OVERHEIDSOPDRACHTEN IN DE DEFENSIE- EN VEILIGHEIDSSECTOR: HET GEBRUIK VAN ARTIKEL 346 VWEU MILKA MALFAIT

OVERHEIDSOPDRACHTEN IN DE DEFENSIE- EN VEILIGHEIDSSECTOR: HET GEBRUIK VAN ARTIKEL 346 VWEU MILKA MALFAIT

26

JAARBOEK OVERHEIDSOPDRACHTEN / CHRONIQUE DES MARCHÉS PUBLICS / 2014 - 2015

“If however, the European Defense Community should not become effective, if France and Germany remain apart so that they will again become potential enemies then there would indeed be grave doubt as to whether Continental Europe could be made a place of safety. That would compel an agonizing reappraisal of basic United States policy”. – John Foster Dulles

1. INLEIDING a. Europees defensiebeleid 1. Doorheen de geschiedenis van de Europese eenwording hebben landen in Europa een aantal pogingen gedaan om een Europees defensiebeleid1 tot stand te brengen. Dit was een proces van vallen en opstaan. 2. Op 27 mei 1952 werd het Verdrag tot oprichting van de Europese Defensie Gemeenschap (hierna: ‘EDG’) ondertekend door Frankrijk, West-Duitsland, Nederland, België, Luxemburg en Italië naar aanleiding van het plan Pléven (de toenmalige Franse Minister van Defensie). De EDG had tot doel het oprichten van een Europees leger onder een gemeenschappelijk commando om WestEuropa te versterken en te beschermen tegen het oprukkende communisme.2 Dit Verdrag werd echter nooit geratificeerd omwille van een intern gevoerde politiek in Frankrijk. Op 30 augustus 1954 werd dit Verdrag door het Franse parlement verworpen met 319 tegen 264 stemmen3 omdat men in Frankrijk geen heil meer zag in een supranationaal orgaan na de dood van Stalin. 3. Na de mislukking van de EDG heeft men op grond van dit Verdrag met het Protocol van Parijs van 23 oktober 1954 de EDG omgevormd tot de West-Europese Unie. Deze militaire organisatie bleef voortbestaan tot 31 maart 2010. Deze organisatie heeft echter nooit een grote betekenis gehad. In het raam van de Europese Unie heeft men via het Verdrag van Maastricht het initiatief genomen om een gemeenschappelijk defensiebeleid te introduceren. Het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: ‘VEU’) voorziet heden een specifieke titel betreffende een gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (hierna: ‘GBVB’).4 In het VEU is er een onderdeel gemeenschappelijk veiligheids – en defensiebeleid (hierna GVDB)5 voorzien dat de Europese Unie van een operationeel vermogen voorziet dat op civiele en militaire middelen steunt.6

1 2 3 4 5 6

Huidige bijdrage is van oordeel dat de NAVO geen zuiver Europees initiatief is, waardoor dit strikt gezien niet valt onder het begrip ‘Europees defensiebeleid. K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht, Antwerpen, Maklu, 2007, 14-15. F. LAURSEN, Designing the European Union: From Paris to Lisabon, Basingstoke, Palgrave Macmillan, 2012, 17. Titel V van het Verdrag betreffende de Europese Unie Art. 42 t.e.m. 46 VEU Art. 42, lid 1 VEU

RUBRIEK

4. Op 12 juli 2004 werd het Europees Defensieagentschap opgericht bij een besluit aangenomen krachtens titel V van het VEU.7 Het agentschap heeft de opdracht de Raad en de lidstaten te steunen bij hun inspanningen de defensievermogens van de Europese Unie op het gebied van crisisbeheersing te ontwikkelen en het EVDB in zijn huidige en toekomstige vorm te ondersteunen.8 Het agentschap heeft aldus als belangrijkste taken: de ontwikkeling van defensievermogens op het gebied van crisisbeheersing, de bevordering en uitbreiding van de Europese samenwerking inzake bewapening, de versterking van de Europese technologische en industriële defensiebasis en de totstandbrenging van een concurrerende Europese markt voor de defensie-uitrusting en de verbetering van de doeltreffendheid van het Europees onderzoek en Europese technologie op defensiegebied. 5. Bovenstaande creaties waren een belangrijke stap richting een Europese defensiemarkt, maar voldoen nog steeds niet om echt te spreken van een volwaardig Europees defensiebeleid. De invoering van een Europees wetgevend kader inzake overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidsector lijkt o.i. een goede stap in de richting naar een meer volwaardige defensiemarkt. Het is in dit kader dat deze bijdrage geschreven is. In het vervolg van de bijdrage zal omstandig uitgelegd worden wat het doel en het toepassingsgebied is van deze betrekkelijk nieuwe wetgeving, hoe de omzetting is gebeurd naar nationaal recht, wat de problemen waren waar de Europese Unie mee kampte en hoe men daarvoor oplossingen heeft proberen te zoeken en wat de toekomstige uitdagingen zijn. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat ondanks deze vorm van Europese harmonisatie, de nationale veiligheid een exclusieve bevoegdheid blijft van elke lidstaat.9 Met andere woorden de creatie van een Europees wetgevend kader voor het aanbesteden van overheidsopdrachten in de defensie – en veiligheidssector is een vorm van harmonisatie, maar betreft geen unificatie.10

b. Richtlijn 2009/81/EG 6. Inzake overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidssector bestond er lange tijd geen regelgeving. Deze is er pas gekomen bij de richtlijn 2009/81/EG van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensieen veiligheidsgebied, en tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/ EG en 2004/18/EG (hierna: ‘Defensierichtlijn’). Daarvoor gold de klassieke re-

7 8 9

10

Besluit gemeenschappelijk optreden 2004/551/GBVB van de Raad van 12 juli 2004 betreffende de oprichting van het Europees Defensieagentschap, Pb. L 245/17 (hierna: ‘Besluit Defensieagentschap’) Art. 2 Besluit Defensieagentschap In de eerste overweging van richtlijn 2009/81/EG van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensieen veiligheidsgebied staat dat de nationale veiligheid een exclusieve bevoegdheid blijft van elke lidstaat en dit zowel op defensie- als op veiligheidsgebied. F. KAMDEM, “Harmonisation, unification et uniformisation. Plaidoyer pour un discours affiné sur les moyens d’intégration juridique”, R.J.T. 2009, nr. 43, 617.

27

28


gelgeving voor overheidsopdrachten. De overheidsopdrachten op defensieen veiligheidsgebied vielen destijds nog onder de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: ‘richtlijn klassieke overheidsopdrachten’)11, behoudens de uitzonderingen die met de in de artikelen 30, 45, 46, 55 en 296 van het EG-Verdrag bedoelde situaties samenhangen.12 7. De Defensierichtlijn is er gekomen omdat de richtlijn klassieke overheidsopdrachten niet het geschikte instrument bleek te zijn voor de gunning van overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidssector. Omdat deze klassieke richtlijn niet de nodige waarborgen, zekerheden en rechten bood aan lidstaten die overheidsopdrachten wilden uitschrijven in de defensieen veiligheidssector, gingen veel lidstaten zich op basis van artikel 296 EG-Verdrag (later artikel 346 VWEU) onttrekken aan de toepassing van de communautaire regelgeving. Bovendien was deze richtlijn ook een tegemoetkoming aan het realiseren van een Europese defensiemarkt. Het bestaan van 25 verschillende aanbestedingsregelingen was een belemmering voor een Europese integratie op het vlak van defensie en veiligheid en deze versnippering13 was en is ook één van de oorzaken van de zwakke Europese militaire capaciteit.14 Er bestond ook een grote divergentie in de publicatiepercentages van de ministeries van Defensie van de lidstaten.15 Dit zorgde ervoor dat de interne markt niet zo goed toegankelijk was voor niet-nationale leveranciers en verhinderde daardoor de intra-Europese concurrentie.16 8. Onder druk van de Commissie dienden er dan maatregelen genomen te worden om ervoor te zorgen dat defensieaanbestedingen meer onder de Europese wetgeving zouden gaan vallen in plaats van onder de nationale wetgeving. Op grond van bovenstaande bevindingen kondigde de Commissie in december 2005 twee initiatieven aan: enerzijds het aannemen van een Interpretatieve Mededeling over de toepassing van artikel 296 EG-Verdrag17 en anderzijds het opstellen van een nieuwe richtlijn specifiek betrekking hebbende op overheidsopdrachten inzake defensieen veiligheidsgebied (zie infra). Voorliggende Mededeling strekte tot verduidelijking van artikel 296 EG-Verdrag (nu artikel 346 VWEU)18 om zo mogelijke verkeerde interpretaties en een 11 12 13 14 15 16 17 18

Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb. L 134 van 30 april 2004, 114. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van bepaalde overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensieen veiligheidsgebied, COM(2007)766, 5 december 2007, pg 2. De relevante kring van afnemers van defensiematerieel bestond destijds uit de regeringen van 25 lidstaten, waarvan zes van die regeringen tezamen 90% van de goederen afnamen. Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek overheidsopdrachten op defensiegebied (2005/2030(INI)), P6_TA(2005)0440, overweging f-i. N. POURBAIX, “The future scope of application of article 346 TFEU”, PPLR 2011, 2. Europese Commissie, Interpretatieve Mededeling over de toepassing van artikel 296 van het Verdrag voor overheidsopdrachten op defensiegebied, 7 december 2006, COM (2006) 779 def, 2. Europese Commissie, Interpretatieve Mededeling over de toepassing van artikel 296 van het Verdrag voor overheidsopdrachten op defensiegebied, 7 december 2006, COM (2006) 779 def. Deze bepaling komt later in de tekst uitgebreid aan bod.

RUBRIEK

eventueel misbruik van artikel 296 EG-Verdrag voor overheidsopdrachten op defensiegebied te voorkomen. Deze Interpretatieve Mededeling kwam er nadat het Groenboek van 2004 hierop had aangedrongen (zie infra).19 Artikel 296 EG-Verdrag was niet bepaald bevorderlijk voor een open klimaat in Europa. Staten zagen er een vrijbrief in om hun wapenbeleid te verbergen voor elkaar. Het oneigenlijke gebruik van artikel 296 EG-Verdrag zorgde niet alleen in het verleden voor moeilijkheden maar zou ook heden ten dage voor problemen kunnen zorgen; 9. Zo bracht het gebruik van artikel 296 EG-Verdrag (huidig artikel 346 VWEU) allereerst een probleem van desintegratie met zich mee. Het merendeel van het defensieen veiligheidsmateriaal werd immers aangekocht op basis van nietgecoördineerde nationale aanbestedingsvoorschriften en –procedures. Op het vlak van bekendmaking, inschrijvingsprocedures en selectie-en gunningscriteria liepen deze nationale regelingen sterk uiteen. Gevolg daarvan was dat dit het creëren van een interne markt voor de defensieen veiligheidssector bemoeilijkte en de deur opende voor het niet naleven van de verdragsbeginselen inzake transparantie, non-discriminatie en gelijke behandeling. Het veelvuldig gebruik van dit artikel werkte bovenvermelde versnippering dus in de hand. Bovenal stond een gebrek aan grensoverschrijdende mededinging haaks op de beginselen van vrij verkeer van personen, goederen en diensten. Dit probleem wasdus een probleem dat zich situeerde rond de interne markt van de Europese Unie en de Europese integratiegedachte. 10. Niet alleen veroorzaakte het veelvuldig gebruik van artikel 296 EG-Verdrag in het verleden veel moeilijkheden, ook nu en in de toekomst zou dit voor problemen kunnen zorgen, indien de lidstaten zich niet houden aan de strikte toepassingsvoorwaarden van artikel 346 VWEU. Het ongefundeerde beroep op artikel 346 VWEU brengt dus mogelijks een actueel probleem met zich mee. Het is niet wenselijk dat lidstaten zomaar gegevens kunnen geheim houden of maatregelen kunnen nemen als dit kadert in het beschermen van de veiligheidsbelangen van hun staat. Het loutere beroep op dit artikel om af te wijken van de Europese regelgeving kan niet meer en zal voortaan bewezen moeten worden. Nu meer dan vroeger, in tijden waar het internationaal terrorisme en de georganiseerde misdaad de kop opsteekt, is het van cruciaal belang dat de Europese Unie met één stem spreekt en dat er tussen de lidstaten transparantie bestaat over welke maatregelen men al dan niet gaat nemen of dat men al dan niet gegevens gaat geheim houden. Het kan niet de bedoeling zijn dat lidstaten zomaar maatregelen beginnen te nemen of gegevens verkiezen geheim te houden zonder hiervoor op Europees en overkoepelend niveau overlegd te hebben. Er dient meer gekeken te worden naar het algemene belang van de Europese Unie in plaats van naar het belang van één lidstaat afzonderlijk. 11. In het raam van het gebruik van artikel 346 VWEU en de daarbij behorende problemen die zich voordeden en kunnen voordoen, is deze bijdrage geschreven. De hoofdvraag in deze bijdrage met betrekking tot de toepassing van de 19

Groenboek, COM (2004)608, definitief, 10.

29

30


Defensierichtlijn is dan ook tot in welke mate de Europese lidstaten zich nog zullen kunnen beroepen op de afwijkingsmogelijkheden vervat in artikel 346 VWEU (voormalig artikel 296 EG-Verdrag). Het simpele antwoord hierop zou zijn dat de situatie onveranderd blijft. Dit dient echter wel genuanceerd te worden: lidstaten zullen nog steeds de mogelijkheid hebben zich te beroepen op dit artikel, met dien verstande dat dit enkel nog zal kunnen door het naleven van strikte voorwaarden, die ontwikkeld werden door jurisprudentie van het Hof van Justitie. De creatie van de Defensierichtlijn was bovendien ook deels ingegeven om het veelvuldig gebruik van artikel 346 VWEU te temperen. Deze bijdrage geeft dan ook een duidelijk beeld waar de Defensierichtlijn voorstaat en wat de voornaamste tegemoetkomingen van de Defensierichtlijn waren aan de problemen rond artikel 346 VWEU.

2. REGELGEVEND KADER 12. Daar waar deze bijdrage in hoofdzaak gaat over artikel 346 VWEU, is het ook van belang even stil te staan bij de Defensierichtlijn en de onderlinge wisselwerking tussen het artikel en de richtlijn. In het volgende hoofdstuk zal aan bod komen hoe de Defensierichtlijn poogde het beroep van de lidstaten op de uitzonderingsbepaling van artikel 346 VWEU te beperken, zonder aan de soevereiniteit van de lidstaten te raken. Dit hoofdstuk beperkt zich tot het bespreken van de doelstelling en het toepassingsgebied.

a. Defensierichtlijn i.

Doelstelling

13. In het raam van het creëren van een Europees wetgevend kader inzake overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidssector nam de Europese Commissie het initiatief om tegen de gebrekkige marktwerking van deze sector op te treden. Het Europees Parlement en de Raad keurden uiteindelijk op 13 juli 200920 de Defensierichtlijn goed. Defensieopdrachten diende men tot 13 juli 2009 niet uit te besteden op basis van een specifieke regelgeving: op basis van artikel 10 van de klassieke richtlijn overheidsopdrachte dienden zulke opdrachten aan de hand van de richtlijn klassieke overheidsopdrachten te worden uitbesteed. De overwegingen 1 tot 9 maken duidelijk welk doel deze richtlijn beoogt: “De geleidelijke verwezenlijking van een Europese markt voor defensiemateriaal is onontbeerlijk voor de versterking van de technologische en industriële basis voor de Europese defensie en voor de ontwikkeling van de benodigde militaire capaciteiten voor de tenuitvoerlegging van het Europees veiligheids- en defensiebeleid.” Vooraleer tot deze richtlijn te komen had het Europees Parlement aan de Commissie verzocht om een Groenboek te maken. Het Groenboek van 2004 inzake 20

Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensieen veiligheidsgebied, en tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, Pb. L 216/76 van 20 augustus 2009.

RUBRIEK

overheidsopdrachten op defensiegebied suggereerde dat de Europese Commissie een Interpretatieve Mededeling zou moeten lanceren om het bestaande wettelijk kader te verduidelijken.21 In dat Groenboek werd o.a. gesteld dat de richtlijn klassieke overheidsopdrachten slechts tot op een zekere hoogte geschikt was voor de gunning van overheidsopdrachten op defensiegebied gezien de bijzondere kenmerken van deze sector.22 Aankopen van goederen en diensten in de defensieen veiligheidssectoren hebben veelal een uiterst gevoelig karakter. Bijgevolg dienden er bijzondere eisen te worden gesteld, in het bijzonder op het vlak van bevoorradingszekerheid en gegevensbeveiliging (zie infra).23 De reden waarom er absoluut een richtlijn diende te komen was omdat op laatst genoemde terreinen het ontbreken van een geharmoniseerde regeling voor de hele Unie de openheid van de defensie– en veiligheidsmarkten tussen de lidstaten bemoeilijkte. Het hoeft geen betoog dat een regeling inzake gegevensbeveiliging voor de hele Unie, samen met een wederzijdse erkenning van nationale betrouwbaarheidsverklaringen en het toestaan van de uitwisseling van gerubriceerde gegevens tussen aanbestedende diensten en de Europese bedrijven bijzonder bevorderlijk zou zijn. Parallel hiermee zouden lidstaten er ook goed aan doen om aan elkaar garanties te bieden inzake bevoorradingszekerheid.24 Om dus te komen tot meer marktwerking streefde de Commissie met het realiseren van de Defensierichtlijn naar een beperking van het beroep van de lidstaten op de uitzonderingsbepaling van artikel 346 VWEU, maar tezelfdertijd streefde zij er ook naar de nationale veiligheidsbelangen van de lidstaten te respecteren. De Commissie beoogde dat op het gebied van defensieen veiligheid overheidsopdrachten meer en meer zouden worden gegund volgens de principes van transparantie, gelijke behandeling en non-discriminatie, zonder dat de nationale veiligheidsbelangen zouden worden aangetast. De Commissie had ook voor ogen dat deze Europese regulering zou leiden tot meer concurrentie onder Europese bedrijven en uiteindelijk een sterkere Europese industriële en technologische basis met een betere concurrentiepositie op de wereldmarkt. Bovendien moest deze richtlijn ook leiden tot een meer efficiënte besteding van de defensiebudgetten en meer veiligheid voor Europese burgers.

ii.

Toepassingsgebied

14. De Defensierichtlijn onderscheidt zich van de richtlijn klassieke overheidsopdrachten omwille van haar toepassingsgebied. De defensierichtlijn is voornamelijk van toepassing op de levering van militair en gevoelig materiaal of iets uitgebreider gezegd: deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten voor de aanschaf van wapens, munitie en oorlogsmaterieel én opdrachten

21 22 23 24

Groenboek, COM(2004)608, definitief, 10. Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek overheidsopdrachten op defensiegebied (2005/2030(INI)), P6_TA(2005)0440,, overweging 14. M.v.t. bij wetsontwerp inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensieen veiligheidsgebied, 1592/001, 4. M.v.t. bij wetsontwerp inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensieen veiligheidsgebied, 1592/001, 5.

31

32


waarbij gevoelige informatie (‘sensitive information’) betrokken is en die dienen ter bescherming tegen terrorisme en georganiseerde misdaad, voor grensbewaking en voor crisisbeheersingsoperaties. Artikel 2 van de Defensierichtlijn luidt als volgt: Onverminderd de artikelen 30, 45, 46, 55 en 296 van het Verdrag is deze richtlijn van toepassing op opdrachten die worden geplaatst op defensieen veiligheidsgebied en die betrekking hebben op: a) de levering van militair materiaal, inclusief onderdelen, componenten en/of assemblagedelen; b) de levering van gevoelig materiaal, inclusief onderdelen, componenten en/ of assemblagedelen; c) werken, leveringen en diensten die rechtstreeks met het onder a) en b) genoemde materiaal verband houden, voor alle fasen van de levenscyclus ervan; d) werken en diensten voor specifiek militaire doeleinden, of gevoelige werken en gevoelige diensten. Onder ‘militair materiaal’ verstaat de richtlijn “materiaal dat specifiek is ontworpen voor of aangepast aan militaire doeleinden en dat bedoeld is voor gebruik als wapen, munitie of oorlogsmateriaal”.25 Dit is een erg vage omschrijving. In de Defensierichtlijn is nergens enige toelichting te vinden over hoe men het begrip ‘militair materiaal’ precies dient te interpreteren, buiten in overweging 10 van de Preambule. Overweging 10 van de Preambule luidt als volgt: “Voor deze richtlijn moeten onder militair materiaal met name de producttypen worden begrepen die zijn opgenomen in de lijst van wapens, munitie en oorlogsmateriaal dat is vastgesteld bij Besluit 255/58 van de Raad van15 april 1958 en de lidstaten mogen zich bij de omzetting van deze richtlijn tot uitsluitend deze lijst beperken. Deze lijst omvat alleen materiaal dat is ontworpen, ontwikkeld en geproduceerd voor specifiek militaire doeleinden. De lijst is evenwel generiek en moet ruim worden geïnterpreteerd in het licht van de ontwikkeling van de technologie, het aanbestedingsbeleid en de militaire behoeften, die leiden tot de ontwikkeling van nieuwe typen van materiaal, bijvoorbeeld op basis van de gemeenschappelijke militaire lijst van de Unie. Voor deze richtlijn moet „militair materiaal” ook betrekking hebben op producten die, hoewel zij oorspronkelijk zijn ontworpen voor civiel gebruik, later zijn aangepast aan militaire doeleinden, om te worden gebruikt als wapens, munitie of oorlogsmateriaal.” .26 Onder ‘gevoelig materiaal’, ‘gevoelige werken’ en ‘gevoelige diensten’ verstaat men in de richtlijn “materiaal, werken en diensten voor veiligheidsdoeleinden die betrekking hebben op gerubriceerde gegevens of die gerubriceerde gegevens noodzakelijk maken en/of bevatten”.27 Gerubriceerde gegevens is in feite een ander woord voor geclassificeerde informatie en wordt omschreven als “gegevens of materiaal, ongeacht de vorm, aard of transmissiemethode ervan, waaraan een bepaald niveau van veiligheidsclassificatie of een beveiligingsniveau 25 26 27

Art. 1, lid 6 Defensierichtlijn Overweging 10 Preambule Defensierichtlijn Art. 1, lid 7 Defensierichtlijn

RUBRIEK

is toegekend en die in het belang van de nationale veiligheid en overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die in de lidstaat in kwestie gelden, bescherming vereisen tegen ontvreemding, vernietiging, verwijdering, onthulling, verlies of toegang ertoe door een onbevoegd persoon, of tegen enige andere vorm van compromittering”28. 15. Zoals reeds eerder vermeld, onderscheidt de defensie regelgeving rond overheidsopdrachten zich van de algemene regelgeving onder meer op het vlak van gegevensbeveiliging en bevoorradingszekerheid. Het zijn twee nieuwe rechtsfiguren die in het leven zijn geroepen met de Defensierichtlijn. Gezien de complexiteit van sommige opdrachten en gezien sommige opdrachten zeer gevoelige gegevens kunnen bevatten, was het nodig in een reglementering te voorzien die waarborgen kon bieden om de veiligheid van gegevens te garanderen. Gezien de gevoeligheid van de sector is het uitermate belangrijk dat de ondernemers aan wie opdrachten worden gegund, betrouwbaar zijn. Indien degenen die intekenen op een opdracht in staat zijn om aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen inzake bevoorradingszekerheid en gegevensbeveiliging te voldoen, zijn zij betrouwbaar.29 16. Inzake gegevensbeveiliging stelt artikel 22 Defensierichtlijn het volgende: “Bij opdrachten waarvoor gerubriceerde gegevens nodig zijn of die dergelijke gegevens vereisen en/of bevatten, vermeldt de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken (de aankondiging van de opdracht, het bestek, beschrijvende documenten of aanvullende stukken) de maatregelen en eisen die noodzakelijk zijn om het vereiste beveiligingsniveau van deze gegevens te waarborgen. Te dien einde kan de aanbestedende dienst eisen dat de inschrijving onder meer de volgende elementen bevat: a) de verbintenis van de inschrijver en de reeds geïdentificeerde onderaannemers dat zij naar behoren de vertrouwelijkheid zullen beschermen van alle gerubriceerde gegevens die in hun bezit zijn of die hun ter kennis komen tijdens de hele loop tijd van de opdracht en na het einde of de afsluiting van de opdracht, overeenkomstig de desbetreffende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen; b) de verbintenis van de inschrijver dat hij de onder a) vermelde verbintenis zal verkrijgen van andere onderaannemers die hij tijdens de uitvoering van de opdracht opdrachten in onderaanneming zal gunnen; c) toereikende gegevens over de reeds geïdentificeerde onderaannemers, waaruit de aanbestedende dienst kan opmaken dat elk van hen over de vereiste bekwaamheden beschikt om naar behoren de vertrouwelijkheid te beschermen van de gerubriceerde gegevens waartoe zij toegang hebben of die zij in het kader van hun onderaannemingsactiviteiten dienen te verstrekken; d) de verbintenis van de inschrijver om de onder c) vereiste informatie te verstrekken voor nieuwe onderaannemers alvorens deze een opdracht in onderaanneming te gunnen.

28 29

Art.1, lid 8 Defensierichtlijn Overweging 67 Preambule Defensierichtlijn

33

34


Bij gebrek aan harmonisatie op communautair niveau van de nationale systematiek voor veiligheidsonderzoeken mogen de lid staten bepalen dat de in de tweede alinea vermelde maatregelen en vereisten moeten stroken met hun nationale bepalingen inzake veiligheidsonderzoeken. De lidstaten erkennen de betrouwbaarheidsverklaringen die volgens hen gelijkwaardig zijn met degene die zijn afgegeven overeenkomstig hun nationale wet, onverminderd de mogelijkheid zelf extra onderzoek te verrichten en hier rekening mee te houden, als dit nodig geacht wordt.” De aanbestedende dienst kan aldus aan de inschrijver vragen een aantal verbintenissen aan te gaan om de vertrouwelijkheid te garanderen. Artikel 22 is eigenlijk een uitvoering of vervolg van artikel 7 dat zegt dat aanbestedende diensten aan ondernemers eisen mogen opleggen die bedoeld zijn om de gerubriceerde gegevens die zij meedelen gedurende de hele inschrijvings– en gunningsperiode te beschermen. Zij mogen ondernemers ook verzoeken ervoor te zorgen dat hun onderaannemers aan deze eisen voldoen.30 De figuur van de gegevensbeveiliging is dus een uitvoeringsvoorwaarde in de gunning van een opdracht.31 Bovendien kan de rechtsfiguur van de gegevensbeveiliging gehanteerd worden als selectiecriterium. Artikel 42 (1), j Defensierichtlijn bepaalt zo dat wanneer een aanbestedende overheid een opdracht gunt die betrekking heeft op geclassificeerde informatie of die dergelijke gegevens noodzakelijk maakt of bevat, bewijzen kan vragen die aantonen dat deze gegevens volgens het voorgeschreven beveiligingsniveau verwerkt, opgeslagen en verzonden kunnen worden. Een aanbestedende overheid kan aldus een schending van een vertrouwelijkheidsplicht aanhalen om een inschrijver uit te sluiten van een opdracht. Ten slotte kan de rechtsfiguur van de gegevensbeveiliging ook helpen een restrictieve toepassing van artikel 346 VWEU in de hand te werken (zie infra). Wanneer lidstaten zich in het verleden beriepen op voormalig artikel 296 EGVerdrag of huidig artikel 346 VWEU was dit vaak omdat zij gegevens wilden geheim houden in het belang van de veiligheid van hun staat. De loutere nood aan geheimhouding, zo oordeelde ook het Hof van Justitie in haar rechtspraak, volstaat niet om zich op dit artikel te beroepen (zie infra). Slechts wanneer met succes is aangetoond dat zelfs deze garanties inzake gegevensbeveiliging niet volstaan, kan een aanbestedende overheid zich beroepen op artikel 346 VWEU. De rechtsfiguur van de gegevensbeveiliging is dus ook een manier om het te pas en te onpas gebruik maken van artikel 346 VWEU te reguleren. Aldus is het systeem van de gegevensbeveiliging een handige tool of mechanisme om ervoor te zorgen dat lidstaten eerst in orde zijn met de regulering inzake overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidssector, alvorens zij zich gaan beroepen op artikel 346, lid 1, a) VWEU. De Europese regelgeving en ook de nationale regelgeving is dus nu zodanig geworden dat zij het gebruik van artikel 346 VWEU behoorlijk inperkt (zie infra). 30 31

Art. 7 Defensierichtlijn B. SCHUTYSER en S. GOOVAERTS, “Overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidssector: het einde van het uitzonderingsregime?”, Jaarboek Overheidsopdrachten 2011-2012, 595.

RUBRIEK

Gegevensbeveiliging is dus een instrument opgelegd door de Europese Unie dat een onderlinge band/ een overeenkomst regelt tussen de aanbestedende diensten van het nationale niveau en de aannemers, leveranciers of dienstverleners die kunnen intekenen op de opdracht. De aanbestedende dienst van een lidstaat eist een bepaalde graad van vertrouwelijkheid en discretie en de inschrijvers moeten die discretie waarborgen door bepaalde zaken overeen te komen of verbintenissen aan te gaan met de aanbestedende dienst. De Europese Unie zegt dus niet dat lidstaten geen gegevens meer mogen geheim houden, integendeel gegevensbeveiliging is de maatstaf, maar wat voorheen nationaal geheim was, wordt nu Europees geheim (zie infra). 17. Inzake bevoorradingszekerheid zegt artikel 23 van de Defensierichtlijn het volgende: “De aanbestedende dienst specificeert in de aanbestedingsstukken (de aankondiging van de opdracht, het bestek, beschrijvende documenten of aanvullende stukken) zijn eisen op het gebied van bevoorradingszekerheid. Te dien einde kan de aanbestedende dienst eisen dat de inschrijving onder andere de volgende elementen bevat: a) certificering of documentatie die tot tevredenheid van de aan bestedende dienst aantoont dat de inschrijver in staat zal zijn de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen inzake de uitvoer, overbrenging en doorvoer van goederen na te komen, onder meer aanvullende documenten ontvangen van de betrokken lidstaat of lidstaten; b) opgave van elke beperking voor de aanbestedende dienst inzake openbaarmaking, overdracht of gebruik van de producten en diensten of een resultaat van deze producten en diensten, als gevolg van uitvoercontrole of veiligheidsbepalingen; c) certificering of documentatie die aantoont dat de organisatie en locatie van de bevoorradingsketen van de inschrijver hem in staat zullen stellen te voldoen aan de eisen van de aanbestedende dienst op het gebied van de bevoorradingszekerheid die in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen, en een verbintenis ervoor te zorgen dat mogelijke veranderingen in zijn bevoorradingsketen tijdens de uitvoering van de opdracht geen negatieve gevolgen voor de naleving van deze vereisten zullen hebben; d) de verbintenis van de inschrijver om de capaciteit te creëren en/of te handhaven die vereist is om eventuele aanvullende behoeften van de aanbestedende dienst als gevolg van een cri sissituatie op te vangen, onder overeen te komen voorwaarden; e) ondersteunende documentatie, die de inschrijver heeft ont vangen van zijn nationale instanties over het vervullen van aanvullende behoeften van de aanbestedende dienst als gevolg van een crisissituatie; f) de verbintenis van de inschrijver om het onderhoud, de modernisering of de aanpassingen van de leveringen die het voorwerp van de opdracht uitmaken, uit te voeren; g) de verbintenis van de inschrijver om de aanbestedende dienst tijdig kennis te geven van iedere verandering in zijn organisatie, bevoorradingsketen of

35

36


bedrijfsstrategie die van invloed kan zijn op zijn verplichtingen jegens de aanbestedende dienst; h) de verbintenis van de inschrijver om de aanbestedende dienst onder overeen te komen voorwaarden alle specifieke middelen te verstrekken die nodig zijn voor de vervaardiging van reserveonderdelen, componenten, assemblagedelen en speciale testapparatuur, inclusief technische tekeningen, licenties en gebruiksaanwijzingen, voor het geval dat hij deze benodigdheden niet langer kan leveren. Een inschrijver kan niet worden verplicht om van een lidstaat een verbintenis te verkrijgen die de vrijheid van die lidstaat zou inperken om in overeenstemming met de desbetreffende internationale of communautaire wetgeving zijn nationale licentiecriteria voor uitvoer, overbrenging of doorvoer toe te passen in de omstandig heden die op het moment van het licentiebesluit gelden.” Bevoorradingszekerheid in de defensiesector is een “garantie die een aanbestedende overheid moet hebben om over voldoende goederen en diensten te beschikken om haar taken te vervullen en haar verplichtingen na te komen op het vlak van defensie en veiligheid”.32 Bevoorradingszekerheid is een van de hoofdkenmerken van openbare aanbestedingen in defensie en beoogt de continue voorziening of bevoorradingszekerheid van militair materiaal en diensten zonder rekening te houden met het feiten zoals oorlog, internationale onrust, embargo’s en veranderingen in allianties of bondgenootschappen. Bevoorradingszekerheid moet zowel op lange termijn als op korte termijn gegarandeerd zijn. Op lange termijn wil men dan eerder een zekerheid hebben van over voldoende militair materiaal te beschikken gedurende een bepaalde tijdsspanne (strategische bevoorradingszekerheid) en op korte termijn wil men zekerheid om om te kunnen gaan met bepaalde noden in tijden van crisissen die kunnen uitbreken (operationele bevoorradingszekerheid).33 In het licht van de dwingende vereisten op defensiegebied is het absoluut noodzakelijk dat de bronnen waarvan het materieel betrokken wordt gedurende de hele levenscyclus van de bewapeningsprogramma’s – van het ontwerp van het materieel tot het moment waarop het wordt afgesloten – in tijden van vrede en in tijden van oorlog blijven bestaan.34

b. Wet en Koninklijk Besluit defensie i.

Omzetting

18. De lidstaten dienden dan na het van kracht gaan van de Defensierichtlijn, deze laatste om te zetten naar Belgisch recht. Dit diende te gebeuren tegen uiterlijk 21 augustus 2011. De Belgische wetgever voegde bij artikel 14 van de wet van 5 augustus 2011 in de nieuwe wet van 15 juni 2006 (hierna: ‘Wet Overheidsopdrachten’) een specifieke bepaling in. Op die wijze gaf de Belgische 32 33 34

Art. 10 Verslag aan de Koning bij de KB Defensie B. HEUNINCKX, “The EU Defence and Security Procurement Directive: trick or treat?”, Public Procurement Law Review 2011, 10. Groenboek, COM(2004)608, 5.

RUBRIEK

wetgever vorm aan het afzonderlijke regime zoals vereist door de Defensierichtlijn.35 Op 15 juni 2011 werd er door de Kamer ook een wetsontwerp gelanceerd dan achteraf geëvoceerd werd door de Senaat om erna terug overgezonden en voorgelegd te worden aan de Kamer die dan overging tot bekrachtiging. De wet van 13 augustus 2011 (hierna ‘Wet Defensie’) werd op 1 februari 2012, samen met het Koninklijk Besluit van 23 januari 2012 (hierna: ‘KB Defensie’) in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd.

ii.

Toepassingsgebied

19. Het toepassingsgebied van de Wet Defensie is hetzelfde als de richtlijn. Deze wet is van toepassing op de overheidsopdrachten die worden geplaatst op defensieen veiligheidsgebied en die betrekking hebben op werken, leveringen en diensten van militair of gevoelig materiaal.36 Inzake gegevensbeveiliging gelden dezelfde condities en eisen en kan verwezen worden naar artikel 38 van de Wet Defensie en artikel 9 van het KB Defensie. Inzake bevoorradingszekerheid kan daarnaast ook worden verwezen naar artikel 39 van de Wet Defensie en de artikelen 76, 6°; 73, 4° en 71, 7° van het KB Defensie waaruit blijkt dat bevoorradingszekerheid tevens als selectiecriterium inzake technische of beroepsbekwaamheid kan aangewend worden. Belangrijk ook inzake het toepassingsgebied is dat de Wet Overheidsopdrachten van 15 juni 2006 in principe van toepassing is op andere opdrachten dan die welke onder deze wet vallen. Een aanbestedende overheid van de klassieke sectoren, zoals het Ministerie van Landsverdediging, de Federale Politie of een politiezone, zal dus de regels van de wet van 15 juni 2006 toepassen voor opdrachten van leveringen van civiele voertuigen of bureaumaterieel, terwijl haar militaire aankopen van wapens of gevoelig materiaal onder dit onderwerp zullen vallen.37

3. HET GEBRUIK VAN ARTIKEL 346 VWEU (EX ARTIKEL 296 EG-VERDRAG) a. Artikel 346 VWEU 20. Overweging 16 van de Preambule van de Defensierichtlijn stelt dat: “De artikelen 30, 45, 46, 55 en 296 van het Verdrag voorzien in specifieke uitzonderingen op de toepassing van de Verdragsbeginselen en, in het verlengde daarvan, op de toepassing van het van deze beginselen afgeleide recht. (…) Dit betekent dat de gunning van opdrachten die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, kan worden vrijgesteld van deze richtlijn, als dit verantwoord is om redenen van openbare veiligheid of nodig voor de bescherming 35 36 37

B. SCHUTYSER en S. GOOVAERTS, “Overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidssector: het einde van het uitzonderingsregime?”, Jaarboek Overheidsopdrachten 2011-2012, 567. Art. 15 Wet Defensie MvT, 6.

37

38


van de essentiële veiligheidsbelangen van een lidstaat. Dit kan zowel het geval zijn voor opdrachten op het gebied van defensie als voor opdrachten op het gebied van veiligheid, waar zodanig strenge vereisten op het gebied van bevoorradingszekerheid nodig zijn of die zo vertrouwelijk en/of belangrijk zijn dat zelfs de specifieke bepalingen van de defensierichtlijn niet volstaan om de essentiële veiligheidsbelangen van de lidstaten te vrijwaren, waarvan de bepaling een exclusieve verantwoordelijkheid van de lidstaten is.”38 21. Art 346 VWEU luidt als volgt: 1. De bepalingen van de Verdragen vormen geen beletsel voor de volgende regels: a. geen enkele lidstaat is gehouden inlichtingen te verstrekken waarvan de verbreiding naar zijn mening strijdig zou zijn met de wezenlijke belangen van zijn veiligheid; b. elke lidstaat kan de maatregelen nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapenen, munitie en oorlogsmateriaal; die maatregelen mogen de mededingingsverhoudingen op de interne markt niet wijzigen voor producten die niet bestemd zijn voor specifieke militaire doeleinden. 2. De Raad kan met eenparigheid van stemmen op voorstel van de Commissie wijzigingen aanbrengen in de lijst van de producten waarop de bepalingen van lid 1, onder b), van toepassing zijn, die hij op 15 april 1958 heeft vastgesteld.”

b. Toepassingsgebied 22. Artikel 346 VWEU bestaat uit twee uitzonderingen betreffende de nationale veiligheid: de geheimhoudingsuitzondering in artikel 346, lid 1, a) VWEU en de bewapeningsuitzondering in artikel 346, lid 1, b) VWEU.39 23. Allereerst kan een lidstaat krachtens artikel 346, lid 1, a) VWEU gegevens geheim houden indien de verspreiding daarvan zijn wezenlijke veiligheidsbelangen zou aantasten. Om die reden kan een lidstaat dus ontsnappen van de plicht om gegevens te publiceren. Het biedt een afwijkingsmogelijkheid van de algemene verplichting van de lidstaten om informatie te verschaffen aan de instellingen van de Unie volgens secundair unierecht of volgens de artikelen 337 VWEU40 en artikel 4(3) VEU41. Artikel 346, lid 1, a) VWEU biedt lidstaten dus de mogelijkheid om zowel opdrachten op het gebied van defensie als opdrachten op het gebied van vei38 39 40

41

Overweging 16 Preambule Defensierichtlijn M. TRYBUS, Buying Defence and Security in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 87. Artikel 337 VWEU stelt : “Voor de vervulling van de haar opgedragen taken kan de Commissie, binnen de grenzen en onder de voorwaarden door de Raad met gewone meerderheid overeenkomstig de bepalingen van de Verdragen vastgesteld, alle gegevens verzamelen en alle noodzakelijke verificaties verrichten.” Artikel 4 (3) VEU stelt : “ Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien. De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de

RUBRIEK

ligheid van de regels van deze richtlijn uit te sluiten, als toepassing van deze richtlijn hen zou verplichten informatie te verstrekken waarvan zij de bekendmaking strijdig achten met hun essentiële veiligheidsbelangen. Deze situatie kan zich voordoen wanneer opdrachten zo gevoelig zijn dat het bestaan daarvan geheim moet worden gehouden.42 Op het gebied van defensie en veiligheid zijn zelfs sommige opdrachten zo gevoelig dat het niet passend zou zijn deze richtlijn toe te passen, ondanks het specifieke karakter ervan. Dit is het geval voor aanbestedingen van inlichtingendiensten en aanbestedingen voor alle soorten contra-activiteiten. Dit is ook het geval voor andere bijzonder aankopen die een uitzonderlijk hoog niveau van vertrouwelijkheid vereisen, zoals onder meer bepaalde aankopen voor grensbeveiliging of de bestrijding van terrorisme of de georganiseerde misdaad, aankopen die verband houden met encryptie of aankopen die specifiek bestemd zijn voor geheime operaties of andere even gevoelige acties die door de politie – en de veiligheidsdiensten worden uitgevoerd.43 Lidstaten hebben een politieke discretie om te beslissen of hun essentiële veiligheidsbelangen aangetast zijn. Hoe dan ook wordt er betoogd dat de openbaarmaking van gevoelige informatie aan de Commissie geen serieus probleem zou moeten vormen. De ervaring van de Commissie in het hanteren van een beroepsgeheim onder artikel 28 van de Verordening 1/2003/EG in de context van mededingingszaken toont aan dat de veiligheidsbelangen van de lidstaten gewaarborgd kunnen zijn in de Commissie.44 24. Ten tweede kan een lidstaat krachtens artikel 346, lid 1, b) VWEU maatregelen nemen die betrekking hebben op de productie van of handel in wapens, munitie of oorlogsmateriaal, evenwel op voorwaarde dat die maatregelen de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet voor specifiek militaire doeleinden zijn bestemd. Over welke maatregelen dat een lidstaat kan nemen, zegt dit artikel niet veel behoudens dat dit in principe alle maatregelen kunnen zijn gerelateerd aan de productie van of handel in wapens, munitie of oorlogsmateriaal, behalve indien zij de mededing op de interne markt voor producten die niet specifiek gebruikt worden voor militaire doeleinden aantasten. Zo oordeelde het Hof van Justitie in haar arrest Agusta45 dat “uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dat de betrokken producten bestemd moeten zijn voor specifieke militaire doeleinden. Hieruit volgt dat voor de aankoop van materieel waarvan het gebruik voor militaire doeleinden weinig zeker is, noodzakelijkerwijs de regels voor plaatsing van overheidsopdrachten moet worden gevolgd. De regeling van helikopters aan militaire korpsen met het oog op civiel gebruik moet aan dezelfde regels voldoen.” Dit arrest maakte bijgevolg duidelijk dat wanneer het de aankoop betreft van producten

42 43 44 45

uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.” Overweging 20 Preambule Defensierichtlijn Overweging 27 Preambule Defensierichtlijn M. TRYBUS, Buying Defence and Security in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 130. HvJ 8 april 2008, Agusta, C-337/05, r.o. 47

39

40


die niet specifiek voor militaire doeleinden dienen, men niet kan afwijken van de communautaire regels inzake overheidsopdrachten in de defensiesector door zich te baseren op artikel 296, lid 1, b) EG-Verdrag. In de zaak Agusta veroordeelde het Hof van Justitie de Italiaanse Republiek omdat zij zonder enige oproep tot mededinging rechtstreeks opdrachten voor de aankoop van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell had geplaatst ten behoeve van de militaire en civiele korpsen van de Italiaanse staat. Daar deze opdrachten voldeden aan de voorwaarden van richtlijn 93/96/EEG46, hadden zij volgens de Commissie voorwerp moeten zijn van een openbare of van een niet-openbare procedure, in overeenstemming met artikel 6 van die richtlijn, maar niet van een procedure via gunning via onderhandelingen. Enkel voor militair materiaal kan een uitzondering gemaakt worden, stelt artikel 296, lid 1, b) EG-Verdrag. Gezien vaststond dat de litigieuze helikopters, zoals de Italiaanse Republiek zelf erkende, ‘zeker een civiele bestemming hadden’ en ‘eventueel een militair doel dienden’, oordeelde het Hof dat de Italiaanse Republiek niet succesvol beroep kon doen op artikel 296, lid , b) EG-Verdrag , waarnaar voormalig artikel 3 van richtlijn 93/96 verwijst, om te rechtvaardigen dat zij voor de aankoop van de betrokken helikopters gebruik heeft gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen.47 De maatregelen moeten dus ook gerelateerd zijn aan de productie van of handel in wapens, munitie of oorlogsmateriaal. Deze voorwaarde komt bekend voor daar dit een herhaling is van de definitie gegeven in artikel 1, lid 6 Defensierichtlijn. De producten waar men het over heeft, zijn diegene die in de artikel 346 (2) VWEU vermelde lijst van 1958 worden opgesomd. De wettelijke status van deze lijst is echter niet duidelijk. Op 15 april 1958 stelde de Raad deze lijst met producten op waarop artikel 346, lid 1, b) VWEU van toepassing is.48 Er zijn sindsdien geen aanpassingen gebeurd aan deze lijst.49 Geruime tijd was deze lijst niet officieel openbaar gemaakt en namen de lidstaten verschillende houdingen aan met betrekking tot haar betrouwbaarheid. In 2001 stelde een Europees Parlementslid aan de Raad een schriftelijke vraag houdende welke producten op de lijst van 15 april 1958 verschijnen naar waar artikel 296, lid 2 EG-Verdrag verwijst.50 Als antwoord daarop voorzag de Raad een versie van de lijst. Op 26 november 2008 publiceerde de Raad een “Extract van de beslissing van de Raad 255/58 van 15 april 1958”.51 Deze lijst was in november 2008 vertaald naar alle talen van de EU en is beschikbaar voor het publiek sinds toen. Dit suggereert dat deze publicatie van de Raad de wettelijk relevante versie is een ook de volledige. Doch de term “extract” kan er ook op wijzen dat het net niet om de volledige versie gaat. De lijst is tot op heden nog niet officieel ge46 47 48 49 50 51

Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen. HvJ 8 april 2008, Agusta, C-337/05, r.o. 49 Besluit tot vaststelling van de lijst van producten (wapenen, munitie en oorlogsmateriaal) waarop de bepalingen van lid 1, onder b), van artikel 223 - thans artikel 296, lid 1, onder b) - van het Verdrag van toepassing zijn (doc. 255/58). Proces-verbaal van 15 april 1958: doc. 368/58. M. TRYBUS, Buying Defence and Security in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 89. Schriftelijke vraag E-1324/01 van Bart Staes (Verts/ALE) aan de Raad. Artikel 296, lid 1, punt b) van het EG-Verdrag. Extract van de Beslissing van de Raad 255/58 van 15 april 1958, document 14538/4/08 Rev 4, http:// register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2014538%202008%20REV%204

RUBRIEK

publiceerd. HEUNINCKX noemde deze versie van de lijst daarom “publiek maar onuitgegeven”.52 De lijst is ten slotte exhaustief: materiaal dat niet opgenomen is in de lijst, is niet gedekt door de uitzonderingsbepaling.53 Enkel de producten die dus onder deze lijst vallen, komen in aanmerking. In de zaak Fiocchi Munizioni bevestigde het Gerecht van Eerste Aanleg van de EU dat alleen de producten op de lijst van 1958 konden uitgesloten worden op basis van artikel 346, lid 1, b) VWEU. Het Hof stelde uitdrukkelijk dat “artikel 346, lid 1, b) VWEU bepaalt dat het er niet aan in de weg staat dat een lidstaat in verband met de betrokken activiteiten de maatregelen neemt die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid, waarmee het de lidstaten een bijzonder ruime discretionaire bevoegdheid verleent bij de beoordeling van de behoeften die met de bescherming verband houden54” maar dat “artikel 346, lid 1, b) VWEU niet van toepassing is op activiteiten betreffende andere dan de op de lijst van de Raad van 15 april 1058 vermelde militaire producten55”. De lijst van 1958 bevat dus alleen materiaal van zuiver militaire aard dat uitsluitend is bedoeld voor militaire doeleinden. Materiaal van niet zuiver militaire aard valt dus niet onder dit artikel. Onder materiaal van niet zuiver militaire aard kan dus vallen: materiaal bestemd voor civiele doeleinden, maar er valt bijvoorbeeld ook te denken aan gevoelige informatie. Artikel 346, lid 1, a) VWEU kan daarentegen wel de aankoop betreffen van voor duaal gebruik bestemd materiaal voor zowel militaire als niet- militaire doeleinden.56 De derogatiemogelijkheid uit dit artikel geldt dus in ieder geval noch voor civiele producten, noch voor producten dien niet voor een specifiek militair doel zijn bestemd, ook al worden ze aangeschaft door de nationale ministeries van defensie.

c. Ratio legis artikel 346 VWEU 25. Er bestaan op Europees niveau echter geen voorbereidende werken van artikel 346 VWEU. Om dan de ratio legis van artikel 346 VWEU te achterhalen, dient men terug te gaan in de tijd tot wanneer dit artikel voor het eerst vorm kreeg. Dit was onder het Verdrag van Rome in 1957. Artikel 223 Verdrag van Rome bepaalde dat enerzijds geen enkele lidstaat verplicht is om inlichtingen te verstrekken wanneer zij de verspreiding ervan strijdig achtte met de essentiële belangen van haar veiligheid en anderzijds dat elke lidstaat maatregelen kan treffen tot bescherming van die wezenlijke belangen van veiligheid en die verband houden met de productie of de handel in wapens, munitie en militair materiaal. De Europese integratie begon in 195157 als economisch project en ten tijde van dit integratieproces had men ook enkele pogingen gedaan om 52 53 54 55 56 57

B. HEUNINCKX, « The Law of Collaborative Defence Procurement through International Organisations in the European Union”, PhD Thesis, University of Nottingham (2011), 74. M. TRYBUS, Buying Defence and Security in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 94. Ger., 30 september 2003, T-26/01, Fiocchi v. Commissie, Jur. 2003, II-03951, r.o. 58 Ger., 30 september 2003, T-26/01, Fiocchi v. Commissie, Jur. 2003, II-03951, r.o. 61 Europese Commissie, Interpretatieve Mededeling over de toepassing van artikel 296 van het Verdrag voor overheidsopdrachten op defensiegebied, 7 december 2006, COM (2006) 779 def, 7. G. VERMEULEN, Europese integratie en beleidsontwikkeling inzake justitie en binnenlandse zaken, Antwerpen, Maklu, 2006, 31.

41

42


een buitenlands – en defensiebeleid te creëren (zie supra). In 194958 werd de NAVO opgericht en de daarop volgende jaren wilde men ook op Europees niveau, parallel aan het internationale niveau, een defensiestrategie uitwerken. In de beginfase van het integratieproces van de Unie, stond men nog niet zo ver op het vlak van harmonisatie omdat veel lidstaten wantrouwig waren hun soevereiniteit te verliezen. De lidstaten hielden logischerwijze er graag aan vast om hun wapenbeleid aan de Unie te onttrekken. Het is dan ook in dat licht dat men artikel 223 Verdrag van Rome zo geformuleerd had destijds. Lidstaten zagen deze controle als een aspect van hun nationale soevereiniteit en als één van de voorwaarden tot het behoud van hun interne en externe veiligheid. De soevereiniteit van de lidstaten betekent dat het het prerogatief van de lidstaten is om hun wezenlijke veiligheidsbelangen te definiëren en hun plicht om ze te beschermen. Dat was dus ook de reden waarom men destijds artikel 223 Verdrag van Rome heeft ingevoerd, met name om aan de lidstaten hun soevereiniteit niet te ontnemen. Dit prerogatief behoort niet toe aan de Commissie.59 Doch indien het zelfbeschikkingsrecht van een lidstaat zo ver gaat dat dit leidt tot uitsluiting van de toepassing van de Europese Verdragen en zelf de Europese aanbestedingsreglementering, staat dit haaks op de fundamentele principes van de Europese Unie en dus van de interne markt. Advocaat – Generaal Kokott stelde zo ook “dat er een spanningsveld kan ontstaan tussen het interne –marktbeginsel en de nationale veiligheidsbelangen”.60 Hier komt duidelijk het spanningsveld naar voren tussen enerzijds het concept van soevereiniteit van de lidstaten en anderzijds de fundamentele beginselen en doelstellingen van de Europese Unie. Daar de Europese integratie tegenwoordig meer diepgang kent, is het logisch dat artikel 346 VWEU zoals het nu geformuleerd is, strenger moet geïnterpreteerd en toegepast worden.

d. Rechtspraak Hof van Justitie over de concrete invulling van artikel 346 VWEU 26. Het is vaststaande rechtspraak van het Hof van Justitie dat artikel 346 VWEU restrictief dient geïnterpreteerd te worden en ook strikt moet worden uitgelegd en toegepast. Het volstaat niet voor een lidstaat om zich louter op deze bepalingen te beroepen en vervolgens het recht van de Europese Unie naast zich neer te leggen.61 Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak “Spaanse Wapens”62 dat artikel 296 EGverdrag geen algemene en automatische vrijstelling inhoudt, dat het beroep op dit artikel in elke situatie afzonderlijk gerechtvaardigd moet zijn en alleen is toegestaan wanneer dat noodzakelijk is voor het verwezenlijken van het doel van bescherming van de betrokken veiligheidsbelangen, en dat de bewijslast 58 59 60 61 62

Noord-Atlantische Verdrag van 4 april 1949, Washington D.C. Ibid, 9. Conclusie van Advocaat-Generaal Kokott, C-615/10, 19 januari 2012, Insinööritoimisto InsTiimi Oy, n.n.g., r.o. 37 B. SCHUTYSER en S. GOOVAERTS, “Overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidssector: het einde van het uitzonderingsregime?”, Jaarboek Overheidsopdrachten 2011-2012, 571. HvJ 16 september 1999, C-414/97, Commissie tegen Spanje, r.o. 20-22

RUBRIEK

hiervoor bij de betrokken lidstaat ligt.63 Op het gebied van de belasting over de toegevoegde waarde oordeelde het Hof in deze zaak dat er sprake was van de kwestieuze niet-nakoming omdat het Koninkrijk Spanje niet had aangetoond dat de – naar Spaans recht voorziene – vrijstelling van de belasting voor de invoer en de verwerving van uitsluitend voor militair gebruik bestemde wapens, munitie en materieel op grond van voormalig artikel 296, lid 1, b) EG-Verdrag werd gerechtvaardigd door de noodzaak de wezenlijke belangen van zijn veiligheid te beschermen. Het is een prerogatief van de lidstaat om zijn veiligheidsbelangen te definiëren en te beschermen, maar op de lidstaat rust dan wel een bewijslast waarbij moet aangetoond worden waarom het noodzakelijk is om in het licht van deze veiligheidsbelangen van dit artikel gebruik te maken, en dat er is voldaan aan de voorwaarden van artikel 346 VWEU. In de zaak Commissie tegen Italië 64 staat zo dat de lidstaat die (voormalig) artikel 296 EG-Verdrag inroept, moet bewijzen dat het voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid noodzakelijk is om gebruik te maken van de in dat artikel voorziene afwijking. Dit werd aangenomen in het arrest Agusta65. Volgens POURBAIX dient er aan drie cumulatieve voorwaarden voldaan te zijn wanneer een lidstaat een maatregel ter afwijking van het VWEU wil nemen66: 1) De maatregel moet noodzakelijk zijn om het veiligheidsbelang te vrijwaren (noodzakelijkheidsvereiste); 2) Het veiligheidsbelang kan niet op eenzelfde wijze gevrijwaard worden door een andere maatregel, die in mindere mate afbreuk doet aan de beginselen van de interne markt (evenredigheidsvereiste); 3) De maatregel mag de handel binnen de EU niet meer belemmeren dan wat absoluut noodzakelijk is. Bovenstaande toetsing komt rechtstreeks uit het arrest Campus Oil67, waarin het Hof van Justitie drie voorwaarden ontwikkelde waaraan elke afwijking van de fundamentele vrijheden van de interne markt op grond van openbare veiligheid moet voldoen. Het is immer vaste rechtspraak van het Hof om voorwaarden op te leggen waaraan men moet voldoen wil men van de fundamentele regels van de interne markt afwijken. Dergelijke algemene rechtspraak inzake fundamentele vrijheden wordt dan nog eens versterkt door rechtspraak specifiek betrekking hebbende op overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidssectors zoals met de arresten Insinööritoimisto Insitiimi68 en Commissie tegen Finland69 waarin geoordeeld

63 64 65 66 67 68 69

Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek overheidsopdrachten op defensiegebied (2005/2030(INI)), P6_TA(2005)0440, , overweging 1. HvJ 15 december 2009, C-239/06, Commissie tegen Italië, r.o. 50 HvJ 8 april 2008, Agusta, C-337/05, r.o. 44 N. POURBAIX, “The future scope of application of article 346 TFEU”, PPLR 2011, 4. HvJ 10 juli 1984, zaak 72/83 Campus Oil Limited en anderen tegen Minister for Industry and Energy en anderen. HvJ 7 juni 2012, C-615/10 Insinööritoimisto Insitiimi, r.o. 35. HvJ 15 december 2009, C-284/05, Commissie tegen Finland, r.o. 46

43

44


werd dat afwijkingen van de fundamentele vrijheden eng dienen te worden uitgelegd. In haar Interpretatieve Mededeling ontwikkelde de Commissie drie vragen die aanbestedende overheden aan zichzelf moeten stellen indien zij menen af te wijken van het communautair recht inzake overheidsopdrachten in de defensie – en veiligheidssector70: 1) Om welk wezenlijk belang gaat het? 2) Wat is het verband tussen dit veiligheidsbelang en de specifieke aankoopbesteding? 3) Waarom is de niet-toepassing van de Richtlijn Overheidsopdrachten in dit speciale geval noodzakelijk voor de bescherming van dit wezenlijke veiligheidsbelang? Uit al het voorgaande blijkt dat de lidstaten meer dan vroeger genoodzaakt worden voldoende te bewijzen waarom zij een beroep op artikel 346 VWEU wenselijk achten. Een louter beroep op dit artikel volstaat niet meer: op de lidstaat in kwestie berust een zware bewijslast.

e. Naleving 27. Hoewel het niet aan de Commissie is om een oordeel te vellen over de wezenlijke veiligheidsbelangen van de lidstaten dient zij wel als hoedster van Verdrag te controleren of aan de voorwaarden voor vrijstelling van aankoopcontracten op grond van artikel 296 EG-Verdrag is voldaan. De lidstaten hebben dan de verplichting om op verzoek van de Commissie de nodige informatie te verschaffen en om te bewijzen dat de vrijstelling noodzakelijk is voor de bescherming van hun wezenlijke veiligheidsbelangen. Zo oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Commissie tegen Italië71 dat “uit artikel 10 (van het EG-Verdrag) volgt dat de lidstaten te goeder trouw moeten meewerken aan ieder door de Commissie krachtens artikel 226 (van het EG-Verdrag) verricht onderzoek en haar daartoe alle gevraagde informatie moeten verstrekken”. Alle onderzoeken die door de Commissie worden uitgevoerd als hoedster van het Verdrag vallen hier onder, inclusief de controle op de toepassing van voormalig artikel 296 EG-verdrag, thans huidig artikel 346 VWEU. Daartegenover staat wel dat de Commissie aan de lidstaten een garantie moet bieden dat hun informatie volstrekt vertrouwelijk zal worden behandeld.72 De lidstaat in kwestie dient voldoende bewijs te leveren aan de Commissie dat de wezenlijke veiligheidsbelangen geschaad worden door toepassing van de richtlijn. In haar interpretatieve mededeling oordeelde de Commissie zo dat “algemene verwijzingen naar de geografische en politieke situatie, geschiedenis en bondgenootschappen in deze context niet voldoende zijn”. Voormalig artikel 226 EG-Verdrag of huidig artikel 258 VWEU stelt dat indien een lidstaat een van de krachtens de Verdragen op hem rustende verplichtin70 71 72

Europese Commissie, Interpretatieve mededeling over de toepassing van artikel 296 van het Verdrag voor overheidsopdrachten op defensiegebied, 7 december 2006, COM (2006) 779 def, 9. Arrest van 13 juli 2004 in zaak 82/03, Commissie tegen Italië, punt 15. Art. 339 VWEU

RUBRIEK

gen niet is nagekomen, zij dienaangaande een met redenen omkleed advies uitbrengt, na deze staat in de gelegenheid te hebben gesteld zijn opmerkingen te maken. Indien de betrokken staat dit advies niet binnen de door de Commissie vastgestelde termijn opvolgt, kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dezelfde sanctie wordt opgelegd in artikel 348 VWEU dat stelt dat indien maatregelen, genomen in de gevallen bedoeld in artikel 347 VWEU, tot gevolg hebben dat de mededingingsverhoudingen op de interne markt worden vervalst, de Commissie tezamen met de betrokken staat kan onderzoeken onder welke voorwaarden die maatregelen kunnen worden aangepast aan de in het Verdrag gestelde regels. In afwijking van de procedure bepaald in de artikelen 258 en 259, kan de Commissie of iedere lidstaat zich rechtstreeks wenden tot het Hof van Justitie, indien zij menen dat een andere lidstaat misbruik maakt van de bevoegdheden bedoeld in de artikelen 346 en 347.

4. CONCLUSIE 28. De hoofdvraag in deze bijdrage was tot in welke mate de Europese lidstaten zich nog kunnen beroepen op de afwijkingsmogelijkheden vervat in artikel 346 VWEU.De mogelijkheid om een beroep te doen op de uitzondering van artikel 346 VWEU blijft echter wel behouden. Artikel 2 van de Defensierichtlijn stelt uitdrukkelijk dat onverminderd de artikelen 30, 45, 46, 55 en 296 van het Verdrag deze richtlijn van toepassing is op opdrachten die geworden geplaatst op defensieen veiligheidsgebied. Voorliggende bepalingen blijven aldus hun volle rechtskracht behouden. Lidstaten hebben dus in principe nog steeds de mogelijkheid om op die grondslag aan de op hun rustende verplichtingen te ontsnappen. Dit dient genuanceerd te worden. Om het veelvuldig beroep maken van artikel 346 VWEU echter te beperken, heeft de defensierichtlijn procedurevoorschriften en mechanismen gecreëerd die zijn toegesneden op het specifieke en gevoelige karakter van overheidsopdrachten in de defensie – en veiligheidssector. Een eerste manier om het veelvuldig gebruik van artikel 346 VWEU in te dammen was door de invoering van de rechtsfiguren bevoorradingszekerheid (‘security of supply’) en gegevensbeveiliging (‘security of information’). Zoals reeds gezegd helpt de figuur van de gegevensbeveiliging een restrictieve toepassing van artikel 346 VWEU in de hand (zie supra). Hetzelfde geldt voor bevoorradingszekerheid: doordat bevoorradingszekerheid nu gereglementeerd is, kan artikel 346 VWEU slechts toegepast worden nadat geverifieerd werd dat ook de toepassing van deze specifieke reglementering niet volstaat om bepaalde bezwaren weg te nemen.73 Een andere manier waardoor men poogde de lidstaten erop te wijzen dat zij niet zomaar te pas en te onpas zich gingen beroepen op voormalig artikel 296 EG-Verdrag of huidig artikel 346 VWEU was door veel stringentere rechtspraak te maken. Het Hof van Justitie had zo een aantal arresten geveld waarin de al73

B. SCHUTYSER en S. GOOVAERTS, “Overheidsopdrachten in de defensieen veiligheidssector: het einde van het uitzonderingsregime?”, Jaarboek Overheidsopdrachten 2011-2012, 602-603.

45

46


gemene teneur was dat dit verdragsartikel niet alleen restrictief diende geïnterpreteerd te worden maar ook restrictief te worden uitgelegd en toegepast. Het doel van de Defensierichtlijn lijkt bereikt te zijn: een veel stringentere toepassing van artikel 346 VWEU zal zich voordoen. Het zal niet meer zo evident zijn voor lidstaten om zich te verschuilen achter een vaag veiligheidsbelang om zich te ontdoen van alle aanbestedingsverplichtingen voor defensieen veiligheidsopdrachten. Indien zij toch nog aan deze verplichtingen zouden willen ontkomen, zullen zij ten eerste moeten aantonen dat er sprake is van een wezenlijk veiligheidsbelang dat beschermd moet worden en ten tweede dat de bepalingen van de richtlijn niet kunnen volstaan om dat belang te beschermen.74 De marge voor een lidstaat om te beoordelen wat een wezenlijk veiligheidsbelang is, was ruim.75 Omdat hier veelvuldig gebruik of misbruik werd van gemaakt en de lidstaten te vlug oordeelden dat het in het wezenlijk veiligheidsbelang van hun staat was, overwoog de Commissie dus dat die belangen vanuit een Europees en niet langer een nationaal perspectief moesten benaderd worden.76 Concreet wil dit zeggen dat met het invoeren van de nieuwe regelgeving voor aanbestedingen in de defensie – en veiligheidssector, de Commissie niet langer wil dat iets nog een nationaal geheim blijft maar nu een Europees geheim wordt. Hetzelfde geldt voor wanneer een lidstaat maatregelen wil nemen, dan moet dat niet langer afgetoetst worden op nationaal niveau, maar nu ook op Europees niveau. Een louter internrechtelijke beoordeling zal dus niet langer aanvaard worden. Door het invoeren van de Defensierichtlijn lijkt er voor een groot stuk tegemoet gekomen te zijn aan de problemen die zich stelden. Het fundamentele probleem was dat de lidstaten zich onttrokken aan de Europese regelgeving inzake overheidsopdrachten om bijgevolg opdrachten te gunnen op basis van nationale reglementering. Dit zorgde voor versnippering en deed afbreuk aan de Europese integratiegedachte. Ondertussen stelt dat probleem zich niet meer in die mate gezien de nationale regelgeving nu hetzelfde is als de Europese regelgeving. Ter illustratie: de Wet Defensie en het KB Defensie van België zijn een spiegelbeeld van de Defensierichtlijn. De nationale regelgeving is nu in overeenstemming met wat de Europese Unie wil. Aan dit probleem is dus verholpen. Bovendien is de Europese regelgeving nu zodanig dat zij de toepassing van artikel 346 VWEU bemoeilijkt. Geen enkel land mag om redenen van wezenlijke veiligheidsbelangen zomaar maatregelen nemen of gegevens geheim houden. In feite komt dit alles erop neer dat de lidstaat in kwestie dit aan de Europese Unie moet meedelen. Het blijft nog steeds een prerogatief van de lidstaten om te bepalen wat een veiligheidsbelang is en welke maatregelen moeten genomen worden om die veiligheid te garanderen, maar de Europese Unie mag die veiligheidsbelangen wel controleren, met andere woorden de Europese Unie heeft wat de landen nog hadden op vlak van vrijheid aan zichzelf toegekend. De lidstaten zullen voortaan dus de regelgeving van de Europese 74 75 76

Ibid, 603. Zaak T-26/01, Fiocchi Munizioni tegen de Commissie, punt 58. Europese Commissie, Interpretatieve Mededeling over de toepassing van artikel 296 van het Verdrag voor overheidsopdrachten op defensiegebied, 7 december 2006, COM(2006) 779 def, 7-8.

RUBRIEK

Unie moeten schragen want alles inzake overheidsopdrachten in de defensie – en veiligheidssector is nu onder de paraplu van Europa. Dit is op zich een goed zaak, gezien dit de eerste geslaagde stap is naar een Europese defensieindustrie, daar waar dit in het verleden nooit gelukt is. Om te komen tot een Europese defensiemarkt en een eventueel Europees leger, lijkt de integratie op juridisch vlak, met name de wetgeving inzake overheidsopdrachten, een redding te zijn. Er kan dus besloten worden dat de Europese Defensierichtlijn een succesverhaal is.

47

OVERHEIDSOPDRACHTEN IN DE DEFENSIE- EN VEILIGHEIDSSECTOR: HET GEBRUIK VAN ARTIKEL 346 VWEU MILKA MALFAIT

Recommend Documents