdat er alleen sprake kon zijn van ouderlijke macht binnen een huwelijkssituatie. Ook bij overlijden van één van de ouders werd de overlevende ouder van rechtswege voogd. Vanaf april 1995 gebruikt men het woord “voogdij” alleen nog maar als een ánder dan de ouder het gezag uitoefent (al dan niet gezamenlijk met een partner). De toeziende voogdij is afgeschaft. 2

1.1 De Romeinse tijd In de Romeinse tijd bemoeit de overheid zich niet of nauwelijks met privé-zaken. Dat geldt ook voor het sluiten en beëindigen van een huwelijk. Deze gebeurtenissen worden gezien als feitelijk gebeurtenissen binnen het sociale leven en juridische inmenging is niet aan de orde. 3 Zoals het huwelijk door wilsovereenstemming tot stand komt, zo kan het ook door wilsovereenstemming worden beëindigd. De kinderen die uit het huwelijk geboren worden staan in “patria potestate”, d.w.z. onder de vaderlijke macht. Deze macht heeft een andere strekking dan de ouderlijke macht van nu. 4 De Romeinse vaderlijke macht blijft namelijk bestaan totdat de vader of het betreffende kind komt te overlijden. Bovendien reikt deze vaderlijke macht erg ver in die zin dat deze macht ook

2

Wet 6 april 1995, Stb.1995, 240. Feenstra 1980, p.4. 4 Asser 2006, p. 650. 3

4

betrekking heeft op de nakomelingen van het kind indien dit sterft. Daarnaast heeft deze vaderlijke macht betrekking op de persoon en het leven van het kind evenals over het vermogen van het kind en diens nakomelingen. Na de scheiding blijven de kinderen onder de vaderlijke macht van de man. Hoewel de vrouw na de scheiding ook geen macht heeft over de kinderen is zij wel verplicht mee te betalen aan de opvoeding van de kinderen. 5 De echtscheiding heeft geen gevolgen voor de omgang tussen de ouders en de kinderen en dat er na de echtscheiding omgang blijft bestaan tussen de ouders en de kinderen staat niet ter discussie.

1.2 De periode vanaf 1100 tot 1600 Zoals in de vorige paragraaf is gezegd, bemoeit de overheid zich in de Romeinse tijd niet of nauwelijks met privé-zaken zoals zaken aangaande het huwelijk en echtscheiding. Dit is niet anders in de periode vanaf 1100, waar privé-zaken voornamelijk worden geregeld door de zeden en de gewoonten. 6 Daarnaast is de geringe overheidsbemoeienis te verklaren uit het feit dat de kinderen van gescheiden ouders niet interessant zijn voor de overheid. De kinderen zijn immers geen wees omdat de ouders nog in leven zijn. Bovendien heeft de overheid alleen interesse in die minderjarige wezen die een vermogen geërfd hebben. 7 De belangrijkste factor van de geringe bemoeienis met privé-zaken door de overheid is de invloed van de Kerk in deze tijd. Naast het wereldlijke recht ontwikkelt zich ook het kerkelijke recht. Het kerkelijke recht bevat regels die in de algemene vergaderingen van bisschoppen (synodes, concilies) vastgesteld worden. 8 Deze regels van kerkelijk recht worden aangeduid als de “decretalen” en “canones”. Van dit woord is het begrip canoniek recht afgeleid. 9 Het recht van de kerk is dus het canonieke recht en de invloed van de wereldlijke overheid op het gebied van het personen- en familierecht wordt meer en meer verdrongen door de bemoeienis en invloed van de Kerk en dit canonieke recht. Naast het canonieke recht kennen de kerkelijke autoriteiten tevens veel waarde toe aan het natuurrecht, omdat dat recht immers van goddelijke oorsprong is. In de volgende paragraaf wordt verder op het natuurrecht ingegaan. Het canonieke recht regelt zaken van gemeenschappelijk belang zoals kwesties van geloofsleer, orde en tucht. De Paus en 5

Rijks 1987, p. 33. Ankum 1977, p. 117. 7 Ankum 1977, p. 118. 8 Bergh 1994, p. 30. 9 Lokin & Zwalve 1992, p.100-101. 6

5

de bisschoppen hebben rechtsmacht en deze wordt uitgeoefend door rechters die recht spreken in naam van de Paus. In aanvang stelt de Kerk zich terughoudend op in de uitoefening van de jurisdictie in huwelijkse zaken. Geleidelijk aan gaat de Kerk zich ook bezighouden met vragen die verband houden met het huwelijk zoals echtscheiding en de positie van de kinderen binnen het gezin. 10 Binnen het canonieke recht is het huwelijk een sacrament, d.w.z. een gewijde handeling en de huwelijksband kan alleen doorbroken worden door de dood. Echtscheiding is aanvankelijk onmogelijk en vraagstukken hieromtrent zoals omgang en gezag na scheiding zijn dan ook niet aan de orde. Later beslist de Kerk over de eventuele toelaatbaarheid van een echtscheiding. Overspel en kwaadwillige verlating zijn gerechtvaardigde gronden voor een echtscheiding. Onder kwaadwillige verlating wordt verstaan: “het lichtvaardig of kwaadwillig verlaten van den echtgenoot, met het voornemen niet terug te keren”. 11 Zoals eerder is gezegd kent het canonieke recht aan het natuurrecht veel waarde toe. In zaken waar geen regeling is binnen het canonieke recht, sluit men dan ook aan bij het natuurrecht. Vanuit de natuurrechtelijke visie, komt de ouderlijke macht aan beide ouders toe, ook na een echtscheiding. Dat omgang van beide ouders met hun kinderen ook na de scheiding vanzelfsprekend is, vloeit voort uit deze natuurrechtelijke visie.

1.3 De periode vanaf 1600 tot aan de Code civil De Reformatie brengt vanaf de 16e eeuw de kerkelijke jurisdictie aan het wankelen, ook ten aanzien van het huwelijk, o.a. door te stellen dat het huwelijk geen sacrament is. Dit heeft tot gevolg dat men geleidelijk aan de wereldlijke rechter weer bevoegd acht in zaken aangaande huwelijks- en echtscheidingszaken, waarbij deze nog wel gebonden is aan de Bijbel. Echtscheiding is ook nu alleen mogelijk bij overspel en kwaadwillige verlating. 12 Hoewel de rechter kwaadwillige verlating later wat ruimer uitlegt, blijft echtscheiding een moeilijke zaak. Rond de 17e eeuw wordt het natuurrecht een afzonderlijke juridische discipline, voornamelijk door de invloed van Hugo de Groot (1583-1645). Vanuit die natuurrechtelijke beginselen komt de opvoeding en zorg voor de kinderen ook na echtscheiding toe aan de vader en de moeder en bij het ontbreken daarvan aan de voogden. Het recht op omgang van beide ouders vloeit automatisch voort vanuit die natuurrechtelijke beginselen. Wel onderkent men dat er

10

Lenters 1993, p. 6. Van Apeldoorn 1925, p. 185. 12 Van Apeldoorn 1925, p. 184. 11

6

omstandigheden kunnen zijn waarbij de zorg voor de kinderen aan een van de ouders ontzegd kan worden. Vanuit het natuurrecht neemt vanaf de 17e eeuw de natuurrechtelijke verbintenis een belangrijke plaats in. Een uitwerking hiervan vinden we bij Jean Domat (1625-1696) 13 die de natuurrechtelijke verbintenis uitwerkt in zijn boek: “Les Loix Civiles dans leurs ordre naturel”. Domat beschouwt de verbintenissen (engagemens) als natuurlijk en de verbintenis vindt zijn ontstaanswijze in de door God gegeven natuurlijke menselijke betrekkingen. Zo ook de opvoeding en de zorg van het kind, die van nature toekomen aan zowel de vader als de moeder, geheel onafhankelijk van hun wil. Het “sans convention” d.w.z. de verbintenis zonder tussenkomst van een overeenkomst is voor Domat een doorslaggevend criterium. 14 Een echtscheiding doorbreekt deze natuurrechtelijke verbintenis niet en de opvoeding en de zorgplicht blijft ook na echtscheiding voor beide ouders bestaan. Het werk van Domat is van grote invloed geweest op de Code civil. En zo komen wij aan bij de periode van de codificatie en de invoering van de Code civil.

1.4 De periode van de Code civil tot het Burgerlijk Wetboek van 1838 In de Code civil (Cc) die op 21 maart 1804 is ingevoerd, vinden we de eerste gecodificeerde wettelijke bepalingen aangaande de ouderlijke macht na een echtscheiding. Artikel 302 Cc van Boek 1 Cc, titel 6 Des Personnes, bepaalt dat de kinderen zullen worden toevertrouwd aan de echtgenoot die de scheiding heeft verkregen 15 d.w.z. aan de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken. Vervolgens bepaalt artikel 303 Cc: “wie ook de persoon zal zijn aan wie de kinderen zullen worden toevertrouwd, de vader en de moeder houden respectievelijk het recht van toezicht op het onderhoud en de opvoeding van hun kinderen en zullen gehouden zijn om in verhouding tot hun mogelijkheden daarin bij te dragen”. 16 Hieruit kan men concluderen dat geen van beide ouders na de echtscheiding de ouderlijke macht volledig verliest, het recht op toezicht blijft bestaan, alleen wordt de uitoefening van dit recht beperkt. Men beschouwt deze bepalingen uit de Code civil ook wel als de

13

Rijks 1987, p. 36. Rijks 1987, p. 38. 15 Code civil 1804, p. 57. 16 Code civil 1804, p. 57. 14

7

grondslag voor de ontwikkeling van het “droit de visite”, 17 een term die men later het omgangsrecht is gaan noemen.

1.5 Het Burgerlijk Wetboek van 1838 Ook in het Burgerlijk Wetboek van 1838 worden de ouderlijke macht en de voogdij ondergebracht in Boek I Personen– en familierecht titel 15. Uit art. 354 BW (oud) volgt dat een kind onder de macht van zijn ouders blijft tot aan zijn meerderjarigheid. Vervolgens bepaalt art. 355 BW (oud) dat die ouderlijke macht gedurende het huwelijk door de vader wordt uitgeoefend. In art. 284 lid1 BW (oud) staat dat de kinderen na echtscheiding zullen verblijven bij degene op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken. Vervolgens bepaalt lid 2 dat de rechtbank bij het uitspreken van de echtscheiding op verzoek of op vordering van het openbaar ministerie of ambtshalve kan bevelen dat de kinderen aan de andere echtgenoot zullen worden toevertrouwd. Volgens art. 285 lid 1 BW (oud) behouden de vader en de moeder, onverminderd de bepaling van het eerste lid van het vorige artikel, “de regten welke uit de ouderlijke macht of voogdij voortspruiten”. Aan wie de kinderen ook zijn toevertrouwd, beide ouders behouden de bevoegdheid om voor hun onderhoud en opvoeding te zorgen en zullen daartoe naar evenredigheid van hun vermogen moeten bijdragen (art. 285 lid 2 BW oud). Uit deze wetsartikelen kan men concluderen dat de beide ouders de ouders blijven van de kinderen en het natuurlijk ouderschap niet ter discussie staat. Uitgangspunt is, dat ondanks echtscheiding de betrekking tussen ouders en kinderen moet blijven bestaan. 18 Wat dit uitgangspunt voor consequenties heeft voor het “droit de visite” is niet helemaal duidelijk en ook het BW geeft daar geen duidelijkheid over. Opzoomer geeft als toelichting op art. 285 BW (oud) dat de echtscheiding de betrekking tussen ouders en kind niet verbreekt maar wel verandert. Aan de bijzondere positie van de vader als hoofd van het gezin komt door de scheiding een einde en de ouderlijke rechten worden vanaf de echtscheiding door beide ouders uitgeoefend. 19 Dat neemt niet weg dat de uitoefening van de ouderlijke rechten door beide ouders niet altijd toelaatbaar is. Hij is dan ook van mening dat de opvoeding van de kinderen en het recht om de kinderen bij zich te hebben niet aan beide ouders kunnen worden toegekend. 20 Over een eventueel bezoekrecht voor de andere ouder wordt door hem niets gezegd. 17

Doek 1984, p.16. Rijks 1987, p.47 en 48. 19 Opzoomer 1875, p. 93. 20 Opzoomer 1875, p. 94. 18

8

Ook vanuit andere bronnen is niet duidelijk wat nu precies de bevoegdheid is van de andere niet verzorgende ouder en of er sprake is van een bezoekrecht. Een geheel andere opvatting dan die van Opzoomer hanteert de Hoge Raad in een uitspraak 21 waarin de andere ouder waar het kind niet verblijft, de bevoegdheid krijgt om toe te zien op de opvoeding en het onderhoud van de kinderen ter voorkoming van verwaarlozing. Rijks ziet hierin echter wel erkenning van het bezoekrecht.22

In deze periode bestaan binnen de rechtspraak verschillende interpretatiemethoden en de vraag is dan ook hoe art. 285 BW (oud) gehanteerd dient te worden. De interpretatie die gehanteerd wordt, heeft namelijk verschillende consequenties voor de uitoefening van de ouderlijke macht na een echtscheiding. Allereerst zijn er de rechters die de Romaanse opvatting aanhangen en die het recht van ouders op kinderen als een eigen bevoegdheid van de ouders beschouwen. In deze visie blijft de ouderlijke macht, die ouders beide gedurende het huwelijk uitoefenen, ook na een scheiding bestaan. Het toevertrouwen van de kinderen aan één van de ouders heeft geen opheffing van deze macht tot gevolg maar alleen een beperking van de uitoefening ervan. Men noemt dit ook wel het “hoederecht”.23 In de tweede plaats zijn er rechters die zich baseren op de Germaanse rechtstraditie. Bij de Germaanse rechtstraditie ligt de nadruk op staatsinmenging. Staatsinmenging is zelfs noodzakelijk, zeker in familieaangelegenheden. De ouderlijke macht is er vanwege het kind en daarom heeft de staat de bevoegdheid hierover controle uit te oefenen. Na de echtscheiding is er geen huwelijk meer en dus ook geen gezamenlijke ouderlijke macht en dus krijgt één van de ouders de macht over de kinderen. Hieruit vloeit dus niet automatisch een bezoekrecht voort. In deze Germaanse visie lijkt de grondslag voor het bezoekrecht waar in de Code civil sprake van is, geheel verdwenen.

1.6. De periode van 1900 tot 1970 Het lijkt in de lijn van de hiervoor besproken Germaanse opvatting dat de wetgever in 1901 besluit, dat de ouderlijke macht na echtscheiding aan één van de ouders toekomt. 24 Er is veel kritiek op dit besluit. Minkenhof o.a. verwijt dat de wetgever een rigide standpunt inneemt, door te stellen dat er alleen sprake kan zijn van ouderlijke macht 21

HR 5 mei 1865 W. 6795. Rijks 1987, p. 51. 23 Rijks 1987, p. 50. 24 Wet van 6 februari 1901, Stb 1901, 62 en 63. 22

9

indien de ouders verbonden zijn door het huwelijk. 25 Doek is van mening dat deze “fatale vergissing van 1901” de omgang na scheiding in de daarop volgende jaren in ernstige mate bemoeilijkt. 26 Er bestaat weliswaar de opvatting bij de wetgever dat de niet met het gezag belaste ouder zijn kinderen op bepaalde tijden moet kunnen zien en ook enige invloed op de opvoeding moet kunnen hebben. Hoe hieraan vorm moet worden gegeven is de verantwoordelijkheid van de met het gezag belaste ouder; er bestaan géén wettelijke garanties hiervoor. Het komt er feitelijk op neer dat zonder toestemming van de met gezag belaste ouder, het niet mogelijk is voor de andere ouder om omgang met de kinderen te hebben. De conclusie is dat er door de invoering van het éénhoofdig gezag bij Wet van 6 februari 1901, geen wettelijk omgangsrecht is en dat dit ook niet wettelijk afdwingbaar is.

1.6.1 Rechterlijke tussenkomst Het vorenstaande doet de vraag ontstaan of de rechter op verzoek een omgangsregeling kan vaststellen en vanaf de 20e eeuw ontwikkelt zich de eerste jurisprudentie hieromtrent. Het Hof ‘s-Gravenhage kent een vader na een scheiding van tafel en bed, het recht toe om zijn kind vier weken per jaar bij zich te hebben. 27 Het Hof overweegt dat de rechtsverhouding tussen de ouders en hun kind wordt beheerst door natuurlijke en zedelijke beginselen. Het is dus in de geest der wet om een regeling vast te stellen indien de handhaving van die beginselen gevaar dreigt te lopen als de niet met het gezag belaste ouder geen contact kan hebben met zijn kind. Met deze motivering rechtvaardigt het Hof zijn bevoegdheid om een regeling vast te stellen. De Hoge Raad vernietigt echter deze beschikking, waarbij de Hoge Raad refereert aan een eerdere uitspraak van de Hoge Raad. In deze zaak ontzegt de moeder, die na echtscheiding de voogdij over het kind heeft, ieder contact tussen de vader en het kind. De vader verzoekt in hoger beroep om een regeling. De Hoge Raad beslist echter dat ons recht geen ruimte biedt voor het vaststellen van een omgangsregeling door de rechter. 28 Deze opvatting wordt in de daarop volgende jaren de gangbare rechtspraktijk en heeft ook tot gevolg dat gemaakte afspraken van ouders over de omgang, als het er in rechte op aankomt, nietig zijn. We kunnen concluderen dat de rechtspraak het bestaan van een wettelijk

25

Minkenhof 1980, p. 967. Doek 1987, p.13. 27 Hof ‘s-Gravenhage 4 mei 1910, W. 1910, 9014. 28 HR 21 januari 1909, W. 1909, 8804. 26

10

omgangsrecht ontkent en er dus geen wettelijk omgangsrecht voor de niet met gezagbelaste ouder bestaat.

In een later arrest van de Hoge Raad lijkt zich een kentering voor te doen ten aanzien van de bemoeienis van de rechtspraak betreffende de omgang. Dan bepaalt de Hoge Raad namelijk dat men gemaakte afspraken tussen ouders over de omgang als een voogdij-opdracht kán beschouwen. Als één van de ouders zich niet aan die opdracht houdt, kán gezagswijziging het gevolg zijn. 29 In 1939 beslist de Hoge Raad dat de ouder, die van zijn gezag misbruik maakt door contact met het kind en de niet gezaghebbende ouder te verbreken, zich schuldig maakt aan een ernstige tekortkoming in de uitoefening van het gezag. Dit gezagsmisbruik kan een grond opleveren voor gezagswijziging. 30 Is hierin een (eerste) impliciete erkenning van het omgangsrecht gelegen? Hierover zijn de meningen verdeeld. In zijn noot onder dit arrest schrijft Scholten dat deze uitspraak een impliciete erkenning van het omgangsrecht inhoudt, omdat er een sanctie gesteld wordt indien de omgang wordt belemmerd, namelijk de wijziging van de voogdij. Smits is echter van mening dat dit arrest geen impliciete erkenning van het omgangsrecht inhoudt. Zijn conclusie naar aanleiding van dit arrest is dat, hoewel het contact tussen de niet met gezag belaste ouder en het kind een zaak is van de met gezag belaste ouder, deze laatste wel verplicht is omgang toe te staan als dit in het belang is van het kind. De omgang wordt in zijn visie afhankelijk gesteld van het belang van het kind en niet van het belang of het recht van de niet met gezag belaste ouder. Ingrijpen is alleen dan denkbaar indien het belang van het kind geschaad wordt. 31

De bemoeienis van de rechtspraak ten aanzien van het bezoekrecht wordt geleidelijk aan groter. De Hoge Raad laat een uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage, waarin het Hof bepaalt dat de met gezag belaste vader een omgangsregeling met de moeder en het kind moet regelen omdat anders gezagswijziging kan plaatsvinden, in stand. 32 Ook in zijn noot onder dit arrest constateert Scholten een veranderende houding van de rechter ten aanzien van het bezoekrecht. Er is weliswaar nog geen absoluut recht op omgang maar

29

HR 23 december 1929, NJ 1930, 281. HR 28 augustus 1939, NJ 1939, 948 (m.nt. Scholten). 31 Smits 1931, p. 9. 32 HR 2 juni 1936, NJ 1936, 946 (m. nt. Scholten). 30

11

de omgang wordt minder afhankelijk gesteld van de wil van de gezaghebbende ouder en het belang van het kind speelt tevens een belangrijke rol. We kunnen concluderen dat in de periode tot 1970 het recht op omgang nog niet vastligt in een wettelijke regeling maar dat de rechtspraak wel voorzichtig erkent dat er een recht op omgang kán zijn.

1.7 De periode vanaf 1970 tot 1990 Gezien de ontwikkelingen in de rechtspraak in de periode 1900-1970, ligt het in de lijn der verwachting dat met de invoering van Boek I van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek betreffende personen- en familierecht op 1 januari 1970, er ook een wettelijke regeling komt met betrekking tot het omgangsrecht. Dit is echter niet het geval. Aarzelend komt in 1971 de eerste wettelijk regeling tot stand bij de inwerkingtreding van de Wet herziening Echtscheidingsrecht. 33 In deze wettelijke regeling wordt in art. 161 lid 5 BW (oud) de rechter de bevoegdheid gegeven om op vordering of verzoek van beide ouders, een regeling te treffen betreffende de omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder. De kritiek op deze regeling bestaat erin dat het de rechter geen enkel handvat biedt wanneer een omgangsregeling geïndiceerd is en verder dat de regeling géén recht op omgang inhoudt. Het is dan ook de rechtspraak zelf die aan de ontwikkeling van het omgangsrecht gestalte en structuur geeft.

1.7.1 De invloed van artikel 8 EVRM Van groot belang op de hiervoor genoemde rechtsontwikkeling van het omgangsrecht is de invloed van art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en de uitleg die de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aan dit artikel geven. Eén zaak heeft een cruciale rol gespeeld voor deze rechtsontwikkeling in Nederland. Het betreft een klacht tegen Nederland, dat art. 161 lid 5 BW (oud) in strijd zou zijn met art. 8 EVRM. De Europese Commissie verklaart deze klacht ontvankelijk. 34 De Commissie motiveert dat het recht op “gezinsleven” mede duidt op het recht op omgang van de niet met gezag belaste ouder met zijn kind. Een “gezinslevenrelatie” eindigt niet door scheiding en dus moet contact mogelijk blijven, aldus de Commissie. Bij het treffen van een omgangsregeling moeten de voorwaarden 33 34

Wet van 6 mei 1971, Stb 1971, 290. Europese Commissie 13 maart 1980, NJ 1981, 121.

12

van art 8 lid 2 EVRM worden nageleefd. De noot onder deze uitspraak vermeldt: “dat deze uitspraak een aansporing moge zijn voor de rechter de belangen van ouders en kinderen zorgvuldig af te wegen en in de motivering nadrukkelijk aan te sluiten bij art. 8 EVRM”. Nederland ontkomt aan een veroordeling van de Commissie, maar deze uitspraak heeft wel tot gevolg dat de Nederlandse rechter herhaaldelijk een beroep doet op de betekenis van art. 8 EVRM bij de vaststelling van een omgangsregeling. De Boer constateert tevens dat naar aanleiding van de uitspraak van de Commissie een verschuiving in de terminologie van de Hoge Raad plaatsvindt van “belang bij omgang” naar “recht op omgang”. 35

De invulling door de rechtspraak van de term “gezinsleven”, maar ook de ontwikkelingen in de samenleving, waarbij de affectieve waarde tussen ouder en kind meer en meer op de voorgrond komt te staan, vindt zijn uitwerking in uitspraken van de Hoge Raad. Zo wordt het mogelijk dat beide ouders na echtscheiding de ouderlijke macht kunnen behouden indien zij dat wensen en indien de belangen van het kind niet worden geschaad. 36 In 1985 laat de Hoge Raad de voorwaarde tot een verzoek tot omgang, inhoudende dat de man de wettige vader moet zijn van het kind of dat hij het kind heeft erkend, varen. In deze beschikking bepaalt de Hoge Raad dat ieder die met het kind familie– of gezinsleven heeft als bedoeld in art 8 EVRM, recht heeft op omgang. Het begrip “gezinsleven” moet ruim worden uitgelegd. Of daar sprake van is in de zin van art. 8 EVRM moet ook worden beoordeeld aan de hand van andere factoren zoals de aard van het ouderschap of verwantschap en de tijdsduur van de samenleving, aldus de Hoge Raad. 37

1.8 De periode vanaf 1990: een zelfstandige plaats voor het omgangsrecht in het BW. Gezien het vorenstaande kan men haast niet meer voorbij gaan aan een wettelijke regeling ten aanzien van het omgangsrecht. Zal het uiteindelijk worden bewaarheid dat het recht op omgang wettelijk geregeld wordt?

35

De Boer 1982, p. 1129. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510. 37 HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3. 36

13

In september 1990 treedt de “Wet inzake nadere regeling van de omgang in verband met scheiding” in werking. 38 Art.161 lid 5 BW (oud) komt te vervallen en wordt vervangen door art. 161a Boek 1 BW. Krachtens dit nieuwe artikel hebben het kind en de niet gezaghebbende ouder recht op omgang met elkaar. Bij Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag en omgang gaat deze regeling op in art. 377a en zo krijgt het omgangsrecht een zelfstandige plaats in het BW in titel 1.15 (art. 1:377a-377h). 39

Bij de totstandkoming van de Wet van 6 april 1995 is er heel bewust van afgezien om in de wet vast te leggen dat ook de mede met gezag belaste ouder recht heeft op omgang. Volgens de Memorie van Toelichting ontlenen de ouders en de kinderen in die situatie het recht op omgang direct aan de tussen hen bestaande gezagsrelatie. 40 Dit is een principieel standpunt waarbij voorop staat: ouderlijk gezag veronderstelt het recht op omgang en het uitgangspunt van de wetgever is dan ook dat het gezamenlijk gezag ook ná het beëindigen van de relatie blijft bestaan. Bij het beëindigen van het huwelijk bepaalt art. 1: 251 lid 2 BW dat ouders het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Ook na het beëindigen van het geregistreerd partnerschap is er van rechtswege sprake van gezamenlijk gezag over de ten tijde van het geregistreerde partnerschap geboren kinderen. 41 Dit is vastgelegd in art.1: 253aa BW en kan op verzoek van de ouders of van een van hen krachtens art. 253n BW worden beëindigd. Voor ouders die niet met elkaar zijn gehuwd noch met elkaar gehuwd zijn geweest en die nooit het gezag over hun minderjarige kinderen hebben uitgeoefend, bepaalt art. 1: 252 BW dat zij dit gezag gezamenlijk uitoefenen indien op beider verzoek in het gezagsregister is ingeschreven dat zij gezamenlijk gezag hebben. Art. 1: 253n BW is ook hier van toepassing voor het beëindigen van dit gezamenlijk gezag.

Ouderlijk gezag veronderstelt het voortduren van omgang en dit recht op omgang kan dan ook niet definitief worden ontzegd. De ontzeggingsgronden die in art. 1: 377a lid 3 BW worden genoemd zijn dan ook niet van toepassing bij gezamenlijk gezag. Krachtens art. 1: 377a lid 1 BW hebben de niet met gezag belaste ouder en het kind recht op omgang met elkaar. Dit recht kan echter wél doorkruist worden op gronden die 38

Wet 13 september 1990, Stb 1990, 482. Wet 6 april 1995, Stb.1995, 240. 40 Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 29. 41 Wet 4 oktober 2001, Stb. 2001, 468. 39

14

de rechter ontleent aan de in art.1:377a lid 3 BW (limitatief) genoemde ontzeggingsgronden. De rechter bepaalt wanneer deze ontzeggingsgronden van toepassing zijn en wanneer dus het recht op omgang moet wijken voor andere rechten en belangen. Het limitatieve karakter van deze opsomming is enigszins te nuanceren omdat de rechter het woord “anderszins” ruim kan uitleggen.

Ten aanzien van de omgang tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind zoals vermeld staat in art. 1: 377f BW, sluit de rechtspraak, voor wat betreft de invulling van de woorden “nauwe persoonlijke betrekking” vaak aan op art. 8 EVRM.

In het hiernavolgende hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de toepassing van de huidige wettelijke omgangsregeling door de rechtspraak. Of en hoe een omgangsregeling tot stand komt, wat de rol van de rechter hierbij is en welke afwegingen door de rechter worden gemaakt, zijn onderwerpen die aan de orde komen.

15

Hoofdstuk 2 De totstandkoming van een omgangsregeling

Inleiding In het vorige hoofdstuk is de rechtshistorische ontwikkeling beschreven van het omgangsrecht. Daarbij hebben we de moeizame weg gevolgd die het recht op omgang heeft moeten afleggen voordat dit recht uiteindelijk gecodificeerd is in een wettelijke regeling. Ook volgt uit het vorenstaande dat de rechterlijke bemoeienis betreffende de omgang in aanvang niet vanzelfsprekend is geweest en zelfs ter discussie heeft gestaan. In een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft het Hof beslist dat het ouderlijk omgangsrecht een burgerlijk recht is in de zin van art. 6 EVRM en dus moet de toegang tot de rechter gewaarborgd zijn. 42 In de huidige wettelijke omgangsregeling is de rol van de rechter niet meer weg te denken. Vaak bestaat er tussen de ouders overeenstemming over hoe de omgang na scheiding geregeld wordt, hoewel dit niet in alle gevallen even gemakkelijk verloopt. Wanneer de ouders dan ook zelf geen afspraken kunnen maken over de omgangsregeling, kunnen zij de rechter verzoeken hieromtrent een beslissing te nemen. Tevens heeft de rechter de mogelijkheid op verzoek van de ouders of één van hen een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling te wijzigen. Ook voor anderen dan ouders bestaat de mogelijkheid de rechter te verzoeken een omgangsregeling vast te stellen indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de totstandkoming van een omgangsregeling. De verschillende wettelijke regelingen worden uiteengezet en mede aan de hand van de jurisprudentie zal toegelicht worden hoe de rechter invulling geeft aan deze wettelijke regelingen. Wanneer de rechter tot een ontzegging van het recht op omgang kan/moet besluiten komt eveneens aan de orde. Op 25 november 2008 is door de Eerste Kamer het wetsvoorstel 30 145, Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding aangenomen. 43 Anticiperend op de invoering van dit wetsvoorstel zullen de gevolgen besproken worden die deze nieuwe wet heeft voor de 42 43

EHRM 8 juli 1987, NJ 1988, 828. Kamerstukken I 2006/07, 30 145, A.

16

huidige wettelijke regelingen. Tot slot wordt aan de hand van een onderzoek - dat is gedaan door Combrink-Kuiters 44 - kort ingegaan op de factoren die een rol kunnen spelen bij de besluitvorming van de rechter inzake het omgangsrecht.

2.1 De huidige wettelijke omgangsregeling Het huidige omgangsrecht is thans neergelegd in Boek I BW, titel 15, omgang en informatie, in de artt. 1: 377a-377h BW. Bezien we deze wettelijke bepalingen dan valt daaruit op te maken dat, afhankelijk van de situatie, het omgangsrecht beheerst wordt door verschillende wettelijke bepalingen die zich als volgt laten onderscheiden: 1. de bepalingen, die betrekking hebben op het voortduren van het gezag ná beëindiging van de relatie: artt.1: 377h BW (1: 377e en 1:377g BW); 2. de bepaling die van toepassing is indien één ouder het gezag uitoefent: art. 1: 377a BW; 3. de bepaling die betrekking heeft op de omgang met een niet-ouder, die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind: art. 1: 377 f BW; 4. de bepalingen, die betrekking hebben op het wijzigen van een bestaande omgangsregeling: artt. 1: 377e en 1: 377g BW. In het hiernavolgende zullen deze bepalingen als volgt verder behandeld worden. Paragraaf 2.2 behandelt de omgang als uitvloeisel van het ouderlijk gezag (sub.1). Het omgangsrecht van de niet met gezag belaste ouder (sub.2) komt in paragraaf 2.3 aan de orde. Tevens zullen de daarop van toepassing zijnde ontzeggingsgronden in subparagrafen besproken worden. Paragraaf 2.4 handelt over de omgang van de niet – ouder (sub.3). Tot slot wordt in paragraaf 2.5 kort ingegaan op het wijzigen van een bestaande omgangsregeling (sub.4). Daar waar van toepassing zullen de wettelijke bepalingen in het licht van het wetsvoorstel 30 145 worden bezien.

2.2 Omgangsrecht als uitvloeisel van het ouderlijk gezag (2.1 sub. 1) Zoals we in het vorige hoofdstuk hebben gezien, is het uitgangspunt van de wetgever dat het gezamenlijk gezag ook ná het beëindigen van de relatie blijft bestaan. Voorop staat: ouderlijk gezag veronderstelt het recht op omgang. Bij het beëindigen van de verschillende relatievormen is het mogelijk de rechter te verzoeken om het gezamenlijk gezag te beëindigen en éénhoofdig gezag te vragen.

44

Combrink-Kuiters 1998.

17

Hieruit zou men de conclusie kunnen trekken dat door deze mogelijkheid, éénhoofdig gezag toe te kennen, het recht op omgang van de andere ouder gemakkelijk doorkruist kan worden. Dit is echter geenszins het geval! De rechter zal een verzoek om éénhoofdig gezag niet zomaar honoreren. Uitgangspunt is en blijft dat het gezamenlijk gezag wordt voortgezet na een scheiding. Wijziging of ontzegging van het gezag is alleen dan aan de orde indien dit in het belang is van het kind. In een arrest van de Hoge Raad wordt dit uitgangspunt nog eens onderstreept. De Hoge Raad benadrukt dat het automatisch doorlopen van het gezamenlijk gezag na scheiding de hoofdregel is en het toekennen van éénhoofdig gezag tot de uitzonderingen behoort. Het ontbreken van een goede communicatie tussen ouders tijdens en na de scheiding, zoals i.c. het geval, heeft niet zonder meer tot gevolg dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend, aldus de Hoge Raad. 45 Het ouderlijk gezag dient aan één ouder te worden toegekend, als er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd verbetering komt. Wél kan het zo zijn, dat de rechter als uiterste middel om naleving van een vastgestelde omgangsregeling af te dwingen, éénhoofdig gezag kán bevelen. In een uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage bepaalt de rechter dat het gezag alleen aan de vader toekomt, zulks ter uitvoering van de omgangsregeling. 46 In deze zaak is eerder bij beschikking bepaald dat de moeder dient mee te werken aan de vastgestelde omgangsregeling, op straffe van een dwangsom. Moeder komt de omgangsregeling niet na, ook na het opleggen van de dwangsom. De rechtbank ziet in deze situatie gezagswijziging als het uiterste middel om de effectuering van de omgang alsnog te bewerkstelligen. We lopen hier echter vooruit op het volgende hoofdstuk, waar de mogelijkheden tot effectuering van de vastgestelde omgangsregeling uitgebreid aan de orde zullen komen.

Indien het gezag gezamenlijk wordt uitgeoefend, dan vinden de ontzeggingsgronden van art. 1: 377a lid 3 BW géén toepassing. De Hoge Raad bepaalt in een arrest van 2006 dat er géén sprake kan zijn van een definitieve ontzegging van de omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening. 47 De wet biedt daarvoor géén ruimte omdat de in art.

45

HR 10 september 1999, NJ 2000, 20. Rechtbank ’s-Gravenhage, 20 maart 2008, LJN BC7343. 47 HR 31 maart 2006, NJ 2006, 392. 46

18

1: 377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgronden alleen gelding hebben jegens de niet met gezag belaste ouder en art.1: 377h lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geval van gezamenlijke gezagsuitoefening, aldus de Hoge Raad. In dit arrest refereert de Hoge Raad tevens aan een eerdere uitspraak, waarbij de Hoge Raad het wél mogelijk acht, dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening een tijdelijke schorsing van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op grond van het in art.1: 253a BW mogelijk is. 48 De rechter kan de omgang dus wel tijdelijk ontzeggen indien het belang van het kind dit vergt. Ook in daarop volgende uitspraken volgt de Hoge Raad dit standpunt. In een ander arrest bepaalt de Hoge Raad dat de omgang niet voor onbepaalde tijd kan worden ontzegd; ontzegging zonder tijdslimiet behelst een definitieve ontzegging, aldus de Hoge Raad. 49 Concluderend kunnen we stellen dat voor een definitieve ontzegging van het omgangsrecht bij gezamenlijk gezag géén ruimte is.

2.2.1 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot het omgangsrecht bij gezamenlijk gezag na scheiding In voornoemd arrest van 31 maart 2006 refereert de Hoge Raad aan het wetsvoorstel 30 145. In dit wetsvoorstel wordt contact tussen beide ouders en het kind tot norm verheven. In die gevallen waar de ouders na scheiding belast blijven met het gezamenlijk gezag, de gebruikelijke situatie, is voorgesteld dat ouders bij de verdeling van de zorg en opvoedingstaken niet kunnen vastleggen dat het kind géén contact heeft met één van zijn ouders. 50 Het wetsvoorstel biedt echter wel ruimte om, indien het belang van het kind dat vergt, tijdelijk geen contact tussen een ouder en zijn kind te laten bestaan. Zou evenwel een periode zonder contact van een ouder met zijn kind voor langere duur in het belang van het kind vereist zijn, dan kan en behoort, aldus de Memorie van Toelichting, daartoe de rechter te worden benaderd voor een nadere bepaling van de verzorgings- en opvoedingstaken. 51 Het blijft onmogelijk om het contact tussen de ouder en het kind volledig aan hen te ontzeggen. Want ook in het nieuwe wetsvoorstel is art. 1: 377a lid 3 BW uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard op de gevallen waarin ouders gezamenlijk gezag uitoefenen. In de Memorie van Toelichting staat: “Wel kan een regeling worden vastgesteld die het contact van een 48

HR 18 november 2005, NJ 2005, 574. HR 23 maart 2007, NJ 2007, 174. 50 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 6. 51 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 14. 49

19

ouder met het kind in belangrijke mate beperkt, indien het belang van het kind dit vergt. In die gevallen waarin ontzegging van het contact tussen een ouder en het kind noodzakelijk is, zal een gezagswijziging moeten volgen”. 52 Concluderend kan gesteld worden dat ook in de nieuwe wettelijke regeling géén ruimte is voor een definitieve ontzegging van de omgang bij gezamenlijk gezag. Voor een definitieve ontzegging van het omgangsrecht zal dus ook onder het nieuwe recht gezagswijziging moeten plaatsvinden.

2.2.2 Vaststellen van de omgangsregeling ( art. 1: 377h BW) Bij het voortduren van het gezamenlijk gezag kan er behoefte bestaan om de omgang tussen de kinderen en de ouders nader te regelen en de rechter te laten beslissen hoe de omgang gestalte moet krijgen. De ouders moeten immers verder met elkaar over de kinderen communiceren als ouders niet- echtgenoten en dan is het moeilijk elkaars betrekkingen tot de kinderen los te zien van hun eigen onderlinge relatie. Krachtens art. 1: 377h lid 1 BW kunnen de ouders dan de rechter verzoeken een omgangsregeling vast te stellen met betrekking tot de omgang. In de meeste gevallen bestaat er tussen de ouders overeenstemming over hoe de omgang na de echtscheiding geregeld wordt. Als de ouders zelf een regeling over de omgang hebben afgesproken en/of die in een scheidingsconvenant hebben opgenomen, kunnen zij de rechter verzoeken die regeling op te nemen in de echtscheidingsbeschikking. Met betrekking tot de effectuering van deze door de ouders bepaalde omgangsregeling, heeft dit als voordeel dat de omgangsregeling vastligt in een rechterlijke uitspraak en daardoor ook executabel is. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat indien de ouders zelf gezamenlijk een omgangsregeling vaststellen, de nakoming minder vaak problemen oplevert. Toch kan de rechter een overeengekomen omgangsregeling nader specificeren of bij het vaststellen van een omgangsregeling bepalingen opnemen in zijn uitspraak om het ontstaan van conflicten te voorkomen en nakoming te bevorderen. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage. In deze zaak hebben de beide met gezag belaste ouders aan de rechter te kennen gegeven waarde te hechten aan de omgang van beide ouders met hun kind. Daar de moeder bang is dat de vader de vastgestelde omgangsregeling niet nakomt om financiële redenen (vader studeert en betaalt al het maximale bedrag aan alimentatie), bepaalt de rechter in deze zaak dat de

52

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 15.

20

moeder een bijdrage zal betalen in de kosten van de omgang om de omgangsregeling te kunnen uitvoeren. 53 Een ander voorbeeld vinden we in een uitspraak van het Hof Leeuwarden. Het betreft de situatie waarbij de rechter de overeengekomen omgangsregeling nader specificeert voor wat betreft de vakanties en vrije dagen om conflicten hierover te voorkomen en de uitvoering van de omgangsregeling te bevorderen. 54 De vraag of het redelijk is dat een eenmaal overeengekomen omgangsregeling nog steeds moet worden nageleefd kan ook aan de rechter worden voorgelegd. De rechter kan dan beoordelen of er zwaarwegende omstandigheden zijn waardoor het niet meer gerechtvaardigd of redelijk is nakoming te vergen. In een zaak voor de Rechtbank Zwolle vordert de vader nakoming van een eerder vastgestelde omgangsregeling. De moeder stelt dat nakoming niet mogelijk is nu zij inmiddels naar elders is verhuisd. In de eerdere procedure is verhuizing niet aan de orde geweest en de plannen om te verhuizen zijn pas na het afgeven van de beschikking ontstaan. In deze plotselinge verhuizing ziet de rechter een poging om de vastgestelde omgangsregeling te dwarsbomen. Bovendien heeft de moeder deze omstandigheid zelf in het leven geroepen zonder dat van een noodzaak daartoe is gebleken. De rechtbank overweegt dat de omgangsregeling in het belang van het kind is en dat de moeder haar eigen belang daaraan ondergeschikt dient te maken. 55 Bij het gezamenlijk gezag kan de rechter dus op verzoek een omgangsregeling vaststellen of de vastgestelde omgangsregeling nader vorm geven om zodoende de nakoming te bevorderen.

2.2.3 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot het vaststellen van de omgangsregeling In het wetsvoorstel komt art. 1: 377h BW te vervallen en wordt geïncorporeerd in art. 1: 253a BW (nieuw). In de nieuwe bepaling komt art.1: 253a lid 1 BW overeen met het huidige art. 1:253a lid 1 BW en bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Nieuw toegevoegd wordt art. 1: 253a lid 2 dat bepaalt dat de rechtbank eveneens op verzoek van de ouders of van één van hen een regeling kan vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag.

53

Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2006, LJN AW2825. Hof Leeuwarden 28 december 2005, LJN AU8843. 55 Rechtbank Zwolle 27 juni 2007, LJN BC2584. 54

21

2.3 Omgangsrecht van de niet met het gezag belaste ouder en het kind (2.1 sub. 2) Uit hoofdstuk 1 is naar voren gekomen, dat het recht op omgang voor de niet met gezag belaste ouder zeker niet altijd vanzelfsprekend is geweest. Uit het daar aangehaalde arrest 56 wordt door Scholten in zijn noot onder dit arrest geconcludeerd tot een eerste voorzichtige erkenning van het recht op omgang voor de niet met gezag belaste ouder en het kind. Ook hebben we gezien dat de invloed van art. 8 EVRM belangrijk is geweest voor de rechtsontwikkeling van het omgangsrecht. Via het omgangsrecht zal de voortzetting van de relatie tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder nader vorm gegeven moeten worden. Het recht op omgang van het kind en de niet met gezag belaste ouder wordt bepaald door art. 1: 377a BW. Wie is nu precies die “niet met gezag belaste ouder”? Allereerst is dit de ouder die na de scheiding noch het gezamenlijk gezag heeft behouden noch het eenhoofdig gezag heeft verkregen. Ook de man die het kind heeft erkend zonder vervolgens met de moeder het gezamenlijk of eenhoofdig gezag te hebben verkregen wordt gerekend tot de niet met gezag belaste ouder. Daarnaast kan de situatie zich voordoen dat een ouder onbevoegd is tot het hebben van gezag en dat een ouder ontheven of ontzet is van het gezag. Dat niet altijd duidelijk is welke maatstaf moet worden toegepast bij de niet met gezag belaste ouder, blijkt uit het volgende arrest van de Hoge Raad. In deze zaak verzoeken de uit het gezag ontheven ouders om een omgangsregeling. De vraag die zich hierbij voordoet is of dit verzoek moet worden beoordeeld aan de hand van art. 1: 377f BW of art.1: 377a BW anders gezegd, zijn deze ouders aan te merken als de niet met gezag belaste ouders? Het Hof heeft met toepassing van art.1: 377f BW de verzoekers niet ontvankelijk verklaard omdat er geen sprake zou zijn van “een nauwe persoonlijke betrekking” tussen de ouders en het kind. De Hoge Raad oordeelt echter dat de ouders juridische ouders zijn en het verzoek dus moet worden beoordeeld aan de hand van art. 1: 377a BW. 57 Krachtens art. 1:377a lid 1 BW hebben het kind en de niet met het gezag belaste ouder dus recht op omgang met elkaar. Echter, dit recht op omgang is géén absoluut recht en kan, op gronden die bij wet zijn bepaald, worden ontzegd. Hier zal in de volgende paragraaf op worden ingegaan.

56 57

HR 28 augustus 1939, NJ 1939, 948 (m.nt. Scholten) HR 24 maart 2006, NJ 2006, 217.

22

2.3.1 Ontzegging van het recht op omgang Het recht op omgang van de niet met gezag belaste ouder en het kind kan, in tegenstelling tot de situatie bij gezamenlijk gezag, wél worden ontzegd en de in art. 1: 377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden zijn hier dus wél van toepassing. De rechter bepaalt wanneer deze ontzeggingsgronden van toepassing zijn en wanneer dus het recht op omgang moet wijken voor andere rechten en belangen. De rechter kan dit recht slechts ontzeggen op grond van de vier limitatief genoemde ontzeggingsgronden die in art. 1: 377a lid 3 BW zijn aangegeven: De rechter ontzegt het recht op omgang slechts indien: a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of; b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of; c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of; d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

De ontzegging kan alléén gelast worden door de rechter en zoals uit art. 1: 377a lid 2 BW blijkt, alléén op verzoek van de ouders (of één van hen) waarbij vereist is dat zich één of meer van de ontzeggingsgronden voordoen. De ontzeggingsgronden hebben betrekking op de belangen en de ontwikkeling van het kind, op de niet met gezag belaste ouder zelf of op de bezwaren van het kind. Alléén ernstig nadeel voor het kind, zwaarwegende belangen en ernstige bezwaren van het kind kunnen een ontzegging rechtvaardigen waarmee het fundamentele karakter van dit recht wordt onderstreept. Het recht op omgang zou anders namelijk gemakkelijk doorkruist of omzeild kunnen worden op grond van bezwaren van de gezaghebbende ouder. Het fundamentele karakter van het recht op omgang heeft tot gevolg dat er op de rechter een zware motiveringsplicht rust. 58 Ook blijkt dit fundamentele karakter uit het feit dat de rechter géén bevoegdheid heeft om het recht op omgang ambtshalve te ontzeggen, hetgeen blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad. In deze kwestie oordeelt de Hoge Raad dat de rechter een verzoek op omgang niet kan afwijzen op de enkele grond dat

58

Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 11.

23

niet kan worden beoordeeld of omgang wel in het belang is van het kind nu de verblijfplaats van het kind onbekend is. De rechter zal in eerste instantie de zaak moeten aanhouden. Indien moeder en kind onvindbaar blijven, moet de rechter zich onvoldoende ingelicht achten en kan hij niet ambtshalve omgang ontzeggen, aldus de Hoge Raad. 59 Asser is van mening dat de rechter in dat geval, ongeacht art 1: 377a lid 2, noch een omgangsregelingkan vaststellen, noch de omgang kan ontzeggen. 60 Tevens komt uit voornoemd arrest naar voren dat niet de vraag als uitgangspunt gehanteerd moet worden of omgang goed is voor het kind, maar juist de vraag of omgang niet gewenst is vanwege de aanwezigheid van een van de ontzeggingsgronden. In het hiernavolgende worden de in art. 1: 377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden afzonderlijk besproken.

2.3.1.1 De ontzeggingsgrond van art. 1: 377a lid 3 sub a BW Art.1: 377a lid 3 sub a luidt: “De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien de omgang ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van het kind”. De voortzetting van het contact tussen het kind en de niet-gezagsouder kan nadelige gevolgen hebben voor de ontwikkeling van het kind. Wanneer hiervan sprake is, is afhankelijk van de wijze waarop ouders met elkaar omgaan na de scheiding. Het is niet zo dat enige nadelige invloed of slechte communicatie direct tot ontzegging zal leiden. In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat, indien de spanningen als gevolg van de weerstand van de gezagsouder tegen de omgang van dien aard zijn, dat daarmee ook de zwaarwegende belangen van het kind worden geschaad, ontzegging het gevolg kán zijn. 61 Nog in een zeer recente uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage beslist het Hof dat het recht op omgang weliswaar een fundamenteel recht is van zowel ouder als kind. Maar gelet op de verhoudingen tussen partijen, geeft het vaststellen van een omgangsregeling tussen vader en kind aanmerkelijke onrust en spanning, hetgeen ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke gezondheid en ontwikkeling van het kind. De zwaarwegende belangen van het kind om buiten het bestaande spanningsveld tussen de ouders te blijven, verzet zich naar het oordeel van het Hof tegen het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en het kind. 62

59

HR 8 december 2000, NJ 2001, 648. Asser 2006, p. 826. 61 Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 10 en 11. 62 Hof ’s-Gravenhage 2 juli 2008, LJN BD6918. 60

24

De rechter zal steeds afwegingen moeten maken tussen de belangen van het kind en het fundamentele recht van de niet met gezag belaste ouder. 2.3.1.2 De ontzeggingsgrond van art. 1: 377a lid 3 sub b BW Art.1: 377 a lid 3 sub b luidt: “ De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang”. De grond voor ontzegging kan ook betrekking hebben op de persoon van de omgangsgerechtigde ouder omdat deze niet in staat of ongeschikt is tot omgang. Men kan bijvoorbeeld denken aan een ouder die ernstig verslaafd is of aan de situatie dat de omgangsgerechtigde ouder het kind seksueel heeft misbruikt of mishandeld. In een uitspraak van het Hof ‘s-Gravenhage oordeelt het Hof dat de vader kennelijk ongeschikt moet worden geacht tot omgang omdat hij (inmiddels onherroepelijk) is veroordeeld wegens misdrijven tegen zijn dochter en haar moeder. 63 Het énkele feit dat een ouder een strafrechtelijk verleden heeft of in een penitentiaire inrichting verblijft, levert echter geen grond op tot ontzegging van de omgang. In een andere uitspraak van het Hof ’sGravenhage bepaalt het Hof dat het fundamentele recht op omgang slechts dient te wijken indien niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat een omgangsregeling de kinderen in de door art. 1: 377a lid 3 BW belangen niet treft. Bij de beslissing of voldoende zekerheid is verkregen dienen alle mogelijkheden tot onderzoek te worden betrokken, aldus het Hof. 64 In deze zaak is de vader altijd zeer betrokken geweest bij de opvoeding van zijn kinderen en heeft hij altijd veel met de kinderen ondernomen. Van kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat tot omgang kan ook sprake zijn indien de niet met gezag belaste ouder zich voortdurend niet houdt aan de afgesproken omgangsregeling, de omgang frustreert of als de omgang wordt misbruikt om zich tegenover het kind negatief uit te laten over de andere ouder. 65

2.3.1.3 De ontzeggingsgrond van art. 1: 377a lid 3 sub c BW Art.1: 377a lid 3 sub c luidt: “De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken”. Wat bij deze ontzeggingsgrond opvalt, is dat het kind zelf direct betrokken is bij het al dan niet vaststellen van de omgangsregeling.

63

Hof ’s-Gravenhage 13 september 2006, LJN AY9074. Hof ’s-Gravenhage 19 maart 2008, LJN BC9683. 65 Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 11. 64

25

Hieruit moet men niet de conclusie trekken dat het kind zelf bepaalt of het al dan niet omgang wil hebben met de omgangsgerechtigde ouder; een kind van twaalf jaar is immers nog niet handelingsbekwaam(art. 1: 234 BW). Wél is het zo dat, gezien het feit dat het kind ouder en mondiger wordt, de effectuering van de omgang moeilijker zal zijn indien het kind de omgang zelf niet wil. Op deze gronden heeft de wetgever de minderjarige vanaf twaalf jaar ook eigen rechten toegekend. Het alléén hebben van bezwaren is onvoldoende grond voor ontzegging, de rechter zal ook in deze situatie moeten toetsen of sprake is van ernstige bezwaren. In een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch heeft de rechter na het horen van de twee dochters van de vader, die om een omgangsregeling heeft verzocht, geoordeeld dat er sprake is van ernstige bezwaren tegen omgang, omdat er sprake was van seksueel grensoverschrijdend gedrag. De dochters hebben bij hun verhoor aangegeven géén omgang te wensen met hun vader. 66 Aandachtspunt voor de rechter bij het horen van het kind is, dat de loyaliteit van het kind jegens de met gezag belaste ouder van invloed kan zijn op de eigen visie die het kind heeft op de andere ouder. Indien sprake is van ernstige bezwaren, is de rechter echter niet verplicht om de omgang te ontzeggen. De Hoge Raad bepaalt dat het enkele feit dat de dertienjarige zoon bij zijn verhoor heeft doen blijken van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn vader, niet opweegt tegen het evidente belang van de vader bij omgang. Door de negatieve instelling van de moeder is de zoon zodanig beïnvloed dat hij het contact met zijn vader afwijst. Er is derhalve geen grond om de omgang te ontzeggen, aldus de Hoge Raad. 67 Ook een kind dat jonger is dan twaalf jaar kán door de rechter worden gehoord, zo is op te maken uit art. 809 lid 1 Rv hoewel de rechter daartoe niet verplicht is. De ernstige bezwaren die het kind naar voren brengt leiden echter niet automatisch tot een ontzegging van de omgang maar deze kunnen wel betrokken worden in de overwegingen van de rechter bij de vraag of een ontzeggingsgrond van toepassing is.

2.3.1.4 De ontzeggingsgrond van art. 1: 377a lid 3 sub d BW Art. 1: 377a lid 3 sub d luidt: “De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind”. Het limitatieve karakter van de opsomming van de ontzeggingsgronden van art. 1: 377a lid 3 BW is enigszins te nuanceren omdat de rechter het woord “anderszins” ruim kan 66 67

Hof ’s-Hertogenbosch 27 januari 2007, LJN AZ8654. HR 19 november 1999, NJ 2001, 214.

26

uitleggen. Het biedt de rechter de mogelijkheid om binnen het scala van aan hem voorgelegde situaties tot een weloverwogen beslissing te komen. De situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen dat er sprake is van een combinatie van verschillende factoren die ieder op zich geen grond vormen tot ontzegging, maar als geheel wél. De Hoge Raad oordeelt in een uitspraak dat de omgang door de vader (al dan niet voor bepaalde tijd) ontzegd moet worden vanwege de angstgevoelens die er bij de moeder leven. De weerstanden en angst van de ouder die het gezag uitoefent mogen op zich geen aanleiding zijn om de andere ouder het recht op omgang te ontzeggen. Maar als deze angstgevoelens van dusdanige aard zijn dat daardoor het belang van het kind in gevaar komt, kan er reden zijn om de omgang te ontzeggen, aldus de Hoge Raad. 68 Ook kan het zo zijn dat praktische omstandigheden een belemmering kunnen zijn om het omgangsrecht te kunnen uitvoeren bijvoorbeeld de te grote afstand tussen de woonplaats van beide ouders.

Het recht op omgang kan, zoals uit art. 1: 377a lid 2 BW volgt, door de rechter voor bepaalde dan wel voor onbepaalde tijd worden ontzegd. Als de weerstand van de moeder op omgang zodanig is, dat het voor de gemoedsrust van het kind wenselijk is dat er een periode van rust nodig is zodat de moeder zich kan voorbereiden op een regelmatig contact tussen de vader en het kind, kan de omgang tijdelijk worden ontzegd. In een uitspraak van de Hoge Raad, beslist de rechter dat, ondanks dat er een recht is op omgang voor de vader, dit recht tijdelijk moet worden ontzegd, om de met gezag belaste ouder en het kind de gelegenheid te geven zich voor te bereiden op de omgang. 69 Ook het omgekeerde is mogelijk bijvoorbeeld dat de niet met gezag belaste ouder de gelegenheid krijgt om tijdens de tijdelijke ontzegging zich voor te bereiden op de omgang bijvoorbeeld gedurende een opname in een verslavingskliniek. Het kan zelfs voorkomen dat het omgangsrecht geheel aan de kant wordt gezet omdat de belangen en rechten van het kind in het geding kunnen komen. De rechter kan het recht op omgang volledig ontzeggen op gronden die hij ontleent aan art 8. lid 2 EVRM. Ontzegging van een omgangsregeling betekent in feite een inbreuk op het gezinsleven zoals dat in art. 8 EVRM wordt bedoeld. De vraag die dan ook opdoemt is, of volledige ontzegging niet in strijd moet worden geacht met art. 8 lid 1 EVRM. Bij de beoordeling of hiervan sprake is, zal het belang van het kind steeds de cruciale factor zijn die de 68 69

HR 16 maart 2007, LJN AZ5445. HR 14 februari 1992, NJ 1992, 766.

27

doorslag geeft. Het Europese Hof voor de rechten van de Mens (EHRM) heeft beslist dat een beëindiging van de omgang die volledig gebaseerd is op de belangen van het kind niet in strijd is met art. 8 EVRM. 70 Het recht op omgang (zoals neergelegd in art. 8 lid 1 EVRM) staat als recht duidelijk overeind, maar het kan dus zo zijn dat de uitwerking van dit recht wordt doorkruist door andere rechten of belangen, waaronder die van het kind.

2.4 Omgangsrecht van de niet-ouder (2.1 sub. 3) Zoals we eerder hebben gezien is de invloed van art.8 EVRM heel belangrijk geweest voor de rechtsontwikkeling met betrekking tot het omgangsrecht en in het bijzonder voor de niet-ouder. De Hoge Raad stelt dat uit art. 8 lid 1 EVRM volgt, dat een ieder van wie op grond van de omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat hij in zodanige betrekking staat of heeft gestaan dat hij met dit kind een “gezinsleven” in de zin van deze verdragsbepaling heeft, in beginsel gerechtigd is met het kind omgang te hebben. 71 In art. 1: 377f BW is de omgangsregeling tussen het kind en anderen dan de ouders aan de orde. Allerlei personen kunnen onder art. 1: 377f BW vallen, zoals: grootouders, ooms, tantes, de verwekker en de spermadonor. Het is niet zo dat de wetgever deze personen een wettelijk recht op omgang toekent. Wél wordt door art.1: 377f lid 1 BW de mogelijkheid geopend voor degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, de rechter te verzoeken met hem/haar een omgangsregeling vast te stellen. Óf en wanneer sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking, zal de rechter moeten beoordelen, waarbij aansluiting wordt gezocht bij het begrip “gezinsleven” in art. 8 EVRM. Het bestaan van een familieband alléén is niet voldoende om te kunnen zeggen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Het familielid dat om omgang verzoekt zal dan bijkomende factoren moeten kunnen aangeven waaruit die nauwe persoonlijke betrekking blijkt. Zo heeft de Rechtbank Haarlem de grootouders ontvankelijk verklaard in hun verzoek om omgang, omdat er naast het feit dat zij de grootouders zijn, voldoende bijkomende factoren zijn, blijkend uit de langdurige zorg en verantwoordelijkheid, die het aannemelijk maken dat er sprake is van een betekenisvolle en bestendige relatie.72 Ook bij spermadonorschap geldt dat de donor bijkomende omstandigheden moet kunnen stellen waaruit blijkt dat er tussen

70

EHRM 5 december 2000, NJB 2001 nr. 6, p. 266. HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3. 72 Rechtbank Haarlem 3 juli 2007, LJN BB0425. 71

28

hem en het kind een band bestaat die aangemerkt kan worden als “nauwe persoonlijke betrekking”. Reeds in 1990 beslist de Hoge Raad dat door spermadonorschap alléén géén gezinsleven als bedoeld in art. 8 EVRM ontstaat. Bijkomende factoren moeten doen blijken dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. 73 Deze uitspraak heeft niets aan actualiteit ingeboet, ook nu nog geldt dat de enkele verwekking onvoldoende is om gezinsleven aan te nemen. Wel lijkt er een tendens waar te nemen dat de Hoge Raad minder terughoudend is met het toekennen van een omgangsregeling aan spermadonoren. In een recente uitspraak oordeelt de Hoge Raad dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de donor en het minderjarige kind, ondanks het feit dat de donor het kind bijna zeven jaar niet heeft ontmoet. De Hoge Raad overweegt hier dat de moeder het contact gedwarsboomd heeft terwijl de donor het kind wel graag had willen zien. Tevens overweegt de Hoge Raad dat er i.c. hecht contact is geweest ten tijde van de bevruchting en dat beide partijen wel een rol weggelegd zagen in het leven van het kind, maar over de uitvoering hiervan van mening verschilden. 74 Er dient nog te worden opgemerkt dat, indien een donor verzoekt tot een omgangsregeling, ter vermijding van discriminatie onder omstandigheden art. 1: 377f BW moet worden toegepast alsof art. 1: 377a BW toepasselijk is. De Hoge Raad overweegt in een recente uitspraak dat in het licht van de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichtingen, het in beginsel niet langer gerechtvaardigd is met het oog op de beoordeling van het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling onderscheid te maken tussen de juridische en de biologische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. 75 De Hoge Raad verwijst in de uitspraak naar de Memorie van Toelichting waarin het onderscheid tussen biologische en juridische ouder komt te vervallen omdat dit in beginsel discriminatoir zou zijn. 76 Uit art. 1: 377f BW (2e volzin) volgt dat de rechter het verzoek tot een omgangsregeling kan afwijzen indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of indien het kind dat twaalf jaar of ouder is, bezwaar maakt. Anders dan in art. 1: 377a lid 3 BW, waar sprake is van een limitatieve opsomming van vier gevallen waarin de rechter het recht op omgang ontzegt (en er dus géén sprake is van kán ontzeggen), geeft de wetgever in art. 1: 377f lid 1 BW aan de rechter discretionaire bevoegdheid, nu hij het 73

HR 26 januari 1990, NJ 1990, 630. HR 30 november 2007, LJN BB9094. 75 HR 11 april 2008, LJN BC3927. 76 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 16. 74

29

verzoek kan afwijzen indien een van de twee gronden zich daartoe voordoet namelijk indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of indien het kind, dat twaalf jaar of ouder is, bezwaar maakt. Ook bij het al dan niet vaststellen van een omgangsregeling tussen het kind en de nietouder blijft het belang van het kind echter van doorslaggevende betekenis in de belangenafweging door de rechter. Verder blijft het ter beoordeling van de rechter wanner er sprake is van een “nauwe persoonlijk betrekking”. Zoals duidelijk moge zijn, zijn vele situaties denkbaar maar het voert te ver om hier verder uitvoerig op in te gaan.

2.4.1 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot omgang met de niet-ouder In het wetsvoorstel komt de bepaling van art.1: 377f BW te vervallen. Vervolgens luidt art. 1: 377a lid 1 BW(nieuw): “Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders of met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht en de verplichting tot omgang met zijn kind”. Het recht op omgang van het kind met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat (1: 377f BW) wordt geïncorporeerd in art. 1: 377a lid 1 BW en er is dus geen onderscheid meer tussen ouders met omgangsrecht enerzijds en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat anderzijds.

2.5 Het wijzigen van een bestaande omgangsregeling (2.1 sub. 4) De wet geeft de rechter de mogelijkheid om op verzoek van beide ouders of één van hen een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling te wijzigen. Deze wijziging is echter alleen mogelijk op grond van nadien gewijzigde omstandigheden of indien bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, zoals blijkt uit artt. 1: 377e en 1: 377g BW. Of van voornoemde situaties sprake is zal de rechter moeten beantwoorden aan de hand van criteria die worden gesteld in de artt. 1: 377a en 1: 377f BW. De rechter zal er op moeten toezien dat een verzoek tot wijziging van de omgang niet gebruikt zal worden om de omgangsregeling te frustreren. Indien sprake is van een gewijzigde omstandigheid die een beoordeling door de rechter rechtvaardigt, dan behoort de rechter ex nunc te beslissen, d.w.z. de situatie te beoordelen aan de hand van de gegevens waarover hij op het moment van het nemen van de beslissing beschikt. De hiervoor

30

aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Zwolle 77 illustreert dat een gewijzigde omstandigheid niet zonder meer tot een wijziging van de omgangsregeling leidt.

2.6 Factoren die van invloed zijn op het rechterlijke beslissingsgedrag Door het fundamentele karakter van het recht op omgang, rust op de rechter een zware motiveringsplicht. De rechterlijke beslissing is uiteraard gebaseerd op de wettekst en behelst een zorgvuldige afweging van verschillende belangen. De wettelijke regeling van het omgangsrecht in titel 15 van Boek I BW bevat echter vage termen waaraan de rechter invulling moet geven zoals: “het belang van het kind”, “kennelijk ongeschikt” of “gewijzigde omstandigheden”. De rechter beslist op grond van verschillende factoren van een concreet aan hem voorgelegde situatie. Als ouders de besluitvorming van de rechter ten aanzien van de door hem vastgestelde omgangsregeling goed waarderen en de motivatie onderschrijven, is het aannemelijk dat de kans op naleving groter is en de effectuering minder problemen zal opleveren. In dit kader is het interessant om te weten welke factoren van invloed (kunnen) zijn bij de besluitvorming door de rechter. Door het achterhalen van deze factoren kan het afwegingsproces van de rechter beter worden begrepen. Combrink-Kuiters heeft o.a. onderzoek gedaan naar deze factoren aan de hand van teksten van beschikkingen en rechtbankdossiers. Zo blijkt uit dit onderzoek dat bij een ernstig conflictueuze relatie tussen partijen, de kans op een omgangsregeling voor de verzoeker afneemt. 78 Ook als de relatie tussen de verzoeker en het kind is verstoord of als het kind een negatief beeld heeft van de verzoeker, lijkt de kans op een omgangsregeling niet groot. 79 Ten aanzien van de argumenten die beide partijen aanvoeren, kan geconcludeerd worden dat hoe meer argumenten de verzorgende ouder aanvoert, des te kleiner de kans van verzoeker wordt op omgang. Frappant is dat het aantal argumenten van de verzoeker niet van invloed lijkt. 80 Eén argument lijkt erg belangrijk voor de rechter. Als de verzorgende ouder verklaart dat het kind emotionele problemen heeft ten gevolge van de omgang of met het vooruitzicht omgang te hebben, is dit gegeven ongunstig voor de verzoeker.81 Spanningen bij de verzorgende ouder of als de ouder aanvoert dat de kinderen zelf geen omgang willen, zijn factoren die nadelig zijn voor de verzoeker. Als de verzorgende 77

Rechtbank Zwolle 27juni 2007, LJN BC2584. Combrink-Kuiters 1998, p. 179. 79 Combrink-Kuiters 1998, p. 179. 80 Combrink-Kuiters 1998, p. 179. 81 Combrink-Kuiters 1998, p. 180. 78

31

ouder aangeeft dat de kinderen wel omgang willen, volgt bijna altijd een positieve beslissing. 82 Leeftijd is ook een factor die een rol speelt bij de beslissing van de rechter. De kans op omgang voor de verzoeker is het grootst indien de kinderen nog relatief jong zijn (< 6 jaar). Tussen 6 en 12 jaar nemen de kansen op omgang van de verzoeker geleidelijk af. Het veranderen van leeftijd kan een “gewijzigde omstandigheid” zijn om een eerder vastgestelde omgangsregeling te wijzigen. 83 Tot slot kunnen bijkomende factoren een rol spelen voor de rechter bijvoorbeeld indien de ouder bang is voor de andere ouder of indien de echtscheiding nog niet is verwerkt en emotionele problemen geeft bij de niet verzorgende ouder. 84

Veel van voornoemde factoren vinden we ook weer terug in de behandelde jurisprudentie van dit hoofdstuk. De opstelling van de ouders, de mening en leeftijd van de kinderen, het zijn allemaal factoren die meegewogen worden als de rechter tot een beslissing moet komen. Bij het al dan niet vaststellen van een omgangsregeling zullen uiteindelijk de belangen van het kind de weg wijzen in de belangenafweging door de rechter. Is eenmaal een omgangsregeling vastgesteld dan kan zich een volgend probleem aandienen namelijk: wat indien de vastgestelde omgangsregeling niet wordt nageleefd? Welke mogelijkheden biedt ons recht ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling? In het volgende hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de problematiek van de effectuering van het omgangsrecht en de handhavingsmiddelen.

82

Combrink-Kuiters 1998, p. 180. Combrink-Kuiters 1998, p. 180. 84 Combrink-Kuiters 1998, p. 181. 83

32

Hoofdstuk 3 Handhavingsmogelijkheden ter effectuering van een omgangsregeling

Inleiding Na het rechtshistorische pad van het omgangsrecht te hebben bewandeld, hebben we vervolgens de totstandkoming van een omgangsregeling gevolgd, waarbij de rol van de rechter uitvoerig is belicht. We hebben gezien dat de rechter, al dan niet op verzoek, een omgangsregeling kan vaststellen. Als eenmaal een omgangsregeling is vastgesteld, is de volgende stap om deze omgangsregeling ook daadwerkelijk uit te voeren. Misschien is door het voorgaande de indruk gewekt dat de totstandkoming en uitvoering van een omgangsregeling altijd problematisch verloopt en rechterlijke tussenkomst eerder regel dan uitzondering is, maar dat is niet het geval. In de meeste gevallen wordt de omgangsregeling door ouders in goed onderling overleg overeengekomen en volgens afspraak uitgevoerd. Helaas zijn er echter ook situaties waarbij dat niet het geval is, de overeengekomen omgangsregeling wordt dan niet nageleefd en één van de ouders frustreert de omgang. Daarmee komen we bij de kernvraag van deze scriptie namelijk: wat zijn de mogelijkheden om de vastgestelde omgangsregeling daadwerkelijk te effectueren? In het vorige hoofdstuk is zijdelings aan de orde geweest dat de rechter ter effectuering van de omgang gezagswijziging kan toepassen. In het hiernavolgende zal uitgebreider worden ingegaan op de verschillende handhavingsmogelijkheden. Om de omgang te effectueren bestaan er zowel wettelijke als buitenwettelijke handhavingsmiddelen, beide komen aan de orde. Door Chin-A-Fat 85 en Heeffer 86 is onderzoek gedaan naar de handhavingsgmogelijkheden en de toepassing hiervan door de rechter. De resultaten van hun onderzoek zullen in dit hoofdstuk betrokken worden. Handhaving van de omgangsregeling is een onderwerp dat altijd aan de orde komt bij nieuwe wetgeving omtrent omgang, zo ook in het wetsvoorstel 30 145. Dit voorstel zal in dat kader dan ook besproken worden. 3.1 Voorgeschiedenis, een parlementaire terugblik Aan de mogelijkheden nakoming van het omgangsrecht te verzekeren zijn al veel beschouwingen gewijd. In het Wetsontwerp voor herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding heeft het 85 86

Chin-A-Fat 1999. Heeffer 2000.

33

onderwerp van de effectuering ruimschoots aandacht gekregen. 87 Hier zijn in aanvang weliswaar geen specifieke bepalingen voor opgenomen, maar onder druk van verschillende belangenorganisaties worden er enkele bepalingen aan handhaving gewijd. Zo wordt omgangsondertoezichtstelling voorgesteld (art. 254 lid 3 BW) indien de ouder de omgang in ernstige mate frustreert en (gedwongen) hulpverlening (artt.161a en 170a BW) bij de uitvoering van de omgangsregeling. 88 Dit wetsvoorstel wordt echter in mei 1985 ingetrokken 89 maar het illustreert wel dat de problematiek van de effectuering leeft.

In het nieuwe wetsvoorstel (18 964) komen de voorgestelde middelen tot handhaving echter niet meer voor, waarbij het gebrek aan financiële middelen als argument wordt aangevoerd. 90 De ondertoezichtstelling wordt wel als een waardevol middel beschouwd ter effectuering van de omgang maar er is gewoon geen geld voor. Kritiek op deze gang van zaken is dat men de minister verwijt geen principiële overwegingen te maken voor het schrappen van de gedwongen hulpverlening. Bovendien is het saillant dat iets wat met zoveel politiek geweld als noodzaak werd gepresenteerd, nu gewoon geschrapt wordt. 91 Los van het wetsontwerp wordt echter wel gewezen op het bestaan van de “gewone” handhavingsmiddelen zoals de dwangsom en gijzeling of het gebruik van de kinderbeschermingsmaatregelen, hoewel de memorie van Toelichting aangeeft hier terughoudend mee om te gaan. 92

Bij de herziening van het nieuwe procesrecht in zaken van personen- en familierecht komt de handhaving van de omgangsregeling zijdelings aan de orde. De Memorie van Toelichting vermeldt dat op grond van art. 812 Rv niet iedere keer in de echtscheidingsbeschikking een bevel tot afgifte van de minderjarige hoeft worden opgenomen omdat dit kwetsend kan zijn voor de meewerkende ouder.93 Tevens wordt toegevoegd aan art. 812 Rv de zinsnede “zonodig met behulp van de sterke arm” om de

87

Kamerstukken II 1980/81, 15 683, nr.7. Kamerstukken II 1980/81, 15 683, nr. 7, p. 12. 89 Kamerstukken I 1984/85, 15 638, nr. 200. 90 Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 1-3, p. 6. 91 Holtrust & Sevenhuijsen 1986, p. 545. 92 Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 1-3, p. 14. 93 Kamerstukken II 1991/92, 22 487, nr. 3, p. 15. 88

34

onduidelijkheid weg te nemen over de vraag of de politie meewerking moet verlenen aan de effectuering van afgiftebeschikkingen. 94 Voor het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling geeft de wet dus geen specifieke wetsbepalingen. De Staat heeft echter wél een positieve verplichting, voorvloeiend uit art. 8 EVRM en art. 16 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind( IVRK), om al het mogelijke te doen wat kan worden verwacht om het recht van een ouder op omgang met zijn kind te effectueren. Dit volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad waarbij de Hoge Raad eveneens verwijst naar voornoemde verdragsbepalingen. In deze kwestie verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) de beschikking van de Rechtbank Leeuwarden, waarin de RvdK opdracht krijgt een omgangsregeling te begeleiden, te vernietigen. De RvdK vindt dat zij niet verplicht kan worden tot het daadwerkelijk uitvoeren c.q. begeleiden van door rechters getroffen omgangsregelingen tussen ouders en hun kinderen. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de Rechtbank en motiveert: “Dat de RvdK een taak zou hebben als hier bedoeld vloeit ook niet voort uit andere wettelijke regels en met name uit art. 8 EVRM en uit art. 16 IVRK. Weliswaar dient de Staat, naar voortvloeit uit genoemde bepalingen, al het mogelijke te doen wat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden verwacht om het recht van de vader op omgang met zijn kind te effectueren, maar dit brengt niet mee dat de RvdK de taak heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden”. 95

Bij de beoordeling of een omgangsregeling afdwingbaar dient te worden gemaakt, dient steeds het belang van het kind als maatstaf te worden gehanteerd. De omgangsregeling zelf wordt niet opnieuw beoordeeld, deze kan immers als een vaststaand gegeven worden beschouwd. In een uitspraak bevestigt de Hoge Raad het onderscheid tussen de omgangsregeling enerzijds en de vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan die omgangsregeling anderzijds. In de voorgelegde zaak beoordeelt de Hoge Raad dan ook niet de omgangsregeling zelf, maar de vraag of de vordering tot het opleggen van een dwangmaatregel (i.c. dwangsom of lijfsdwang) toewijsbaar is om de omgang te effectueren. Naar het oordeel van de Hoge Raad is de gevraagde toepassing van

94 95

Kamerstukken II 1992/93, 22 487, nr. 8, p. 7. HR 29 juni 2001, LJN AB2373.

35

dwangmiddelen terecht niet toegewezen omdat dit een negatieve uitwerking op de kinderen zou hebben, gezien de toch al gespannen situatie tussen de ouders. 96 Bij de afweging de omgang al dan niet afdwingbaar te maken door middel van dwangmiddelen zal het belang van het kind steeds van doorslaggevende betekenis zijn.

3.1.2 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot de effectuering van de omgangsregeling In het wetsvoorstel komt de handhaving van de omgangsregeling ook aan de orde. Ingevolge art. 1: 253a lid 5 BW (nieuw) jo. art. 812 lid 2 Rv (nieuw) kan de rechtbank, indien de omgang tussen de ouders niet tot stand komt, onder omstandigheden een dwangmiddel opleggen dan wel bepalen dat de beschikking geheel of gedeeltelijk met de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd. 97

3.2 Huidige handhavingsmiddelen ter effectuering van de omgang Zoals hiervoor al is gezegd geeft de wet geen afzonderlijke regeling voor het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling m.a.w. er zijn geen sancties die expliciet bedoeld zijn om de omgang te effectueren. Wel kunnen executiemogelijkheden uit het burgerlijk procesrecht eventueel toegepast worden om nakoming van de omgang te realiseren. Daarnaast zijn er buitenwettelijke middelen om de omgang te effectueren. De wettelijke middelen kunnen worden onderverdeeld in: 1. Wettelijke middelen uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv): a. Dwangsom: art. 611a Rv b. Lijfsdwang, ook wel gijzeling genoemd: art. 585 Rv c. Reële executie: art. 812- 813 Rv

2. Wettelijke middelen uit Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek: a. ondertoezichtstelling: art. 1: 254 BW b. benoeming van een bijzondere curator: art. 1: 250 BW c. gezagswijziging of wijzigen van de gewone verblijfsplaats: art. 1: 253o BW

Buitenwettelijke handhavingsmiddelen zijn: a. schorsing van de alimentatieverplichting b. omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding 96 97

HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356. Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 3.

36

In de hiernavolgende paragrafen zullen de verschillende handhavingsmiddelen behandeld worden en zal de toepassing daarvan aan de hand van jurisprudentie worden toegelicht. Iedere paragraaf bevat een korte beschouwing over het besproken dwangmiddel en eveneens de onderzoeksresultaten over de toepassing van het dwangmiddel door de rechterlijke macht. Daar waar van toepassing zal het nieuwe wetsvoorstel in het licht van de dwangmiddelen worden besproken.

3.3 De dwangsom Vanaf het moment dat de rechter een omgangsregeling kán vaststellen- en dat is zoals we hebben gezien vanaf 1971- is de dwangsom in de Nederlandse jurisprudentie te vinden. Vóór die tijd was er immers nog geen sprake van een recht op omgang. De dwangsom wordt geregeld in de derde afdeling van Titel vijf van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Artikel 611a Rv luidt: “De rechter kan op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdverplichting niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom”. Het vorderen van een dwangsom is een indirect executiemiddel, bedoeld om druk uit te oefenen op de schuldenaar, zodat deze de tegen hem uitgesproken hoofdveroordeling zal nakomen. Kan de dwangsom in het familierecht toegepast worden? De Hoge Raad legt deze vraag voor aan het Benelux Gerechtshof en vraagt een oordeel over de toepassing van de dwangsom in het familierecht waarbij dit Hof tot het oordeel komt dat de dwangsom ook strekt tot nakoming van verplichtingen uit het familierecht. 98 De ouder die een door de rechter vastgestelde omgangsregeling niet nakomt, kan op vordering van de omgangsgerechtigde worden veroordeeld tot nakoming van die verplichting, met oplegging van een dwangsom voor iedere keer dat in gebreke wordt gebleven. Ook indien een omgangsregeling wordt vastgesteld, kan worden verzocht een dwangsom te verbinden aan de niet-nakoming van de omgangsregeling. Aangezien de rechter lijdelijk is mag hij niet ambtshalve een dwangsom opleggen; dit wordt ook nog eens benadrukt in een uitspraak van de Hoge Raad. In deze zaak wordt de Hoge Raad gevraagd een oordeel te geven of er sprake is van schending van het recht indien de

98

HR 22 mei 1981, NJ 1983, 609 en Benelux Gerechtshof 11 mei 1982, NJ 1983, 610.

37

rechter een dwangsom oplegt om nakoming van een overeenkomst te bewerkstelligen, ondanks dat de dwangsom niet is gevorderd. De Hoge Raad oordeelt dat het ambtshalve opleggen van een dwangsom niet is toegestaan. 99 Indien de oplegging van een dwangsom wordt gevorderd, staat het de rechter geheel vrij die vordering geheel, gedeeltelijk of in het geheel niet toe te wijzen; aan de rechter komt een, in cassatie niet te toetsen discretionaire bevoegdheid toe. Zo wijst het Hof ’s-Hertogenbosch in kort geding de vordering om een dwangsom op te leggen tot nakoming van de vastgestelde omgangsregeling af, op grond van het feit dat (in eerste aanleg) niet is gebleken dat de vrouw de toezegging, dat zij de vastgestelde omgangsregeling weer zal uitvoeren, niet is nagekomen. Evenmin zijn er feiten en omstandigheden gesteld die het aannemelijk maken dat de vrouw zich niet aan de vastgestelde omgangsregeling zal houden. 100 De rechter maakt steeds de afweging om een gevorderde dwangsom al dan niet op te leggen. Zo bekrachtigt het Gerechtshof ‘s –Hertogenbosch de omgangsregeling en de daaraan gekoppelde dwangsombepaling omdat er objectief aan de zijde van de man geen beletselen bestaan voor een omgangsregeling tussen de vader en zijn kind. Het Hof constateert bij de vrouw zowel in eerste aanleg als in appèl geen enkele bereidheid om in het belang van hun kind te werken aan de mogelijkheid tot omgang. Bovendien houdt zij een negatief vaderbeeld in stand. Zodoende handelt de vrouw in strijd met het belang van het kind. Gezien de weigerachtige houding acht het Hof de oplegging van een dwangsom op zijn plaats. 101

In veel gevallen wordt een maximum gesteld aan de hoogte van de dwangsom. In een zaak vordert de man nakoming van de overeengekomen omgangsregeling. De Rechtbank Roermond veroordeelt in kort geding de vrouw tot nakoming van de omgangsregeling en bepaalt verder dat de vrouw voor iedere dag dat zij, na betekening van het vonnis, in strijd handelt met voornoemde veroordeling, aan de man een dwangsom van € 250,-- per dag tot een maximum van € 10.000,-- verbeurt. 102 Al komt het niet veel voor, de rechter kan zelfs een veel hoger bedrag toewijzen dan is gevorderd. Jongbloed geeft echter aan dat niet iedereen het daarmee eens is. 103 Hij verwijst naar een stelling van Roelvink op een vergadering van de Nederlandse 99

HR 25 mei 1990, NJ 1991, 354. Hof ’s-Hertogenbosch 18 december 2007, LJN BC2148. 101 Hof ’s-Hertogenbosch 1 november 2007, LJN BB7515. 102 Rechtbank Roermond 18 juni 2008, LJN BD4822. 103 Jongbloed 1991, p. 34. 100

38

Vereniging voor Procesrecht die luidt: “De discretionaire bevoegdheid van de rechter bij het beslissen omtrent een vordering tot het opleggen van een dwangsom gaat niet zo ver dat hij een hogere dwangsom kan opleggen dan gevorderd is”. Ik ben van mening dat de rechter geheel vrij moet zijn de vordering geheel, gedeeltelijk of in het geheel niet toe te wijzen en ben het met Jongbloed eens dat de eiser in zijn vordering slechts een dwangsom behoeft te vorderen en verder geen bijzonderheden hoeft te vermelden; de in de vordering genoemde dwangsom is slechts een voorstel. 104 Zo bekrachtigt het Gerechtshof Leeuwarden in hoger beroep het kortgedingvonnis van de Voorzieningenrechter Assen waarin de dwangsom van € 500,-- wordt verhoogd naar € 5000,-- en het maximum op € 1000.000,-- i.p.v. € 10.000,-- gesteld wordt. 105

Is het weigeren van de gevraagde dwangsom ter handhaving van de omgangsregeling niet in strijd met art. 8 EVRM? We hebben immers gezien dat de Staat een positieve verplichting heeft, om al het mogelijke te doen wat kan worden verwacht om het recht van een ouder op omgang met zijn kind te effectueren. De Hoge Raad bepaalt dat het niet onjuist is om bij de afwegingen, om al dan niet een dwangsom op te leggen, het belang van het kind voorop te stellen. In een zaak vordert de vader nakoming van de omgangsregeling op straffe van een dwangsom omdat volgens de vader, de overheid de plicht heeft het recht op gezinsleven te garanderen. De Hoge Raad oordeelt dat de vader, zolang zich geen ontzeggingsgronden voordoen, in beginsel recht heeft op omgang met zijn kinderen. Maar daaruit volgt echter niet zonder meer dat de gevraagde dwangsom dient te worden toegewezen. Het belang van de kinderen dient voorop te staan en toewijzing mag niet in strijd zijn met het belang van het kind. Het opleggen van een dwangsom geeft i.c. zoveel spanning, dat de belangen van de kinderen zullen worden geschaad. 106

Indien men de opgelegde dwangsommen wil verbeuren, dan moet duidelijk zijn dat het bevel tot nakoming van de omgangsregeling is overtreden. Een vraag die zich voor kan doen is of degene, die recht heeft op omgang, na enkele mislukte pogingen niets meer in het werk stelt om de omgang daadwerkelijk te realiseren, zijn recht op de dwangsom nog geldend kan maken. Deze rechtsvraag wordt voorgelegd aan de Hoge Raad. In deze

104

Jongbloed 1991, p. 34. Hof Leeuwarden 18 oktober 2006, LJN AZ0405. 106 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355. 105

39

zaak wenst de man omgang met zijn kinderen maar de vrouw frustreert de omgang, ook nadat haar een dwangsom is opgelegd. Na een aantal mislukte pogingen van de vader om omgang te verkrijgen, staakt hij de pogingen. De vrouw verwijt vervolgens de man gebrek aan initiatief en stelt dat hij geen belangstelling heeft voor zijn kinderen. De man vordert echter betaling van de dwangsom wegens frustreren van de omgang. De Hoge Raad oordeelt dat niet gesteld kan worden dat de omgangsgerechtigde in gebreke is gebleven door gebrek aan initiatief. Immers ook de houding van de gezagsouder dient erop gericht te zijn aan de uitvoering van de omgangsregeling mee te werken. De vrouw heeft daarom de dwangsommen verbeurd omdat het op de weg van de vrouw heeft gelegen te bewerkstelligen dat de omgang ook daadwerkelijk dient te worden uitgevoerd. 107 Verrekening met de aan de gezagsouder verschuldigde kinderalimentatie lijkt een voor de hand liggende manier om alsnog de verschuldigde dwangsommen te innen. Een vader vordert nakoming van de vastgestelde omgangsregeling op straffe van een dwangsom. Tevens vordert hij dat hij gemachtigd wordt deze dwangsommen te verrekenen met zijn verplichting tot betaling van de kinderalimentatie. De Hoge Raad oordeelt dat de kinderalimentatie naar haar aard geheel ten goede dient te komen aan de kinderen en acht een dergelijke verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 108 Verrekening met de partneralimentatie is mogelijk voorzover dit betreft het bedrag boven de beslagvrije voet; dit is negen tiende van de toepasselijke bijstandsnorm inclusief de vakantieaanspraak. Het vorenstaande illustreert dat de rechter bij het al dan niet opleggen van een dwangsom, elke keer opnieuw een afweging zal maken tussen de belangen van het kind en die van de ouders, daarbij rekening houdend met de individuele omstandigheden van het geval.

3.3.1 Wenselijkheid van toepassing van de dwangsom nader bekeken Vanaf het moment dat de dwangsom wordt toegepast, is er discussie geweest over de toepassing van de dwangsom in zaken betreffende familierecht. Dát er een dwangsom kán worden opgelegd is, na de uitspraken van het Benelux Gerechtshof, inmiddels onomstreden. Maar óf het opleggen van een dwangsom ter effectuering van de 107 108

HR 3 juni 1994, NJ 1995, 74. HR 24 januari 1997, NJ 1997, 497.

40

omgangsregeling vooral vanuit pedagogisch oogpunt verantwoord is, is zowel in de literatuur als jurisprudentie omstreden. Enerzijds oordeelt de rechter, in de hiervoor besproken casus, “dat nu er aan de zijde van de vrouw geen enkele bereidheid is om aan de omgang mee te werken en zij daarom handelt in strijd met de belangen van het kind, er aanleiding is om de man de mogelijkheid te geven door middel van de dwangsom haar te bewegen aan de bindende omgangsregeling mee te werken”. 109 Anderzijds oordeelt de rechter dat “als nakoming van een omgangsregeling slechts door de dreiging met verbeurte van een dwangsom kan worden afgedwongen, daarmee de regeling zelf is veroordeeld; het kan nimmer in het belang van het kind zijn wanneer de omgang met de andere ouder afhankelijk wordt gesteld van al of niet bereidheid tot betaling van een dwangsom; in zaken als deze moet van een dwangsom worden afgezien, hoe onbevredigend dit ook moge zijn”. 110 Ik deel laatstgenoemde visie, nakoming moet niet afhankelijk gesteld worden van de betaling van een geldbedrag, probleem is immers de verstoorde relatie tussen de ouders, dát probleem moet aangepakt worden. Anderzijds vind ik dat er een signaal afgegeven moet worden aan de niet meewerkende ouder die handelt in strijd met het belang en het recht van het kind.

Heeffer is van mening dat wanneer een ouder er voor kiest om de dwangsom te betalen, dat een negatief effect op het kind kan hebben. 111 De levensstandaard van het gezin kan omlaag gaan en financieel gezien gaat het kind er dan ook op achteruit. Bovendien kan de betalende ouder de andere ouder verwijten dat er geen leuke dingen gedaan kunnen worden hetgeen zijn weerslag kan hebben op de kinderen. Heeffer ziet het opleggen van een dwangsom dan ook als een ultimum remedium. 112 Ik deel de mening van Heeffer dat de dwangsom niet opgelegd dient te worden als dit ook daadwerkelijk het financiële belang van het kind kan schaden en ook ik zie daarom de dwangsom als een uiterst middel. Jongbloed verwijst naar een stelling van Roelvink (op de vergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht) die vindt dat met het opleggen van de dwangsom ter versterking van omgangsregelingen, uiterste terughoudendheid dient te worden betracht. Roelvink ziet de dwangsom als een ultimum remedium. 113 Jongbloed vindt deze stelling wel erg absoluut en is van mening dat indirecte executie d.m.v. het 109

Hof ’s-Hertogenbosch 1 november 2007, LJN BB7515. Hof Amsterdam 29 juni 1977, NJ 1978, 158. 111 Heeffer 2000, p. 12. 112 Heeffer 2000, p. 13. 113 Jongbloed 1991, p. 87. 110

41

opleggen van een dwangsom veelal te verkiezen is boven de directe executie die door de politie zal geschieden. 114 De dwangsom is bedoeld als extra prikkel om de omgangsregeling na te komen en ik vind dat de hoogte van de dwangsom dan ook dusdanig moet zijn dat die prikkel effectief is. Het vorderen van een dwangsom heeft geen zin als de financiële positie van de ouder dit niet toelaat; het spreekwoordelijke “van een kale kip kan men niet plukken” lijkt mij hier van toepassing. Het kan zo zijn dat een draagkrachtige ouder de opgelegde dwangsom liever betaalt om zodoende de omgang voor de omgangsgerechtigde ouder alsnog te frustreren. De effectiviteit van de dwangsom moet dan ook enigszins worden gerelativeerd. De dwangsom kan volgens Chin-A-Fat effectief zijn in situaties waar geen structurele of diepliggende oorzaken zijn voor het dwarsliggen van de verzorgende ouder. Daarnaast moet de dwangsom afgestemd zijn op de financiële situatie van de ouder, anders wordt het kind de dupe. 115 Zoals we hiervoor uit de jurisprudentie hebben gezien, laat de rechter zich bij het al dan niet opleggen van een dwangsom, grotendeels leiden door de specifieke omstandigheden van het geval. Elke keer opnieuw maakt hij een afweging tussen de doelmatigheid van het middel en de belangen van de ouders en die van het kind waarbij het belang van het kind de doorslaggevende factor is. Uit het onderzoek van Heeffer blijkt dat rechters de dwangsom regelmatig opleggen. 116 Tevens blijkt uit dit onderzoek dat de dwangsom opgelegd wordt indien een ander middel, zoals bemiddeling, geen resultaat heeft. Rechters leggen de dwangsom slechts op als zij de indruk hebben dat dit voor een doorbraak in de effectuering van de vastgestelde omgangsregeling kan zorgen. Dwang kan namelijk soms helpen om de weigerende ouder over de streep te trekken. 117

3.3.2 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot de dwangsom In de Memorie van Antwoord onderkent men dat een door de ouders afgesproken of door de rechter opgelegde omgangsregeling of omgangsplicht in de praktijk moeilijkheden kan opleveren. De dwangsom wordt dan ook als instrument genoemd om

114

Jongbloed 1991, p. 88. Chin-A-Fat 1999, p. 49. 116 Heeffer 2000, p. 47. 117 Heeffer 2000, p. 48. 115

42

de verdeling van zorg- en opvoedingstaken daadwerkelijk af te dwingen als de andere ouder daaraan niet of niet voldoende meewerkt. 118

3.4 Lijfsdwang of gijzeling Lijfsdwang, ook wel gijzeling genoemd, is geregeld in artt. 585 jo 587 Rv. Op grond van art. 585 Rv kan de rechter vonnissen of beschikkingen, voor zover zij een veroordeling tot iets anders dan het betalen van geld inhouden, uitvoerbaar verklaren bij lijfsdwang. Kan de ouder die een vastgestelde omgangsregeling niet nakomt, worden veroordeeld tot nakoming van die regeling door middel van lijfsdwang? De aard van de verplichting tot naleving van een omgangsregeling verzet zich niet tegen de toepassing van lijfsdwang, zo bepaalt de Hoge Raad in een uitspraak. In deze zaak vordert de vrouw uitvoering van het aan de man bij beschikking opgelegde bevel tot afgifte van hun kind tevens uitvoerbaar te verklaren bij lijfsdwang. De rechtsvraag is of een rechterlijk bevel tot afgifte van een minderjarige door de ene ouder uitvoerbaar bij lijfsdwang kan worden verklaard. De Hoge Raad stelt dat indien de afgifte afhankelijk is van de wil van de ouder tot wie het bevel is gericht en alleen door deze kan worden verricht, de rechter bevoegd is ingevolge art. 587 Rv het bevel uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren. Noch uit het stelsel der wet, noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de mogelijkheid van lijfsdwang in een geval als het onderhavige uitgesloten moet worden, aldus de Hoge Raad. 119 De rechter kan lijfsdwang slechts toepassen indien aannemelijk is dat andere middelen onvoldoende uitkomst zullen bieden. Een wettelijke beperking voor de duur van de gijzeling in omgangssituaties is er niet en gijzeling heeft niet tot gevolg dat de bevoegdheden van de verzorgende ouder worden gewijzigd. Lijfsdwang is een ingrijpend dwangmiddel, het is een vrijheidsbenemende maatregel; de dagelijkse verzorging en opvoeding wordt door een ander dan de verzorgende ouder overgenomen, wat een inbreuk vormt op de dagelijkse gang van zaken voor de kinderen. Ook bij de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang moet steeds een afweging gemaakt worden tussen het uitvoeren van de maatregel en het belang van het kind. In een uitspraak van de Rechtbank Groningen wordt lijfsdwang toegepast ter effectuering van de omgangsregeling omdat de verzorgende ouder halsstarrig weigert mee te werken aan de omgangsregeling. Door i.c. lijfsdwang toe te passen wordt van de verzorgende ouder 118 119

Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 2. HR 5 december 1986, NJ 1987, 527.

43

verwacht dat zij de thans ontstane situatie kan opheffen door haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling. 120 Ook in een recentere uitspraak van de Rechtbank Groningen acht de Rechtbank de toepassing van lijfsdwang gerechtvaardigd. In deze zaak laat de vrouw zich er niets aan gelegen liggen om de vastgestelde omgangsregeling te frustreren. Tevens constateert de Rechtbank dat de vrouw verklaart niet bereid te zijn haar medewerking te verlenen aan de huidige omgangsregeling. De Rechtbank oordeelt dat het belang van het kind bij omgang met haar vader prevaleert boven het belang van de vrouw bij de niet-toepassing van lijfsdwang. 121 Uit deze uitspraken blijkt dat de rechter lijfsdwang vooral toepast indien sprake is van een halsstarrige houding van de ouder, de ouder pertinent weigert medewerking te verlenen aan de vastgestelde omgangsregeling en de ouder eerdere rechterlijke uitspraken naast zich neerlegt.

Soms kan dreiging van lijfsdwang al voldoende zijn om de weigerende ouder tot nakoming van de omgangsregeling te bewegen. De ouder realiseert zich dat verdere escalatie voorkomen kan worden door mee te werken aan de omgangsregeling. Het toepassen van lijfsdwang blijft een uiterst middel en men mag niet te snel aannemen dat medewerking om de omgang te laten plaatsvinden is uitgesloten en dus lijfsdwang moet worden toegepast. Zelfs indien een dwangsom al enkele malen is verbeurd, is lijfsdwang niet vanzelfsprekend, omdat het zo ingrijpend is. Zo wijst de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht een vordering tot verhoging van de dwangsom en lijfsdwang af. In deze zaak vordert een vader verhoging van de dwangsom omdat de huidige dwangsom steeds door de moeder wordt betaald en zij zodoende de vastgestelde omgangsregeling frustreert. Vader stelt dat er door deze handelswijze geen enkele medewerking te verwachten valt van de moeder om de omgang te laten plaatsvinden. De dwangsom is geen enkele prikkel voor de moeder om de omgangsregeling na te komen en daardoor is er al geruime tijd geen omgang met zijn kind, aldus de vader. Daarom vordert hij, naast verhoging van de dwangsom, tevens lijfsdwang toe te passen om de moeder te dwingen mee te werken aan de vastgestelde omgangsregeling. De Voorzieningenrechter is echter van mening dat de vorderingen van de vader tot verhoging van de dwangsom en tot gijzeling prematuur zijn en om die reden dienen te worden afgewezen. Hoe vaker een dwangsom wordt verbeurd, des te

120 121

Rechtbank Groningen 14 september 1990, KG 1991, 6. Rechtbank Groningen 21 juni 2007, LJN BB9198.

44

groter de prikkel zal zijn om alsnog uitvoering te geven aan het vonnis waarin de omgangsregeling is bepaald, aldus de Voorzieningenrechter. 122 Ook bij lijfsdwang zal steeds onderzocht moeten worden of toepassing daarvan de aangewezen weg is, ook hier is het belang van het kind doorslaggevend.

3.4.1 Wenselijkheid van toepassing van lijfsdwang nader bekeken Zoals wel duidelijk moge zijn, moet lijfsdwang worden gezien als een ultimum remedium. Dit blijkt immers uit art. 587 Rv dat bepaalt dat lijfsdwang kan worden toegepast indien aannemelijk is dat de toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden. Heeffer stelt zichzelf de vraag of de toepassing van lijfsdwang niet in strijd is met de belangen van het kind. 123 De ouder die niet meewerkt aan de omgangsregeling (vaak de verzorgende ouder) wordt opgesloten in een Huis van Bewaring en kan niet meer voor de kinderen zorgen. Gijzeling kan daarnaast polariserend werken omdat de kinderen kunnen denken dat de ene ouder gevangen zit door de “schuld” van de andere ouder. 124 Anderzijds vindt Heeffer dat doelbewust frustreren van de omgangsregeling, in strijd kan zijn met de belangen van het kind; opleggen van lijfsdwang kan dan toch gerechtvaardigd zijn. Het kind heeft immers recht op omgang met beide ouders. 125 Chin-A-Fat acht de kans groot dat het kind bij gijzeling getraumatiseerd wordt en vindt toepassing daarvan dan ook niet wenselijk. 126 Ondanks het feit dat de ouder die omgang frustreert, in strijd handelt met het belang van het kind, vind ik lijfsdwang niet de aangewezen weg; lijfsdwang is geen oplossing om de omgang daadwerkelijk te realiseren, het is traumatiserend voor het kind en werkt escalerend in de vaak toch al slechte relatie tussen ouders.

Uit onderzoek van Heeffer blijkt dat rechters lijfsdwang niet vaak opleggen. Ook komt naar voren dat rechters de lijfsdwang zelf niet als een effectieve oplossing zien voor een stroef lopende omgangsregeling. Zelfs indien alle andere middelen niet helpen wordt slechts een enkele keer lijfsdwang opgelegd omdat veel rechters van mening zijn dat eigenlijk het kind het slachtoffer wordt van de maatregel.127

122

Voorzieningenrechter Rechtbank Maastricht 29 augustus 2007, LJN BB2552. Heeffer 2000, p.15. 124 Heeffer 2000, p.15. 125 Heeffer 2000, p. 16. 126 Chin-A-Fat 1999, p. 49. 127 Heeffer 2000, p. 48. 123

45

3.4.2 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot lijfsdwang In de Memorie van Antwoord wordt, naast de dwangsom, ook lijfsdwang genoemd als handhavingsinstrument voor een vastgestelde omgangsregeling. 128 Ook hier wordt het in art. 587 Rv vermelde benadrukt, dat de rechter de lijfsdwang slechts kan opleggen indien aannemelijk is dat andere middelen onvoldoende uitkomst zullen bieden.

3.5 Reële executie Het meest directe middel ter effectuering van de omgangsregeling is het bevel tot afgifte van het kind, zonodig met behulp van de sterke arm, ook wel reële executie genoemd. Onder reële executie wordt verstaan: “Het verrichten van een prestatie niet zijnde het betalen van een geldsom, waardoor de schuldeiser zonder medewerking van de schuldenaar in dezelfde positie gebracht wordt, als in het geval dat de schuldenaar vrijwillig nagekomen zou zijn”. 129 Reële executie is geregeld in art. 812 en art. 813 Rv. Art. 812 Rv luidt: “Iedere beschikking betreffende de gezagsuitoefening over minderjarigen, de beschikkingen ingevolge de artikelen 253s, 261, 326 en 336a BW daaronder begrepen, geeft degene aan wie deze minderjarigen ingevolge beschikking tijdelijk of blijvend worden toevertrouwd, van rechtswege het recht tot het aan hem doen afgeven van deze minderjarigen, zonodig met behulp van de sterke arm”. Het recht op afgifte met de sterke arm vloeit rechtstreeks voort uit de wet en behoeft dan ook niet afzonderlijk in de beschikking te worden opgenomen. Uit de tekst van dit artikel is op te maken dat het een zeer ingrijpend middel is. Dat uitvoering van de omgangsregeling met behulp van de sterke arm mogelijk is, wil dan ook niet zeggen dat dit door de rechter altijd wordt toegewezen. In een zaak bij de Rechtbank Alkmaar vordert de vader uitvoering van de vastgestelde omgangsregeling en uitvoerbaar bij lijfsdwang dan wel met behulp van de sterke arm en justitie. De rechter overweegt dat hoezeer ook de handelswijze van de moeder door het niet naleven van de omgangsregeling onrechtmatig is jegens de vader en indruist tegen het recht, de vordering toch niet toewijsbaar is. Bij de wijze van uitvoering van de omgangsregeling is het belang van de kinderen richtsnoer, lijfsdwang is i.c. strijdig met de belangen van de betrokken minderjarigen. De ingreep van de sterke arm om de omgang te bewerkstelligen moet als een dusdanige inbreuk op hun levenssfeer worden geoordeeld

128 129

Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 2-3. Jongbloed, 1987, p. 4.

46

dat het belang van de omgang met hun vader daarvoor moet wijken, aldus de rechter. 130 Hieruit blijkt, hoezeer de rechter ook van mening is dat de vordering in beginsel toewijsbaar is, hij deze toch niet toewijst vanwege het ingrijpende karakter. Dit blijkt ook uit een andere zaak waarin de vader tenuitvoerlegging van het omgangsvonnis vordert met behulp van de politie. De Rechtbank Rotterdam overweegt dat de vordering van de man die strekt tot nakoming van de omgangsregeling in beginsel toewijsbaar is, omdat rechterlijke uitspraken dienen te worden nageleefd. Maar hoezeer deze vordering ook invoelbaar is, wordt deze niet toegewezen omdat deze vordering naar het voorlopig oordeel van de Rechtbank niet in het belang van de kinderen zal uitwerken. 131 Van Wamelen’s reactie naar aanleiding van deze uitspraak is dat een omgangsregeling een afgifteregeling impliceert m.a.w. het recht op omgang impliceert de plicht tot afgifte. Maar als dat niet lukt, zal een gedwongen afgifte, zonodig met behulp van de sterke arm in burger noodzakelijk zijn. 132 Ik ondersteun van Wamelen in zijn stelling dat het recht op omgang recht op afgifte impliceert, maar niet koste wat het kost. Naar mijn mening is afgifte door middel van reële executie te traumatiserend voor het kind, het wordt op abrupte wijze uit zijn vertrouwde omgeving geplukt. Bovendien verslechtert daardoor de vaak moeizame relatie tussen ouders nog meer. Afgifte impliceert immers geen betere omgang tussen de ouders!

Bij de overwegingen door de rechter om al dan niet tot reële executie over te gaan, wordt er vaak vanuit gegaan dat de ouder die tot afgifte van het kind verplicht is, het niet zo ver zal laten komen in het belang van het kind. In een zaak van de Rechtbank Breda beveelt de rechter afgifte van het minderjarige kind zonodig met de sterke arm, om zo medewerking aan de omgangsregeling af te dwingen.De Rechtbank overweegt dat niet aanvaard kan worden dat de moeder enkel op grond van háár vrees en háár behoefte tot beschermen de omgang kan blokkeren. De Rechtbank vertrouwt er echter op dat de vrouw zozeer het belang van het kind voor ogen zal houden dat zij het niet zal laten aankomen op het gebruik van zodanige machtsmiddelen. 133 Er zijn ook situaties waarin de rechter oordeelt dat de gevorderde afgifte met de sterke arm wél dient te worden toegewezen. Voor de Rechtbank Maastricht vordert een vrouw afgifte van het kind, zonodig met een machtiging de hulp in te roepen van de sterke 130

Rechtbank Alkmaar 12 juli 1989, KG 1989, 292. Rechtbank Rotterdam 14 april 1992, KG 1992, 188. 132 Van Wamelen 1995, p. 49. 133 Rechtbank Breda 30 juni 1988, NJ1990, 739. 131

47

arm. De rechter acht op grond van de ter terechtzitting door de man getoonde weigerachtige houding, de vordering met betrekking tot het eventueel inschakelen van de sterke arm op zijn plaats. 134 Uit de uitspraken blijkt dat ook hier, evenals bij de toepassing van lijfsdwang, het vooral de weigerachtige houding van de ouder is, die de rechter doet besluiten tot de toepassing van reële executie over te gaan. In (internationale) kinderontvoeringszaken heeft men vaker te maken met afgifte van het kind door middel van de sterke arm. Eén van de ouders heeft het kind (onterecht) meegenomen naar het buitenland en de andere ouder vordert dan afgifte van het kind zonodig met de sterke arm. Het is echter niet zo dat reële executie dan ook altijd toegepast wordt. Ook in kinderontvoeringszaken zal steeds het belang van het kind de doorslag moeten geven bij de afweging reële executie toe te passen.

We hebben in paragraaf 3.1 gezien dat de Staat een positieve verplichting heeft, voorvloeiend uit art. 8 EVRM, om al het mogelijke te doen wat kan worden verwacht om het recht van een ouder op omgang met zijn kind te effectueren. Hoe verhoudt deze verplichting zich tot reële executie? Deze vraag komt aan de orde in de zaak IgnaccoloZenide tegen Roemenië, die is voorgelegd aan de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (de Commissie) en later aan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (Europese Hof). In deze zaak dient de vrouw een klacht in bij de Commissie omdat zij van mening is dat de Roemeense overheid onvoldoende maatregelen heeft getroffen ter uitvoering van de rechterlijke beslissingen waarbij de kinderen aan haar zijn toegewezen. Daarmee heeft Roemenië het recht op respect voor gezinsleven geschonden. De Commissie verklaart haar klacht ontvankelijk en constateert unaniem tot schending van art. 8 EVRM en legt vervolgens de zaak voor aan het Europese Hof. Het Hof overweegt dat art. 8 EVRM weliswaar de burger beoogt te beschermen tegen willekeurige inbreuken door de overheid, maar dat de bepaling ook positieve verplichtingen in het leven roept teneinde daadwerkelijk respect voor het gezinsleven te verzekeren. Volgens het Hof kan een ouder aan art. 8 EVRM het recht ontlenen om op gepaste wijze met zijn kind te worden herenigd. Op de autoriteiten ligt echter géén absolute verplichting om hereniging van ouder en kind te verzekeren; zeker niet als het kind al geruime tijd met de andere ouder heeft doorgebracht; dan kan terughoudendheid door de autoriteiten geboden zijn. 135 De 134 135

Rechtbank Maastricht 23 januari 2004, LJN AO3067. EHRM 25 januari 2000, NJB 2000, nr. 10, p. 656.

48

overheid moet, zelfs ter effectuering van het recht op gezinsleven, voortvloeiend uit art. 8 EVRM, terughoudendheid betrachten omtrent het gebruik van enig dwangmiddel zoals reële executie, indien dit schadelijk zou zijn voor de belangen van de kinderen.

3.5.1 Wenselijkheid van toepassing van reële executie nader bekeken Het behoeft geen betoog dat de toepassing van het dwangmiddel “reële executie” een zeer ingrijpend middel is. Toepassing daarvan zal dan ook achterwege moeten blijven indien het onherstelbare schade toebrengt aan het minderjarige kind. Heeffer vindt, evenals Chin-A-Fat, de toepassing van reële executie omstreden omdat dit met name voor kleine kinderen beangstigend kan werken en derhalve niet in het belang van het kind zal zijn. 136 Wel ziet Heeffer de toepassing van de sterke arm als afschrikmiddel; door de dreiging ervan kan in sommige gevallen wel medewerking tot de omgang verkregen worden. 137 Ik kan mij voorstellen dat reële executie als afschrikmiddel kán werken, maar als alleen op die manier afgifte bewerkstelligd kan worden, zegt dat uiteraard wel wat over de onderlinge relatie tussen ouders. Zoals gezegd, werkt reële executie meer escalerend en traumatiserend en draagt niet bij aan een goede verstandhouding. Ook Jongbloed is van mening dat reële executie niet in het belang van het kind is maar maakt wel een onderscheid in situaties. Dat voor een bezoekje van enkele uren of een weekend de politie dient te worden ingeschakeld is naar zijn mening niet in het belang van het kind. Maar indien een kind volledig aan het gezag van de andere ouder onttrokken wordt, ziet hij de toepassing van reële executie als een mogelijkheid die uiteindelijk ook in het belang is van het kind. 138 Zelfs de mogelijkheid dat een ouder zelf zou mogen optreden acht Jongbloed niet geheel uitgesloten. Naar zijn mening is er sprake van geoorloofde eigenrichting of reële executie als de vader bijvoorbeeld volgens de afgesproken omgangsregeling recht heeft het kind op vrijdag en zaterdag te mogen zien en hij het kind vrijdagmiddag meeneemt uit school tegen de wil van de moeder. 139 Jongbloed vindt dus toepassing van reële executie soms toelaatbaar. Zoals ik al aangegeven heb, vind ik reële executie vanwege het ingrijpende karakter, niet toelaatbaar, ook niet in de situatie die Jongbloed beschrijft.

136

Heeffer 2000, p. 17 en Chin-A-Fat 1999, p. 49. Heeffer 2000, p. 17. 138 Jongbloed 1987, p. 137. 139 Jongbloed 1987, p. 137. 137

49

Uit het voorgaande kunnen we concluderen dat, ook al is de vordering tot reële executie nog zo invoelbaar, de overheid ook hier, als middel ter effectuering van de omgang en ter eerbiediging van het recht op gezinsleven krachtens art. 8 EVRM, een afweging dient te maken tussen het recht van de ouder op omgang en de belangen van het kind.

Uit het onderzoek van Heeffer blijkt dat rechters reële executie bij de effectuering van de omgangsregeling niet vaak toepassen. Het is het ingrijpende karakter van deze maatregel die de rechters ervan weerhoudt de reële executie toe te passen. 140

3.5.2 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot reële executie Ook in het wetsvoorstel wordt rekening gehouden met de mogelijkheid om de vastgestelde omgangsregeling te effectueren door middel van reële executie. Het voorstel vermeldt de mogelijkheid dat de rechter op verzoek of ambtshalve kan bepalen dat een omgangsregeling met toepassing van de sterke arm ten uitvoer kan worden gebracht. 141

3.6 Ondertoezichtstelling De maatregel van ondertoezichtstelling, een kinderbeschermingsmaatregel, kan worden verzocht door een ouder, pleegouder of de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK). De ondertoezichtstelling is geregeld in Boek 1 titel 14 afdeling 4. Ondertoezichtstelling houdt een beperking in van het ouderlijk gezag en wel zodanig dat de gezagsouder hulp en steun van de gezinsvoogdij-instelling moet aanvaarden om de bedreiging van de belangen van het kind te voorkomen. Wil ondertoezichtstelling uitgesproken worden, dan moet er sprake zijn van een aantasting van de zedelijke en/of geestelijke belangen of aantasting van de gezondheid van het kind dat opgroeit in een gezin. Ondertoezichtstelling is als handhavingsmethode voor de omgangsregeling niet als zodanig bedoeld, maar in de praktijk wordt de ondertoezichtstelling soms gebruikt om een omgangsregeling van de grond te krijgen. In principe blijft het kind gewoon bij de gezagsouder wonen en de aangestelde gezinsvoogd begeleidt het omgangsprobleem. De gezinsvoogd kan krachtens art. 1: 258 BW aanwijzingen geven aan de gezagsouder en deze dienen te worden opgevolgd door de gezagsouder en het kind. Wél kunnen de aanwijzingen worden getoetst door de rechter of deze toelaatbaar zijn. De voogdij140 141

Heeffer 2000, p.17. Kamerstukken I 2006/07, 30 145, A, p. 4.

50

instelling kan blijkens art. 1: 263 b lid 1 BW, de rechter verzoeken voor de duur van de ondertoezichtstelling een rechterlijke beslissing te wijzigen inzake de omgangsregeling mocht dit noodzakelijk zijn met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling.

Zoals art. 1: 254 lid 1 BW aangeeft, wordt de ondertoezichtstelling alleen opgelegd als andere middelen ter afwending van de bedreiging van het kind hebben gefaald of naar verwachting zullen falen. Het primaire doel van ondertoezichtstelling is niet de handhaving van een vastgestelde omgangsregeling te bewerkstelligen. Het kan echter voorkomen, dat het niet hebben van omgang voor een kind dusdanig ingrijpend is, waardoor zijn belangen worden geschaad, dat daarin voldoende grond aanwezig is voor een ondertoezichtstelling. Vanwege het ingrijpende karakter worden, indien de rechter ondertoezichtstelling toewijst, hoge eisen aan de motivering gesteld, zo blijkt ook uit de jurisprudentie. In verband met het belang van een aan de orde zijnde rechtsvraag, namelijk het al dan niet opleggen van de maatregel ondertoezichtstelling, ziet de Hoge Raad aanleiding het volgende te overwegen. “De toepassing van de maatregel ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouders en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind.” De Hoge Raad concludeert dat de rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt in zijn beschikking niet alleen moet vermelden dat beide gronden aanwezig zijn, maar ook moeten aangeven op grond waarvan hij tot het oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn belangen ernstig worden bedreigd. Daarnaast moet duidelijk zijn dat andere middelen ter afwending van de bedreiging hebben gefaald of zullen falen. Het feit dat i.c. uit raadsrapporten en ter terechtzitting blijkt dat de omgang niet op vrijwillige basis tot stand komt en de RvdK ter zitting heeft gesteld dat het kind ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als er geen contact is met haar biologische vader, is voor de Hoge Raad géén toereikende motivering voor het opleggen van de maatregel ondertoezichtstelling. 142 In een andere kwestie waarbij de RvdK van mening is dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling nadelig of schadelijk zal zijn voor de minderjarige, onder meer vanwege het ontstaan van een loyaliteitsconflict, komt de Hoge Raad tot een haast gelijkluidend oordeel. De Hoge Raad volgt dan precies dezelfde redenering als in

142

HR 13 april 2001, LJN AB1009.

51

voornoemd arrest waarbij de motivering, dat het kind in een loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren bij het ontbreken van een omgangsregeling, een ontoereikende motivering levert voor het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling. 143 Uit deze uitspraken kunnen we concluderen dat de rechter zware eisen stelt aan de motivering die men aanvoert om de maatregel van ondertoezichtstelling toe te passen om de omgangregeling te effectueren. In een latere uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch verweert appelante, i.c. de vrouw, zich met een verwijzing naar voornoemde arresten. Zij is van mening dat het verzoek voor een ondertoezichtstelling in haar situatie louter en alleen gebaseerd is op het tot stand willen brengen van een omgangsregeling en dat dit, hetgeen blijkt uit de arresten, dus geen grond kan zijn om de ondertoezichtstelling toe te passen. Het Hof overweegt echter, dat ondubbelzinnig is gebleken dat de vrouw de afkeer van de expartner dusdanig op het kind overbrengt, dat het kind geen enkele ruimte krijgt op een positieve manier over haar vader te denken en op onbelaste wijze contact met hem op te bouwen. Het Hof concludeert dan ook dat het kind ernstig bedreigd wordt in haar emotionele ontwikkeling zodat er wél is voldaan aan de vereisten voor een ondertoezichtstelling. Met de ondertoezichtstelling wordt immers niet alleen beoogd contact tot stand te brengen, maar deze maatregel is tevens gerechtvaardigd omdat sprake is van een bedreigde ontwikkeling van het kind, aldus het Hof. 144

De rechter zal steeds goed moeten motiveren op grond van welke gegevens hij concludeert dat de wettelijke gronden voor ondertoezichtstelling aanwezig zijn. Zo acht het Gerechtshof ‘s –Gravenhage de toewijzing van een ondertoezichtstelling van belang, als middel om rust te brengen tussen de strijdende ouders. In deze zaak verzoekt de vader de beschikking waarin ondertoezichtstelling is uitgesproken, te vernietigen. Het Hof concludeert dat, uit de overlegde stukken, het verhandelde ter zitting en gelet op de gebeurtenissen uit het verleden, de emotionele problemen van de vier kinderen en daarnaast de omstandigheid dat de ouders door hun onvermogen om met elkaar te communiceren volledig voorbijgaan aan de belangen van de kinderen ten gevolge waarvan de ontwikkeling van de kinderen ernstig wordt bedreigd, ondertoezichtstelling noodzakelijk is. Tevens overweegt het Hof dat door de komst van de gezinsvoogd rust 143 144

HR 13 april 2001, LJN AB1073. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 mei 2007, LJN BB1484.

52

is ontstaan in het gezin. Gelet hierop is het naar het oordeel van het Hof in het belang van de kinderen de ondertoezichtstelling te handhaven. 145 Men ziet in deze uitspraak de toewijzing van de ondertoezichtstelling ruim gemotiveerd. We kunnen stellen dat het inmiddels vaste jurisprudentie is om niet tot ondertoezichtstelling te besluiten, louter om de omgang tussen ouders en het kind te bewerkstelligen of te effectueren.

3.6.1 Wenselijkheid van toepassing van ondertoezichtstelling nader bekeken Zoals uit het vorenstaande blijkt is de ondertoezichtstelling een maatregel die diep ingrijpt in het leven van ouders en kind. Er rust dan ook een zware motiveringsplicht op de rechter indien hij besluit tot een ondertoezichtstelling. Het enkele het feit dat de omgang niet functioneert of dat de vastgestelde omgangsregeling gefrustreerd wordt, vormt onvoldoende grond voor de ondertoezichtstelling. Het moet duidelijk zijn dat het niet hebben van omgang een bedreiging vormt voor de belangen van het kind. Heeffer toont in haar onderzoek aan dat de ondertoezichtstelling in veel situaties als een effectueringsmiddel voor de omgangsregeling wordt gezien. 146 Het moet echter duidelijk zijn dat door een falende omgangsregeling, de belangen van het kind daadwerkelijk worden bedreigd, wil de rechter de ondertoezichtstelling opleggen. Mijns inziens is de mogelijkheid van een ondertoezichtstelling een goed middel om de omgangsregeling te effectueren. Ondertoezichtstelling is minder ingrijpend voor het kind, ouders hebben de mogelijkheid van begeleiding en ondersteuning bij de uitvoering van de omgangsregeling. Het heeft naar mijn mening daardoor meer weg van een hulpmiddel dan van een sanctie. De zware motiveringsplicht van de rechter biedt waarborgen voor een te gemakkelijke toepassing van de ondertoezichtstelling.

Voor enkele rechters zijn de strenge voorwaarden waaraan moet zijn voldaan en het ingrijpende karakter van de ondertoezichtstelling redenen om deze maatregel niet op te leggen. Veel rechters erkennen wel dat een ondertoezichtstelling in het kader van een omgangsregeling effectief kan zijn en voor een doorbraak in de omgang kan zorgen. 147 Chin-A-Fat vindt dat de ondertoezichtstelling meer als een effectueringmiddel bij de uitvoering van de omgangsregeling wordt gebruikt dan als een sanctie, juist omdat de

145

Gerechtshof ’s-Gravenhage 19 januari 2007, LJN BC1994. Heeffer 2000, p. 19. 147 Heeffer 2000, p. 49. 146

53

ondertoezichtstelling een kinderbeschermingsmaatregel is. Zij spreekt in dit verband dan ook van “omgangsondertoezichtstelling”. 148 Zoals uit mijn voorgaande weergegeven visie blijkt, deel ik de mening van Chin-A-Fat.

3.6.2 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot ondertoezichtstelling De mogelijkheid om een kind onder toezicht te laten stellen komt ook in de Memorie van Antwoord aan de orde. Het frustreren van de omgang kan onder omstandigheden worden beschouwd als een situatie waarin de zedelijke en geestelijke belangen van het kind worden bedreigd zodat ter afwending daarvan om ondertoezichtstelling kan worden verzocht. 149 Tevens wordt in de Memorie van Antwoord de strenge motiveringseis van de rechter benadrukt en refereert men aan beide voornoemde arresten van 13 april 2001.

3.7 Benoemen van een bijzonder curator Op grond van art. 1: 250 BW kan in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige, dan wel het vermogen van de minderjarige, in geval van tegengestelde belangen van de ouders en de minderjarige, een bijzonder curator benoemd worden. Voorwaarde is dat het belang van de minderjarige dit noodzakelijk maakt en dat er sprake is van een tegenstelling van belangen in substantiële zaken. De curator kan in omgangszaken de belangen van de minderjarige vertegenwoordigen, immers uit art. 1: 377a BW volgt dat het kind en de niet met gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Evenals de ondertoezichtstelling, heeft de benoeming van een bijzonder curator niet primair als doel om een vastgestelde omgangsregeling te effectueren, maar kan het een middel zijn om de omgang te begeleiden of te bewerkstelligen. De curator behartigt de belangen van het kind zowel in als buiten rechte, maar vaak zal de curator eerst proberen een oplossing te vinden zonder rechterlijke tussenkomst, gezien het belang van het kind. Een bijzonder curator wordt door de rechter ambtshalve benoemd, ieder die belanghebbende is bij het omgangsconflict kan om een benoeming verzoeken, zo ook het kind zelf. Zo verzoekt een minderjarig kind de Rechtbank Arnhem om een bijzonder curator voor hem te benoemen om hem in en buiten rechte te vertegenwoordigen in de scheidingsprocedure tussen zijn ouders. Als grondslag voor dit verzoek voert het kind aan dat de ouders van 148 149

Chin-A- Fat 1999, p. 35. Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 3.

54

mening verschillen over zijn verblijfplaats na scheiding en over de omgang met de andere ouder. Het kind acht de kans aanwezig dat zijn belangen ondergeschikt worden gemaakt aan die van de ouders bij de echtscheidingsprocedure. Bovendien verwacht het kind niet dat de Rechtbank een andere regeling zal vaststellen dan door de ouders zal worden bepaald, ook wanneer hij bij zijn verhoor blijk geeft zich niet in de regeling te kunnen vinden. Aldus acht het kind het in zijn belang dat er een bijzonder curator benoemd wordt. De rechter oordeelt echter dat het in het belang van het kind niet noodzakelijk is een bijzonder curator te benoemen. De rechter motiveert dat uit art. 1: 250 BW en uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een bijzonder curator kan worden benoemd indien over een bepaald opvoedingsvraagstuk wezenlijke problemen bestaan. Uit hetgeen de ouders hebben verklaard leidt de rechter af dat niet is gebleken dat het belang van de minderjarige zal worden geschaad. Bovendien zal de minderjarige, gezien zijn leeftijd van 12 jaar, nog in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord. Er is geen reden om aan te nemen dat de rechter minder waarde zal hechten aan zijn mening. Verder acht de rechter het onwenselijk dat er nog een derde tussenkomende partij wordt betrokken. De relatie tussen het kind en zijn ouders zal zo teveel worden gejuridificeerd, aldus de kantonrechter. 150

Alvorens een bijzonder curator te benoemen, moet de rechter dus overtuigd zijn dat er sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1: 250 BW. Dit blijkt ook uit een zaak bij het Gerechtshof Amsterdam. Rechtsvraag is hier of de Rechtbank terecht en op goede gronden een bijzonder curator over de kinderen heeft benoemd. De vader heeft hier in eerste aanleg om verzocht om op die manier een omgangsregeling vast te stellen en de verblijfplaats van de kinderen te bepalen. Het Hof overweegt dat er onvoldoende gronden zijn aangevoerd om aan te nemen dat er sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1: 250 BW. Niet is gesteld, noch gebleken dat er sprake is van een belangenstrijd tussen de kinderen en de ouder die met het gezag is belast, aldus het Hof. 151 Een beroep op art. 1: 250 BW kan ook hier niet slagen. Uit de besproken jurisprudentie blijkt, dat de rechter overtuigd moet zijn van voldoende belang om tot de benoeming van een bijzonder curator te besluiten.

150 151

Rechtbank Arnhem12 januari 2005, LJN AS3527. Gerechtshof Amsterdam 31 augustus 2005, LJN AU5602.

55

3.7.1 Wenselijkheid van de benoeming van een bijzonder curator nader bekeken Er moeten concrete omstandigheden zijn voor de rechter om tot de benoeming van een bijzonder curator over te gaan en een beroep op art. 1: 250 BW zal niet zomaar slagen. Heeffer is kritisch over de rol van een bijzonder curator in omgangszaken. De curator behartigt de belangen van het kind, maar het probleem van de omgang speelt vaak meer tussen de ouders onderling. Zij vraagt zich dan ook af of een bijzonder curator iets toevoegt aan de bestaande mogelijkheden. 152 Zoals hiervoor is aangegeven is de voorwaarde voor de benoeming dat het belang van de minderjarige dit noodzakelijk maakt en dat het moet gaan om een tegenstelling van belangen in substantiële zaken. Van Wamelen is van mening dat er bij omgangsstrijd tussen gezagsouder en omgangsgerechtigde ouder altijd mede sprake is van een belangentegenstelling tussen gezagsouder en het kind en dat het daarbij per definitie gaat om een substantiële zaak; het gaat namelijk over het recht van het kind op omgang met de andere ouder. Zij vindt dan ook dat in elke zaak, waarin een verzoek tot omgang gepaard gaat met een tegenverzoek van de andere ouder, er een bijzonder curator voor het kind benoemd dient te worden. 153 Van Wamelen ziet dus wel een rol voor de curator weggelegd met die kanttekening, dat de rechter de taak van de curator moet preciseren. De curator kan een rol vervullen als bemiddelaar maar ook bij de effectuering van de vastgestelde omgangsregeling. De vraag is dan ook of de curator altijd een advocaat moet zijn. 154 Ik ben het met van Wamelen eens dat omgangsstrijd duidt op strijd tussen de ouders en dat daarom sprake is van een belangentegenstelling tussen ouders en kind. Ik denk dat een bijzonder curator bij een omgangsconflict een waardevolle bijdrage kan leveren bij het vaststellen of handhaven van de omgangsregeling, door een bemiddelende rol te spelen. Dat hoeft dus inderdaad niet altijd een advocaat te zijn.

Uit onderzoek van Heeffer blijkt dat rechters niet altijd heil zien in de benoeming van een bijzonder curator bij conflicten over de omgangsregeling, omdat het een probleem tussen de ouders betreft. 155 Daarnaast zien veel rechters de meerwaarde niet van een

152

Heeffer 2000, p. 18. Van Wamelen 1995, p. 217. 154 Van Wamelen 1995, p. 217. 155 Heeffer 2000, p. 50. 153

56

bijzonder curator in vergelijking met een gezinsvoogd. Een gezinsvoogd heeft vaak meer kennis in huis betreffende de aanpak van conflicten in familiezaken. 156 We kunnen dan ook concluderen dat de rechter overtuigd moet zijn van voldoende belang wil hij tot de benoeming van een bijzonder curator besluiten; de toetsing aan art. 1: 250 BW door de rechter wordt dan ook strikt toegepast.

3.7.2 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot de benoeming van een bijzonder curator Ook op de mogelijkheid, een bijzonder curator te benoemen, wordt in de Memorie van Antwoord, zij het summier, gewezen. 157

3.8 Gezagswijziging of wijziging in de verblijfplaats van het kind In hoofdstuk 2 is al even kort ingegaan op (dreiging met) wijziging van het gezag als middel om effectuering van een vastgestelde omgangsregeling af te dwingen. In de daar aangehaalde recente uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage, zien we dat de rechter éénhoofdig gezag kán bevelen en dat daar ook daadwerkelijk toepast, als uiterste middel om naleving van een vastgestelde omgangsregeling af te dwingen. 158 Zoals we eveneens hebben gezien oordeelt de Hoge Raad echter al in 1939, dat de ouder die van zijn gezag misbruik maakt door contact met het kind en de niet gezaghebbende ouder te verbreken, zich schuldig maakt aan een ernstige tekortkoming in de uitoefening van het gezag; dit gezagsmisbruik kan een grond opleveren voor gezagswijziging. 159 De mogelijkheid om bij eenhoofdig gezag, het gezag te wijzigen, wordt in art. 1: 253o BW geregeld. Bij gezamenlijk gezag kan op grond van art. 1: 253n lid 1 BW om beëindiging van het gezamenlijk gezag worden verzocht. De rechtbank bepaalt dan aan wie van de ouders voortaan het gezag zal toekomen. Een wijziging betreffende de gewone verblijfplaats van het kind bij gezamenlijk gezag, kan op grond van art. 1: 253a BW aan de rechter worden voorgelegd. De vraag of de wijziging van de verblijfsplaats van het kind altijd gepaard moet gaan met gezagswijziging, wordt door de Hoge Raad ontkennend beantwoord. In een zaak betwist de moeder dat louter het vaststellen van de verblijfsplaats van het kind, niet tot een nevenvoorziening behoort waarover de rechter kan beslissen. De Hoge Raad beslist echter dat in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening, een geschil betreffende de 156

Heeffer 2000, p. 50. Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 3. 158 Rechtbank ’s-Gravenhage, 20 maart 2008, LJN BC7343. 159 HR 28 augustus 1939, NJ 1939, 948 (m.nt. Scholten). 157

57

verblijfsplaats van het kind ook beoordeeld kan worden, zonder genoodzaakt te zijn het gezag te wijzigen. De rechter kan bij wijze van nevenvoorziening op verzoek een beslissing nemen over de gewone verblijfplaats van het kind. 160 De veronderstelling dat de rechter, in gevallen waarin de ouders twisten over de verblijfsplaats van het kind, het gezag aan één van hen zal opdragen, wordt in dit arrest onderuit gehaald. De rechter is niet verplicht om de gezamenlijke gezagsuitoefening te beëindigen. Ook in deze situatie geldt het uitgangspunt: gezamenlijk gezag, tenzij!

Indien om wijziging van het gezag wordt verzocht, dient de verzoeker aan te tonen dat de wijziging in het belang van het kind is. Er moet een zorgvuldige afweging worden gemaakt of de ingrijpende wijziging in de leefsituatie van het kind, welke de gezagswijziging met zich meebrengt, wordt gerechtvaardigd door de weigerachtige houding tot omgang van de ouder. Het belang van een zorgvuldige belangenafweging bij gezagswijziging wordt, vanwege het ingrijpende karakter, ook in de Memorie van Antwoord nog eens benadrukt. Tevens onderkent men in de MvA dat het tot de elementen van een goede gezagsuitoefening hoort, dat de ouder loyaal meewerkt aan de uitvoering van de omgangsregeling en het kind stimuleert tot instandhouding van het contact met de andere ouder. 161 Men vindt dit standpunt dan ook regelmatig terug in de rechtspraak. In een zaak waar de moeder de omgangsregeling frustreert tussen de kinderen en de vader, vordert de vader wijziging van de verblijfsplaats van de kinderen. De Rechtbank Leeuwarden overweegt dat de wijziging van de verblijfsplaats van de kinderen van de ene ouder naar de andere in zijn algemeenheid voor minderjarigen een zeer ingrijpend middel is, dat geen bredere toepassing behoort te vinden dan strikt noodzakelijk. In dit geval echter dreigen de kinderen naar het oordeel van de rechter in een loyaliteitsconflict te komen of verkeren zij daar al in. De vrouw dient zich te realiseren dat zij, als ouder die het gezag uitoefent en waar de kinderen hun verblijfplaats hebben, verantwoordelijk is dat de vastgestelde omgang daadwerkelijk plaatsvindt, aldus de Rechtbank. De rechter bepaalt dat indien de vrouw wel meewerkt aan de omgang, de toevertrouwing aan de man niet zal worden toegepast. In dit geval wordt gedreigd met de wijziging van het gezag en verblijf, als dwangmiddel de omgangsregeling na te

160 161

HR 15 december 2000, LJN AA9042. Kamerstukken II, 1993/94, 23 012, p. 23 en 24.

58

komen. 162 Uit de overweging van de Rechtbank kan men concluderen dat de rechter zich bewust is van het ingrijpende karakter van de wijziging van het gezag en de verblijfplaats en niet lichtvaardig tot deze maatregel besluit. Zo blijkt ook uit de volgende uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam waar de rechter tot gezagswijziging besluit. In deze zaak komt de moeder, ook na het opleggen van dwangsommen de omgangsregeling niet na. De rechter overweegt ook hier dat, in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een omgangsregeling kunnen worden aangewend, wijziging van het gezag een uiterst middel is om omgang te bewerkstelligen. In deze situatie ziet de rechter echter geen andere mogelijkheid dan door middel van gezagswijziging de omgang af te dwingen. 163 Soms wordt gezagswijziging voorlopig opgelegd in afwachting van de voortgang van een onderzoek. In een zaak waar de moeder het omgangsonderzoek frustreert, oordeelt het Gerechtshof ’s-Gravenhage dat het in het belang van de voortgang van het onderzoek is, dat de vader voorlopig alleen wordt belast met het ouderlijk gezag. 164 We kunnen concluderen dat de toepassing van gezagswijziging en wijziging van de verblijfsplaats van de kinderen door de rechter als uiterst middel wordt toegepast. De rechter is zich terdege bewust van het ingrijpende karakter van deze maatregel.

3.8.1 Wenselijkheid van gezagswijziging of wijziging van de verblijfsplaats nader bekeken Het moge inmiddels duidelijk zijn dat het middel van gezagswijziging of het wijzigen van de verblijfsplaats van de kinderen ter effectuering van de omgangsregeling ingrijpend is en slechts dient te worden toegepast na een zorgvuldige afweging van belangen. Wijziging van gezag heeft veelal tot gevolg dat de feitelijke verblijfsplaats van het kind zal wijzigen. Het kind wordt uit de vertrouwde omgeving gehaald, weg van school en vriendjes. Heeffer wijst op de negatieve gevolgen die dat voor het kind kan hebben. Het betekent een inbreuk op de continuïteit in de leefsituatie van het kind, die continuïteit die nu juist zo belangrijk is. Wel is Heeffer van mening dat, indien de omgangsregeling niet wordt nagekomen, dit onder omstandigheden kan worden gezien

162

Rechtbank Leeuwarden 26 oktober 2005, LJN AU5495. Gerechtshof Amsterdam 27 januari 2005, LJN AS6020. 164 Gerechtshof ’s-Gravenhage 31 augustus 2005, LJN AU2003. 163

59

als een tekortkoming in de uitoefening van het gezag. De belangen van het kind kunnen daardoor geschaad worden, hetgeen (dreiging met) gezagswijziging rechtvaardigt. 165 Gezagswijziging dient naar mijn mening slechts toegepast te worden als andere middelen niet mogen baten. Ook hier geldt weer dat gezagswijziging de echte problemen niet altijd oplost. Gezagswijziging is ingrijpend maar het geeft een signaal af naar de andere ouder dat ieder recht heeft op omgang en dat men dit recht niet zo maar aan zijn laars kan lappen. Goede begeleiding van het kind en uitleg wat en waarom er veranderingen plaatsvinden zijn dan ook onontbeerlijk bij het besluit tot wijziging. Ook Chin-A-Fat wijst op de ingrijpende gevolgen die gezagswijziging heeft voor het kind. Gezagswijziging druist in tegen een eerder genomen beslissing over het gezag. 166 Om deze laatstgenoemde reden passen rechters de maatregel van gezagswijziging niet vaak toe. Daarnaast moeten rechters overtuigd zijn dat het niet hebben van omgang zodanig strijdig is met het belang van het kind, dat gezagswijziging gerechtvaardigd is. Voor veel rechters ligt het probleem in de communicatie tussen de ouders onderling, wijziging in het gezag lost dat probleem niet op. Wel zien rechters de dreiging van gezagswijziging in sommige situaties als een effectief middel de omgang te effectueren. 167

3.8.2 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot de gezagswijziging Uit de Memorie van Antwoord blijkt dat de gezagswijziging beschouwd wordt als een effectief middel om een zorg- en omgangsregeling af te dwingen. Er wordt eveneens gerefereerd aan de hiervoor besproken arresten van 27 januari en 31 augustus 2005, waarbij de toepassing van gezagswijziging als uiterst middel wordt benadrukt. 168

3.9 Buitenwettelijke handhavingsmiddelen Dan zijn we nu aangekomen bij de buitenwettelijke middelen ter effectuering van de omgang. Hieronder worden het opschorten van de alimentatieverplichting en de omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding gerekend.

165

Heeffer 2000, p. 21. Chin-A-Fat 1999, p. 49. 167 Heeffer 2000, p. 49. 168 Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 3. 166

60

3.9.1 Opschorten of verminderen van de alimentatieverplichting Uit de jurisprudentie blijkt dat het verrekenen van de dwangsommen met de verschuldigde kinderalimentatie wegens niet-naleving van de omgangsregeling niet toelaatbaar is, de Hoge Raad acht een dergelijke verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 169 Verrekening van de dwangsommen met de partneralimentatie is eventueel wel mogelijk voorzover dit betreft het bedrag boven de beslagvrije voet. Met betrekking tot de mogelijkheid van het opschorten van de aan de verzorgende ouder te betalen kinderalimentatie ter effectuering van de omgang, zou men eveneens kunnen beredeneren dat de kinderalimentatie ten goede dient te komen aan de kinderen; opschorten of verminderen zou dan niet aan de orde moeten zijn en eveneens onredelijk en onbillijk moeten worden geacht. De Rechtbank Rotterdam beslist echter in een zaak dat de verplichting van de man om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de kinderen moet worden geschorst voor iedere maand dat de omgangsregeling niet wordt nageleefd. 170 Ook de Rechtbank Assen besluit tot het schorsen van de alimentatieverplichting, indien de vrouw de omgangsregeling niet nakomt. 171 Schorsing van de kinderalimentatieverplichting wordt blijkbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar geacht.

De mogelijkheid van opschorting van de alimentatieverplichting voor de ex-partner bij het niet nakomen van de omgangsregeling, is niet als zodanig in de wet geregeld. Het opschortingsrecht wordt in art. 6: 52 BW geregeld, waarbij de voorwaarde geldt dat er voldoende samenhang moet bestaan tussen de vordering en de verbintenis. De vraag of er sprake is van de benodigde samenhang tussen omgangs- en gezagszaken en de alimentatieverplichting wordt door de Hoge Raad ontkennend beantwoord. In een zaak vordert de vrouw intrekking van de beschikking waarbij het gezamenlijk gezag na echtscheiding is gecontinueerd, omdat de man de overeenkomst tot betaling van alimentatie niet nakomt. De Hoge Raad oordeelt dat de enkele omstandigheid dat tussen ouders een geschil ontstaat over de kosten van verzorging en opvoeding, onvoldoende

169

HR 24 januari 1997, NJ 1997, 497. Rechtbank Rotterdam 14 april 1992, KG 1992, 188. 171 Rechtbank Assen 27 mei 1997, KG 1997, 204 en 314. 170

61

grond is voor intrekking van de beschikking waarbij het gezamenlijk gezag is voortgezet. 172 Het is echter wel mogelijk dat het frustreren van de omgangsregeling als niet-financiële factor kan leiden tot het verminderen of beëindigen van de alimentatieverplichting voor de ex- partner. In een zeer recente zaak vordert de man wijziging van de alimentatieverplichting op grond van grievend gedrag van de vrouw. De vrouw heeft de omgang tussen de man en hun kinderen jarenlang geblokkeerd en gefrustreerd. Zij heeft, volgens de rechter, het conflict zelfs verergerd door niet onderbouwde beschuldigingen te uiten over seksueel misbruik van de man. Deze gedragingen van de vrouw hebben volgens de rechter een onherroepelijk einde gemaakt aan de lotsverbondenheid van hem jegens zijn vrouw. Dit, terwijl de lotsverbondenheid nu juist de voornaamste grond is van de alimentatieplicht, aldus de rechter. De Rechtbank Leeuwarden beslist dat van de man in redelijkheid niet kan worden gevergd in haar levensonderhoud te voorzien. 173 In deze uitspraak is de alimentatieontzegging dus niet opgelegd ter effectuering van de omgangsregeling maar als een soort sanctie voor het gedrag van de vrouw inzake de omgang.

3.9.2 Wenselijkheid van opschorten of verminderen van de alimentatie nader bekeken Het opschorten of wijzigen van de alimentatieverplichting wordt als maatregel ter effectuering van de omgangsregeling in enkele gevallen toegepast. Heeffer is van mening dat een verzoek hiertoe in de meeste gevallen niet gehonoreerd moet worden; alimentatie is immers geen kijkgeld! 174 Evenals bij de dwangsom kan financiële dwang naar mijn mening een prikkel zijn tot nakoming. Echter ook hier geldt, dat als de omgang hiervan afhankelijk wordt gesteld, dat geen goede basis is voor de omgangsregeling. Bovendien kan minder financiële armslag nadelig zijn voor het kind: dat het kind de dupe wordt kan en mag toch niet de bedoeling zijn. Uit onderzoek blijkt dat het schorsen van de alimentatieverplichting nauwelijks wordt toegepast door de rechters. Zij vinden dat alimentatie en omgang gescheiden van elkaar

172

HR 19 november 1993, NJ 1994, 241. Rechtbank Leeuwarden 9 juli 2008, LJN BD6634. 174 Heeffer 2000, p. 26. 173

62

moeten worden gezien. Ook vinden rechters dat het kind de dupe wordt in plaats van de ouder, die tot nakoming van de omgangsregeling verplicht is. 175

3.10. Omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding De buitenwettelijke methode van omgangsbemiddeling wordt, zoals de term al aangeeft, niet bij wet geregeld, maar wel door de rechtspraak meer en meer toegepast. De eerste pogingen om bemiddeling (mediation) toe te passen in scheidings- en omgangssituaties worden al in de jaren zeventig ondernomen door MacGillavry en Hoefnagels. 176 Gaandeweg raken ook advocaten en de Raad voor Kinderbescherming meer en meer overtuigd dat bemiddelen en onderhandelen tot betere en duurzamere oplossingen leiden dan procederen. Resultaat van dit inzicht is het ontstaan van de Vereniging van Advocaten Scheidingsbemiddelaars (VAS) die in het verdere verloop van de ontwikkeling van bemiddeling in scheidingssituaties een cruciale rol spelen. De onderhandelingstafel moet de plek zijn waar de gevolgen voor de echtscheiding besproken en geregeld moeten worden waarbij de gezamenlijke primaire verantwoordelijkheid voor de opvoeding van scheidende ouders centraal moet staan. Vanuit deze gedachte onderzoekt men de mogelijkheid tot een systematische en structurele inpassing van bemiddeling in het scheidingsproces. De experimenten die hiertoe zijn opgezet, waaronder het project “mediaton naast rechtspraak”, waarbij de rechter partijen verwijst naar mediation indien hij daartoe een mogelijke oplossing ziet, resulteren in de conclusie dat bemiddeling bij scheidings- en omgangssituaties een positief effect heeft bij de oplossing van scheidings- en omgangsproblemen.

Bemiddeling of mediation, is erop gericht om een omgangsregeling tot stand te brengen met behulp van een bemiddelaar (mediator). In het mediation proces worden partijen door een mediator, een neutrale derde, begeleid bij het verhelderen van het conflict en bij het zelf vinden van een oplossing. Wiertz zegt over mediation: “Mediation is a promising way to help people resolve conflicts”. Veelbelovend, omdat het uitgangspunt is dat partijen die in een conflictsituatie onder leiding van een mediator in staat zijn om te communiceren, dat ook vaak in de toekomst zullen blijven doen. 177 Door over de gevolgen van de echtscheiding met elkaar tot overeenstemming te komen, verwacht

175

Heeffer 2000, p. 52. Chin-A-Fat & Steketee 2002, p. 3. 177 Wiertz-Wezenbeek 1998, p. 109. 176

63

men dat ouders ook na de scheiding beter in staat zijn om problemen die zich voordoen, onderling op te lossen. Mediation kan op verschillende manieren totstandkomen. Ouders kunnen zelf een mediator inschakelen en zo een omgangsregeling overeenkomen die vervolgens in een echtscheidingsconvenant of echtscheidingsvonnis wordt vastgelegd. In een echtscheidingszaak waarbij de rechter naar aanleiding van een echtscheidingsconvenant de echtscheiding uitspreekt, houdt de rechter de uitspraak voor wat betreft de omgangsregeling aan, omdat partijen zelf ter zitting hebben aangegeven zich tot een bemiddelaar te willen wenden om overeenstemming te bereiken over de omgangsregeling voor de vier kinderen. 178 In veel situaties speelt de rechter zelf een bemiddelende rol, de bemiddeling is dan gekoppeld aan een rechterlijke procedure. Zo hoopt de rechter om tot een minnelijke schikking te komen. Indien niet tot een schikking gekomen kan worden, doet de rechter alsnog uitspraak. Daarnaast kan de rechter, in afwachting van een definitieve uitspraak, de ouders zelf verwijzen naar een omgangsbemiddelaar zodat zij zelf tot een oplossing kunnen komen. Zo moet de rechter in een echtscheidingszaak bij de Rechtbank Haarlem oordelen over de vraag of het belang van de kinderen met zich meebrengt dat de vrouw alleen belast wordt met het gezag over de kinderen en of het contact tussen de man en de kinderen kan worden hersteld. De rechter acht, na advies van de RvdK, voldoende redenen aanwezig om, alvorens te kunnen beslissen op het verzoek omtrent de omgangsregeling en het gezag, mediation te gelasten. De rechter is van mening dat indien partijen met elkaar in gesprek raken, er een brug geslagen kan worden naar de kinderen. Gelet op het grote belang dat de Rechtbank hecht aan contactherstel tussen de vader en de kinderen, acht de rechter inzet van mediation geboden. 179 In een andere zaak, waarbij het Hof oordeelt dat er sprake is van een ernstig verstoorde relatie die voortkomt uit de wijze waarop partijen uit elkaar zijn gegaan, acht het Hof mediation de aangewezen weg. Gelet op het belang van een goede communicatie tussen de ouders bij de uitvoering van de omgang is het Hof van mening dat partijen zich moeten inspannen voor een verbetering in hun onderlinge verhouding. Het Hof houdt de zaak dan ook aan om de ouders gelegenheid te geven gebruik te maken van mediation. Ouders geven ter terechtzitting aan bereid te zijn om te werken aan contactherstel en verbetering van hun onderlinge relatie. 180

178

Gerechtshof ’s-Gravenhage 19 april 2006, LJN AW2813. Rechtbank Haarlem 15 mei 2007, LJN BA6039. 180 Gerechtshof ’s-Gravenhage 27 september 2006, LJN BA3489. 179

64

In veel uitspraken gelast de rechter mediation, echter ik wil benadrukken dat de vrijwilligheid van partijen om aan mediation deel te nemen, een kernelement is van mediation! Hierin onderscheidt mediation zich nu juist van andere manieren zoals rechtspraak, waarbij een derde juist wel een dwingende beslissingsbevoegdheid heeft over de uiteindelijke beslissing. Argument voor deze vrijwilligheid is dat als betrokken partijen vrijwillig aan de mediation deelnemen, de beslissingen die genomen worden beter aansluiten op de behoefte van partijen en daardoor de afspraken duurzamer zullen zijn. Partijen zullen eerder bereid zijn om zich aan de gemaakte afspraken te houden en mee te werken aan de uitvoering van de afspraken. Partijen zijn dus vrij om het dwingende advies van de rechter naast zich neer te leggen. Echter in de meeste gevallen proberen partijen toch om door bemiddeling tot een oplossing te komen, de meerwaarde hiervan wordt erkend. Tegenwoordig is mediation naast rechtspaak dan ook een niet meer weg te denken methode binnen de rechtspraak ter vaststelling en handhaving van de omgangsregeling.

Naast de omgangsbemiddeling bestaat er ook nog de omgangsbegeleiding, welke zich richt op het begeleiden van de vastgestelde of bestaande omgangsregeling, dus op de praktische uitvoering hiervan. Grondslag voor de omgangsbegeleiding is dat bij de uitvoering van de omgangsregeling het directe contact tussen de ouders, hoe kort ook, gepaard gaat met spanningen die vervolgens ontaarden in ernstige conflicten zoals hevige scheldpartijen en soms vechtpartijen. Dat dit schadelijk voor het kind kan zijn behoeft geen betoog. Daarnaast zijn er situaties denkbaar waarbij de omgangsregeling moet worden uitgevoerd maar er vrees bestaat voor ontvoering.

Het omgangshuis is een speciaal gecreëerde plaats waar de kinderen en de nietverzorgende ouder elkaar kunnen ontmoeten op een manier die de kans op conflicten zo klein mogelijk maakt en een veilige plaats biedt voor het kind. Omgangshuizen bieden een korte termijn oplossing door de kloof te overbruggen tussen helemaal geen omgang en het opbouwen van contact tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Omgangsbegeleiding kan door hulpverlenende instanties worden uitgevoerd zoals het Maatschappelijke werk of Jeugdzorg maar ook door een vrijwilliger. Daarnaast bestaan er de zogenoemde Begeleide Omgang Regeling projecten (BOR-projecten). De rechter kan in zijn uitspraak verwijzen naar deze projecten om het contact tussen het kind en de niet-verzorgende ouder op gang te brengen of te begeleiden. 65

In een zaak waar de omgang tussen de kinderen en de ouders steeds op ruzie uitloopt, verzoekt de moeder begeleide omgang via een Omgangshuis. Het Gerechtshof ’sGravenhage wijst, gezien het belang van omgang tussen de ouders en kinderen, het verzoek toe en verwijst partijen naar het Omgangshuis. 181 In een andere zaak verzoekt de moeder de Rechtbank Haarlem om begeleide omgang tussen het kind en haar vader in verband met de psychische problemen van de vader. Vader volgt psychotherapie en moeder stelt dat het niet in het belang is van hun kind om onbegeleide omgang te hebben zolang de man therapie volgt. De Rechtbank is van mening dat het volgen van therapie een ouder niet per definitie ongeschikt maakt tot onbegeleide omgang en acht regelmatig contact tussen het kind en de vader van belang. Aangezien de vrouw zich verzet tegen een normale omgangsregeling en er daardoor al geruime tijd geen contact is tussen vader en kind, acht de Rechtbank vrees voor verdere verwijdering aanwezig. De Rechtbank is van mening dat, gezien de omstandigheden, de omgang dan het beste vorm gegeven kan worden door begeleide omgang en bepaalt dat partijen zich dienen te wenden tot Begeleid Bezoek Omgangshuis en zich dienen te houden aan de door hun gestelde aanwijzingen. 182 Een enkele keer wordt een familielid zoals een grootouder ingeschakeld om de omgang te begeleiden. Heeffer is van mening dat wanneer familie een rol gaat spelen in de omgangsregeling, zij door een van de partijen niet als onafhankelijk gezien worden. 183 Tussenkomst door familie zou derhalve escalerend kunnen werken.

3.10.1 Wenselijkheid van omgangsbemiddeling en - begeleiding nader bekeken Bemiddeling of mediation is binnen het omgangsrecht inmiddels een bekend fenomeen geworden. Chin-A-Fat en Steketee hebben onderzoek gedaan naar scheidings- en omgangsbemiddeling en daaruit is naar voren gekomen dat ouders omgangsbemiddeling positief ervaren bij het oplossen van omgangsproblemen 184 Het komt weliswaar niet altijd tot een oplossing maar de winst is duidelijk aanwezig; de communicatie tussen de ouders onderling is verbeterd, er zijn afspraken gemaakt en vaak verbetert de relatie met de kinderen. Opvallend is dat ouders aangegeven hebben dat wanneer de bemiddeling eerder had plaatsgevonden, het conflict niet zo hoog zou zijn opgelopen en de resultaten

181

Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 december 2007, LJN BC2048. Rechtbank Haarlem 27 mei 2008, LJN BD6875. 183 Heeffer 2000, p. 25. 184 Chin-A-Fat & Steketee 2002. 182

66

wellicht beter zouden zijn geweest.185 Het grote voordeel van bemiddeling is dat de ouders zelf, middels een bemiddelaar, tot een oplossing komen in hun geschil omtrent de omgang. Dit resulteert in een breder draagvlak voor de vastgestelde omgangsregeling, wat de kans op naleving vergroot. Uit onderzoek blijkt dat rechters veel heil zien in de toepassing van bemiddeling, er is dan ook een enorme toename waar te nemen van verwijzingen naar mediators door de rechtspraak in omgangszaken. 186 De sfeer waarbinnen de effectuering van het omgangsrecht zich afspeelt door de opkomst van bemiddeling, lijkt geleidelijk aan te verschuiven van een juridisch conflictbeslechtende context naar een meer conflictoplossend karakter. De onderhandelingstafel is inmiddels een vast onderdeel geworden van het scheidingsrecht. Ik vind deze ontwikkeling een goede zaak. Zoals aan het begin van deze paragraaf al is aangegeven, moet de onderhandelingstafel de plek zijn waar de gevolgen van de echtscheiding besproken en geregeld moeten worden en waarbij de gezamenlijke primaire verantwoordelijkheid voor de opvoeding van scheidende ouders centraal moet staan.

Ten aanzien van omgangsbegeleiding kan gesteld worden dat de BOR projecten erg succesvol zijn. Uit resultaten blijkt dat bijna de helft van alle omgangszaken met begeleiding goed is afgesloten; na het afsluiten van het project zijn de ouders in staat om de omgang zelf te regelen. 187 Het gezin is erbij gebaat een snelle en concrete oplossing tot stand te brengen. Een groot voordeel van BOR is, dat het met zeer weinig middelen te realiseren is.

3.10.2 Wetsvoorstel 30 145 in relatie tot omgangsbemiddeling en -begeleiding De Memorie van Toelichting stelt dat uit ervaringen, die er tot nu toe zijn opgedaan met mediation geconcludeerd kan worden, dat bemiddeling een positieve bijdrage levert aan zowel de afhandeling van de scheiding als de oplossing van een omgangsconflict. 188 Er worden dan ook maatregelen genomen om de toepassing van mediation verder te bevorderen, waaronder financiële maatregelen om mediation voor ieder toegankelijk te maken. Mediation zal echter niet verplicht worden, dit instrument is namelijk gebaseerd

185

Chin-A-Fat & Stekelee 2002, p. 16. Heeffer 2000, p. 25. 187 Cin-A-Fat &Van Rooijen 2004, p. 226 en 227. 188 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 3. 186

67

op vrijwillige deelname. De rechter kan wel met zijn gezag partijen trachten te overtuigen van het nut en de noodzaak van mediation. 189 Ten aanzien van omgangsbegeleiding stelt het wetsvoorstel meer mogelijkheden tot omgangsbegeleiding voor. Om dit te bewerkstelligen wordt gesteld dat de gemeenten hiervoor aan zet zijn en dat zij dienen te bepalen hoe hieraan vorm gegeven dient te worden. Uitbreiding van omgangshuizen kan een optie zijn. Daarnaast moeten gemeenten een preventief jeugdbeleid voeren door het signaleren van problemen en toegang geven tot het hulpaanbod bij omgangsproblemen. Het wetsvoorstel noemt verder de oprichting van Centra voor Jeugd en Gezin, waar gezinnen terecht kunnen in geval van problemen, waaronder omgangsproblemen. 190

Om het voortgezet ouderschap na scheiding te bevorderen, wordt in het wetsvoorstel voorgesteld om ouders te verplichten een ouderschapsplan op te stellen, alvorens de rechter een verzoek tot echtscheiding zal behandelen. Door de processuele eis van het ouderschapsplan te stellen zal in de procedure in ieder geval aandacht zijn voor het voortgezet ouderschap en het ouderschapsplan zal de ouders stimuleren na te denken over hoe zij het ouderschap na scheiding willen invullen. 191 Ouders bepalen zelf welke afspraken zij in het plan willen vastleggen. Mediation kan een waardevol instrument zijn om ouders te helpen bij het opstellen van een ouderschapsplan.

Het moge duidelijk zijn dat als de rechter een omgangsregeling vaststelt, dit geen garantie is dat deze ook daadwerkelijk wordt nageleefd. De toepassing van een dwangmiddel kan soms effectief kan zijn, maar moet toch worden beschouwd als een ultimum remedium. Er dient rekening gehouden te worden met de belangen van het kind en een afweging te worden gemaakt tussen de voor- en nadelen van de toepassing van het dwangmiddel. Bemiddeling lijkt in omgangszaken goed te werken, voorwaarde is echter dat er voldoende draagvlak is bij de ouders om gezamenlijk om de tafel te gaan zitten. Ook omgangsbegeleiding kan effectief werken ter effectuering van de omgang.

189

Kamerstukken I 2007/08, 30145, C, p. 13 en 14. Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 14 en 15. 191 Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 7. 190

68

Het omgangsrecht en de effectuering van de omgangsregeling in de ons omringende landen komt in grote lijnen overeen met ons omgangsrecht. Er zijn echter ook verschillen. In het volgende hoofdstuk zullen zowel de overeenkomstige als de verschillende handhavingsmiddelen besproken worden middels een rechtsvergelijkend onderzoek.

69

Hoofdstuk 4 Handhaving van de omgangsregeling in rechtsvergelijkend perspectief

Inleiding In het vorige hoofdstuk zijn de handhavingsmethoden en - middelen besproken ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling. Daarbij zijn de dwangmiddelen die ons recht biedt aan de orde gekomen, evenals de buitenwettelijke methoden. In het kader van de Europese eenwording is het interessant om eens een stap over onze grenzen te zetten en te kijken hoe de effectuering van de omgangsregeling daar is geregeld en hoe handhavingsproblemen tegemoet worden getreden. Vanuit de Tweede Kamer is aangedrongen op een rechtsvergelijkend onderzoek naar de bestaande handhavingsmiddelen in de ons omringende landen. 192 Dit onderzoek is in opdracht van het Ministerie van Justitie uitgevoerd door Chin-A-Fat. Ook Heeffer heeft onderzoek gedaan naar de handhavingsmogelijkheden ter effectuering van de omgangsregeling in de ons omringende landen. In dit hoofdstuk zal kort worden ingegaan op de handhavingsmethoden ter effectuering van de omgangsregeling van de landen om ons heen, waarbij de resultaten van voornoemde onderzoeken meegenomen zullen worden. Het is niet de bedoeling om deze handhavingsmiddelen uitvoerig te gaan bespreken: doel is om een indruk te krijgen welke handhavingsmiddelen er zijn en de effectiviteit hiervan te bespreken. De eerste paragraaf beschrijft globaal het omgangsrecht in de ons omringende landen, België, Duitsland en Engeland en vervolgens wordt in de tweede paragraaf ingegaan op de grondslag voor de toepassing van handhavingsmiddelen. De bespreking van de mogelijke handhavingsmiddelen en –methoden komt in de derde paragraaf aan bod. In paragraaf vier wordt de toepassing van de mogelijke handhavingsmiddelen besproken en de effectiviteit daarvan.

4.1 Het omgangsrecht in de ons omringende landen Alvorens de handhavingsmiddelen ter effectuering van de omgang in de ons omringende landen te gaan bespreken, is het zinvol om even kort in te gaan op de wijze waarop het omgangsrecht in België, Duitsland en Engeland is geregeld.

192

Kamerstukken II 1998/99, 25 451, p. 6.

70

Het omgangsrecht in België is sinds 1995 gecodificeerd in art. 374 Belgisch BW 193 , hoewel het omgangsrecht (bezoekrecht) in de jurisprudentie wel al eerder is erkend. Zo bepaalde in 1994 het Hof van Cassatie in België dat voorvloeiend uit het ouderlijk gezag, het omgangsrecht in het belang van de kinderen dient te worden uitgeoefend. 194 Hierin vindt men een expliciete erkenning van het recht op omgang. Zoals blijkt uit art. 374 Belgisch BW, behouden de beide ouders na echtscheiding het gezamenlijke gezag, waarmee de verantwoordelijkheid van beide ouders tot uitdrukking komt. 195 Het omgangsrecht maakt deel uit van het ouderlijk gezag hetgeen tot gevolg heeft dat indien beide ouders het gezag uitoefenen, er geen omgangsregeling behoeft te worden overeengekomen. Het recht op persoonlijk contact maakt immers deel uit van het ouderlijk gezag en is eveneens gebaseerd op het recht op gezinsleven van art. 8 EVRM. Ouders die geen ouderlijk gezag hebben, bijvoorbeeld doordat de rechter krachtens art. 387bis BW éénhoofdig gezag heeft opgelegd, behouden principieel het recht op omgang; de uiteindelijke grondslag van het omgangsrecht is immers het natuurrecht. 196

In Duitsland geldt dat er omgangsrecht is voor beide ouders na het verbreken van de relatie, ongeacht hun status - getrouwd, samenwonend, niet getrouwd – voordien. Ook het gezamenlijk ouderlijk gezag blijft van rechtswege bestaan na het verbreken van de relatie Het recht op omgang staat als zelfstandig recht gecodificeerd in het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) in art. 1684. 197 Uit dit artikel volgt dat het omgangsrecht een wederkerig recht is dat wil zeggen dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en de ouders hebben recht op omgang met hun kind. De ouders hebben niet alleen recht op omgang maar ze hebben hiertoe zelfs de plicht; voorop staat namelijk de ontwikkeling en belang van het kind. Hiermee komt naar voren dat het in het belang van het kind is om met beide ouders contact te onderhouden. 198

In Engeland wordt het recht op omgang gezien als een recht van het kind en niet zozeer als het recht van de ouder. Het gezamenlijke gezag blijft bestaan, ook na het beëindigen van de relatie. Er bestaan geen specifieke wettelijke bepalingen waarin regels met 193

Belgisch BW, zie bijlage 1. Hof van Cassatie België 11 maart 1994, N-19940311-12. 195 Belgisch BW, zie bijlage 1. 196 Chin-A-Fat 1999, p. 11. 197 Bürgerliches Gesetzbuch, zie bijlage 2. 198 Heeffer 2000, p. 34. 194

71

betrekking tot de omgang zijn opgenomen. Ouders kunnen zelf afspraken maken met betrekking tot de omgang na scheiding. Indien dit niet lukt, kan de ouder de rechter verzoeken om een zogenoemd “contact order”. Een contact order kan als volgt worden omschreven: “A contact order requires the person with whom the child lives, or is to live, to allow the child to visit or to stay with the person named in the order or for that person and the child otherwise to have contact with each other”. 199 Deze contact order wordt dus pas afgegeven indien ouders zelf niet tot afspraken kunnen komen over de omgangsregeling. De literatuur is niet duidelijk of er in de wet daadwerkelijk een bepaling bestaat dat er recht op omgang bestaat of moet zijn.200

4.2 Grondslag voor toepassing van de handhavingsmiddelen Met de invoering van de Wet van 18 juli 2006201 beoogt België verbetering van de mogelijkheid om dwangmaatregelen in te roepen indien een rechterlijke beslissing inzake de verblijfsregeling of het omgangsrecht door een ouder niet wordt nageleefd. Ook vóór de invoering van deze nieuwe wet bestonden er middelen om de naleving van de omgangsregeling af te dwingen; dit instrumentarium bleek echter ontoereikend om de schrijnende problematiek van niet-naleving van de omgangsregeling te verhelpen. De Belgische wetgever heeft zich echter wel op de bestaande maatregelen gebaseerd en deze geïntegreerd in de nieuwe wettelijke regeling. 202 De maatregelen die de rechter kan treffen tot uitvoering van een eerdere niet-nageleefde omgangsregeling staan in het nieuwe artikel 387ter Belgisch BW. In dit artikel wordt de rechter de mogelijkheid gegeven om onderzoeksdaden te verrichten alsmede om een nieuwe regeling inzake ouderlijk gezag en/of verblijf te bepalen. Tevens kan een nieuwe procedure gestart worden met betrekking tot de omgangsregeling en wordt de mogelijkheid genoemd om (op verzoek) dwangmiddelen toe te passen. 203

In Engeland is handhaving mogelijk als gevolg van “Contempt of Court Act” dat wil zeggen dat indien “orders” van de rechter niet worden nageleefd, dit een “Contempt of Court” ofwel minachting van het Hof oplevert. Gevolg is dat er dwangmiddelen toegepast mogen worden om naleving alsnog af te dwingen. 199

Section 8(1) Children Act 1989, zie bijlage 3. Chin-A-Fat 1999, p.14. 201 B.S. 4 september 2006. 202 Senaeve e.a. 2007, p. 149. 203 Belgisch BW, zie bijlage 1. 200

72

In Engeland is de handhaving van de omgang aan strikte regels onderworpen. Zo moet er sprake zijn van het opzettelijk negeren van de opgelegde regeling. Daarnaast moet de persoon die de maatregel negeert, op de hoogte zijn van de voorwaarden die aan de opgelegde maatregel verbonden zijn. Aan de contact order is namelijk een “penal notice” gehecht ofwel een strafrechtelijk aspect. Dit strafrechtelijke aspect heeft tot gevolg dat daadwerkelijk bewezen moet worden dat degene tot wie de contact order is gericht, zich opzettelijk niet aan de order heeft gehouden. 204

4.3 Handhavingsmiddelen en -methoden in de ons omringende landen

4.3.1 De dwangsom Evenals in Nederland kennen ook de ons omringende landen de mogelijkheid van het opleggen van een dwangsom aan de ouder die geen omgang met het kind toestaat. In België is de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen geregeld in het Gerechtelijk Wetboek, art. 1385bis.205 Net als in Nederland is de dwangsom niet specifiek als sanctiemogelijkheid in het familierecht opgenomen, maar volgt de toepassing uit de in het vorige hoofdstuk aangehaalde uitspraak van het Benelux Gerechtshof, waarbij dit Hof tot het oordeel komt dat de dwangsom ook strekt tot nakoming van verplichtingen uit het familierecht. 206 De dwangsom kan worden opgelegd aan de ouder die het kind niet wil afgeven, maar daarnaast bestaat in België de mogelijkheid om de dwangsom op te leggen aan de omgangsgerechtigde ouder om te voorkomen dat de ouder het kind meeneemt naar het buitenland. Het opleggen van de dwangsom vloeit voort uit de verplichting de vastgestelde omgangsregeling uit te voeren. De reden om de dwangsom eventueel toe te passen is het feit dat als de ouder slecht van zin is, een financiële prikkel de ouder er toe kan zetten de omgangsregeling alsnog na te komen.

Ook in Duitsland bestaat de mogelijkheid om de dwangsom op te leggen als financiële prikkel om de omgangsregeling na te komen. De dwangsom is geregeld in art. 33 van “Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsarbeit (FGG)”. 207 Hierin wordt aangegeven dat indien het een handeling betreft die afhankelijk is van de wil van 204

Chin-A-Fat 1999, p. 47. Gerechtelijk Wetboek België, zie bijlage 1. 206 HR 22 mei 1981, NJ 1983, 609 en Benelux Gerechtshof 11 mei 1982, NJ 1983, 610. 207 FGG, zie bijlage 2. 205

73

degene die hem moet uitvoeren, de rechter de uitvoering van die handeling kan vorderen op straffe van een dwangsom.

Engeland kent eveneens de mogelijkheid van het opleggen van een dwangsom. Het niet nakomen van een contact order wordt beschouwd als Contempt of Court en op basis daarvan bestaat er de mogelijkheid om maatregelen te nemen. Uit de Magistrates Court Act 1980 (MCA 1980) sectie 63(3) 208 volgt dat het mogelijk is om een boete op te leggen indien men zich niet houdt aan de door de rechter bepaalde contact order. Er is echter wel een maximum gesteld (van £ 5000) aan de hoogte van de dwangsom.

4.3.2 Lijfsdwang Sinds de invoering van de dwangsom, is de mogelijkheid van lijfsdwang als dwangmiddel in België afgeschaft. 209 In Duitsland bestaat de mogelijkheid van lijfsdwang wel, maar deze wordt niet toegepast ter handhaving van een omgangsregeling, vanwege de nadelige gevolgen die dit heeft op de situatie van het kind.210 In Engeland is in de Magistrates Court Act 211 bepaald dat hechtenis kan worden opgelegd, voor maximaal twee maanden, indien de contact order niet wordt nageleefd. De rechter kan ambtshalve tot lijfsdwang besluiten of naar aanleiding van een klacht.

4.3.3 Reële executie In België kan de omgangsgerechtigde ouder verzoeken, indien de andere ouder het kind weigert af te geven, om gedwongen tenuitvoerlegging van de beslissing inzake het recht op persoonlijk contact. Het nieuwe wetsartikel 387ter Belgisch BW bepaalt dat dit mogelijk is, echter alléén door rechterlijke tussenkomst. 212 Men spreekt van “manu militari”, waarbij de tenuitvoerlegging geschiedt door de gerechtsdeurwaarder, eventueel met hulp van de politie, maar de rechter kan ook personen aanduiden die de gerechtsdeurwaarder kunnen vergezellen, bijvoorbeeld een psycholoog. Dit om het traumatiserende effect voor het kind zoveel mogelijk te beperken. Voorwaarde is dat de omgangsregeling door de rechter is vastgesteld en dat het vonnis definitief is. De 208

Section 63(3) Magistrates Court Act 1980, zie bijlage 3. Wagner & Eshnrt 2003, p. 6. 210 Heeffer 2000, p. 35. 211 Section 63 (3) Magistrates Court Act 1980, zie bijlage 3. 212 Belgisch BW, zie bijlage 1. 209

74

mogelijkheid van gedwongen tenuitvoerlegging vervalt echter indien het kind vanaf twaalf jaar, zelf aangeeft niet te willen mee gaan naar de andere ouder.

In Duitsland is men van mening dat reële executie als dwangmiddel om de omgang te effectueren, een te traumatiserend en agressief middel is. Toepassing hiervan acht men niet in het belang van het kind en daarom wordt de mogelijkheid van reële executie ter handhaving van de omgangsregeling niet toegepast.

In Engeland kent men wel de mogelijkheid van uitvoering met behulp van de sterke arm, deze is vastgelegd in de Family Law Act 1986. 213 Een politieman of een gerechtsmedewerker heeft de bevoegdheid van de rechter om plaatsen te betreden en te doorzoeken - zonodig met geweld - om het kind te vinden en vervolgens naar de andere ouder te brengen.

4.3.4 Gezagswijziging In België geeft art. 387bis Belgisch BW de rechter de mogelijkheid om op verzoek of ambtshalve het gezag te wijzigen. 214 De mogelijkheid het gezag te wijzigen in het kader van beslissingen over gezag en omgang wordt in België door de rechter wel eens overwogen, maar het blijft vaak alleen bij een dreigement van gezagswijziging. 215 In Duitsland bestaat op grond van art. 52 lid 3 FGG 216 de mogelijkheid om het ouderlijk gezag te wijzigen of zelfs te ontzeggen. Wel moeten er aan een aantal voorwaarden zijn voldaan die in art. 1666, art. 1671 en art. 1696 BGB staan vermeld. 217 Zo moet duidelijk zijn dat het lichamelijk, geestelijk of psychisch welzijn van het kind bedreigd wordt. Ook moet duidelijk blijken dat het belang van het kind beter gediend is bij wijziging van het gezag. Zo kan het belemmeren van omgang tussen de niet met gezag belaste ouder en het kind door de gezagsouder, een omstandigheid zijn waarin het welzijn van het kind bedreigd wordt en reden zijn tot gezagswijziging. Door de (dreiging) van gezagswijziging, kan worden afgedwongen om de omgangsregeling alsnog na te komen. 213

Section 34 Family Law Act 1986, bijlage 3. Belgisch BW, zie bijlage 1. 215 Chin-A-Fat 1999, p. 35. 216 FGG, zie bijlage 2. 217 BGB, zie bijlage 2. 214

75

In Engeland wordt, evenals in België, door de rechter wel eens gedreigd met de wijziging of ontzegging van het gezag, in de hoop dat de omgangsregeling alsnog wordt nagekomen. Gezien het ingrijpende karakter van deze maatregel en gezien het belang van het kind wordt gezagswijziging nauwelijks uitgevoerd. 218

4.3.5 Strafrechtelijke handhaving Het niet-nakomen van een rechterlijke omgangsregeling is in Nederland en Duitsland, in tegenstelling tot België en Engeland, geen strafbaar feit. Omdat er in Nederland een aantal pogingen is gedaan om het frustreren van de vastgestelde omgangsregeling strafbaar te stellen, wil ik hier in het kader van de rechtsvergelijking nader op ingaan. De parlementaire discussie die hierover heeft plaatsgevonden, geeft inzicht in de uiteindelijke beslissing in Nederland, geen strafrechtelijke sanctie in te voeren. Reeds in 1984 ontstaat de discussie om het frustreren van de omgang strafbaar te stellen. In de Memorie van Toelichting onderkent men het probleem van de effectuering, maar de overheersende mening is, dat indien medewerking aan de uitoefening van het omgangsrecht wordt geweigerd, toepassing van het strafrecht de relatie tussen de ouders slechts nadelig zou beïnvloeden. Strafrechtelijke sancties zouden tot verharding van de standpunten van beide ouders kunnen leiden en het contact met het kind nadelig kunnen beïnvloeden. 219 Twee jaar later komt de wenselijkheid van de strafrechtelijke sanctie bij het niet naleven van de vastgestelde omgangsregeling weer ter sprake en sommige kamerleden zien de mogelijkheid van toepassing van een strafrechtelijke sanctie vooral als een preventieve maatregel. Echter het merendeel van de kamerleden vindt het geen goede zaak om ter bevordering van de naleving van de omgangsregeling als “stok achter de deur” een strafrechterlijke sanctie in te voeren. 220 Naar aanleiding van het door de Tweede Kamer gevraagde rechtsvergelijkend onderzoek over de handhaving van de effectuering van de omgangsregeling in de ons omringende landen, worden de onderzoeksresultaten in de Tweede Kamer besproken. 221 In het rapport wordt geadviseerd om in het Wetboek van Strafrecht wél een bepaling inzake het niet meewerken aan een omgangsregeling op te nemen. Als reden hiervoor 218

Heeffer 2000, p. 36. Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 14. 220 Kamerstukken II 1986/87, 18 964, nr. 6, p. 24. 221 Kamerstukken II, 1999/00, 25 451, nr. 5, p. 5. 219

76

wordt uitsluitend genoemd de dreigende werking die van een dergelijke bepaling kan uitgaan. Het rapport vermeldt echter tevens dat er van de effectiviteit geen wonderen behoeven te worden verwacht, gezien de ervaringen in landen waar wél een strafrechtelijke bepaling bestaat. 222 De Tweede Kamer acht een strafrechterlijke sanctie wederom niet in het belang van het kind. Daadwerkelijke handhaving van een dergelijke bepaling brengt specifieke problemen mee en de vraag is of tussenkomst van de politie en de daarmee gepaard gaande formaliteiten wel in het belang van het kind is. Conclusie is dat de Tweede Kamer het opnemen van een strafrechtelijke bepaling onwenselijk acht. 223

België kent wél de mogelijkheid van de strafrechtelijke sanctie. Deze sanctie beschermt zowel de omgangsgerechtigde ouder, als de omgangsplichtige ouder op strafrechtelijk vlak tegen niet-afgifte van het kind. Het niet afgeven van het kind wordt gezien als misdrijf en is derhalve strafbaar. 224 Het Belgische Strafwetboek bepaalt in afdeling V “het niet afgeven van kinderen” in art. 431, dat degenen aan wie een minderjarige is toevertrouwd beneden de leeftijd van twaalf jaar en de minderjarige niet afgeeft aan de personen die het recht hebben hem op te eisen, gestraft kan worden met een geldboete of een gevangenisstraf. 225 Ook ontvoering en het verbergen van het kind is strafbaar gesteld in art. 428 Belgisch Strafwetboek. Iemand die het kind bij zich houdt waarvan hij weet dat het ontvoerd is, is eveneens strafbaar. 226 De strafrechtelijke sanctie kan pas worden toegepast als de slechte wil van de andere ouder vaststaat. De strafrechtelijke procedure neemt een aanvang als de andere ouder een klacht indient bij de Procureur des Konings. Ook al bestaat de mogelijkheid van de strafrechtelijke sanctie in België, de ervaring leert dat de strafrechtelijke maatregelen niet tot het uiterste worden gebruikt. Er kan namelijk een beroep gedaan worden op de Dienst Strafbemiddeling, die allereerst zal proberen om aan de relatie te werken tussen de ouders. Indien er wel een veroordeling is uitgesproken, wordt er vrijwel meteen een genadeverzoek ingediend, waardoor de ouder vrijwel nooit in de gevangenis zijn of haar straf hoeft uit te zitten. 227

222

Chin-A-Fat 1999, p. 61. Kamerstukken II 1999/00, 25 451, nr. 5, p. 5 224 Heeffer 2001, p. 78. 225 Belgisch Strafwetboek, zie bijlage 1. 226 Belgisch Strafwetboek, zie bijlage 1. 227 Chin-A-Fat 1999, p. 46. 223

77

In Engeland is het eveneens mogelijk een straf op te leggen indien de omgangsregeling niet wordt nageleefd. Zoals eerder is aangegeven wordt het niet nakomen van een contact order beschouwd als Contempt of Court; dit is weliswaar een civielrechtelijk middel, maar de gevolgen hebben een meer strafrechtelijk karakter. Zo kan de persoon die zich hieraan schuldig maakt gevangen worden genomen of een boete opgelegd krijgen. Voordat het echter zover komt moet er eerst een penal code worden uitgegeven waarin de persoon wordt verteld wat de gevolgen zullen zijn bij niet nakoming. In veel gevallen geldt deze penal code als een waarschuwing en wordt de tenuitvoerlegging geschorst voor een bepaalde periode. 228 In de praktijk betekent dit dat de gevangenisstraf vrijwel nooit wordt uitgevoerd in omgangszaken.

4.3.6 Bemiddeling Bemiddeling lijkt steeds meer terrein te gaan winnen, niet alleen in Nederland maar ook in alle ons omringende landen. Uit onderzoek is naar voren gekomen, dat alle onderzochte landen van mening zijn dat bemiddeling moet worden gestart indien er problemen zijn met de omgangsregeling. 229 In een toenemend aantal landen is de bemiddeling inmiddels wettelijk geregeld en maakt het onderdeel uit van de omgangs- en scheidingsprocedure.

Sinds 2005 is bemiddeling in de Belgische wetgeving vastgelegd in het Gerechtelijk Wetboek, in de artt. 1724-1737. Naast de algemene beginselen in hoofdstuk 1 bevat de wettelijke regeling een gedeelte dat de vrijwillige bemiddeling betreft, (artt. 1730-1733) en de gerechtelijke bemiddeling (art. 1734-1737). Bij vrijwillige bemiddeling heeft elke partij, zoals blijkt uit artikel 1730 Gerechtelijk Wetboek de mogelijkheid om aan de andere partij bemiddeling voor te stellen voor of tijdens of na de gerechtelijke procedure. In geval een akkoord wordt bereikt over de omgangsregeling wordt dit ter homologatie voorgelegd aan de bevoegde rechter en maakt het onderdeel uit van het echtscheidingsvonnis. De rechter kan de homologatie alleen weigeren (art. 1731 Gerechtelijk Wetboek) indien dit strijdig is met de openbare orde of in strijd is met de belangen van het kind. 230

228

Chin-A-Fat 1999, p. 47. Chin-A-Fat 1999, p. 21. 230 Gerechtelijk Wetboek België, zie bijlage 1. 229

78

Bij de gerechtelijke bemiddeling kan de rechter op gezamenlijk verzoek van partijen, of op eigen initiatief, maar met instemming van de partijen, een bemiddelaar bevelen. Ook bij gerechtelijke bemiddeling wordt het bereikte akkoord onderdeel van het echtscheidingsvonnis indien het door de rechter gehomologeerd wordt, tenzij het akkoord strijdig zou zijn met de openbare orde of met de belangen van de kinderen. 231

In Duitsland bestaat sinds 1998 nieuwe regelgeving met betrekking tot omgangsbegeleiding. De rechter heeft hier de mogelijkheid om zelf te bemiddelen. In art. 52a FGG is geregeld dat indien één van de ouders de omgangsregeling belemmert of bemoeilijkt, de rechter op verzoek van één van de ouders kan bemiddelen tussen de ouders. 232 Hiermee heeft de bemiddeling inmiddels een wettelijke basis gekregen. Daarnaast kunnen de ouders ook zelf een bemiddelaar zoeken, maar dat kan door de rechter niet verplicht gesteld worden. Doel van de bemiddeling is dat de ouders uiteindelijk een omgangsregeling met elkaar afspreken. Het bereikte resultaat wordt in een protocol vastgelegd en voorzover de afspraken niet strijdig zijn met de belangen van het kind, wordt dit protocol onderdeel van het echtscheidingsvonnis. Als er geen overeenstemming wordt bereikt dan stelt de rechter bij besluit vast dat de bemiddeling zonder resultaat is geëindigd. Tevens onderzoekt de rechter of er andere maatregelen genomen moet worden zoals het toepassen van dwangmiddelen of gezagswijziging (art. 52a lid 5 FGG). In Duitsland wordt familierechtelijke bemiddeling beschouwd als “klimaatverschaffer” waarmee wordt bedoeld dat door bemiddeling een sfeer gecreëerd wordt waarin de door bemiddeling overeengekomen omgangsregeling als beste optie nageleefd wordt. 233

De discussie over bemiddeling in Engeland is meer en meer op gang gekomen sinds de bemiddeling verplicht is gesteld. Sinds de inwerkingtreding van de “Family Law Act 1996” 234 in 1999, is bemiddeling een verplicht onderdeel bij een echtscheidingsprocedure. Deze verplichting houdt in dat het verkrijgen van rechtsbijstand afhankelijk is van het feit of met een family mediator besproken is of de zaak geschikt is voor bemiddeling. Doel van deze wetgeving is om het aantal paren dat door middel van de advocaat met elkaar communiceert, te verminderen en bemiddeling 231

Gerechtelijk Wetboek België, zie bijlage 1. FGG, zie bijlage 2. 233 Rauscher 1998, p.340. 234 Section 13a, Family Law Act 1996, zie bijlage 3. 232

79

te promoten. 235 De overheid is ervan overtuigd dat bemiddeling een integraal onderdeel moet worden van iedere scheidingsprocedure, zodat partijen de gelegenheid krijgen om tot overeenstemming te komen over de gevolgen van de scheiding. 236

4.3.7 Begeleide omgang In het vorige hoofdstuk is aangegeven dat één van de problemen bij de uitvoering van de omgangsregeling is, dat het directe contact tussen de ouders aanleiding geeft tot spanningen en ruzies, hetgeen niet bevorderlijk is voor het kind. Ook het gevaar voor ontvoering ligt soms op de loer. De begeleide omgang vindt de laatste jaren steeds meer toepassing en is vooral in Engeland verder ontwikkeld. In Engeland zijn de zogenoemde “Child contact centres” ontwikkeld. Deze centra bieden een oplossing bij omgangsproblemen door het creëren van een contactmoment tussen ouder en kind. Door particulier initiatief, vooral van charitatieve instellingen, zijn deze centra van de grond gekomen. Men signaleerde een dringende behoefte aan hulp bij de uitvoering van de omgangsregelingen. Inmiddels zijn de omgangshuizen ondergebracht in de National Association of Child Contact Centres (NACCC). 237 Er bestaat een onderscheid tussen verschillende omgangshuizen, afhankelijk van de mate waarin er toezicht bestaat. Zo is er “supervised contact” (contact onder toezicht) en “supported contact”(ondersteunend contact ). Supervised contact is de meest intensieve vorm van begeleiding, op verzoek van de rechter, waarbij professionele hulpverleners worden ingeschakeld die het contact tussen ouder en kind begeleiden en hierover rapport uitbrengen naar de rechter. Bij supported contact vindt er contact plaats tussen ouder en kind in een ruimte, vaak met meerdere ouders tegelijk, waarbij vrijwilligers rondlopen in dezelfde ruimte en het toezicht minder intensief is. Ouders kunnen zelf bij een omgangshuis verzoeken om supported contact. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een omgangshuis als afgifteadres dient waar het kind wordt afgezet om contact te hebben met de andere ouder. 238

In Duitsland kan de rechter bij problemen omtrent de omgang, begeleide omgang opleggen. Deze begeleide omgang heeft een wettelijke basis gekregen in art. 1684 lid 4 BGB. 239 Afhankelijk van de situatie kan de omgang begeleid worden door een 235

Wiertz -Wezenbeek, p.112. Rapport Commissie herziening Scheidingsprocedure 1996, p. 87. 237 Chin-A-Fat 1999, p. 24. 238 Heeffer 2000, p. 37. 239 BGB, zie bijlage 2. 236

80

vrijwilliger die zijn medewerking geeft bij de totstandkoming van de omgang tussen ouder en kind. Soms is professionele hulp gewenst, bijvoorbeeld iemand van de Jugendhilfe (Jeugdzorg) om deze taak uitvoeren. Ook in de praktische uitvoering van de omgangsregeling kan begeleide omgang behulpzaam zijn door bijvoorbeeld het kind op te halen bij de ene ouder en naar de andere ouder te brengen.

Ook in België bestaat sinds 2004 de mogelijkheid van begeleide omgang in de zogenoemde “bezoekruimten” . De begeleide omgang kan door één der ouders worden verzocht of door de rechter worden opgelegd. Het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap geeft aan het Centrum voor Algemeen Welzijnswerk (CAW) de opdracht voor de uitvoering van de bijkomende taak: “Begeleiding bij het onderbroken of conflictueuze ouder-kindcontact”. 240 Grondslag voor het ontstaan van deze bezoekruimten is om cliënten te ondersteunen en de nodige begeleiding te bieden wanneer zich ernstige moeilijkheden of conflicten voordoen bij de verwezenlijking van het recht op persoonlijk contact. De cliënten zijn de kinderen en hun ouders, maar ook grootouders, broers, zussen of derden met recht op persoonlijk contact. De begeleiding richt zich op het organiseren van contact tussen de ouder en het kind en het voeren van gesprekken met de cliënten om zo opnieuw ruimte te maken voor het kind en de ouder in de conflictueuze relatie. Een bezoekruimte werkt aldus aan herstel en/of behoud en/of herdefiniëring van de relatie tussen het kind en de ouder bij wie het kind niet verblijft in een ruimte waarin veiligheid geboden wordt. 241 De bezoekruimte blijft een tijdelijke oplossing maar geeft mogelijkheden om het verbroken of wankele contact te herstellen of te verbeteren. Daarnaast creëert het bezoekhuis de mogelijkheid om de relatie tussen de ouders te verbeteren.

4.4 Toepassing en effectiviteit van de handhavingsmiddelen Evenals in Nederland bestaat er in de ons omringende landen ook de mogelijkheid om door middel van verschillende wettelijke en buitenwettelijke handhavingsmiddelen de omgangsregeling te effectueren. Het feit dat er wettelijke handhavingsmethoden ter effectuering van de omgangsregeling bestaan, wil nog niet zeggen dat deze dan ook altijd toegepast worden. Zo bestaat in België de mogelijkheid dat de rechter kán bepalen dat de ouder geen uitvoeringsmaatregelen of dwangmaatregelen tegen het kind mag 240 241

M.B. 20 februari 2004. Sectorprotocol Welzijn en Justitie, p. 1.

81

toepassen bij de uitvoering van het omgangsrecht. In de hiervoor aangehaalde uitspraak van het Hof van Cassatie 242 bepaalt de rechter dat, krachtens het Verdrag Inzake de Rechten van het Kind, de rechter mag beslissen dat de ouder, bij de uitoefening van zijn omgangsrecht, geen uitvoeringsmaatregelen noch dwangmiddelen tegen het kind mag gebruiken. In Duitsland is het niet toegestaan om directe dwang tegen het kind te gebruiken, omdat men vindt dat dwang een negatief effect op het kind heeft. Gedwongen omgang kan niet in het belang van het kind zijn. De mogelijkheden voor de rechter om dwangmiddelen toe te passen ter effectuering van de vastgestelde omgangsregeling zijn daardoor zeer beperkt. 243

Duidelijk is inmiddels wel dat het vaststellen van een omgangsregeling door de rechter, geen enkele zekerheid biedt dat aan deze rechterlijke uitspraak gehoor wordt gegeven. Zonder uitzondering geven alle onderzochte landen aan problemen te ervaren bij de handhaving van de vastgestelde omgangsregeling. 244 De toepassing van dwangmiddelen ter effectuering van de omgangsregeling, beschouwt men echter als een uiterst middel; dwangmiddelen hebben vaak meer nadelen voor het kind dan voordelen en de middelen zijn bovendien kindonvriendelijk en ineffectief. 245 De dwangsom wordt over het algemeen als meest effectief middel genoemd indien sprake is van incidentele onwil. Het bedrag moet echter wel afgestemd zijn op de financiële situatie van de ouder aan wie een dwangsom is opgelegd. Een dwangsom heeft geen nut als sprake is van structurele dieperliggende oorzaken die aan het niet nakomen van de omgangsregeling ten grondslag liggen. 246 In de onderzochte landen wordt de dwangsom wel eens toegepast als de indruk bestaat dat de betreffende ouder gevoelig is voor financiële dwang.

Gijzeling vergroot de kans op een traumatische ervaring bij het kind, hetgeen ook geldt bij de uitvoering van de omgang middels reële executie. Dat is dan ook de reden dat gerechtsdeurwaarders in België, ook al hebben zij daartoe de bevoegdheid en mogelijkheid, de reële executie, manu militari, nauwelijks toepassen. Als het in 242

Hof van Cassatie België 11 maart 1994, N- 19940311-12. Chin-A-Fat 1999, p. 40. 244 Heeffer 2000, p. 42. 245 Chin-A-Fat 1999, p. 49. 246 Chin-A-Fat 1999, p. 49. 243

82

uitzonderlijke situaties toch tot een manu militari moet komen, geeft men de voorkeur dat dit gebeurt onder begeleiding van een psycholoog of maatschappelijk werkende in plaats van de politie. Zoals eerder aangegeven is, wordt de manu militari sowieso niet toegepast indien een kind van twaalf jaar en ouder zich tegen omgang verzet.

Reële executie wordt in Duitsland niet toegepast bij de uitvoering van de omgangsregeling omdat directe dwang bij het kind niet toegestaan is. Ook de overige dwangmiddelen vinden nauwelijks toepassing, omdat door toepassing van dwangmiddelen de relatie tussen de ouders niet zal verbeteren, waarvan het kind dan ook weer de dupe is. 247 In Duitsland ligt de nadruk dan ook op begeleide omgang en bemiddeling om de omgangsregeling te effectueren.

In Engeland worden de dwangmiddelen ook niet vaak toegepast. Opvallend is dat in Engeland wel meer met de toepassing van dwangmiddelen wordt gedreigd, om zo alsnog de naleving van de omgangsregeling te bewerkstelligen. Toepassing van dwangmiddelen treft veelal de kinderen is ook in Engeland de heersende gedachte. 248 De strafrechtelijke sanctie wordt in Engeland soms wel opgelegd maar de tenuitvoerlegging wordt veelal geschorst.

Met betrekking tot de effectiviteit van de handhavingsmiddelen kunnen we naar aanleiding van voorgaande concluderen, dat ook de ons omringend landen vraagtekens plaatsen bij de effectiviteit van de dwangmiddelen. Wanneer er problemen zijn tussen de ouders, zullen eerst andere methoden beproefd moeten worden om overeenstemming te verkrijgen over de omgangsregeling. 249 De nadruk moet komen te liggen op het verbeteren van de relatie tussen ouders onderling, bijvoorbeeld door bemiddeling. De effectuering begint niet bij het opleggen van een dwangmiddel of bij de dreiging daarvan, maar eigenlijk al veel eerder namelijk bij het begeleiden van het contact tussen de ouders gedurende de scheidingsprocedure. Omgangsbemiddeling is in België, Duitsland en Engeland inmiddels structureel geregeld en geïmplementeerd in wetgeving

247

Chin-A-Fat 1999, p. 50. Chin-A-Fat 1999, p. 50. 249 Chin-A-Fat 1999, p. 19. 248

83

omdat men overtuigd is dat bemiddeling een belangrijke bijdrage levert aan de relatie en communicatie tussen ouders. 250 Daarnaast blijkt de toepassing van omgangsbegeleiding in omgangshuizen als middel om de omgang tot stand te brengen een succes. De omgangsregeling zelf staat niet meer ter discussie, waar het om gaat is de reeds vastgestelde omgangsregeling uit te voeren. Omgangsbegeleiding kan zo een doorbraak betekenen voor het totstandkomen van contact tussen ouder en kind. 251 Zowel in Engeland als in België is de begeleide omgang structureel geregeld en heeft de begeleiding in Duitsland een wettelijke basis gekregen.

Concluderend kunnen we stellen dat België, Duitsland en Engeland met dezelfde problemen te kampen hebben als Nederland met betrekking tot de uitvoering van de omgangsregeling. De meeste dwangmiddelen in de ons omringende landen komen overeen met de bestaande handhavingsmiddelen in Nederland, maar worden ook daar slechts in enkele gevallen toegepast om de omgangsregeling af te dwingen, echter lang niet altijd met het beoogde effect. De toepassing van bemiddeling en omgangsbegeleiding winnen dan ook aan terrein, gezien de positieve resultaten die daarmee zijn behaald.

250 251

Chin-A-Fat 1999, p. 57. Heeffer 2000, p. 42.

84

Samenvatting en eindconclusie

Bij de bestudering van de literatuur komt naar voren dat er in de Romeinse tijd niet gesproken wordt van een “recht op omgang”; omgang en zorg voor de kinderen vloeien voort uit het ouderschap, ook na een eventuele scheiding. Rond 1100 tot aan de periode van de Code civil in 1804, neemt vanuit het natuurrecht, de natuurrechtelijke verbintenis een belangrijke plaats in. Dit is een verbintenis die zonder wilsovereenstemming tot stand komt. Zo komen zorg en opvoeding van de kinderen van nature toe aan beide ouders, geheel onafhankelijk van hun wil; echtscheiding doorbreekt deze natuurrechtelijke verbintenis niet. De Code civil doet in 1804 zijn intrede waarmee de eerste wettelijke bepalingen aangaande ouderlijk gezag en zorg voor de kinderen na scheiding ontstaan. De kinderen worden toevertrouwd aan degene op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, maar beide ouders behouden het recht van toezicht op de opvoeding van hun kinderen. Geen van beide ouders verliest de ouderlijke macht volledig. Doek is van mening dat deze bepalingen in de Code civil de grondslag vormen voor de ontwikkeling van het omgangsrecht. Het Burgerlijk Wetboek van 1838 bepaalt dat de ouderlijke macht tijdens het huwelijk en na scheiding aan de vader toekomt, maar dat beide ouders de bevoegdheid behouden om voor hun onderhoud en opvoeding te zorgen. De redenering die hieraan ten grondslag ligt, is dat er weliswaar geen huwelijk meer is, maar beide ouders op grond van hun natuurlijk ouderschap de juridische ouders blijven van hun kinderen. In 1901 vindt een ingrijpende wetswijziging plaats; de wetgever bepaalt dan namelijk dat de ouderlijke macht na scheiding aan één van de ouders toekomt. Uit de bestudeerde literatuur blijkt dat deze wetswijziging veel kritiek ondervindt omdat door deze beslissing er immers geen recht meer is op omgang; voor omgang is men afhankelijk van de wil van de met gezag belaste ouder. Daarnaast roept deze wetswijziging de vraag op, of er alleen sprake kan zijn van gezag in een huwelijkse relatie.

De rechterlijke bemoeienis met omgangszaken is niet altijd vanzelfsprekend geweest. Bestudering van de jurisprudentie toont aan dat rechterlijke uitspraken aangaande omgangszaken tot 1939 aanvankelijk worden vernietigd door de Hoge Raad. Ons recht biedt immers geen ruimte voor rechterlijke bemoeienis met betrekking tot een omgangsregeling, is de motivering. Geleidelijk aan is er een verandering waar te nemen 85

ten aanzien van rechterlijke bemoeienis inzake omgangszaken. De Hoge Raad doet in 1939 een belangrijke uitspraak en beslist dat indien een ouder misbruik maakt van zijn gezag, door het contact tussen het kind en de andere ouder te belemmeren, dit een grond kán opleveren voor gezagswijziging. Scholten is van mening dat door deze uitspraak van de Hoge Raad voor het eerst impliciet erkend wordt dat er een recht op omgang kán bestaan, hetgeen een doorbraak betekent voor het omgangsrecht. Toch laat een wettelijk recht op omgang nog geruime tijd op zich wachten. Met de invoering van het Nieuwe BW in 1970, krijgt de rechter in art. 161 lid 5 BW (oud) weliswaar de bevoegdheid om op vordering van beide ouders een omgangsregeling te treffen, dit impliceert echter nog geen recht op omgang.

Van groot belang voor de rechtsontwikkeling van het omgangsrecht is het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Baanbrekend voor de Nederlandse rechtsontwikkeling van het omgangsrecht, is een klacht tegen Nederland bij de Europese Commissie (EC) in 1980. Deze klacht, inhoudende dat art. 161 lid 5 BW (oud) in strijd zou zijn met art. 8 EVRM, wordt door de EC ontvankelijk verklaard. De uitspraak van de EC heeft tot gevolg dat de rechtspraak de term “gezinsleven” ruim gaat interpreteren hetgeen ook blijkt uit de bestudeerde jurisprudentie. Een recht op omgang wordt meer en meer erkend. Bij Wet van 6 april 1995 wordt uiteindelijk een plaats ingeruimd voor een wettelijk recht op omgang in art. 161a Boek 1 BW. Inmiddels heeft het omgangsrecht een zelfstandige plaats in het BW in de artt. 1: 377a -1: 377h BW.

Rechterlijke bemoeienis bij het vaststellen van een omgangsregeling is nu niet meer weg te denken. Beide ouders behouden na scheiding in principe het gezag. De rechter kán het gezag aan één van de ouders toekennen. Dit is echter alléén aan de orde indien dit in het belang van het kind is. Uit de onderzochte jurisprudentie blijkt dat de rechter zeer terughoudend is in het toekennen van eenhoofdig gezag. Gezamenlijk gezag veronderstelt omgang. Als er sprake is van eenhoofdig gezag, kan de rechter de omgang slechts ontzeggen op grond van vier limitatief genoemde ontzeggingsgronden in art. 1: 377a lid 3 BW, die dus géén toepassing vinden bij gezamenlijk gezag. Uit de jurisprudentie blijkt hoe de rechtspraak invulling geeft aan deze ontzeggingsgronden. Bestudering van de jurisprudentie toont aan dat in de rechtspraak het belang van het kind steeds de bepalende factor is. Bij het al dan niet 86

vaststellen van een omgangsregeling zullen uiteindelijk de belangen van het kind de weg wijzen in de belangenafweging door de rechter en dient een afweging gemaakt te worden tussen de belangen van het kind en het fundamentele recht op omgang. Zo kan het bijvoorbeeld voorkomen dat het recht op omgang van de vader wél door de rechter wordt erkend, maar dat de angstgevoelens bij de moeder die de uitoefening van dit recht met zich meebrengt van dusdanige aard zijn, dat daardoor de belangen van het kind geschaad worden en reden kan zijn om de omgang toch te ontzeggen.

Rechterlijke interventie bij het vaststellen van een omgangsregeling is echter nog géén garantie dat de omgangsregeling ook daadwerkelijk wordt nageleefd. Ook bij de behandeling van het wetsvoorstel 30 145, “Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding”, wordt het probleem van de effectuering van een omgangsregeling onderkend. Onze wetgeving voorziet niet in een specifieke op de omgang toegespitste regeling voor het afdwingen van omgangsafspraken. De rechtspraak moet zijn toevlucht nemen tot de executiemogelijkheden die het recht biedt. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft de dwangsom, lijfsdwang of gijzeling en de reële executie als handhavingsmogelijkheden. In het Burgerlijk Wetboek worden de ondertoezichtstelling, benoeming van een bijzonder curator en gezagswijziging als mogelijke middelen genoemd om de omgangsregeling te effectueren. Bij bestudering van de literatuur en uit onderzoek van Chin-A-Fat en Heeffer blijkt dat de genoemde handhavingsmiddelen niet altijd een oplossing bieden voor het probleem van de effectuering van de omgangsregeling. Tevens blijken veel rechters terughoudend te zijn om dwangmiddelen daadwerkelijk toe te passen om een vastgestelde omgangsregeling te effectueren.

Het inzicht dat dwangmiddelen niet altijd uitkomst bieden om een omgangsregeling te handhaven, leidt reeds in de jaren zeventig tot andere inzichten over de aanpak van omgangsproblemen. De opvatting dat het probleem van de effectuering veelal te maken heeft met een verstoorde relatie tussen ouders onderling en dat daar de aandacht naar toe moet gaan, wint steeds meer terrein. Gevolg is dat de eerste experimenten starten om bemiddeling (mediation) toe te passen in scheidings- en omgangszaken. Deze blijken succesvol en mediation wordt geleidelijk aan geïntegreerd binnen de rechtspraak. Vanuit dit succes van omgangsbemiddeling, ontwikkelt het idee van omgangsbegeleiding, dat zich richt op het begeleiden van een vastgestelde 87

omgangsregeling. Daardoor wordt de mogelijkheid geboden om toch omgang tussen kind en ouder tot stand te brengen. Ook deze projecten lijken succesvol en in de jurisprudentie vinden we dan ook meer en meer verwijzingen naar omgangsbegeleiding. Zoals hiervoor al is gezegd wordt het probleem van de handhaving van een omgangsregeling bij de behandeling van het wetsvoorstel “Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding” onderkend. Daarnaast erkent men de positieve ervaringen die tot nu toe zijn opgedaan met bemiddeling en begeleiding. Er worden dan ook verdere maatregen geïnitieerd om toepassing van bemiddeling en begeleiding te stimuleren door meer financiële middelen hiervoor beschikbaar te stellen. Tevens zullen centra worden opgericht voor Jeugd en Gezin waar gezinnen terecht kunnen voor omgangsproblemen. Voorts verplicht het wetsvoorstel ouders die gaan scheiden, om een ouderschapsplan op te stellen. Zo worden zij gestimuleerd om na te denken over hun gezamenlijk ouderschap en de uitvoering van de omgangsregeling na scheiding, hetgeen nakoming van de omgangsregeling moet bevorderen.

Rechtsvergelijkend onderzoek toont aan dat de ons omringende landen als België, Duitsland en Engeland zich eveneens geconfronteerd zien met het probleem van de effectuering van de omgangsregeling. Uit onderzoek naar de gehanteerde handhavingsmiddelen in de genoemde landen blijkt, dat dezelfde wettelijke dwangmiddelen gehanteerd kunnen worden die het Nederlandse recht biedt. Daarnaast komt naar voren dat rechters uit de onderzochte landen eveneens uiterst terughoudend zijn in de toepassing van dwangmiddelen in omgangszaken. Rechtsvergelijkend onderzoek bracht echter ook een aantal verschillen aan het licht. Zo heeft de rechter in België door middel van een wettelijke regeling, meer mogelijkheden gekregen om maatregelen te nemen tot uitvoering van een eerder vastgestelde omgangsregeling. Zowel België als Engeland kennen de mogelijkheid van een strafrechtelijke sanctie, alhoewel blijkt dat deze mogelijkheid nauwelijks toepassing vindt. Engeland loopt voorop als het gaat om de begeleide omgang en die mogelijkheid wordt daar dan ook al lang toegepast. Men kan stellen dat Engeland als voorbeeld heeft gediend voor de andere onderzochte landen als het gaat om de begeleide omgang. Het meest opvallende dat in het rechtsvergelijkend onderzoek naar voren komt, is dat zowel in België, Duitsland als in Engeland de omgangsbemiddeling een wettelijke basis heeft gekregen. Deze landen zijn inmiddels overtuigd van de effectiviteit van omgangsbemiddeling en –begeleiding ter effectuering van een omgangsregeling. 88

Mijn onderzoeksvraag was: “Welke handhavingsmiddelen ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling zijn er in de praktijk ontwikkeld en zijn deze effectief?”

Eindconclusie Naar aanleiding van het voorgaande, kom ik tot de conclusie dat de besproken wettelijke handhavingsmiddelen lang niet altijd een oplossing bieden voor het probleem van de effectuering van de omgangsregeling. Ik ben van mening dat emoties en affectieve relaties zich niet alleen laten vangen in juridische regelingen en dwangmiddelen. Hoewel omgang van een gunst inmiddels een recht is geworden, blijft mijns inziens de effectuering altijd aanleiding tot discussie geven, scheiding en omgang vragen voortdurend aandacht. Mijns inziens geeft het wetsvoorstel “Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding”gehoor aan deze roep om aandacht, het probleem van de effectuering wordt onderkend, evenals het feit dat de bestaande wettelijke handhavingsmiddelen onvoldoende bijdragen aan dit probleem. Het voorstel erkent de positieve ervaringen die tot nu toe zijn opgedaan met bemiddeling en begeleiding en stimuleert verdere toepassing hiervan. Enerzijds vind ik het een goede stap vooruit dat de roep om aandacht voor de omgangsproblematiek gehoord wordt en het beleid zich meer en meer richt op omgangsbemiddeling en begeleiding. Anderzijds betreur ik het dat in Nederland de toepassing van bemiddeling en begeleiding nog niet zo vanzelfsprekend is, dat onze wetgeving daarvoor ruimte heeft gemaakt. Het verdient mijns inziens dan ook aanbeveling om de omgangsbemiddeling en begeleiding wettelijk te regelen en te implementeren in de Nederlandse wetgeving, zoals in België, Duitsland en Engeland inmiddels het geval is. Ik hoop echter niet dat eerst die lange weg bewandeld zal moeten worden, die het wettelijk omgangsrecht heeft moeten doorlopen, alvorens de omgangsbemiddeling een wettelijke basis zal krijgen.

Daarnaast biedt het wetsvoorstel naar mijn mening een juridisch kader, dat ouders stimuleert om gezamenlijk na te denken over de zorg voor hun kinderen na de scheiding door het instellen van een verplicht ouderschapsplan. Deze verplichting is mijn inziens een goede eerste aanzet om ouders bewust te maken van hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de zorg voor de kinderen na scheiding. Ouders worden gestimuleerd vroegtijdig na te denken, hoe zij invulling willen geven aan het ouderschap na de scheiding, anders gezegd, hoe zij zullen omgaan met omgang.

89