Artikel 102 VwEU lid b. De Microsoft zaak: De werking van artikel 102 lid b VwEU in de innovatieve wereld van de besturingssystemen

Artikel 102 VwEU lid b

De Microsoft zaak: De werking van artikel 102 lid b VwEU in de innovatieve wereld van de besturingssystemen

Informatie auteur Auteur: Luc Beekx, 05-02-1982

Studentennummer: 159747 Studentenmail

: [email protected]

Tilburg, april 2010 Afstudeerscriptie voor de Master Recht en Management Universiteit van Tilburg Begeleiding: mw. mr. L.Y.M. Parret

Voorwoord In het kader van de afstudeerfase van de Master Recht en Management, aan de Universiteit van Tilburg, is deze afstudeerscriptie opgesteld. Aan de hand van de onderzoeksopzet en het uitgevoerde literatuuronderzoek werd een studie gemaakt over de werking van artikel 102 lid b van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU), voorheen artikel 82 lid b van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EGVerdrag), in de innovatieve wereld van de besturingssystemen. Dit is gedaan in het licht van de Europese Microsoft zaak. Het onderwerp van deze scriptie is te positioneren in het gebied van het Europese Mededingingsrecht. Tilburg, mei 2010 Luc Beekx

Inhoudsopgave Inleiding

6

1. Juridisch kader: misbruik van machtspositie door leveringsweigering 1.1

1.2

1.3

Vaststellen machtspositie

9

1.1.1.

Bepaling relevante markt

9

1.1.2.

Bepaling marktaandelen

12

Vaststellen misbruik

12

1.2.1.

12

Vaststellen vorm en type van misbruik

De verplichting tot licentiering

15

2. Introductie Microsoft zaak 2.1

2.2

2.3

Beschikking Europese Commissie anno 2004

17

2.1.1

Misbruik van machtspositie door informatieweigering

19

2.1.2

Corrigerende maatregelen

21

Uitspraak Gerecht van Eerste Aanleg anno 2007

22

2.2.1

Beroep tegen verplicht beschikbaar stellen van informatie

22

2.2.2

Beroep tegen aanstellen monitoring trustee

23

Beroep bij Hof van Justitie anno 2008

24

2.3.1

Hoger beroep tegen dwangsom beschikbaar stellen van informatie

25

2.3.2

Rol van hoger beroep in de huidige stand van zaken

25

3. Vaststellen machtspositie in de Microsoft Zaak 3.1

3.2

Bepaling relevante markt(en) in de Microsoft Zaak

27

3.1.1

Twee verschillende relevante markten in één modulair systeem

27

3.1.2.

Een losstaand product benadering of complementair product benadering

30

3.1.3

Substitutiemogelijkheden maken marktafbakening acrobatisch spel

32

Bepaling marktaandelen in de Microsoft zaak

34

3.2.1

Marktafbakening acrobatiek vereist creativiteit bij bepaling marktaandelen

34

3.2.2

Marktaandelen bepalen op basis van volume en taakgerichtheid

35

4. Misbruik van machtspositie in de Microsoft zaak in relatie tot de relevante jurisprudentie en consultatiedocumentatie 4.1

Vaststellen vorm en type van misbruik in de Microsoft zaak

40

4.2

De relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie in relatie tot de Microsoft zaak

41

4.2.1.

Het arrest Bronner

41

4.2.2.

Het arrest Magill

45

4.2.3.

Het arrest IMS Health

48

4.3

De consultatiedocumentatie van de Europese Commissie in relatie tot de Microsoft Zaak 4.3.1.

De consultatiedocumentatie van de Commissie over misbruik door uitsluiting.

52 53

4.3.1.1

Discussiestuk van de Commissie - 2005- Misbruik door uitsluiting

54

4.3.1.2

Richtsnoeren van de Commissie – 2009- Misbruik door uitsluiting

54

4.3.1.3

Ontwikkelingen misbruik door uitsluiting van 2005 t/m 2009 in relatie tot de

55

Microsoft zaak 4.3.2.

De consultatiedocumentatie van de Commissie over leveringsweigering /

58

de verplichte licentiering 4.3.2.1

Discussiestuk van de Commissie - 2005 – Leveringsweigering / de verplichte licentiering

58

4.3.2.2

Discussiestuk van de Commissie – 2005 – Reacties van partijen

59

4.3.2.3

Discussiestuk van de Commissie – 2005 – Resumerend

62

4.3.2.4

Richtsnoeren van de Commissie – 2009- Leveringsweigering / de verplichte licentiering

62

4.3.2.5

Richtsnoeren van de Commissie – 2009 – Vraag en antwoord

63

4.3.2.6

Richtsnoeren van de Commissie – 2009- Resumerend

63

4.3.2.7

Ontwikkelingen leveringsweigering / de verplichte licentiering van 2005 t/m 2009 in relatie tot de Microsoft zaak

5.

Hoofdstuk 5.

64

Conclusies

5.1

Aanpak beantwoording onderzoeksvraag (deelconclusies)

66

5.2

Concrete beantwoording onderzoeksvraag (hoofdconclusie)

71

5.3

Rol van de Microsoft zaak in de toekomstige toepassing van artikel 102 lid b VwEU

71

Bronnenlijst

73

Bijlagen:

79

- Onderzoeksopzet

Inleiding De kunst van een succesvolle onderneming is zondermeer dat je beter moet zijn dan je concurrenten op de betreffende markt. Het is wel zo dat je niet altijd goed hoeft te zijn om de beste te zijn, je hoeft er enkel voor te zorgen dan je beter bent dan de rest. Om beter te zijn dan de rest moeten ondernemingen een concurrentievoordeel creëren, en zien te behouden, ten opzichte van de rest van de marktdeelnemers. Met dit concurrentievoordeel kunnen zij de keuze van de consument positief beïnvloeden. Er zijn meerdere manieren voor een onderneming om een concurrentievoordeel te creëren. Het ontwikkelen van een creatie, waar een intellectueel eigendom op berust, is er één van. Het intellectuele eigendomsrecht, wat zorgt voor een alleenrecht, kan gezien worden als de stimulans om werken, uitvindingen en dergelijke te creëren. De houders van intellectuele eigendomsrechten willen uiteraard beschermd worden tegen het plukken van de vruchten van hun intellectuele arbeid door anderen. Bij een effectieve bescherming van intellectuele eigendomsrechten worden de investeringen van ondernemingen veiliggesteld, wat een stimulans vormt om keer op keer te innoveren. De keerzijde van intellectuele eigendommen is tevens het alleenrecht. Door het alleenrecht kunnen andere ondernemingen worden uitgesloten. Dit is vooral een probleem als dit intellectueel eigendom een ’essentiële faciliteit’ is voor een andere onderneming om deel te nemen aan een bepaalde markt. Dit strookt niet met de algemene beginselen van het mededingingsrecht. Hierbij wordt een vrije markt nagestreefd waarbij ondernemingen niet belemmerd, of verhinderd, worden door marktbarrières. Voornoemde positie, houder zijn van een alleenrecht, creëert een bepaalde machtspositie op een markt. Deze machtspositie kan een onderneming in staat stellen de daadwerkelijke concurrentie op een markt te beperken of zelf te verhinderen. Door misbruik te maken van deze verworven machtspositie kan zij daarom de markt negatief beïnvloeden, wat uiteindelijk leidt tot een negatief effect voor de consument. Om dit misbruik van machtspositie tegen te gaan is artikel 102 opgenomen in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VwEU), voorheen artikel 82 van het Verdrag van de Europese Gemeenschap (hierna zal enkel worden gerefereerd aan het huidige artikel). De bekendste zaak waarbij een onderneming misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie is toch wel de Microsoft zaak. Er is in deze zaak sprake van koppelverkoop en leveringsweigering. Op het laatste wordt in deze scriptie ingegaan. In de Microsoft zaak draait het om een weigering van multinational Microsoft om informatie (interoperabiliteitsinformatie) beschikbaar te stellen aan haar concurrenten, waardoor het voor hen onmogelijk is nieuwe producten te maken die met de systemen van Microsoft kunnen communiceren. Zonder de interoperabiliteitsinformatie zijn concurrenten van Microsoft namelijk niet in staat werkgroep server besturingssystemen te ontwikkelen die met de systemen van Microsoft, zoals het bekende client-pc besturingssysteem Windows, kunnen communiceren. In de Microsoft zaak is er sprake van een juridisering van een complex hoogwaardig technisch probleem. Het is een zaak waarbij meerdere fundamentele afwegingen dienen te worden gemaakt. In hoeverre moet de houder van een intellectueel eigendom worden beschermd in relatie tot een vrije mededinging op de betreffende of aanverwante markt? Leidt een verplichte licentiering uiteindelijk tot een toename van de innovatie of technische ontwikkeling in het voordeel van de consument? Wordt de ’first generation innovator’ zelf, door een verplichte licentiering van zijn creatie aan concurrenten, niet te veel afgeremd om over te gaan tot een ’verdere’ innovatie van zijn product? Wat zijn de gevolgen van een (noodzakelijke) verplichte licentiering in een ’high technoloy industry’ als die van de besturingssystemen? Met al deze vragen heeft de Commissie, eveneens het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: het GEA) in het hoger beroep van Microsoft, geworsteld in de Microsoft zaak. Om het één niet ten kosten te laten gaan van het ander moest keer op keer de ’balans’ worden gezocht.

6

De onderzoeksvraag van deze scriptie is, gelet op het vorenstaande, als volgt: Is artikel 102 lid b van het VwEU bij de toepassing in de Microsoft zaak, misbruik van machtspositie door het weigeren om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan concurrenten in de innovatieve en complementaire wereld van de besturingssystemen, uit haar huidige jasje gegroeid?

Er is in deze scriptie naar twee belangrijke facetten gekeken. Dit betreft het vaststellen van een machtspositie in de Microsoft Zaak door de relevante markt en de marktaandelen te bepalen (Hoofdstuk 3) en het vaststellen van het misbruik van een machtspositie in de Microsoft Zaak (Hoofdstuk 4). Bij deze vaststelling wordt specifiek gekeken naar de relevante jurisprudentie (verplichte licentiering) en de ontwikkelde consultatiedocumentatie van de Commissie over misbruik door uitsluiting en de leveringsweigering / verplichting tot licentiering. Voordat er in deze scriptie wordt ingegaan op deze twee facetten wordt er in het eerste hoofdstuk het algemene juridisch kader beschreven van misbruik van machtspositie door leveringsweigering. Dit betreft het vaststellen van een machtspositie, het vaststellen van misbruik en de leer van de verplichte licentiering. Het laatste is, gelet op de specifieke vorm van misbruik van machtspositie waar deze leer van de verplichte licentiering op van toepassing is, belangrijk voor de behandeling van de Microsoft zaak. Vervolgens wordt er in Hoofdstuk 2 een korte intro gegeven van de gehele Microsoft zaak tot nu toe. Er wordt begonnen met de Beschikking van de Commissie. Vervolgens is er een weergave van het beroep van Microsoft bij het GEA. Tenslotte is er in dit hoofdstuk gekeken naar het beroep van Microsoft bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof). De focus ligt bij deze drie procedures op de overtreding van Microsoft op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, namelijk: weigering om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen. In het laatste hoofdstuk zijn de conclusies geformuleerd van de behandelde problematiek in Hoofdstuk drie en vier. In dit hoofdstuk wordt voornoemde onderzoeksvraag beantwoord en wordt er gekeken naar de toekomstige uitvoering van deze materie. Deze scriptie moet gezien worden als een juridische analyse van de Microsoft zaak vanuit een technisch, en deels economisch, oogpunt. Het document beperkt zich in de Microsoft zaak tot de overtreding op grond van artikel 102 lid b van het VwEU (weigering interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen), voorheen artikel 82 lid b EG-Verdrag.

7

1

Juridisch kader: misbruik van machtspositie door leveringsweigering

Inleiding In dit hoofdstuk wordt er ingegaan op het juridisch kader inzake misbruik van machtspositie door leveringsweigering. Zoals in de inleiding van deze scriptie al te lezen was kan een overtreding op grond van artikel 102 van het VwEU alleen door een onderneming met een machtspositie worden begaan. Het verboden karakter wordt gevormd door het misbruik, het verbiedt een onderneming niet een machtspositie te hebben. Het signaleren van misbruik van machtspositie omvat dus twee belangrijke bestanddelen. Dit betreft (1) het vaststellen van een machtspositie en (2) het vaststellen van misbruik van een machtspositie. In §1.1 van dit hoofdstuk wordt beschreven hoe een machtspositie dient te worden vastgesteld. Belangrijk is hierbij het bepalen van de relevante markt (§1.1.1) en de marktaandelen (§1.1.2). In §1.2 van dit hoofdstuk wordt beschreven wat misbruik van machtspositie, in het kader van artikel 102 van het VwEU, omvat. Er zijn in de praktijk namelijk verschillende vormen en typen van misbruik mogelijk. In §1.3 wordt er ingegaan op de leer van de verplichte licentiering. Dit is een specifiek onderdeel wat voor de behandeling van Microsoft zaak van groot belang is. Het weigeren van een onderneming, zijnde een onderneming met een machtspositie, om een licentie inzake een goed of dienst beschermd door intellectuele eigendomsrechten te geven aan een andere onderneming is per definitie geen misbruik. Onder bijzondere omstandigheden kan deze weigering wel als onrechtmatig gekenmerkt worden. Op deze leer van de verplichte licentiering, voortkomend uit de jurisprudentie van het Hof, wordt in de slotparagraaf van dit hoofdstuk verder ingegaan.

8

1.1

Vaststellen machtspositie

Het verbod van artikel 102 van het VwEU1 is van toepassing op misbruik van machtspositie. Een machtspositie wordt gevormd door dominantie op een markt. Voor dominantie op een markt hoeft er niet altijd sprake te zijn van een monopolie 2. Integendeel zelfs, een levendige concurrentie op een markt sluit zelfs nog niet uit dat er sprake kan zijn van dominantie op die markt 3. De te hanteren omschrijving van een economische machtspositie is terug te vinden in het arrest Hoffman-La Roche4 van het Hof. Onder een economische machtspositie moet worden verstaan: ,, Een machtspositie als in artikel 865 van het Verdrag bedoeld, is een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Zulk een positie sluit, anders dan een monopolie of quasi-monopolie, het betrokken bedrijf in staat de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo al niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt haar in ieder geval ruimschoots- en zonder dat zulks haar nadeel berokkent- de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niet gelegen te laten liggen”.

De machtspositie, als bedoeld in artikel 102 van het VwEU, is daarom ook van toepassing op een (economische) machtspositie die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen 6. Bij het vaststellen van een machtspositie is het marktaandeel op de relevante markt zondermeer de belangrijkste indicator. In §1.1.1 zal nu beschreven worden hoe relevante markt dient te worden bepaald en in §1.1.2 de inschatting en rol van de marktaandelen.

1.1.1 Bepaling relevante markt De relevante markt vormt het framework bij de analyse of een onderneming wel of niet een (economische) machtspositie heeft. Het hoofddoel bij het bepalen van een relevante markt is het vinden van een systeem om alle spelers op de markt, die als concurrenten gezien kunnen worden, te identificeren. In het arrest Michelin 7 zegt het Hof hierover: ,, Er moet echter op worden gewezen dat de bepaling van relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers, en de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Daarom mag men zich hierbij niet beperken tot een onderzoek van de objectieve kenmerken van de betrokken producten, maar moeten eveneens de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen.”.

De vraag of een onderneming een concurrent is, hangt af van het product wat zij aanbiedt. Ook kan het afhangen in welk geografisch gebied dit product wordt aangeboden. In beginsel is het belangrijk om de productmarkt te bepalen. Om vast te stellen of er sprake is van concurrentie moeten de producten van de betreffende ondernemingen met elkaar vergelijken worden. Indien de producten een goed alternatief voor elkaar vormen, en ze elkaar kunnen vervangen aan de aanbodzijde, is er sprake van een concurrerend product. Dit wordt ook wel substitutiepariteit genoemd. Het voornoemde wordt tevens bevestigd in de Bekendmaking van de Commissie van december 19978 (hierna: de Bekendmaking). 1

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, geconsolideerde versie, publicatieblad van de Europese Unie, 9.5.2008, C 115/47 < eur-lex.europa.eu >. 2 Een situatie dat men als enige iets kan of mag aanbieden. 3 Zie para. 70 van HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffman –La Roche v Commissie, Jur. 1979 < www.eurlex.europa.eu >. 4 Zie para. 4 “Samenvatting” van HvJ Hoffman-La Roche (zie voetnoot 3). 5 Voorloper artikel 82 van het EG-Verdrag, wat zelf weer de voorloper is van artikel 102 van het VwEU. 6 Zie para. 6 van HvJ EG 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin v. Commissie, Jur. 1979 < www.eur-lex.europa.eu >. 7 Zie para. 37 van HvJ Michelin (zie voetnoot 6). 8 Bekendmaking van de Commissie (hierna: de Bekendmaking), inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (97/C372/03), punt 7 < www.eur-lex.europa.eu >.

9

Hierin wordt de relevante productmarkt als volgt gedefinieerd: ,, Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd”.

Bij het vaststellen van substitutiepariteit van producten is het belangrijk de specifieke kenmerken van het betreffende product en het ’vergelijkbare’ product te analyseren. Producten kunnen als type product hetzelfde zijn, bijvoorbeeld gelet op de functie, maar door de specifieke kenmerken niet substitueerbaar zijn9. Dit kan in het algemeen van vele factoren afhankelijk zijn zoals o.a.: de prijs, het formaat, de functie, de beoogde effecten van het product, het materiaal en de verkrijgbaarheid. Er zijn twee vormen van substitutiepariteit te onderscheiden, namelijk 10: 1. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde: De toetsing van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde bepaald welke producten nagenoeg gelijk zijn in functie, prijs en eigenschappen die door de gebruiker als gelijkwaardige vervangers worden beschouwd. Het concept van de relevante markt impliceert in feite dat er effectieve concurrentie kan zijn tussen producten die daar onderdeel van uitmaken en dit veronderstelt dat er een voldoende mate van uitwisselbaarheid is tussen alle producten die onderdeel uitmaken van dezelfde markt in zoverre het betrekking heeft op een specifiek gebruik van dergelijk product 11. 2. Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde: Dit heeft betrekking op de mogelijkheid voor leveranciers van producten, welke niet vraagzijde substitueerbaar zijn, om hun middelen om te zetten naar de productie van producten welke vraagzijde substitueerbaar zijn, en dit te doen zonder te grote significante bijkomende kosten en risico’s, in reactie op kleine en permanente veranderingen in de relatieve prijs. Deze situaties doen zich gewoonlijk voor wanneer ondernemingen een breed assortiment kwaliteiten of soorten van één product op de markt brengen.

Het is echter ook mogelijk dat twee verschillende, of identieke producten, gezamenlijk of gekoppeld weer een nieuw product vormen. De vraag rijst dan of er gekeken moet worden naar de productmarkt van dit nieuwe product of naar de afzonderlijke markten van de losstaande producten. Ook is het mogelijk dat losstaande producten alleen geen bestaan kennen (stand alone) maar weer afhankelijk zijn van een ander product of hoofdproduct. Hierbij rijst dan de vraag of er sprake is van enkel een relevante productmarkt voor het hoofdproduct of ook voor de afzonderlijke deelproducten. Om een beeld te krijgen van wat er met dit alles bedoeld wordt is het product ’de auto’ een goed voorbeeld. De auto is een vervoermiddel (functie). Het is toch als product niet te vergelijken met een motor, ook al is dit ook een vervoermiddel. Dit heeft met de overige specifieke kenmerken van de producten te maken, waardoor ze in functie gelijk zijn, maar als product aan de vraagzijde niet vervangbaar. Dit is bijvoorbeeld de vorm (vier wielen of twee wielen) het formaat (een motor is in tegenstelling tot een auto kleiner waardoor het minder kan vervoeren) en het comfort (auto is beter bestand tegen de weersomstandigheden). Dit zijn daarom twee verschillende relevante productmarkten (auto / motor). Het product ’de auto’ is per definitie ook niet een eenduidig product. Een kleine Fiat is geen concurrent van een grote Mercedes. Deze twee producten zijn in de ogen van de consument niet vervangbaar als product. Ze hebben dezelfde functie en tevens dezelfde specifieke eigenschappen van een auto, maar toch zijn het twee verschillende producten.

9

Dit blijkt uit het United Brands arrest, HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands v Commissie, Jur. 1978 < www.eur-lex.europa.eu >; Het Hof, maar ook al de Commissie, waren van mening dat er gekeken moet worden naar de bijzondere eigenschappen van producten bij het bepalen van de relevante markt. In casu ging het over bananen. Er werd door het Hof geconcludeerd dat de bijzondere eigenschappen van het product ’de banaan’ ertoe leiden dat de vraag naar bananen maar zeer beperkt reageert op een verlaging van de prijs van ander vers fruit. De bananenmarkt is daarom een andere productmarkt dan die van andere verse vruchten. 10 Zie de Bekendmaking (zie voetnoot 8), noot 13 t/m 23. Zie tevens P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie, blz. 687. 11 Zie para. 3 van HvJ Hoffman –La Roche (zie voetnoot 3).

10

Dit heeft met andere specifieke eigenschappen te maken als o.a. de prijs en het formaat 12. Dit zijn dus ook twee verschillende ’stand alone’ productmarkten. De auto als geheel bestaat ook weer uit verschillende onderdelen (producten). Deze producten zijn wel complementair aan elkaar, ze maken namelijk onderdeel uit van een hoofdproduct. Ze zijn dus in die zin afhankelijk van een ander product, of hoofdproduct, om te kunnen bestaan. Toch is er bij de meerdere (deel)producten die onderdeel uitmaken van een auto (hoofdproduct) wel sprake van een afzonderlijke productmarkt, zoals: de banden, de accu, de veiligheidsgordels en dergelijke, tenzij hiermee inbreuk wordt gemaakt op een octrooi of een ander recht van industriële of intellectueel eigendom 13. Het kan ook zijn dat producten ’stand alone’ verkocht worden maar weer als complementair product gebruikt worden. Dit is weer een mengvariant. Een goed voorbeeld hiervan is de printer. Een printer wordt net als bijvoorbeeld een faxapparaat separaat (stand alone) verkocht. Het grote verschil tussen deze twee apparaten is dat de printer een ander apparaat nodig heeft voor data / aansturing, als bijvoorbeeld een computer, om te kunnen functioneren. Dit heeft een faxapparaat niet, deze kan ’stand alone’ functioneren. Toch impliceert de afhankelijkheid van een product niet dat het daarmee, of daardoor, een nieuw product vormt met een eigen productmarkt. Ook een mengvariant is dat producten als ’stand alone’ product en als complementair product gebruikt kunnen worden. Een goed voorbeeld hiervan is de client-pc. Deze kan ’stand alone’ worden gebruikt als product, maar kan ook weer als ’complementair’ product gebruikt worden in een netwerk. Bij dit laatste is het wel belangrijk op te merken dat hier sprake is van een wederzijdse afhankelijkheid. Een netwerk kan niet bestaan zonder software die het netwerk aanstuurt (werkgroep server besturingssysteem), maar ook niet zonder software die de individuele client-pc’s aanstuurt (client-pc besturingssysteem). Het is zelfs ook mogelijk dat onderlinge netwerken aan elkaar gekoppeld worden, waardoor een klein netwerk complementair is aan het ’main’ netwerk binnen een organisatie. Gelet op het voornoemde, voornamelijk in het licht van de wereld van de besturingssystemen, kan de volgende driedelige segmentatie van gebruik / complementariteit van producten worden gemaakt.

Figuur 1 PRODUCT

STAND ALONE PRODUCT

MENGVORM

1

COMPLEMENTAIR PRODUCT

3

2

Hiermee wordt niet de vraag beantwoord of naast een onderscheid in gebruik, ook sprake is van verschillende relevante markten. Hierbij ligt de nadruk op een mogelijk onderscheid tussen de relevante productmarkten van afzonderlijke producten en de relevante productmarkt voor een complementair product (hier wordt in § 3.1.2 verder op ingegaan).

12 13

Zie voetnoot 9, HvJ United Brands, “bijzondere eigenschappen van producten”. Zie para. 68 van GEA 12 december 1991, zaak T-30/89, Hilti v. Commissie, Jur. 1991< www.eur-lex.europa.eu >.

11

1.1.2. Bepaling marktaandeel Een belangrijke, misschien wel de belangrijkste, indicator van dominantie op een markt zijn de marktaandelen 14. Markaandelen worden in het algemeen gemeten op basis van waarde en volume. Het Hof stelt in het Hoffman La-Roche arrest dat hoge marktaandelen, bijvoorbeeld > 75 %, vaak een bewijs zijn van een dominante positie 15. Toch stelt het Hof in hetzelfde arrest dat bij een marktaandeel van 47 %, op een nauwe oligopolistische16 markt, ook sprake kan zijn van dominantie indien de marktaandelen van de concurrenten significant kleiner zijn. 17. Er moet dus bij marktdominantie, op basis van marktaandelen, niet enkel gekeken worden naar de absolute waarde / macht van, of door, de marktaandelen op de relevante markt, maar ook naar de relatieve waarde / macht van het marktaandeel van een onderneming t.o.v. de andere marktpartijen. Het is daarom van belang om niet alleen in absolute zin de marktaandelen te analyseren maar ook in relatieve zin 18. Een brede analyse van marktaandelen is daarom noodzakelijk bij het vaststellen van een dominantie marktpositie. In de praktijk zijn de hiervoor benodigde gegevens bij dit soort zaken, inzake de totale marktomvang en de marktaandelen, vaak te vinden in marktbronnen, zoals ramingen van ondernemingen en bij bedrijfsadviseurs en/of bedrijfsverenigingen bestelde studies. Wanneer dit niet het geval is of wanneer de beschikbare ramingen niet ’betrouwbaar’ zijn, verzoekt de Commissie gewoonlijk elke aanbieder in de relevante markt gegevens over zijn eigen verkoop te verstrekken, teneinde de totale markt-omvang en de marktaandelen te berekenen 19.

1.2

Vaststellen misbruik

In de inleiding van deze scriptie is kort weergegeven in welke context de term ’misbruik van machtspositie’ geplaatst moet worden. In § 1.2.1 wordt nu beschreven, in het licht van de Microsoft zaak m.b.t. de overtreding op grond van artikel 102 van het VwEU, wat relevant is bij het vaststellen van misbruik van machtspositie en welke vormen / types van misbruik er in casu relevant zijn. Dit wordt gedaan aan de hand van de drie wezenlijke elementen bij een misbruik van machtspositie. Hierna wordt er specifiek ingegaan op de verschillende types van leveringsweigering in het kader van artikel 102 lid b van het VwEU.

1.2.1

Vaststelen misbruik en vorm/type van misbruik

Er zal nu eerst beschreven worden hoe misbruik van machtspositie kan worden vastgesteld en vervolgens welke vormen en type van misbruik er bestaan. Een drietal samenstellende elementen zijn belangrijk bij het vaststellen van het misbruik van machtspositie op grond van artikel 102 van het VwEU. Dit betreft de volgende drie elementen 20: 1. Een dominante positie van één of meer ondernemingen op een markt of een substantieel deel daarvan. Het eerste element is dat een onderneming een machtspositie moet hebben op een bepaalde markt. Een onderneming met een machtspositie hoeft niet altijd een monopolypositie (100% aandeel in de markt) te bezitten om grote, of zelfs, doorslaggevende invloed op de markt te kunnen uitoefenen (zie hiervoor § 1.1). Zij kan dit ook doen aan de hand van een ’economische machtspositie’, de zogenaamde E.M.P. Een E.M.P. kan een onderneming ook in staat stellen om de daadwerkelijke concurrentie op een markt te bepalen en/of te verhinderen. 14

Zie P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie blz. 703. Zie para. 56 van HvJ Hoffman La-Roche (voetnoot 3). 16 Per definitie wordt een markt oligopolistisch genoemd wanneer er een merkbare invloed is van de acties van een bepaalde aanbieder op de resultaten van de andere aanbieders. 17 Zie para. 51 van HvJ Hoffman La-Roche (voetnoot 3). 18 Zie P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie blz. 705. 19 Zie hiervoor onderdeel IV “de berekening van marktaandelen” van De Bekendmaking, noot 91 (zie voetnoot 8). 20 Zie P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie paragraaf 9-004. 15

12

De machtspositie, als bedoeld in 102 van het VwEU, is daarom ook van toepassing op deze E.M.P 21. De reikwijdte van de machtpositie, of de omvang van de betreffende markt, wordt vastgesteld aan de hand van de relevante markt en diens marktverdeling 22. Het misbruik an sich hoeft niet persé plaats te vinden op dezelfde markt als de markt waarop de E.M.P. bestaat. Het misbruik dient wel plaats te vinden op een aanpalende markt. Dit is een markt die upstream of downstream ligt ten opzichte van de markt waarop de E.M.P. wordt ingenomen 23. Er kan sprake zijn van een ’nexus’24 tussen de twee ’relevante’ markten in kwestie. 2. Misbruik maken van de dominante positie Een tweede element is dat een onderneming misbruik maakt van de verworven machtspositie. Het enkel bezitten van een machtspositie is geen overtreding. Het verboden karakter wordt gevormd door het misbruik. Van misbruik van machtspositie is sprake als een onderneming door de verworven machtspositie de markt waarop zij actief is negatief beïnvloed, wat resulteert in een negatief effect voor de consument / verbruiker. In het algemeen is het verbod van artikel 102 van het VwEU van toepassing op misbruik door een dominante onderneming dat ernstig en niet rechtvaardigbaar de concurrentie op een naar behoren afgebakende relevante markt vervalst, of leidt tot een verhindering van concurrente op dergelijke markt, in zoverre de effecten ervan merkbaar zijn bij de handel in/op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan 25. Het bovengenoemde misbruik van machtspositie uit zich in verschillende gedragingen. Het verbod op misbruik van machtpositie, ingevolge artikel 102 van het VwEU, kan worden gecategoriseerd in twee afzonderlijke, enigszins overlappende, gedragingen op basis van de effecten, namelijk 26: 1. Gedrag wat oneerlijk of onredelijk is naar de partijen die afhankelijk zijn van de dominante onderneming op het gebied van levering, of acquisitie, van de relevante goederen of diensten. Dit omvat uitbuiting van de dominante positie; 2. Gedrag wat leidt tot verhindering of een belemmering van effectieve concurrentie op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan door het uitsluiten van daadwerkelijke of potentiële concurrenten. Dit omvat uitsluitingsgedrag.

Onder de eerste categorie vallen lid a, c en d van artikel 102 van het VwEU 27. Onder de tweede categorie valt lid b van artikel 102 van het VwEU. Er is, gelet op artikel 102 van het VwEU, sprake van vier vormen van misbruik. Deze vier vormen van misbruik omvatten ieder weer verschillende types van misbruik. Hier wordt mee bedoeld op welke manier het misbruik zich uit in de praktijk. In het licht van deze scriptie wordt nu specifiek ingegaan op de verschillende types van misbruik inzake artikel 102 van het VwEU lid b (types van leveringsweigering, waaronder licentieweigering). Hierbij is een onderscheid te maken in vier verschillende types 28: 21

Zie para. 6 van HvJ Michelin (voetnoot 6); De machtspositie, als bedoeld in artikel 102 van het VwEU, is van toepassing op een economische machtspositie die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen; zie ook HvJ Hoffman-La Roche (voetnoot 3); zie ook HvJ United Brands (voetnoot 9); zie ook J. Faull, A. Nikpay, “Faull & Nikpay; The EC Law of Competition”, OUP Oxford, tweede editie, maart 2007, paragraaf 4: artikel 82, sub b; zie ook P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie, paragraaf 9, sub 2; Dominant Position. 22 Zie hiervoor paragraaf 1.1.2. van deze scriptie. 23 Zie HvJ 6 maart 1974, zaak 6 & 7/73, Commercial Solvents v. Commissie, Jur.1974 < eur-lex.europa.eu > ; zie ook HvJ 14 november 1996, zaak C-333/94P, Tetra Pak v. Commissie, Jur. 1996 < eur-lex.europa.eu > en GEA 10 juli 1990, zaak T51/98, Tetra Pak v. Commissie, Jur. 1990 < eur-lex.europa.eu >. 24 Betekent: schakel of verbinding. 25 Zie P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie, paragraaf 9-065. Zie ook tekst artikel 102 van het VwEU, verbod misbruik machtspositie. Zie ook HvJ Commercial Solvents (zie voetnoot 23). 26 Zie P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie, paragraaf 9-072; zie ook J. Faull, A. Nikpay, “Faull & Nikpay; The EC Law of Competition”, OUP Oxford, tweede editie, maart 2007 paragraaf 4.165 t/m 4.169. 27 Zie tekst artikel 102 van het VwEU (zie voetnoot 1). 28 Zie o.a. P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie , paragraaf 9-092 t/m 9110 en J. Faull, A. Nikpay, “Faull & Nikpay; The EC Law of Competition”, OUP Oxford, tweede editie, maart 2007, paragraaf 4.165 t/m 4.232.

13

1) Leveringsweigering bestaande klanten: Hiervan is sprake als een onderneming met een E.M.P., zonder een gegronde reden 29, de levering van goederen en/of diensten aan een vaste ’afnemer’ beëindigd. De leveringsweigering van de dominante onderneming vormt een ernstige aantasting van de onafhankelijkheid van de kleine en middelgrote onderneming 30. 2) Toegangsweigering tot essentiële faciliteit: Hiervan is sprake als een onderneming de eigenaar of beheerder is van een bepaald systeem of faciliteit, een bedrijfsmiddel wat niet, of onder zeer hoge kosten te reproduceren is, en weigert dit systeem of faciliteit ter beschikking te stellen aan concurrenten / afnemers. De concurrenten zijn voor het succesvol operen op de betreffende markt afhankelijk van dit systeem. De toegang is daarom essentieel en onmisbaar. De Commissie beschrijft / definieert een essentiële faciliteit als: ,,een faciliteit of infrastructuur, zonder toegang hiertoe kunnen concurrenten geen diensten leveren aan hun klanten 31’’. Een essentiële faciliteit, ook wel een noodzakelijke voorziening, kan vele ’fysieke’ vormen omvatten’. Dit wordt goed beschreven door AG Jacobs in of bij het arrest Bronner: ,, Een noodzakelijke voorziening kan een product zijn, zoals een grondstof, of een dienst, met inbegrip van de verlening van toegang tot plaatsen als havens of luchthavens of tot een distributiesysteem, zoals een telecommunicatienetwerk. In veel gevallen is de relatie verticaal in die zin, dat de dominante onderneming het product of de dienst aan haar eigen verticale activiteiten voorbehoudt of ten gunste daarvan discrimineert, ten koste van de concurrenten op die verticale markt. De relatie kan echter ook horizontaal zijn in de zin van een koppelverkoop van verwante, doch onderscheiden producten of dienste32”.

3) Leveringsweigering in andere omstandigheden: Een leveringsweigering van producten of diensten aan bestaande afnemers en/of een leveringsweigering van producten of diensten aan nieuwe afnemers, onder omstandigheden waarbij deze levering onmisbaar is voor de mogelijkheid voor een afnemer om te concurreren, zijn duidelijke gevestigde categorieën van misbruik. Er is ook nog een type van leveringsweigering waarbij er geen sprake is van een ’onmisbare’ levering of toegang waarmee de concurrent of afnemer in staat is om te concurreren op de markt. Bij dit type van misbruik resulteert de leveringsweigering van een dominante onderneming, zonder dat deze onmisbaar is voor concurrenten of afnemers, meer in een ’substantiële’ beschadiging van de concurrentie op een markt 33. Hierbij wordt het misbruik an sich, voorkomend uit een leveringsweigering of toegangsweigering, meer in een objectieve zin benaderd. Dit wordt in het Hoffmann La Roche34 arrest en tevens in de zaak British Midland/Aer Lingus35, als volgt beschreven: ,, Onder de in objectieve zin te verstane term misbruik valleen gedragingen van een dominerende onderneming welke: A) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde; B) er toe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging- met goederen of diensten- in zwang zijn, wordt tegengegaan36”.

4) Weigering om IE / informatie te licentieren of vrij te geven: Hiervan is sprake als een dominante onderneming houder en/of eigenaar is van een intellectueel eigendomsrecht en/of informatie, wat onmisbaar is voor concurrenten om efficiënt te opereren op de markt, en weigert dit recht aan hen te licentieren of vrij te geven. Een dominante onderneming hoeft natuurlijk een bepaald intellectueel eigendomsrecht, wat ervoor dient om de creativiteit, kwaliteit en innovatie van de houder te beschermen

29

Zie P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie paragraaf 9-097, “objectieve rechtvaardiging”. 30 Voorbeelden van dit type misbruik; zie HvJ Commercial Solvents (zie voetnoot 23) en HvJ EG 3 oktober 1985, zaak 311/84, CBEM v. CLT and IPB (Télémarketing), Jur. 1985 < eur-lex.europa.eu >. 31 Zie Beschikking van de Commissie 21 december 1993, Sea Containers t. Stena Sealink, 94/19/EG < www.eurlex.europa.eu >. 32 Zie o.v. 50 “Conclusie van advocaat-generaal Jacobs” van 28 mei 1998. Zaak C-7/97 < eur-lex.europa.eu > (HvJ Bronner, zie voetnoot 42). 33 Zie 92/213/EEG, Beschikking van de Commissie van 26 februari 1992 in een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag, zaak IV/33.544 British Midland v. Aer Lingus, Jur. 1992 < www.eur-lex.europa.eu >. 34 Zie HvJ Hoffman-La Roche (zie voetnoot 3). 35 Zie Beschikking van de Commissie in de zaak British Midland v. Aer Lingus (zie voetnoot 33). 36 Zie o.v. 24 van de Beschikking van de Commissie in de zaak British Midland/Aer Lingus (zie voetnoot 33); en o.v. 91 HvJ Hoffman-La Roche (voetnoot 3).

14

en/of te belonen, niet zomaar vrij te geven. Gelet op de jurisprudentie 37 van het Hof is kan een licentieweigering enkel onder ’bijzondere omstandigheden’ worden gekenmerkt als misbruik van machtspositie 38.

3. Een wezenlijk of potentieel effect op de handel tussen Lidstaten Het derde element betreft de interstatelijkheid van artikel 102 van het VwEU. De uitdrukking ,,voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed39’’definieert de grens tussen een overtreding op grond van het gemeenschapsrecht en een overtreding op grond van het nationale recht van een Lidstaat. Dit principe moet gezien worden als een jurisdictionele regeling waarmee het Europees Gemeenschapsrecht in staat wordt gesteld om misbruik van machtspositie, die een merkbare weerslag heeft op gemeenschapsniveau, te reguleren 40.

1.3

De verplichting tot licentiering

In de vorige paragraaf is bij punt 4: ’verschillende types van leveringsweigering’, aangegeven dat er ook sprake kan zijn van een onrechtmatige weigering om een bepaald intellectueel eigendom vrij te geven of te licentieren. Uit de relevante jurisprudentie van het Hof blijkt dat een onderneming normaal niet verplicht is een licentie te verstrekken. Dit blijkt uit de drie belangrijke arresten omtrent deze materie, namelijk: Magill41, Bronner42 en IMS Health43. Dit is ook niet zo vreemd, want een houder van een intellectueel eigendom valt natuurlijk onder de bescherming op grond van het intellectuele eigendomsrecht. Echter alleen onder bijzondere omstandigheden kan de weigering tot licentiering door een onderneming met een machtspositie echter wel onrechtmatig zijn. Uit de voornoemde rechtspraak van het Hof worden de volgende omstandigheden als bijzonder beschouwd: 1

,,Ten eerste, de weigering heeft betrekking op een product dat of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit op een verwante markt”;

2

,,Ten tweede, de weigering sluit elke effectieve mededinging op de verwante markt uit”;

3

,,Ten derde, de weigering staat in de weg aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat”.

Wanneer er sprake is van een leveringsweigering van een product of dienst, beschermd door intellectuele eigendomsrechten, door een onderneming met een machtspositie, dan kan deze weigering dus onrechtmatig zijn in de zin van artikel 102 van het VwEU wanneer er voldaan wordt aan bovenstaande cumulatieve omstandigheden. In deze bijzondere situatie kan er dus sprake zijn van een suprematie van het mededingingsrecht boven het intellectueel eigendomsrecht. Op bovenstaande arresten wordt in § 4.2 van deze scriptie verder op ingegaan.

37

Zie HvJ Bronner (zie voetnoot 42); zie ook HvJ Magill (zie voetnoot 41); zie ook HvJ IMS Health (zie voetnoot 43) en HvJ EG 5 oktober 1988, zaak 238/87, AB Volvo v. Erik Veng (UK) LTD. (“Volvo”), Jur.1988 < www.eur-lex.europa.eu >. 38 Zie hiervoor paragraaf 1.2. van deze scriptie. 39 Zie tekst artikel 102 van het VwEU: Verbod misbruik machtspositie (zie voetnoot 1). 40 Zie P.M. Roth, “Bellamy & Child; European Community Law of Competition”, vijfde editie, paragraaf 2-128; zie ook HvJ Commercial Solvents (zie voetnoot 23), en Hvj 31 mei 1979 Hugin v. Commissie, zaak 22/78, Jur. 1979 www.eurlex.europa.eu . 41 HvJ EG 6 april 1995, zaak C-241 & C-242/91P, RTE and ITP v Commissie (“Magill”) , Jur. 1995 < www.eurlex.europa.eu >. 42 HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner v Mediaprint, Jur. 1998, p.I-7791 < www.eur-lex.europa.eu >. 43 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-418/01, IMS Health v NDC Health, Jur.2004 < www.eur-lex.europa.eu >.

15

2

Introductie Microsoft zaak

Inleiding In dit hoofdstuk wordt het voor deze scriptie relevante deel van de gehele Europese Microsoft zaak kort weergegeven. Er wordt niet uitgebreid ingegaan op de Amerikaanse voorgeschiedenis van de Microsoft zaak. Er is tevens een afbakening gemaakt in de Microsoft zaak tot de overtreding van Microsoft op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, namelijk: het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van verbruikers. In het geval van Microsoft was dit het weigeren om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan concurrenten. In §2.1 wordt de door de Commissie bij beschikking vastgestelde en bestrafte overtreding, op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, beschreven. Hierbij wordt ook ingegaan op de corrigerende maatregelen betreffende deze overtreding. In §2.2 wordt de uitspraak van het GEA, betreffende het beroep van Microsoft tegen de Beschikking van de Commissie, met betrekking tot de voor deze scriptie relevante onderdelen behandeld in §2.1 bekeken. In § 2.3 wordt het beroep beschreven dat door Microsoft is ingediend bij het Hof tegen de dwangsom om de interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen.

16

2.1

Beschikking Europese Commissie anno 2004

Om een goed beeld te krijgen van de Microsoft zaak44 moet er terug worden gegaan naar het begin. Een beschuldiging van het bedrijf Sun Microsystems (hierna: Sun), een Amerikaanse concurrent van Microsoft die o.a. server software fabriceert, aan het adres van Microsoft vormt de aanzet voor de Commissie om een onderzoek in te stellen naar het handelen van Microsoft, in het kader van artikel 102 van het VwEU. Sun beschuldigde Microsoft ervan dat zij haar overheersende positie op de markt voor besturingssoftware voor client-pc’s heeft misbruikt om die voor servers ook naar haar hand te zetten. Het bedrijf Sun was ook al betrokken bij de zaak tegen Microsoft in de Verenigde Staten45. Er is echter een belangrijk verschil tussen de zaak tegen Microsoft in de Verenigde Staten en de zaak die zich voordoet in Europa. In de Verenigde Staten was de inzet van de zaak het machtsmisbruik van Microsoft op de markt voor besturingssoftware voor cliënt pc’s, met als doel zijn voornaamste Amerikaanse concurrenten Sun en Netscape te verzwakken, terwijl het bij het Europese onderzoek, aan de hand van de beschuldiging van Sun, in beginsel ging om het machtsmisbruik op de markt voor besturingssoftware voor werkgroep servers. Het voornoemde bedrijf Netscape is een softwarebedrijf dat vooral bekend is geworden door zijn webbrowser 46 Netscape Navigator (een client-pc applicatie47 net als Windows Media Player48 in de Europese zaak). Bij de zaak in de Verenigde Staten was er ook sprake van ’koppelverkoop’, maar dan op het gebied van een webbrowser. Microsoft verkocht haar besturingssysteem Windows enkel met daarop Windows Explorer (webbrowser). Hiermee drukte ze haar voornaamste concurrent Netscape, op het gebied van webbrowser en webserver applicaties, uit de markt. Het bedrijf Sun was ook bij de zaak in de Verenigde Staten betrokken omdat Microsoft het bedrijf Apple49 dwong om niet de vrije Java-versie50 van Sun te gebruiken, maar een ’aangepaste’ Java versie van Microsoft. Als Apple dit niet zou doen zou Microsoft de levering van het Microsoft Officeprogramma51 voor de Mac-computer stopzetten. Dit kon Apple zich niet veroorloven. Het bedrijf Netscape is echter geen concurrent van Microsoft op het gebied van de software voor werkgroep server besturingssystemen, en dat is Sun wel. Sun produceert niet alleen software voor client-pc besturingssystemen maar ook voor werkgroep server besturingssystemen. Met de uitkomst van de zaak in de Verenigde Staten kwam er voor het bedrijf Sun wel een eind aan het machtsmisbruik van Microsoft op het gebied van de client-pc besturingssystemen, maar niet op het gebied van de werkgroep server besturingssystemen. Dit was voor Sun de voornaamste reden om voornoemde beschuldiging in te dienen bij de Commissie. Deze beschuldiging vormt het begin van de zaak tegen Microsoft in Europa.

44

Zaak COMP/C-3/37.792-Microsoft, Europese Commissie v. Microsoft (hierna: de Microsoft zaak) < eur-lex.europa.eu >. Zaak United States v. Microsoft, 253 F.3d 34 (D.C. Cir 2001) < www.microsoft.com/presspass/download/legal/Remedies Trial/PubIntDeterm11-1.pdf >. 46 Een webbrowser (ook internetbrowser , (web)bladeraar of webverkenner genoemd) is een computerprogramma om webpagina's te kunnen bekijken op het internet. 47 Een applicatie (letterlijk: toepassing) of informatiesysteem is een computerprogramma dat is bedoeld om door de gebruiker direct te worden gebruikt of toegepast. Voorbeelden van applicaties zijn: tekstverwerker (zoals OpenOffice.org Writer en Microsoft Office Word), e-mail programma (zoals Mozilla Thunderbird en Microsoft Outlook) of MP3 spelers (zoals Winamp en Windows Media Player). Ook games en specifieke bedrijfsprogrammatuur vallen onder de term applicatie. 48 Windows Media Player is een computerprogramma van Microsoft om geluid- en videomateriaal mee af te spelen op computers. 49 Apple Inc. is een Amerikaans elektronicabedrijf dat hardware (voornamelijk de welbekende Macintosch-computer) en software produceert 50 Java(script) is een programmeertaal. Een programmeertaal is een taal waarin de opdrachten die een computer moet uitvoeren, worden geschreven. 51 Microsoft Office is een kantoorsoftwarepakket van Microsoft, bestaande uit o.a. een: tekstverwerker (Word), spreadsheetprogramma (Excell) en een presentatieprogramma (Powerpoint). 45

17

Op 24 maart 2004 komt de Commissie met ’de Beschikking52’, waarin zij oordeelt dat Microsoft misbruik maakt van haar machtspositie in de zin van artikel 102 van het VwEU. De beschikking was qua overtreding tweeledig. Het bedrijf Microsoft werd beschuldigd van ’koppelverkoop’(art. 102 lid d53) en ’leveringsweigering ten nadele van de verbruikers’ (art. 102 lid b54). Microsoft werd beschuldigd van koppelverkoop omdat zij enkel een versie van het client-pc besturingssysteem Windows verkocht, wat een dominante positie heeft op de markt voor client-pc besturingssystemen, met daaraan de applicatie Windows Media Player gekoppeld. Volgens de Commissie zijn dit twee afzonderlijke producten. De distributie van Windows met daaraan vast Windows Media Player gekoppeld zorgt er echter voor, gelet op de voornoemde dominante positie van Windows, dat de consument wordt ’gedwongen’ de streaming media player van Microsoft aan te schaffen. De concurrenten op het gebied van streaming media players worden hiermee feitelijk buitenspel gezet. Hierdoor verstoort Microsoft, door Windows alleen aan te bieden met de Windows Media Player, de mededinging op de markt voor streaming media players. Microsoft maakt zo, volgens de Commissie, misbruik van zijn machtspositie op de markt voor client-pc besturingssystemen55. Dit deel van de beschikking (koppelverkoop) is daarom ook vergelijkbaar met de zaak die zich in de Verenigde Staten voordeed, alleen gaat het hier om een andere vorm van applicatie. Dit deel van de beschikking, de overtreding op grond van artikel 102 lid d van het VwEU, wordt verder niet behandeld in deze scriptie. Microsoft werd ook beschuldigd van ’leveringsweigering ten nadele van verbruikers’ omdat zij weigerde interoperabiliteitsinformatie aan haar concurrenten beschikbaar te stellen. Zonder deze interoperabiliteitsinformatie is het voor concurrenten onmogelijk software te maken die met de systemen van Microsoft kunnen communiceren. De weigering kan de concurrentie op de markt voor werkgroep besturingssystemen verstoren en beperkt de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers (consument). Microsoft maakt zo, volgens de Commissie, misbruik van haar machtspositie56. De Commissie oordeelt in haar beschikking, gelet op voornoemde beschuldigingen, dat Microsoft interoperabiliteitsinformatie beschikbaar moet stellen aan haar concurrenten57, zoals Sun Microsystems, en dat zij ook een versie van het client-pc besturingssysteem Windows zonder Windows Mediaplayer op de markt moet brengen58. Om toe te zien op deze twee corrigerende maatregelen moest Microsoft een mechanisme voorstellen dat de Commissie helpt naleving van de beschikking te controleren59. Er moest onder andere, in het kader van de naleving, een van Microsoft onafhankelijke ’monitoring trustee’ worden opgericht 60. Naast de corrigerende maatregelen werd Microsoft tevens een boete opgelegd van 497 miljoen euro61. De boete op zich wordt niet behandeld in dit document.

52

Beschikking van de Commissie van 24 maart 2004 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EGverdrag en artikel 54 van de EER-Overeenkomst tegen Microsoft Corporation, zaak COMP/C-3/37.792 Microsoft (hierna: de Beschikking) < www.eur-lex.europa.eu >. 53 Exacte tekst artikel 102 van het VwEU lid d: ,,Het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten”. 54 Exacte tekst artikel 102 van het VwEU lid b: ,,Het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers”. 55 Zie artikel 2 sub b van de Beschikking (zie voetnoot 52). 56 Zie artikel 2 sub a van de Beschikking (zie voetnoot 52). 57 Zie artikel 5 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 58 Zie artikel 6 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 59 Zie artikel 7 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 60 Zie artikel 7 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 61 Zie artikel 3 van de Beschikking (zie voetnoot 52).

18

Voor de duidelijkheid worden hieronder (schematisch) de onderdelen van het besluit weergegeven (de beschikking), en welke onderdelen worden behandeld in dit document.

Misbruik van machtspositie Artikel 82 EG

1 Koppelverkoop Artikel 82 EG lid b

Informatieweigering Artikel 82 EG lid d Interventie Commissie

Corr. maatregel “Losse verkoop”

Mechanisme naleving

2

Boete

Corr. maatregel “vrijgeven informatie”

In deze paragraaf wordt nu verder ingegaan op de twee voor deze scriptie relevante onderdelen van de Beschikking, namelijk: 1) De overtreding op grond van artikel 102 van het VwEU lid b: misbruik van machtspositie door informatieweigering (§ 2.1.1); 2) De corrigerende maatregelen die werden opgelegd m.b.t. onderdeel 1: het beschikbaar stellen van interoperabiliteitsinformatie aan concurrenten, en opstellen mechanisme voor naleving van het besluit van de Commissie door Microsoft (§ 2.1.2).

2.1.1

Misbruik van machtspositie door informatieweigering

De beschikking bestaat op dit onderdeel uit drie belangrijke elementen. Het eerste element is de bepaling van de relevante markten voor de overtreding, op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, door de Commissie (zie in dit kader Hoofdstuk 1, § 1.1.1 ’Bepaling relevante markt’). De Commissie stelt vast dat er sprake is van twee relevante markten bij de overtreding, namelijk: 1) De markt van ’besturingssystemen voor client-pc’s’, waaronder de Commissie in de procedure verstond:

,,Besturingssystemen zijn softwareproducten die de basisfuncties van een computer controleren. “Client Personal Computers‟‟ (“pc‟s”) zijn computers voor alle doeleinden die ontworpen zijn voor het gebruik door één persoon tegelijkertijd en die verbonden kunnen worden met een computernetwerk”62.

62

Zie para. 3, publicatie van de Beschikking 24 mei 2004, zaak COMP/C-3/37.792-Microsoft, 2007/53/EG, kennisgeving geschied onder nummer C(2004), L32/23 (hierna: de Publicatie van de Beschikking) < www.eur-lex.europa.eu >.

19

2) De markt voor ’werkgroep server besturingsystemen’, waaronder de Commissie in de procedure verstond: ,,”Workgroup server-besturingssystemen” zijn besturingssystemen die ontworpen zijn en op de markt worden gebracht om diensten collectief te verstrekken aan relatief kleine aantallen pc‟s die met elkaar verbonden zijn in kleine tot middelgrote netwerken.”63.

Het tweede element is de bepaling van Commissie of er sprake is van een machtspositie op de twee relevante markten door het bepalen van het marktaandeel (zie in dit kader Hoofdstuk 1, § 1.1.2 ’Bepaling marktaandelen’ en Hoofdstuk 3, § 3.2, ’Bepaling marktaandelen in de Microsoft zaak’). In de Beschikking geeft de Commissie aan dat Microsoft heeft erkend dat zij een machtspositie bekleedt op de markt van besturingssystemen voor client-pc’s 64. De Commissie geeft aan dat deze machtspositie wordt gekenmerkt door marktaandelen die ten minste sinds 1996 zeer hoog zijn gebleven (90 %+ in de voorbije jaren) en mede door het bestaan van zeer aanzienlijke belemmeringen voor toegang tot de markt. Deze ’belemmeringen’ houden meer in het bijzonder verband met de indirecte netwerkeffecten. De populariteit van een client-pc besturings-systeem bij de gebruikers hangt volgens de Commissie immers af van de populariteit van pc-applicaties bij de verkopers, die op hun beurt hun inspanningen op het gebied van de ontwikkeling focussen op het client-pc besturingssysteem dat bij de gebruikers het populairst is. Hierdoor zou volgens de Commissie een zichzelf versterkende dynamiek ontstaan waardoor Windows wordt beschermd als de ’factostandaard65’ voor besturingssystemen voor client-pc’s. Wat betreft de tweede relevante markt, die van de werkgroep server besturingsystemen, komt de Commissie tot de conclusie dat Microsoft een machtspositie heeft behaald op de markt voor werkgroep server besturingssystemen. Deze conclusie is gebaseerd op de volgende vaststellingen66: 1)

,,Onderzoeksgegevens van Commissie bevestigen dat Microsoft veruit het grootste marktaandeel heeft op de relevante markt, dat in ieder gevak 50 % bedraagt, en volgens de meeste berekeningsmethodes 60 tot 75 % beloopt”;

2)

,,Door een mechanisme, dat uit een economisch perspectief kan worden omschreven als netwerkeffecten, zijn er belemmeringen ontstaan voor de toegang tot de markt voor workgroup server- besturingssystemen”;

3)

,,Er zijn sterke commerciële en technische relaties tussen de markt voor pc-besturingssystemen en de markt voor workgroup server-besturingssystemen. Als gevolg daarvan heeft de machtspositie van Microsoft op de markt voor besturingsystemen een aanzienlijke invloed op de aangrenzende markt voor besturingssystemen voor workgroup servers”.

Het derde element is het misbruik op zich, de weigering om informatie beschikbaar te stellen aan concurrenten. In de Beschikking staat dat de Commissie heeft vastgesteld dat Microsoft heeft geweigerd Sun, of andere concurrenten, de noodzakelijke informatie te verstrekken om werkgroep server besturingsystemen te ontwikkelen die naadloos te integreren zijn in een netwerk van onderling verbonden protocols67 tussen client-pc en server, en tussen servers onderling. Daarnaast verstort Microsoft de vroegere niveaus van informatieverstrekking, aangezien de benodigde informatie (interoperabiliteitsinformatie) over de ’vroegere’ versies van de Microsoft producten, via een licentie, wel beschikbaar werden gesteld aan Sun en aan de bedrijfstak in het algemeen. Deze twee gedragingen van Microsoft kunnen de concurrentie op de relevante markt voor werkgroep server besturingsystemen verstoren omdat de achtergehouden informatie onmisbaar is voor de concurrenten die op die markt actief zijn68. 63

Zie para. 7, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). Zie para. 15, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 65 Er is of bestaat, geen concurrerend alternatief in de ogen van de verbruikers (consument). 66 Zie para. 17, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 67 Protocols: programmeertaal, zie voetnoot 50 “java(script)”. 68 Zie para. 18 van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 64

20

De Commissie heeft vervolgens geconcludeerd dat de informatieweigering door Microsoft neerkomt op misbruik van machtspositie en in strijd is met artikel 102 lid b van het VwEU, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is69. Om haar gedrag te rechtvaardigen beweerde Microsoft in beginsel dat indien zij de betrokken informatie zou vrijgeven, en de concurrenten zou toestaan deze te gebruiken om compatibele producten te maken, dit zou neerkomen op het geven van een licentie voor intellectuele eigendomsrechten70. De Commissie heeft hier geen standpunt over ingenomen. Niettemin kan volgens de rechtspraak het belang van een onderneming om haar intellectuele eigendomsrechten uit te oefenen op zichzelf geen objectieve rechtvaardiging vormen wanneer de voornoemde ’uitzonderlijke omstandigheden’ zich voordoen71. De Commissie heeft onderzocht of, gezien de specifieke omstandigheden van dit geval, de door Microsoft aangehaalde rechtvaardiging zwaarder woog dan deze ’uitzonderlijke omstandigheden’. De Commissie heeft geconcludeerd dat Microsoft hiervoor geen bewijs heeft geleverd72. Vervolgens argumenteerde Microsoft dat haar weigering om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen niet de beperking van de concurrentie op de markt voor werkgroep server besturingssystemen tot doel kon hebben, omdat deze strategie haar geen economische stimulansen zou opleveren73. De Commissie heeft ook dit argument verworpen, omdat het gebaseerd was op een economisch model dat niet met de feiten van dit geval overeenkwam en het tevens niet strookte met de standpunten van de managers van Microsoft. Deze standpunten zijn opgemaakt uit de tijdens het onderzoek verkregen interne documenten van Microsoft.

2.1.2

Corrigerende maatregelen

De Beschikking bestaat op dit onderdeel, binnen het kader van deze scriptie, uit twee belangrijke onderdelen. Het betreft de volgende twee ’corrigerende maatregelen’ die Microsoft zijn opgelegd: 1) Het beschikbaar stellen van interoperabiliteitsinformatie aan concurrenten; 2) Het opstellen van een mechanisme om het besluit van de Commissie na te leven.

In artikel 5 lid a van de Beschikking wordt Microsoft gelast de aan de concurrenten geweigerde (interoperabiliteits)informatie binnen 120 dagen, na de bekendmaking van de Beschikking, vrij te geven, en het gebruik ervan toe te staan voor de ontwikkeling van compatibele producten. Dit geldt ten aanzien van alle ondernemingen die producten ontwikkelen, of willen ontwikkelen, die op de markt voor werkgroep server besturingssystemen op Microsoft concurrentiedruk kunnen uitoefenen. Het is van belang aan te geven dat de betreffende interoperabiliteitsinformatie alleen de wijze omhelst waarop met een bepaald systeem kan worden gecommuniceerd. Dit is iets anders dan de ’broncode’ waaruit blijkt hoe een systeem werkt en waarmee een systeem kan worden gereproduceerd. Microsoft moet voorgenoemde informatie vrijgeven en het gebruik daarvan toestaan op redelijke en niet-discriminerende voorwaarden. Dit geldt in het bijzonder voor eventuele vergoedingen, in het kader van een vorm van licentiering, die Microsoft daarvoor zou berekenen. Deze vergoeding mag bijvoorbeeld geen weerspiegeling zijn van de strategische waarde die resulteert uit Microsofts macht op de markt voor client-pc besturingssystemen of de markt voor werkgroep server besturingssystemen74.

69

Zie para. 19, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). Zie para. 20, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 71 Zie para. 20, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 72 Zie para. 21, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62) . 73 Zie para. 29, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 74 Zie para. 30, van de Publicatie van de Beschikking (zie voetnoot 62). 70

21

Wanneer ze dit wel kan doen, had de opgelegde maatregel weinig of geen effect gehad. Het vaststellen van de hoogte van dergelijke royalty’s is vaak, en zeker in de zeer innovatieve wereld van de besturingssystemen, al een probleem an sich 75. Microsoft mag tevens geen beperkingen opleggen met betrekking tot het soort producten waarin de specificaties geïmplementeerd mogen worden, indien daardoor de stimulans om met Microsoft te concurreren, wordt afgezwakt of de mogelijkheden van de begunstigden om te innoveren, onnodig worden ingeperkt. Al deze opgelegde voorwaarden gelden voor nu, en in de toekomst. Dit betekent dat Microsoft keer op keer de nieuwe updates ook moet vrijgeven binnen een ’redelijke termijn’. Deze ’redelijke termijn’ is afhankelijk van het moment dat Microsoft zelf gebruik maakt van de nieuwe updates bij haar eigen producten, of specifiek, zodra zij een functionerende en voldoende stabiele implementatie van deze protocols in haar eigen producten heeft uitgewerkt 76. Om toe te zien op een deugdelijke naleving van bovenstaande verplichtingen is er in artikel 5 en artikel 7 van de Beschikking bepaald dat Microsoft binnen 120 dagen, na de bekendmaking van het besluit (de Beschikking), (artikel 5) aan de Commissie al de genomen maatregelen moet aangeven voor het beschikbaar stellen van de interoperabiliteitsinformatie aan concurrenten, en dat zij binnen 30 dagen, na de bekendmaking van het besluit, (artikel 7) een voorstel moet doen aan de Commissie voor het oprichten van een mechanisme t.b.v. de monitoring van het gehele besluit. Dit mechanisme moet in ieder geval een onafhankelijke ’monitoring trustee’ omvatten. Indien dit voorstel in de ogen van de Commissie niet geschikt of passend is, behoudt de Commissie het recht om zelf een mechanisme bij besluit op te leggen.

2.2

Uitspraak Gerecht van Eerste Aanleg anno 2007

Microsoft gaat op 7 juni 2004 in beroep tegen de beschikking bij het GEA 77. Zij vordert primair de vernietiging van de beschikking, secundair verlaging van de opgelegde boete. De middelen die Microsoft aanvoert ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking, zijn gericht op drie vraagstukken: ten eerste de weigering om de informatie ,op het gebied van compatibiliteit, te verstrekken en het gebruik ervan toe te staan, ten tweede de koppelverkoop van het Windows besturingssysteem voor client-pc’s en Windows Media Player en ten derde de verplichting om een onafhankelijke toezichthoudende trustee aan te wijzen die belast zal zijn met het toezicht op de naleving door Microsoft van de bestreden beschikking. In deze paragraaf wordt nu verder ingegaan op de twee voor deze scriptie relevante onderdelen van de uitspraak van het GEA78, namelijk: 1) Het beroep met betrekking tot het beschikbaar stellen van (interoperabiliteits)-informatie. (§ 2.2.1); 2) Het beroep met betrekking tot de ’monitoring trustee’ (§ 2.2.2).

2.2.1 Beroep tegen verplicht beschikbaar stellen van informatie Microsoft geeft aan in haar beroep dat de interoperabiliteitsinformatie, die zij volgens de Commissie beschikbaar moet stellen aan concurrenten, beschermd wordt door het intellectuele eigendomsrecht. Zij geeft aan dat uit jurisprudentie van het Hof blijkt dat een onderneming normaal niet verplicht is een licentie te verstekken 79. 75

Zie hiervoor; D. Geradin, What‟s wrong with royalties in high technology industries, Tilburg University - Tilburg Law and Economics Center (TILEC), Howrey LLP, May 2008. 76 Zie artikel 1 lid 3 en artikel 5 lid b van de Beschikking (zie voetnoot 52). 77 GEA (Grote Kamer) 17 september 2007, Microsoft v Commissie, T-201/04 (hierna: het Arrest) < www.eur-lex.europa.eu >. 78 Het Arrest (zie voetnoot 77). 79 HvJ Magill; HvJ Bronner; HvJ IMS Health (zie voetnoot 41, 42 en 43).

22

Echter alleen onder bijzondere omstandigheden kan de weigering tot licentiering door een onderneming met een machtspositie echter wel onrechtmatig zijn. Uit de rechtspraak van het Hof worden de volgende omstandigheden als bijzonder worden beschouwd80: 1)

,,Ten eerste, de weigering heeft betrekking op een product dat of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit op een verwante markt”;

2)

,,Ten tweede, de weigering sluit elke effectieve mededinging op de verwante markt uit”;

3)

,,Ten derde, de weigering staat in de weg aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat”.

Voornoemde criteria zijn cumulatief. Dit betekent dat aan alle drie de voorwaarden moet worden voldaan om te spreken van een onrechtmatige weigering tot licentiering. Volgens Microsoft wordt er niet aan deze (cumulatieve) criteria voldaan. Er is dus volgens Microsoft geen sprake van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 lid b van het VwEU. Het GEA deelt deze mening echter niet. Volgens het GEA heeft de Commissie voldoende aangetoond dat aan deze criteria is voldaan (hier wordt in Hoofdstuk 4, § 4.2 , ’De relevante jurisprudentie van het Hof in relatie tot de Microsoft zaak’, verder op ingegaan). Ook al wordt er in casu voldaan aan de voornoemde criteria, dan kan er toch nog sprake zijn van een objectieve rechtvaardiging zodat er geen sprake is van misbruik. Microsoft voerde hier bij haar beroep meerdere argumenten voor aan 81. Nu volgen de twee belangrijkste. In de eerste plaats vindt Microsoft dat de weigering objectief gerechtvaardigd was door de intellectuele eigendomsrechten die zij heeft op de betrokken technologie. Microsoft vindt dat het commerciële succes van deze technologie enkel tot haar toebehoort. Ten tweede vindt Microsoft dat de Commissie haar argumenten heeft afgewezen op basis van een ’nieuw product’ criterium dat rechtens onjuist is een duidelijk afwijkt van de in de rechtspraak neergelegde criteria (zie hiervoor 4.2 ’De relevante jurisprudentie in relatie tot de Microsoft zaak’). Het GEA was van oordeel dat Microsoft met voornoemde argumenten niet heeft aangetoond dat er een objectieve rechtvaardiging is voor haar weigering om de betrokken informatie vrij te geven 82. De Beschikking van de Commissie, betreffende het beschikbaar stellen van (interoperabiliteits) informatie aan concurrenten, wordt door het GEA in stand gelaten 83.

2.2.2 Beroep tegen aanstellen monitoring trustee Volgens Microsoft is de verplichting, die haar bij artikel 7 van de bestreden beschikking wordt opgelegd, om een onafhankelijke toezichthoudende trustee aan te wijzen, onwettig omdat de Commissie niet bevoegd is om, ten eerste, de krachtens Verordening nr. 17 84 aan haar opgedragen handhavingsbevoegdheden te delegeren aan een particulier en, ten tweede, de kosten van het toezicht op de naleving van de bestreden beschikking, waaronder het honorarium van de toezichthoudende trustee, ten laste van Microsoft te laten komen85. Het GEA is van mening dat de Commissie, met het opleggen van de maatregel dat er een onafhankelijke ’monitoring trustee’ moet worden aangesteld, haar bevoegdheden, op grond van Verordening nr. 17, te buiten is gegaan.

80

Zie para. 332 van het Arrest (zie voetnoot 77). Zie para. 666 t/m 672 van het Arrest (zie voetnoot 77). 82 Zie para. 711 van het Arrest (zie voetnoot 77). 83 Zie rechtdoende verklaring GEA (uitspraak), pag. 236 van het Arrest (zie voetnoot 77). 84 Verordening nr. 17 van de EEG Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag (toen nog artikel 85 en 86 van het EEG-Verdrag) < www.eur-lex.europa.eu >. 85 Zie para.1326 e.v. van het Arrest (zie voetnoot 77). 81

23

Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie, door een toezichtmechanisme in te voeren dat de aanwijzing van een onafhankelijke toezichthoudende trustee, zoals bedoeld in artikel 7 van de bestreden beschikking en belast met de met name in punt 1048, sub (iii) en (iv), van die beschikking genoemde taken, veel verder is gegaan dan de situatie waarin zij haar eigen externe deskundige aanwijst om haar te adviseren wanneer zij onderzoekt of uitvoering wordt gegeven aan de corrigerende maatregelen van de artikelen 4, 5 en 6 van de bestreden beschikking86. Hieruit volgt dat de Commissie niet bevoegd is om bij de uitoefening van haar bevoegdheden op grond van artikel 3 van Verordening nr. 17 Microsoft te verplichten tot de verlening aan een onafhankelijke toezichthoudende trustee van bevoegdheden die de Commissie zelf niet aan een derde kan verlenen. Artikel 7, tweede alinea, van de bestreden beschikking heeft derhalve geen rechtsgrondslag, met name voor zover daarbij aan de onafhankelijke toezichthoudende trustee onderzoeksbevoegdheden worden gedelegeerd die alleen de Commissie mag uitoefenen op grond van Verordening nr. 1787. De Commissie kan Microsoft ook niet voor deze kosten laten opdraaien. Volgens het GEA verleent geen enkele bepaling van Verordening nr. 17 de Commissie de bevoegdheid om ondernemingen te verplichten de kosten te dragen die zij zelf maakt bij het toezicht op de uitvoering van corrigerende maatregelen88. Het GEA verklaart rechtdoende dat artikel 7 van de beschikking nietig wordt verklaard zover het89:

2.3

1)

,,Microsoft gelast een voorstel in te dienen voor de invoering van een mechanisme dat de aanwijzing moet inhouden van een onafhankelijke toezichthoudende trustee, die onafhankelijk van de Commissie toegang zal hebben tot de ondersteuning, de informatie, de documenten, de gebouwen en de werknemers van Microsoft alsmede tot de broncode van de relevante Microsoft-producten‟‟;

2)

,,verlangt dat het voorstel voor de invoering van dit mechanisme erin voorziet dat alle kosten die aan de aanwijzing van de toezichthoudende trustee zijn verbonden, met inbegrip van zijn honorarium, ten laste van Microsoft zullen komen‟‟;

3)

,,de Commissie het recht voorbehoudt om bij beschikking een mechanisme zoals bedoeld in het eerste en het tweede streepje hierboven op te leggen‟‟.

Beroep bij Hof van justitie anno 2008

Microsoft gaat op 9 mei 2008 in beroep bij het Hof90 tegen het besluit van de Commissie van 27 februari 200891, vaststelling van het definitieve bedrag, van de dwangsom die aan Microsoft is opgelegd bij besluit van de Commissie van 10 november 200592. Bij besluit van 10 november 2005 93 heeft de Commissie aan Microsoft een dwangsom opgelegd wegens niet-nakoming van haar verplichting 94om de technische documentatie die de informatie inzake compatibiliteit vormt, onder redelijke en niet-discriminerende voorwaarden ter beschikking te stellen aan belangstellende ondernemingen. Bij de bestreden beschikking is het definitieve bedrag van de dwangsom voor de periode van 21 juni 2006 tot en met 21 oktober 2007 vastgesteld op € 899 miljoen. Dit is, voor de duidelijkheid, iets anders dan de boete die bij de beschikking95 is opgelegd aan Microsoft. 86

Zie para.1268 van het Arrest (zie voetnoot 77). Zie para.1271 van het Arrest (zie voetnoot 77). 88 Zie para.1274 van het Arrest (zie voetnoot 77). 89 Zie rechtdoende verklaring GEA (uitspraak), pag. 236 van het Arrest (zie voetnoot 77). 90 Zaak T-167/08: Beroep ingesteld op 9 mei 2008, Microsoft v Commissie < www.eur-lex.europa.eu >. 91 Beschikking C(2008) 764 def. van de Commissie, februari 2008 < www.eur-lex.europa.eu >. 92 Beschikking C (2005) 4420 def. van de Commissie, november 2005 < www.eur-lex.europa.eu >. 93 Vastgesteld krachtens artikel 24, lid 1 van Verordening 1/2003; betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het EG-verdrag < www.eur-lex.europa.eu >. 94 Op grond van artikel 5, sub a, van de Beschikking (zie voetnoot 52). 95 Zie artikel 3 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 87

24

2.3.1

Hoger beroep tegen dwangsom beschikbaar stellen van informatie

Microsoft vordert nietigverklaring van het bestreden besluit omdat zij vindt dat de Commissie onjuist heeft gehandeld haar een dwangsom op te leggen, teneinde haar te dwingen om ’redelijke’ prijsvoorwaarden toe te passen, zonder eerst te specificeren welke prijsvoorwaarden volgens de Commissie ’redelijk’ zouden zijn. Verder heeft de Commissie volgens Microsoft meerdere beoordelingsfouten begaan, en inbreuk gemaakt op artikel 253 van het EG-Verdrag 96, heden artikel 296 van het VwEU, door te oordelen dat de bekendgemaakte tarieven (royalty’s) die door Microsoft zijn vastgesteld, onredelijk en in strijd met de Beschikking waren. Hierbij is belangrijk te melden dat de Commissie vindt dat Microsoft alleen maar royalty’s kan rekenen aan andere bedrijven als zij kan aantonen (rechtvaardiging) dat de betreffende bedrijfsgeheimen innovatief zijn. Ook heeft de Commissie volgens Microsoft inbreuk gemaakt op artikel 233 EG-Verdrag97, heden artikel 266 van het VwEU, door niet de noodzakelijke maatregelen te treffen om te voldoen aan het arrest in de zaak T-204/0498. De gebruikte beoordelingsrapporten zijn namelijk gebaseerd op stukken, verkregen door de inzet van onderzoeksbevoegdheden, die het GEA onrechtmatig heeft verklaard (de ’monitoring trustee’). Tenslotte geeft Microsoft in haar beroep aan dat de Commissie het recht van Microsoft om te worden gehoord heeft geschonden. Hierdoor is Microsoft belet om haar opmerkingen te maken over de alle relevante aspecten van de zaak. Ook vindt Microsoft het bedrag van de dwangsom buitensporig en onevenredig.

2.3.2 Rol van Hoger Beroep in de huidige stand van zaken In grote lijnen kan er uit dit beroep geconcludeerd worden dat de discussie over de tarieven en prijsvoorwaarden tussen Microsoft en de Commissie, inzake het verschaffen van licenties t.b.v. interoperabiliteit aan belangstellende ondernemingen, nog in volle gang is. Microsoft heeft zich neergelegd bij het feit dat zij de (interoperabiliteits)informatie beschikbaar moet stellen, dientengevolge dat zij haar intellectuele eigendom moet delen met andere ondernemingen. Ze heeft zich echter nog niet neergelegd bij: (1) de hoogte van de ’redelijke’ prijsvoorwaarden, en (2) het aantonen van een ’rechtvaardiging’ van de royalty’s. The story continues!

96

Oud artikel 253 EG-Verdrag: “Motivering”: ,,De verordeningen, richtlijnen en beschikkingen die door het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk worden aangenomen, en de verordeningen, richtlijnen en beschikkingen van de Raad of van de Commissie worden met redenen omkleed en verwijzen naar de voorstellen of adviezen welke krachten dit verdrag moeten worden gevraagd”. 97 Oud artikel 233 EG-Verdrag: “Instellingen moeten arrest uitvoeren”: ,,De instelling of de Instellingen wier handeling nietig is verklaard of wier nalatigheid strijdig met dit Verdrag is verklaard, is respectievelijk zijn gehouden de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof van Justitie’’. 98 Het Arrest (zie voetnoot 77).

25

3

Relevante markt en marktaandelen

Inleiding In dit hoofdstuk wordt er ingegaan op het bepalen van de relevante markt en de marktaandelen in de innovatieve wereld van de werkgroep server besturingssystemen. De marktafbakening is essentieel in de Microsoft zaak omdat de wereld van de werkgroep server besturingssystemen, en aanhangende modulaire producten, door velen als complementair wordt beschouwd en niet bestaat uit ’stand alone’ producten. Er is in dit hoofdstuk voornamelijk gekeken naar de keuzes van de Commissie bij haar definiëringen. In § 3.1 wordt er begonnen met het analyseren van de bepaling van de relevante markt door de Commissie. Hierbij wordt er een beeld gegeven van de betrokken complementaire producten, en de daarbij horende markten, in het gehele digitale modulaire systeem. Er is enkel gekeken, bij de bepaling van de relevante markten, naar de productmarkt en niet naar de geografische markt. Dit is in casu niet relevant omdat Microsoft wereldwijd actief is. In § 3.2 is er gekeken naar de bepaling van het marktaandeel van Microsoft in de relevante markt waar de overtreding op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, zich heeft voorgedaan of geuit. Hiervoor wordt er een beeld gegeven van verschillende technieken om het marktaandeel op de markt van de werkgroep server besturingssystemen te bepalen. Ook is er gekeken naar de substitutiepariteit van hetzelfde product binnen één relevante markt. Dit maakt het mogelijk dat er een vertekend beeld is ontstaan bij de bepaling van het marktaandeel van Microsoft betreffende de markt van de werkgroep server besturingssystemen.

26

3.1

Bepaling relevante markt(en) in de Microsoft zaak

In deze paragraaf wordt er aandacht besteed aan de bepaling van de relevante markt(en) in de Microsoft zaak. Het bepalen van de relevante markt(en) is de eerste stap bij het vaststellen van een mogelijke machtspositie van een onderneming (zie hiervoor Hoofdstuk 1, § 1.1.1, ’Bepaling relevante markt’). In de Microsoft zaak is er een grote verwevenheid tussen de twee betreffende producten. In deze paragraaf wordt gekeken of deze nexus ook aanwezig is bij de relevante markt(en). In § 3.1.1 wordt er een beeld gegeven van de twee relevante markten in de Microsoft zaak in relatie tot het bestaan van een modulair systeem. Hierbij wordt dieper ingegaan op de afhankelijkheid / verwevenheid tussen deze twee relevante markten. In § 3.1.2 worden er twee visies beschreven, voornamelijk in het kader van één modulair systeem, hoe de twee producten in kwestie gezien kunnen worden, namelijk: als losstaande producten of als complementair product. In de slotparagraaf, § 3.1.3, is er aandacht besteed aan de substitutiemogelijkheden op de relevante markt voor werkgroep besturingssystemen. Door deze substitutiemogelijkheden is het lastig om de relevante markt concreet af te bakenen. Het is daarom van belang om te kijken welke systematiek hiervoor dan gebruikt is.

3.1.1 Twee verschillende relevante markten in één modulair systeem Zoals in § 2.1.1 van deze scriptie al duidelijk is geworden heeft de Commissie bij de Microsoft zaak, inzake de overtreding op grond van artikel 102 van het VwEU, vastgesteld dat er sprake is van twee afzonderlijke relevante markten . Dit is de markt voor werkgroep server besturingssystemen99 en de markt voor client-pc besturingssystemen 100. Het is echter wel de vraag of dit wel twee ’afzonderlijke’ producten zijn, en in het verlengde hiervan, twee afzonderlijke markten. Om meer duidelijkheid hierover te geven moet er verder worden ingegaan op het bestaan van een modulair systeem 101. De wereld van de computers, of specifieker die van de besturingssystemen, kan gekarakteriseerd worden als een digitale systeemarchitectuur. Systeemproducten vormen ieder een separate module, op een ander niveau, binnen een systeemarchitectuur. Er is sprake van een wederzijdse afhankelijkheid van de verschillende modules door de complementariteit. Dit zorgt voor een dynamische concurrentie die van toepassing is op alle producten binnen het gehele systeem 102. Op de volgende pagina wordt weergegeven hoe de twee relevante producten in casu onderdeel uitmaken van één modulair systeem.

99

Zie para. 343 t/m 401 van de Beschikking (zie voetnoot 52). Zie para. 324 t/m 342 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 101 R. Pardolesi, A. Renda, The European „s Case Against Microsoft: Kill Bill?, World Competition 2004, p. 513-566, section II, par. A.; “Modularity in Digital Systems”. 102 M.L. Katz, C. Shapiro, Systems Competition and Network effects, Journal of Economic Perspectives, 1994, 93. 100

27

Figuur 2

2 Client-pc (software) Applicaties Client-pc (Hardware)

1

Output (Hardware)

Server (Software) Gebruiker Server (Hardware)

Legenda figuur 2 Server hardware: met server hardware wordt het fysieke server apparaat bedoeld. Aan de hand van de grote van het netwerk / systeem kan deze het formaat van een kast hebben, of zelfs een kleine kamer innemen. Server software: werkgroep server besturingssysteem. Server software maakt het mogelijk dat meerdere computers (zie client-pc hardware + sofware) binnen één netwerk met elkaar kunnen communiceren. Aan dit netwerk kan dan hardware als een printer worden toegevoegd (zie output hardware). Client-pc hardware: met client-pc hardware wordt het fysieke computer apparaat bedoeld. Output hardware: met output hardware worden apparaten als bijvoorbeeld een printer bedoeld. Client –pc software: client-pc besturingssysteem. Deze software maakt het mogelijk om meerdere applicaties / toepassingen op een client-pc af te spelen. Een voorbeeld van een client-pc besturingssysteem is Microsoft Windows. Applicaties: zie noot 4, Hoofdstuk 1. Gebruiker: de consument / verbruiker.

Zoals in het figuur 2 te zien is zijn er verschillende lagen (modules) in de architectuur van een server computer systeem. Deze modules zijn complementair aan elkaar (’complementors’103). De verschillende modules of complementors zijn aan elkaar verbonden met zogenaamde ’interfaces’104. Interfaces zorgen voor de informatie om de verschillende modules met elkaar te kunnen laten communiceren. Als twee complementors aangrenzend zijn wordt de interface interoperabiliteitsinformatie genoemd. Als het gehele systeem, zoals in figuur 2, door één producent zou worden geproduceerd is er sprake van een (1) gesloten systeem. Deze producent dan alleen in staat alle producten op verschillende niveaus binnen het systeem te produceren. Echter is er, in de praktijk, in het gehele (modulaire) systeem bij iedere complementor / module wel een keten aan producenten te vinden. Wat hierbij belangrijk is dat er onderling niet altijd sprake is van een wederzijdse afhankelijkheid. Als een producent in staat is meerdere modules zelf te produceren zal hij geen informatie willen afstaan aan de (kleinere) concurrent en het daarom natuurlijk als een (2) semi-gesloten systeem willen behouden. De (kleinere) concurrent kan echter zelf wel afhankelijk zijn van de producent, of product, van de aangrenzende module. Er kan ook sprake zijn van een (3) open systeem.

103

Betekent: aanvullend op elkaar zijn. Een interface is een intermediair waarmee twee systemen met elkaar communiceren. Een interface zet informatie van het ene systeem om in begrijpelijke en herkenbare informatie van een ander systeem. 104

28

Dit betekent dat iedere module verschillende producenten bevat en onderling de informatie wordt uitgewisseld om het gehele systeem succesvol te laten functioneren. Dit is het tegenovergestelde van het gesloten systeem. Er is dus een onderscheid te maken tussen drie modulaire systemen105: 1) Gesloten systeem: Een geheel gesloten systeem van geïntegreerde modules / complementors. Al de complementors worden dan geproduceerd door één bedrijf, waarbij het bedrijf ervoor zorgt dat andere bedrijven niet in staat zijn complementors te produceren die kunnen functioneren in het systeem. Er is dan ook een volle bescherming van het intellectuele eigendom op alle niveaus van het systeem. Het bedrijf ziet dan ook geen reden om (interoperabiliteits)informatie met concurrenten te delen. Er is geen sprake van wederzijdse afhankelijkheid op dit gebied; 2) Semi-open systeem: Er is sprake van een deels gesloten systeem waarbij de hoofdproducent van het systeem (producent meerdere modules), andere bedrijven toestaat modules te produceren die kunnen functioneren binnen het gehele systeem. Dit is de gangbare vorm van het modulaire systeem omdat actief zijn in het gehele modulaire systeem bedrijfstechnisch niet wenselijk of zelfs mogelijk is. Toch is het logisch dat voornoemde hoofdproducent, omdat hij het grootste deel van het systeem produceert / innoveert, controle wil behouden over het gehele proces; 3) Open systeem: Een geheel open systeem waarbij er een (open) ’level playing field’ is voor alle producenten op alle niveaus. Van een open systeem kan alleen sprake zijn als alle producenten van de complementors elkaar volledig toestaan interoperabiliteit te realiseren tussen de modules (een wederzijde afhankelijkheid). Er kan geen sprake zijn van onredelijke licentiering van intellectueel eigendom. Dit zou betekenen dat er dan (feitelijk) indirect sprake is van een semi-open systeem.

Gelet op het voornoemde kan in casu vastgesteld worden dat er bij de Microsoft zaak sprake is van een semi-open systeem. Microsoft is voornamelijk actief op de markt voor server sofware, client-pc software en verschillende applicatiemarkten (hier valt ook beveiligingssoftware onder)106. Microsoft produceert geen hardware in de vorm van pc’s. Microsoft wil echter controle houden over een groot deel van het proces / systeem (zie figuur 2). Daarbij realiseren zij zich goed dat client-pc’s alleen verkocht kunnen worden, of voldoen aan de behoefte(s) van de gebruiker, als het mogelijk is meerdere applicaties er op af te spelen. Applicaties belichamen in die zin de vraag / behoefte vanuit de consument 107. Microsoft produceert zelf veel vormen van applicaties, dit varieert van games tot kantoorgerelateerde applicaties. Dit voldoet echter niet aan de gehele behoefte van de gebruiker / consument. Microsoft is er dus gebaat bij niet alleen de consumenten aan te trekken, maar ook de applicatieontwikkelaars die dan producten maken die compatible zijn met de systemen van Microsoft. Deze afhankelijkheidsrelatie, in combinatie met voornoemde netwerkeffecten, zorgen voor een vicieuze cirkel. Hoe meer applicaties er voor een bepaald besturingssysteem ontwikkeld worden (inter-operabel), hoe meer consumenten voor dat besturingssysteem gaan kiezen. Hoe meer consumenten voor een bepaald besturingssysteem kiezen, hoe meer applicatieontwikkelaars producten gaan maken die compatible of inter-operabel zijn met dat betreffende systeem. In die zin is er dus sprake van een wederzijdse afhankelijkheid. Op het gebied van de werkgroep besturingssystemen is dit echter een ander verhaal. Omdat het clientpc besturringssysteem van Microsoft de ’facto-standaard’ is voor de consument, is er geen sprake van een wederzijdse afhankelijkheid tussen Microsoft en andere producenten van deze module / complementor (het client-pc besturingssysteem). In die zin is het logisch dat Microsoft geen reden zag, of ziet, om haar intellectueel eigendom op deze manier met directe concurrenten te delen. Zij ziet de interoperabiliteit(informatie) tussen haar client-pc besturingssysteem en een werkgroep besturingssysteem als een uitoefening van de op haar programmatuur berustende intellectuele eigendomsrechten.

105

R. Pardolesi, A. Renda, The European „s Case Against Microsoft: Kill Bill?, World Competition 2004, p. 513-566, section II, par. A.; “Modularity in Digital Systems”. 106 Zie hiervoor; www.microsoft.nl, sectie: “alle producten”. 107 Zie hiervoor; A. Straetemans, onder supervisie van J. Drexl (NYU) “The EU Microsoft Case – Not as Soft a Case-”, sectie 3.2.3., Jura falconis, jg 44, 2007-2008, nr4, p. 563-586.

29

Microsoft is van mening dat een verplichting om dergelijke informatie bekend te maken, de vrije uitoefening van haar intellectuele eigendomsrechten zou belemmeren 108. Voornoemde besturingssystemen zijn duidelijk onlosmakelijk aan elkaar verbonden. Kan het daarom niet zo zijn dat, mede vanuit het oogpunt van het intellectueel eigendom, deze twee producten als één (systeem) product moeten worden gezien en niet als twee ’stand alone’ producten? Zonder het client-pc besturringssysteem Windows had er misschien wel nooit een werkgroep server besturingssysteem bestaan. Voornoemde visie verkondigt dat er geen sprake is van twee afzonderlijke productmarkten, maar meer van één geïntegreerde productmarkt. Dit vooral omdat de creatie, het werkgroep besturingssysteem, voor een overgroot deel bestaat uit de basis die gelegd is bij het creëren van het client-pc besturingssysteem Windows. Dit zou kortweg betekenen dat Microsoft, door de uitspraak van de Commissie, niet wordt verplicht tot licentiering van een intellectueel eigendom (gebruik tegen betaling), maar meer wordt verplicht een intellectuele creatie tegen betaling vrij te geven voor reproductie. In de volgende paragraaf wordt verder ingegaan op de twee voornoemde invalshoeken, namelijk: de ’stand alone’ invalshoek of de ’complementaire’ invalshoek.

3.1.2.

Een losstaand- of complementair product benadering van servers

In de vorige paragraaf is duidelijk geworden dat een werkgroep besturingssysteem en een client-pc besturingsysteem complementair aan elkaar zijn binnen een modulair / complementair systeem. Hierdoor doet zich de vraag voor of er dan wel sprake is van twee afzonderlijke producten of meer een complementair product. Er zijn in die zin twee verschillende ’visies’ als het gaat om een server als product, namelijk: 1) Een ’stand alone’ productbenadering van servers (’reductionist approach’109): Zoals in § 2.1.1 duidelijk is geworden kan een server als product moeilijk los worden gezien van een client-pc binnen een complementair systeem. De twee relevante productmarken van deze producten zijn daarom ook nauw aan elkaar verbonden. Toch zijn er grote verschillen als je de producten als losstaande producten nader bekijkt. De markt van de servers is veel meer open voor de (eind)gebruiker dan de markt voor client-pc’s. Dit is voornamelijk omdat de concurrenten van Microsoft in deze markt, door het toepassen van verschillende marketingmixen, wel beter in staat zijn de ’facto standard’ van de Microsoft producten te doorbreken. Dit is bij de markt voor client-pc besturingssystemen niet het geval. Er zijn een aantal redenen te noemen voor dit verschil. Ten eerste (1) is er een andere eindgebruiker. De eindgebruiker van de client-pc is vaak een non-professionele gebruiker. Hiermee wordt iemand bedoeld die niet op professionele basis met informatiesystemen bezig is. Dit is bij de eindgebruikers van een server vaak wel het geval. Door deze professionaliteit zijn ze instaat om meerdere systemen te installeren of te gebruiken die op de markt beschikbaar zijn. Door het ontbreken van de kennis zijn de eindgebruiker van de client-pc’s dat vaak niet. Deze zijn afhankelijk van de leverancier van de computer die het product levert / verkoopt met daarop al een bepaald besturingssysteem geïnstalleerd (dit is vaak standaard het besturingssysteem Windows van Microsoft). Ten tweede (2) is de server als product veel minder afhankelijk van netwerkeffecten dan de client-pc. Bij grote server netwerken is er een ruime en toegankelijke keuze van verschillende merken. Deze merken zijn kwalitatief grotendeels gelijk en soms op vele vlakken beter dan Microsoft. Dit is niet het geval bij de client-pc markt. Hierbij is de monopolypositie van Microsoft op dit moment nog niet te doorbreken. Ten derde (3) is er veel minder sprake van commercie op de markt voor servers. Door commercie kan een product ook veel meer geïndividualiseerd worden. Al bij al kan er worden geconstateerd dat, gelet op voornoemde redenen, er bij een server als product een redelijke open markt is. Een server kan hierdoor als een ’stand alone’ product gezien worden omdat er een grote diversiteit is op een heterogene markt. Door deze diversiteit zijn er verschillende marketingmodellen mogelijk, bijvoorbeeld door de software en de hardware als één pakket verkopen. Door deze variatie, bijvoorbeeld het specifieke maatwerk van aanbieders, is er wel een concurrentieslag mogelijk op deze markt.

108

Zie para. 111 van het Arrest (zie voetnoot 77). R. Pardolesi, A. Renda, The European „s Case Against Microsoft: Kill Bill?, World Competition 2004, p. 513-566, section II, par. A.; “Modularity in Digital Systems”. 109

30

2) Een complementaire productbenadering van servers (’hollistic approach’110): Als je servers strikt bekijkt als een complementor in een complementair systeem, vormt dit natuurlijk een andere invalshoek wat betreft de concurrentie op de markt. Vanuit deze invalshoek wordt er meer gekeken vanuit de eindgebruiker. Een server is voor een eindgebruiker alleen bruikbaar als het staat is om functioneel meerdere client-pc’s aan elkaar te koppelen of functioneel een onderdeel uit te maken van een netwerk van meerdere servers. De interoperabiliteit tussen de server en client-pc, of tussen servers onderling, is dan ook cruciaal. Hierbij is het onderling inter-operabel zijn van servers (server-op-server interoperabiliteit) ondergeschikt aan de interoperabiliteit tussen client-pc en server (client-pc-op-server interoperabiliteit) omdat het eindgebruik bij de client-pc ligt. Vanuit de complementaire productbenadering heeft dit alles, op het gebied van de concurrentie, een dictatoriale uitwerking op gehele digitale systeem. De partij die de markt voor de client-pc’s domineert, domineert daarmee (in)direct ook de markt voor servers (dit is in casu het geval want Microsoft is de ’facto standaard’ op het gebied van de client-pc besturingssystemen). Bij deze benadering wordt er niet gekeken naar mogelijke uitzonderingen door maatwerk van standaardproducten op het gebied van servers. Ook wordt gesteld, gelet op de visie dat de client-pc en de server niet los van elkaar kunnen worden gezien, dat het product van de client-pc producent alleen maar succesvol kan functioneren met het server product van dezelfde producent. Dit betekent in casu dat Microsoft, gelet op de dominantie in de primaire markt (de markt voor client-pc’s besturingssystemen), ook per definitie dominant is op de secundaire/aanverwante markt (de markt voor server besturingssystemen) omdat er geen sprake kan zijn van succesvolle interoperabiliteit tussen Microsoft producten en niet Microsoft producten. (Dit was de aanname van de Commissie tijdens de behandeling van de Microsoft zaak)

Gelet op de voornoemde benaderingen kan het volgende, op het gebied van de Microsoft zaak, worden gesteld. Wanneer een server als een ’stand alone’ product wordt benaderd kan er weldegelijk sprake zijn van een vrije concurrentie op de markt van server besturingssystemen. Bij deze benadering wordt aangenomen dat door de diversiteit van verschillende markeringsmixen, die resulteren in verschillende maatproducten, er toch sprake kan zijn een ’open’ markt. Hierbij is het belangrijk om op te merken dat er dan vanuit wordt gegaan dat er per definitie niet kan worden aangenomen dat de Microsoft producten alleen succesvol kunnen functioneren / interopereren met andere Microsoft producten. Er is bij deze visie wel voldoende ruimte voor concurrenten, op het gebied van server besturingssystemen, om producten te maken die succesvol met ’vreemde’ client-pc besturingssystemen kunnen communiceren111. Dit is mogelijk omdat er verschillende varianten zijn die voorzien in client-opserver interoperabiliteit tussen cliënt en server die niet gebaseerd zijn op dezelfde technologie. De Commissie hanteert zelf echter de complementaire productbenadering. Dit betekent dat de Commissie het standpunt heeft ingenomen dat Microsoft door haar dominante positie op de primaire productmarkt (de markt voor client-pc besturingssystemen) per definitie ook een dominante positie heeft op de secundaire markt (de markt voor werkgroep server besturingssystemen) 112. Deze stelling wordt in het hoger beroep nogmaals bevestigd door het GEA 113. De Commissie gaat er vanuit dat het niet ’mogelijk’ is voor producenten van werkgroep server besturingssystemen om succesvol functionerende producten te maken zonder het aanleveren van interoperabiliteitsinformatie (client-opserver of server-op-server) door Microsoft. Deze stelling, of visie, is wel afhankelijk van de specifieke marktafbakening in de Microsoft casus (dit wordt behandeld in de volgende paragraaf). Op de volgende pagina wordt voor de beeldvorming de twee afzonderlijke productbenaderingen van servers weergegeven. Het zijn echter twee visies. In die zin daarom alleen voor discussie vatbaar, en (nog) niet formeel discutabel.

110

R. Pardolesi, A. Renda, The European „s Case Against Microsoft: Kill Bill?, World Competition 2004, p. 513-566, section II, par. A.; “Modularity in Digital Systems”. 111 R. Pardolesi, A. Renda, The European „s Case Against Microsoft: Kill Bill?, World Competition 2004, p. 513-566, section II, par. A., part D, Section 2; “Client-to-server interoperability”. 112 Zie para. 526 en 541 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 113 Zie para. 558 en 559 van het Arrest (zie voetnoot 77).

31

Figuur 3 Server als stand alone product

Server als complementair product

Kenmerken

Kenmerken

1. Wel diversiteit op de markt voor werkgroep besturingssystemen. 2. Geen dictatuur van de interoperabiliteit. 3. Duidelijk onderscheid primaire en productmarkt.

1. Geen diversiteit op de markt voor werkgroepserver server besturingssystemen. 2. Dictatuur van de interoperabiliteit. 3. Geen onderscheid primaire en secundaire secundaire productmarkten.

3.1.3 Substitutiemogelijkheden maken marktafbakening acrobatisch spel Uit de Beschikking van de Commissie is op te maken dat het marktaandeel van Microsoft op de relevante markt voor werkgroep besturingssystemen, anno het jaar 2000, is vastgesteld op 50%, en op basis van de meeste berekeningsmethodes zelfs tot 60%-75 % kan oplopen114. Het marktaandeel van Microsoft op de markt voor client-pc besturingssystemen is anno het jaar 2000 berekend op + 90 %. Dit laatste zal bij niemand enige vorm van twijfel veroorzaken. Microsoft heeft met haar client-pc besturingssysteem Windows overduidelijk een dominante positie op de betreffende markt, met weinig of geen noemenswaardige concurrentie. Zij heeft maar een handjevol kleine concurrenten die samen de rest van de markt verdelen. Om precies te zijn had Microsoft in het jaar 2000 een marktaandeel van 92.1 % op basis van verkochte eenheden (units) en 92.8 % op basis van verkoopinkomsten (hierna: revenues”)115. Haar grootste ’concurrenten’ Apple (Mac OS) en Linux bestreken enkel 3.9% (units en 3.3 % o.b.v. revenues) en 1.7% (units en 0.5 % o.b.v. revenues) van de markt. Een belangrijke reden dat deze cijfers bij niemand tot twijfel leidde is omdat een client-pc besturingssysteem een heel eenduidig en onderscheidend product is. Het was geen enkel probleem om een duidelijke definitie van het betreffende product (besturingssysteem Windows) te vormen waardoor eenvoudig de concurrerende en/of vervangende producten konden worden vastgesteld. Daarbij was er ook geen sprake van een wezenlijk verschil tussen de marktbepaling op basis van units of op basis van revenues. De argumenten van Microsoft, aangevoerd in het beroep bij het GEA, inzake de bepaling van de relevante productmarkten , hadden daarom ook alleen maar betrekking op de manier waarop de Commissie de markt voor werkgroep server besturingssystemen in haar beschikking heeft geïdentificeerd 116. 114

Zie para. 2.1.1 “Misbruik van machtspositie door informatieweigering”. Zie para. 430 t/m 447 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 116 Zie para. 480 van het Arrest (zie voetnoot 77). 115

32

Hierover ontstond namelijk wel een felle discussie omdat een werkgroep server besturingssysteem niet een eenduidig en onderscheidend product is.Een server kan namelijk verschillende afmetingen hebben (in relatie tot de grote van het netwerk). Dit betekent dat er ook een verschil is in de grote van de besturingssoftware. De Commissie moest daarom een definitie / specificatie vormen van het betreffende product (server besturingssysteem Microsoft) en deze plaatsen in de relevante markt. In beginsel koos de Commissie ervoor de relevante markt in casu te definiëren als een separate markt voor besturingssystemen geïnstalleerd op ’Entry Level Servers117’118. Onder een Entry Lever Server werd verstaan een server systeem dat minder dan 100.000,- USD (United States Dollar) kost. De Commissie hanteerde vervolgens haar eigen definitie van de relevante markt geformuleerd in haar Bekendmaking van 1997119. In deze Bekendmaking van de Commissie werd bij de definitie van de relevante markt de nadruk gelegd op de substitutiepariteit van producten. Producten horen enkel tot de betreffende relevante markt als zij in de ogen van de gebruiker / consument, op basis van de specifieke producteigenschappen, gezien kunnen worden als een substituut. Deze definitie is uiteraard gefundeerd, en gebaseerd, op het United Brands arrest 120. Toch leidde deze definitie bij de toepassing in de Microsoft zaak, welteverstaan de relevante markt die in beginsel werd geformuleerd, tot grote onduidelijkheid. Bij nader onderzoek werd duidelijk dat met deze definitie de relevante markt veels te groot was 121. Er was namelijk eigenlijk geen separate markt voor ’Entry Level Servers’. Ook betekende dit dat op basis van deze marktdefinitie Microsoft geen groter marktaandeel had dan twee van haar belangrijkste concurrenten. De ’Entry Level Server definitie’ kon daarom geen stand houden. Tijdens de behandelingsprocedure paste de Commissie de voornoemde definitie aan. Er werd een kleinere markt afgebakend, namelijk de markt voor server besturingssystemen geïnstalleerd op ’werk groep servers’. Er zijn twee duidelijke verschillen tussen ’werkgroep servers’ en andere serversystemen (zoals een ’Entry level Server’). Ten eerste is een werkgroep server systeem qua kosten een klein systeem dat in het algemeen slechts minder dan 25.000 USD kost. Ten tweede is deze definitie van de relevante markt wel taakgericht. Een werkgroep server voorziet enkel in laagwaardige diensten. Hier wordt mee bedoeld het ondersteunen van bijvoorbeeld eenvoudige toepassingen als kantoorapplicaties122. Voor dit soort applicaties is Windows, het client-pc besturingsprogramma van Microsoft, ongeveer ontworpen. Deze afstemming vormde natuurlijk een grote omslag in de marktverdeling. Hoewel de definitie van de relevante markt, gehanteerd bij de definitieve beschikking, veel beter is dan de definitie gehanteerd in de voorbereidingsprocedure, kunnen er toch wel vraagtekens worden gezet bij deze switch van de Commissie. Deze switch geeft nogmaals aan dat er op het gebied van server besturingssystemen een grote algemene mate van substitutiepariteit bestaat. De Commissie heeft acrobatisch gezocht naar een definitie van de relevante markt waarbij er een duidelijke link / connectie was met de markt van de client-pc besturingssystemen (relatie primaire markt - secundaire markt, zie vorige paragraaf). Deze definitie is zo taakgericht, gelet op de taken waar het client-pc besturingssysteem van Microsoft voor gemaakt is, dat men zich kan afvragen of er dan wel sprake is van een objectieve marktafbakening. Het is dan natuurlijk ook niet gek, gelet op het voornoemde, dat Microsoft hierdoor vanzelfsprekend een groot marktaandeel bevat op de relevante markt.

117

De definitie van het IDC (International Data Corporation) werd hierbij gebruikt. Het IDC is de belangrijkste speler op het gebied van datavoorziening voor ’high-tech’ industrieën. 118 First and second Statements of objection Commission, case Microsoft < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/ Microsoft/investigation.html >. 119 Zie de Bekendmaking (voetnoot 8). 120 Zie para. 53 van HvJ United Brands (zie voetnoot 9). 121 R. Pardolesi, A. Renda, The European „s Case Against Microsoft: Kill Bill?, World Competition 2004, p. 513-566, section II, par. A., Sectie 1, “Acrobatic Market Definition”. 122 Kantoorapplicaties zijn programma’s als een tekstverwerker of een programma om e-mails mee te versturen.

33

Als de Commissie een puur systeem productbenadering had gebruikt, waarbij de server als een separate module wordt gezien in het systeem, dan was het marktaandeel van Microsoft veel kleiner omdat Microsoft niet wezenlijk actief is op het gebied van non-werkgroep server besturingssystemen. Er is in casu echter maar een klein deel van de algemene server markt als relevante markt betiteld, namelijk de werkgroep server markt waarbij de eindgebruiker compleet afhankelijk is van het clientpc besturingsprogramma Windows. De Commissie is tot voornoemde betwiste marktafbakening gekomen door rekening te houden met de substitueerbaarheid van de producten aan de vraagzijde en aan de aanbodzijde. Hiermee geeft ze toepassing aan punt 20 van haar eigen Bekendmaking 123. Hierin staat dat bij de bepaling van de relevante markt ook rekening kan worden gehouden met substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wanneer de gevolgen van deze substitueerbaarheid in directheid en doelmatigheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Dit vergt dat aanbieders kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke meerkosten te maken of risico’s te lopen in antwoord op geringe maar duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen. Kort samengevat is de afbakening van de Commissie in feite gebaseerd op de vaststelling dat het vermogen van besturingssystemen voor werkgroep servers om bestand- en printerdelingsdiensten en diensten van beheer van gebruikers en gebruikersgroepen gezamenlijk te leveren, een wezenlijk kenmerk van deze systemen vormt, onverminderd de andere taken die zij kunnen uitvoeren, en dat zij hoofdzakelijk worden ontworpen, in de handel gebracht, aangeschaft en gebruikt om die diensten te leveren 124. Microsoft had moeite met deze afbakening, en stelde dit ter discussie bij het GEA. Het GEA was in het hoger beroep van Microsoft van oordeel dat deze vaststelling, of afbakening, weldegelijk wordt bevestigd door de stukken en dat Microsoft geen enkel argument aanvoert dat daaraan afdoet 125. Het GEA concludeert tevens in het hoger beroep van Microsoft dat de Commissie de tweede productmarkt terecht heeft omschreven als de markt voor besturingssystemen voor werkgroep servers 126. De voornoemde kritiek op de marktafbakening in de Microsoft zaak is dus in hoger beroep bij het GEA, wel of niet terecht, formeel afgewezen.

3.2

Bepalen marktaandelen in de Microsoft zaak

Zoals in § 3.1.3 al duidelijk is geworden stond de door de Commissie gebruikte identificatie van de relevante markt voor client-pc besturingssystemen niet ter discussie. Microsoft is in hoger beroep enkel ingegaan op de bepaling van de relevante markt voor werkgroep server besturingssystemen. Er wordt in deze paragraaf daarom nu enkel gekeken naar de bepaling van de marktaandelen voor de markt van werkgroep server besturingssystemen. In § 3.2.1 wordt beschreven op basis van welke gegevens de marktaandelen in de Microsoft zaak zijn bepaald. In § 3.2.2. wordt vervolgens gekeken naar de ’betrouwbaarheid’ (zie in dit kader Hoofdstuk 1, § 1.1.2: ’Bepaling marktaandelen’) van deze gegevens.

3.2.1 Acrobatiek marktafbakening vereist creativiteit bij bepaling marktaandelen In § 3.1 is duidelijk geworden dat de Commissie, bij het bepalen van de relevante markt in casu, een enigszins acrobatische afbakening heeft gemaakt tot de werkgroep server besturingssystemen die minder dan 25.000 USD kosten. Vervolgens moeten de marktaandelen van alle spelers op de markt in kaart worden gebracht.

123

Zie para. 7 van de Bekendmaking (zie voetnoot 8). Zie para. 485 van het Arrest (zie voetnoot 77), zie mede para. 59, 355, 356 en 379 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 125 Zie para. 488 en 529 van het Arrest (zie voetnoot 77). 126 Zie para. 531 van het Arrest (zie voetnoot 77). 124

34

Dit vereiste enige vorm van creativiteit omdat het voor discussie vatbaar is hoe dit in kaart kan, of moet, worden gebracht. De Commissie heeft er voor gekozen de volgende ’inschattingsmethodiek’127 te gebruiken. Er werd een onderscheid gemaakt in twee categorieën. De eerste categorie was gericht op inschattingen van ’nieuwe verkopen’, gebaseerd op prijsklasse en workload128, geformuleerd door het IDC129. Bij de tweede categorie zijn de marktaandelen afgeleid van de reacties op het marktonderzoek van de Commissie in 2003 en van Mercer’s consumentenenquête130. Deze twee categorieën zouden volgens de Commissie eenduidig en samenhangend zijn qua resultaat. Bij de eerste categorie was het wel belangrijk om te specificeren wat er onder ’nieuwe verkopen’ kan worden verstaan. Zoals in paragraag 2.1.2 al duidelijk is geworden hanteren aanbieders van server besturingssystemen verschillende verkoopmodellen of marketingmixen. Het kan bijvoorbeeld zijn dat een aanbieder de software en hardware geïntegreerd verkoopt. Zo kan er een verkeerd beeld ontstaan van de omzet gegeneerd door de verkoop van de software (server besturingssystemen). Het alternatief hiervoor is het bepalen van het marktaandeel op basis van verkochte ’units’. Hieronder vallen dan alle marketingmixen, zoals een los software product of een geïntegreerd product (hardware en software). Hierbij werd geen onderscheid gemaakt op basis van het eindgebruik. Hier wordt mee bedoeld dat het niet uitmaakte of de server een systeem voor een grote groep gebruikers faciliteert of juist voor een kleine groep. Dit zou volgens Microsoft echter weer een vertekend beeld veroorzaken131. Dit zou volgens Microsoft betekenen, op basis van unit verkoop, dat de partij die kleinere servers verkoopt altijd een groter marktaandeel genereert. Deze worden natuurlijk in veel grotere aantallen verkocht. De Commissie gaf gehoor aan voornoemde kritiek van Microsoft en besloot de marktaandelen niet alleen te bepalen op basis van verkochte units (volumebasis) maar ook op basis van hardware + software verkoop132. Toch was het bepalen van marktaandelen op basis van alleen de prijsklasse ook discutabel. Hoewel de onderverdeling op basis van de prijsklasse in grote mate neerkomt op de feitelijke onderverdeling van de relevante markt voor werkgroep servers besturingssystemen, blijkt er toch nog een onzekere factor te bestaan. Dit wordt weer veroorzaakt door de taakgerichtheid van servers. De Commissie heeft vervolgens getracht een passende oplossing te vinden voor dit discussiepunt. Dit wordt verder belicht in de volgende paragraaf.

3.2.2

Marktaandelen bepalen op basis van volume en taakgerichtheid

In de vorige paragraaf is duidelijk geworden dat de Commissie de marktverdeling voor werkgroep server besturingssystemen voornamelijk gebaseerd heeft op (in)schattingen van het IDC. Deze inschattingen betroffen de nieuwe verkopen, waarbij de focus ligt op een nader gespecificeerde prijsklasse van werkgroep server systemen. Deze specificatie zal nu verder worden belicht. Op basis van informatie van het IDC heeft de Commissie vastgesteld dat de markt voor werkgroep servers, op basis van prijsklasse / volume gesegmenteerd kan worden in drie categorieën133, namelijk: 1) De ’volume server markt’ (zogenaamde low-end server markt): deze markt bestaat uit alle (server) besturingssystemen met een gemiddelde verkoopwaarde onder de 25.000 USD; 2) De ’midrange enterprise server markt’: deze markt bestaat uit alle (server) besturings- systemen met een gemiddelde verkoopwaarde van 25.000 tot 500.000 USD; 127

Zie para. 473 van de Beschikking (zie voetnoot 52). Een workload betreft het gebruik of doel van de server. 129 Zie voetnoot 119 van deze scriptie. 130 Mercer Management Consulting maakt onderdeel uit van de Mercer Consulting Groep, waarvan NERA, Microsoft’s economisch adviseur, ook een lid van is. ”Mercer” is een organisatie gespecialiseerd in marktonderzoek. Zie www.mercer.com. 131 Zie hiervoor; Microsoft submission of 16 November 2001, NERA Report, Section IV.B. 132 Zie para. 477 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 133 Zie para. 480 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 128

35

3) De ’High-end enterprise server markt’: deze markt bestaat uit alle (server) besturrings-systemen met een gemiddelde verkoopwaarde boven de 500.000 USD.

Toch waren deze categorieën niet allesomvattend qua gewenste relevante marktverdeling. Zoals in § 2.1.3 al is aangegeven was het juist de bedoeling om een bepaalde vorm van server, de zojuist vernoemde low-end server markt, er uit te lichten. Dit is een server die voornamelijk gericht is op het faciliteren van laagwaardige applicaties (hoofdzakelijk kantoorapplicaties134). Met alleen het vaststellen van een prijsklasse liep de Commissie het gevaar dat een producent van een niet low-end server, die door de omvang ook minder kost dan 25.000 USD, ook onder de marktverdeling zou vallen135. Dit was echter niet de bedoeling. Er werd het volgende door de Commissie geconcludeerd. Ook al kosten de meeste low-end servers minder dan 25.000, en vallen daarmee onder de relevante markt van werkgroep servers, betekent dat nog niet dat daarmee de relevante markt sluitend is afgebakend. Naast het bepalen van de prijsklasse moest de Commissie daarom, om te komen tot een goede onderverdeling van de relevante markt, ook nog een taakgericht criterium vaststellen om de marktaandelen te berekenen. Met dit taakgericht criterium kon de onduidelijkheid over goedkope niet low-end servers ook uit de wereld worden geholpen. De Commissie hanteerde hierbij wederom de informatie van het IDC. Het IDC classificeert acht verschillende types van server workload136 categorieën (’IDC Workload Methodoloy’137). Iedere categorie heeft ook weer subcategorieën. Op het gebied van workgroup servers, welteverstaan de lowend workgroup servers, werden de volgende twee (sub) workloads gehanteerd138(Engelse tekst): 1) ’File/print sharing workload’:,, an expensive mission critical application server may print documents (for example, a mainframe printing invoices)’’. 2) ’Networking Workload’: ,, includes the following netwerking applications: directory, security/authentication, network data/file transfer, communication, and system data/file transfer”

Toch merkt de Commissie zelf meteen op in haar beschikking dat geen van deze twee workloads passen bij de taken die een werkgroep server besturingssysteem kenmerken 139. De ’file/print sharing workload’ is te minimaal om de gehele behoefte van een organisatie, m.b.t. de werking van een werkgroep server, te vervullen. Deze workload is dus te beperkt m.b.t. een werkgroep server besturingssysteem140. De ’networking workload’ daarentegen is eigenlijk weer te groot om als workload voor een werkgroep server besturingssysteem gekenmerkt te worden 141. Hierbij merkt de Commissie zelf al op dat sommige van de applicaties die bij deze definitie genoemd worden eigenlijk geen onderdeel uitmaken van de standaard werkgroep server mogelijkheden. Vervolgens merkt de Commissie op dat tegen deze ’achtergrond’ zij de posities van de marktspelers op de werkgroep server besturingssysteemmarkt gaat bekijken op basis van de prijsklasse (25.000 USD), met als toevoeging bovenstaande gegevens; de ’file/print sharing’ en ’networking’ workload binnen deze prijsklasse142. 134

Zie voetnoot 124. Hierbij kan gedacht worden aan een Web server of firewall. Dit zijn ook servers die zich feitelijk bevinden binnen het werkgroep server netwerk maar niet de low-end server taken verrichten. 136 Specificatie op basis van taken van de server. 137 Zie “IDC Server Workload Methodology”, e-mail van Matthews Eastwood, IDC, 3 juni 2003. 138 Deze twee (sub) workloads vallen beide binnen de “IT infrastructuur” (hoofd) workload categorie. Hier vallen ook workloads als “Proxy coaching”, : “security”, en “systemmanagement” onder. 139 Zie para. 487 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 140 Zie para. 487 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 141 Zie para. 488 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 142 Zie para. 489 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 135

36

Dit is natuurlijk wel een beetje vreemd, omdat er voor het berekenen van de marktaandelen juist gezocht werd naar een extra valide criterium, naast het prijsklasse criterium. Dit criterium blijkt vervolgens discutabel te zijn, waardoor het ook weer niet als een valide ’extra’ criterium gezien kan worden. Vervolgens merkt de Commissie dan maar op deze ’IDC figures’ zullen worden aangevuld met de resultaten van het marktonderzoek van de Commissie, de ’klantgegevens’ van Microsoft, en de voornoemde marktonderzoeken van Mercer’s 143. Deze gegevens waren echter wel alleen maar gebaseerd op het prijsklasse-criterium, en niet op het taakgerichtheidcriterium. Dit is een kritische noot die bij het specificeren van de marktaandelen door de Commissie gezet kan worden. Toch stelt de Commissie zonder enige twijfel vast dat op basis van de drie marktbronnen: (1) gegevens van het IDC, (2) het marktonderzoek van de Commissie in 2003 en (3) de twee marktonderzoeken van Mercer’s, dat Microsoft ’verreweg’ het grootste marktaandeel heeft, en dat iedere inschattings methodiek resulteert in een berekend marktaandeel van 50%, en sommige inschattingsmethodieken zelfs een aandeel van 60-75% bereiken 144. Gezien het voornoemde kunnen hier dus vraagtekens bij worden gezet. Als er geen duidelijke specificatie is van hetgeen waarop de marktaandelen berekend zijn, kan je op z’n minst afvragen of deze gegevens dan wel ’betrouwbaar’ zijn. Gelet op § 3.1.3. is het bepalen van de marktaandelen, o.b.v. enkel de prijsklasse (25.000 USD), door de substitutiemogelijkheden een acrobatisch spel. Gelet op deze vaststelling, en in het kader van de bekendmaking van de Commissie over de berekening van de marktaandelen 145, had men er dus voor kunnen pleiten om elke aanbieder in de relevante markt gegevens over zijn eigen verkoop te laten verstrekken. Hierbij hadden de aanbieders dan zelf een onderscheid moeten maken van een berekening enkel op basis van de prijsklasse van 25.000 USD en op basis van de prijsklasse van 25.000 USD met daarbij rekening gehouden met het taakgerichtheidcriterium (specifiek gericht op een workload voor werkgroep server besturingssystemen, in het verlengde van het client-pc besturingssysteem: Windows). Dit zou hoogstwaarschijnlijk een vertekend beeld veroorzaken. Dit zou dan ook de stelling bevestigen dat het niet vreemd is dat Microsoft een groot marktaandeel heeft op de markt voor lowend werkgroep server besturingssystemen, binnen de prijsklasse van 25.000 USD, omdat haar clientpc besturingssysteem Windows hier ongeveer voor uit is gevonden. Dat een dominantie op een aanverwante markt, niet alleen ontstaan of in standgehouden op basis van gecreëerde marktbarrières maar ook op basis van kwaliteit en innovatie, leidt tot een dominantie op de markt van werkgroep server besturingssystemen, die een (directe) afgeleide zijn van het client-pc besturingssysteem Windows, is in die zin een te verwachten, maar enigszins ook wel te rechtvaardigen positie van Microsoft. (dit zou anders zijn als het zou gaan om ’niet’ low-end werkgroep servers, die de betreffende interoperabiliteitsinformatie nodig zouden hebben voor een hoogwaardiger werkgroep besturingssysteem). Dit is toch een visie die vreemd genoeg niet tijdens de Microsoft zaak ter sprake is gekomen. Een intellectueel eigendomsrechtelijke discussie, met betrekking tot, en in relatie tot, beide besturingssystemen had misschien tot andere inzichten kunnen leiden. In dit intellectueel eigendomsrechtelijke kader, in afwijking van de vaststellingen van de Commissie die hier geen uitspraak over deed 146, had het GEA misschien juist wel in moeten gaan op deze aspecten in casu. Hiertoe is het GEA, gelet op artikel 263 van het VwEU, echter niet bevoegd 147. Daarbij is Microsoft er vreemd genoeg, vanuit deze visie, zelf ook nooit over begonnen tijdens het beroep bij het GEA. Er heeft dus nooit een discussie plaatsgevonden of er überhaupt gesproken kan worden over twee separate producten, of juist meer een hoofdproduct en een ’afgeleid’ product.

143

Zie para. 490 van de Beschikking (zie voetnoot 52). Zie para. 514 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 145 Zie voetnoot 121. 146 Zie para. 284 van het Arrest (zie voetnoot 77). 147 Zie de zaak C-164/98 P, DIR international Film v. Commissie (2000) < www.eur-lex.europa.eu >. 144

37

Het GEA was uiteindelijk van oordeel dat Microsoft niet heeft kunnen aantonen dat de door de Commissie toegepaste methode blijk geeft van een kennelijk onjuiste beoordeling 148, noch dat de ramingen van marktaandelen in de punten 491 tot en met 513 van de bestreden Beschikking als kennelijk onjuist moeten worden beschouwd 149. Het GEA plaats nog een belangrijke slotopmerking bij het bepalen van de marktaandelen door de Commissie. Zij benadrukt dat de onrechtmatige gedraging van Microsoft haar oorsprong heeft in haar machtspositie op de eerste productmarkt150. Al zou de Commissie ten onrechte menen dat Microsoft een machtspositie had op de tweede markt 151, dan zou dat op zich niet volstaan voor de vaststelling dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat er sprake was van misbruik van machtspositie door Microsoft. Dit betekent vrij vertaald dat de discussie, of het geschil, over de tweede relevante productmarkt, de markt voor werkgroep server besturingssystemen, door het GEA helemaal niet relevant werd bevonden. Hier valt uit op te merken dat het GEA van mening is dat de oorsprong van het misbruik van machtspositie ligt bij het client-pc besturingssysteem van Microsoft. Dit is ook wel begrijpelijk omdat de inzet van het geschil, de interoperabiliteitsinformatie, betrekking heeft op interoperabiliteit van werkgroep server besturingssystemen met het client-pc besturingssysteem van Microsoft, en niet andersom. Deze stelling van het GEA is ook wel begrijpelijk. Hoewel ik zelf in dit hoofdstuk zeer mijn twijfels heb gezet bij de bepaling van de relevante markt voor werkgroep server besturingssystemen door de Commissie, ben ik het er mee eens dat het gaat om het effect van misbruik van machtspositie in het algemeen en voornamelijk het effect ervan op de betreffende markt of een aanverwante markt. Van het laatste is overduidelijk sprake in de Microsoft zaak. Er is een significante ’nexus’ tussen de twee markten. Het weigering van de interoperabiliteitsinformatie, waarmee gecommuniceerd kan worden met het client-pc besturingssysteem van Microsoft, heeft een te grote belemmerende invloed op de markt voor werkgroep server besturingssystemen. Ook al zou Microsoft geen machtspositie hebben op de markt voor werkgroep server besturingssystemen, dan neemt dit niet weg dat zij via een machtspositie op de aanverwante markt de technische ontwikkeling op deze markt doelbewust belemmert ten nadele van de verbruiker / consument.

148

Zie para. 534 van het Arrest (zie voetnoot 77). Zie para. 557 van het Arrest (zie voetnoot 77). 150 De markt voor client-pc server besturingssystemen, zie o.v. 567 en 787 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 151 De markt voor werkgroep server besturingssystemen, zie met name punten 491-541, 781 en 788 van de Beschikking. 149

38

4

Misbruik: jurisprudentie en consultatie

Inleiding In hoofdstuk 2 is er een korte omschrijving gegeven van de overtreding in de Microsoft zaak op grond van artikel 102 lid b van het VwEU. In dit hoofdstuk wordt er specifiek ingegaan op de vorm en het type van misbruik van machtspositie in de Microsoft zaak. Ook wordt er gekeken naar de relevante jurisprudentie, en de ontwikkeling ervan, die de grondslag heeft gevormd voor de Beschikking (verplichte licentiering) van de Commissie betreffende de overtreding (misbruik door uitsluiting) op grond van artikel 102 lid b van het VwEU. Tevens is er gekeken naar de ontwikkeling van de consultatiedocumentatie van de Commissie m.b.t. misbruik door uitsluiting en de verplichte licentiering. Hierbij is ook, voor de beeldvorming, gelet op de reacties van deskundigen op deze consultatie. In § 4.1 wordt de vorm en type van misbruik (van machtspositie) in de Microsoft zaak besproken. In § 4.2 wordt er vervolgens dieper ingegaan op de relevante vigerende jurisprudentie inzake de verplichte licentiering. In § 4.3 wordt de consultatiedocumentatie van Commissie inzake misbruik van machtspositie (§ 4.3.1) en de verplichte licentiering (§ 4.3.3) behandeld. Hierbij is gekeken naar het door, of namens, de Commissie uitgebrachte Discussiestuk van 2005 en de Richtsnoeren van 2009 over onrechtmatig uitsluitingsgedrag op grond van artikel 102 van het VWEU. Aan het einde van iedere paragraaf wordt er geëindigd met het weergeven van de ontwikkelingen op dat gebied in de periode 2005 t/m 2009, op grond van de consultatiedocumentatie, in relatie tot de Microsoft zaak.

39

4.1

Vorm en type misbruik in de Microsoft zaak

In de Microsoft zaak, m.b.t. de overtreding op grond van artikel 102 lid b van het VWEU, is er sprake van een weigering om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan de markt / concurrenten. Concurrenten worden hierdoor ’uitgesloten’ van een bepaalde markt. Gelet op de onderverdeling gemaakt in paragraaf 1.2.1., het onderscheid in vier types van uisluiting, wordt er nu bekeken wat voor type uitsluiting het in de Microsoft zaak betreft. De weigering om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan de markt / concurrenten kan gezien worden als een weigering om een bepaald goed of dienst beschikbaar te stellen. In de Microsoft zaak betreft dit een vorm van informatievoorziening. Eveneens is er sprake van een toegangsweigering tot een bepaalde faciliteit. Dit komt voort uit de informatieweigering, omdat zonder deze informatie er geen toegang mogelijk is tot het functioneel en efficiënt gebruiken van de betreffende faciliteit. Door het niet aanleveren van de interoperabiliteitsinformatie kan een concurrent van Microsoft op het gebied van werkgroep server besturingssystemen niet gebruik maken, of toegang krijgen, tot het client-pc besturingssysteem van Microsoft, genaamd: Windows. Zoals in 3.1.1. duidelijk wordt gemaakt is een werkgroep server besturingssysteem voor een succesvolle functionaliteit afhankelijk van het client-pc besturingssysteem Windows. Een client-pc besturingssysteem draait namelijk de applicaties, en de applicaties zijn een verwezenlijking van de behoefte van de consument aan de vraagzijde. Belangrijk hierbij is dat Windows de ’facto-standard’ is op het gebied van client-pc besturingssystemen 152. Door de weigering om interoperabiliteitsinformatie te leveren aan concurrenten, weigert Microsoft daarmee de (in)directe toegang tot haar client-pc besturingssysteem Windows. Zoals hiervoor duidelijk is geworden is de toegang tot de ’faciliteit’ Windows essentieel voor concurrenten bij het maken, of succesvol verkopen, van een functioneel werkgroep besturingssysteem. Om deze reden, het feit dat de gedraging resulteert in een toegangsweigering tot een faciliteit die essentieel is voor concurrenten, zou de overtreding op grond van artikel 102 van het VwEU in de Microsoft zaak onder de zogenaamde ’essentiële faciliteit doctrine’ kunnen worden geschaad 153. Wat hierbij wel opgemerkt dient te worden is dat het bij een ’essentiële faciliteit’, gelet op de interpretatie daarvan in de onderliggende jurisprudentie of handhavingsbeschikkingen154, het wel vaak ging om de toegang tot een overkoepelend fysiek product of systeem zoals een haven voor rederijen155 of een computerreserveringssysteem voor luchtvaartmaatschappijen156. Het is daarin discutabel of dit vergelijkbaar is met de toegang tot een besturingssysteem dat direct door de consument gebruikt wordt. Een cruciaal verschil is hierbij dat bij de genoemde voorbeelden er voornamelijk sprake is van een fysiek product dat niet bedacht is door het bedrijf wat de faciliteit in eigendom of beheer heeft. Er zit een wezenlijk verschil tussen de omstandigheid dat een bedrijf een faciliteit in eigendom of beheer heeft wat door de omvang of specifieke locatie niet te ontwikkelen is (gebonden aan de kosten), dan wanneer er sprake is van een faciliteit die niet door een concurrent te ontwikkelen is puur omdat deze faciliteit een hoogstaande intellectuele creatie is. Dit is niet noodzakelijkerwijs een onmogelijkheid op basis van omvang en/of geld, maar meer een onmogelijkheid op basis van kunnen. Deze prestatie moet de ontwikkelaar van deze faciliteit dan ook ten goede komen.

152

Zie voetnoot 65. Zie J. Faull, A. Nikpay, “Faull & Nikpay; The EC Law of Competition”, OUP Oxford, tweede editie, maart 2007, paragraaf 4.193. 154 Zie noot 50 “Conclusie van advocaat-generaal Jacobs” van 28 mei 1998. Zaak C-7/97 (HvJ Bronner,zie noot 42). Zie ook Notice on the application of the Competition Rules to acces agreements in the telecommunications sector (1998) OJ C265/02, para. 68 < www.eur-lex.europa.eu >. 155 Zie de Beschikking van de Commissie van 21 december 1993 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EEGVerdrag, Sea Containers t. Stena Sealink, 94/19/EEG, Jur. 1994 < www.eur-lex.europa.eu >. 156 Zie de Beschikking van de Commissie van 21 december 1993 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EEGVerdrag, London European-Sabena, 88/589/EEG, Jur. 1988 < www.eur-lex.europa.eu >. 153

40

Voornoemd verschil kan echter in de Microsoft zaak worden ontkracht door de beredenering dat het besturingsprogramma Windows van Microsoft, los van de kwaliteit van dit product t.o.v. concurrerende producten, door haar ’facto standard’157 een essentiële faciliteit is geworden. Het is bij de toepassing van deze leer in de Microsoft zaak ook discutabel of de faciliteit in casu met de voornoemde voorbeelden vergelijken kan worden omdat erbij deze voorbeelden niet sprake was van toegang vanuit een downstream markt tot een upstreammarkt. Er is bijvoorbeeld geen productmarkt voor havens. Er is wel een productmarkt voor werkgroep besturingssystemen en een productmarkt voor client-pc besturingssystemen. De vraag of de toepassing van de leer van de ’essentiële faciliteit’ een rol speelt in de Microsoft zaak is echter niet relevant. Los van de discussie of het client-pc besturingssysteem Windows wel of niet een essentiële faciliteit is, wordt er in de Microsoft zaak geen fysieke toegang geweigerd tot een product of dienst. Er wordt namelijk informatie, gedekt door intellectuele eigendomsrechten, geweigerd die een toegang onmogelijk maakt tot het systeem. De verboden gedraging zit hierom qua essentie in de leveringsweigering van informatie (licentieweigering), wat dan vervolgens wel resulteert in een functionele toegangsweigering tot het betreffende systeem. De verboden gedraging in de Microsoft zaak kan om deze reden gekenmerkt worden als een weigering om een intellectueel eigendomsrecht / informatie te licentieren of vrij te geven.

4.2

De relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie in relatie tot de Microsoft zaak

Bij de verplichting tot licentiering spelen drie arresten van het Hof een belangrijke rol. Deze drie arresten worden nu verder belicht. Hierbij wordt de inhoudelijke relevantie voor de Microsoft zaak besproken. Er is specifiek gekeken of de drie cumulatieve bijzondere omstandigheden zoals genoemd in § 1.3, gelet op de casuïstiek van de drie arresten en de specifieke casuïstiek van de Microsoft zaak, in casu wel van toepassing zijn en in welke mate er aan voldaan wordt.

4.2.1 HvJ Magill (1995)158

1. De feiten De grondslag voor dit arrest is de intentie van Magill TV Guide Ltd (hierna: Magill) om een wekelijks verschijnende alomvattende tv-gids te publiceren. Dit werd belet door de grote tv stations Radio Telefis Eireann (hierna; RTE) en Independant Television Publications (hierna; ITP). Deze weigerde Magill de benodigde programmaoverzichten aan te leveren voor de productie van dit product. 2. Overwegingen van het arrest Blijkens de arresten van het GEA159 konden 30 a 40% van de gezinnen in Noord-Ierland de tvuitzendingen van RTE, ITP en de BBC ontvangen. Deze drie hadden samen het grootste marktaandeel. 157

Zie voetnoot 28. HvJ Magill (zie voetnoot 41). 159 Zie GEA 10 juli 1991, zaak T-69/89, Radio Telefis Eireann (RTE) v. Commissie, Jur 1991< www.eur-lex.europa.eu > en zie tevens GEA 10 juli 1991, zaak T-76/89, Independent Television Publications (ITP) v. Commissie, Jur. 1991< www.eurlex.europa.eu >. 158

41

Op het ogenblijk van de feiten was op de Ierse en Noord-Ierse markt geen wekelijks verschijnende alomvattende tv-gids verkrijgbaar. Elk station gaf echter een tv-gids uit waarin uitsluitend zijn eigen programma’s werden vermeld, en maakte op grond van de Ierse en Britse wetgeving aanspraak op auteursrechtelijke bescherming van zijn wekelijkse programmaoverzichten, teneinde publicatie door derden te verhinderen. ITP, RTE volgden met betrekking tot de verspreiding van hun programmaoverzichten het navolgende beleid. Zij voorzagen dagbladen en tijdschriften op aanvraag kosteloos van hun programmaoverzichten, vergezeld van een kosteloze licentie waarin de voorwaarden voor publicatie van die gegevens waren vermeld. Met inachtneming van bepaalde voorwaarden kon de pers het programma van twee dagen publiceren. ITP en RTE zagen er strikt op toe dat er geen publicaties kwamen die afweken van haar beleid. Zij weigerden daarom vervolgens ook om aan Magill de wekelijkse programmaoverzichten mede te delen. Dit deden zij ook omdat ze zelf een wekelijkse tv-gids uitgaven. Deze gids was echter niet alomvattend, maar puur gericht op de programma’s van de eigen omroep. De weigering vond daarom dus voornamelijk plaats om een concurrent op de markt voor tv-gidsen met wekelijkse programmaoverzichten uit te sluiten. Het Hof zei over voornoemde weigering het volgende. In uitzonderlijke omstandigheden kan de uitoefening van het alleenrecht, in dit geval de programmaoverzichten van ITP en RTE, door rechthebbende evenwel misbruikt worden indien: 1) Een gedraging de introductie belet van een nieuw product (dat de betreffende onderneming zelf niet aanbiedt, en waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat); 2) De leveringsweigering geen rechtvaardigingsgrond vindt in de activiteiten van de betreffende onderneming; 3) De betrokken onderneming zich door zijn gedraging een afgeleide markt, voorbehouden door elke mededinging op de markt uit te sluiten, de onontbeerlijke informatie voor de productie van dat product ontzegt.

3. In de relatie tot de toepassing ervan in de Microsoft zaak In het licht van de Microsoft zaak kan bij het bovenstaande de volgende opmerkingen worden geplaatst. Ten eerste (1) dient het te gaan om een nieuw product, zie punt 1, dat door de betreffende onderneming zelf niet wordt aangeboden, en waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat. In de Microsoft zaak is het ’nieuwe’ product een werkgroep server besturingssysteem. Wel belangrijk is het feit dat Microsoft dit product zelf ook aanbiedt, sterker nog, ze zijn zelfs de grondlegger van dit product. In het verlengde hiervan kan men ook afvragen of er dan nog wel een ’potentiële’ vraag naar dit type product bestaat. Het product bestond immers al. Op dit punt wordt verder ingegaan in de behandeling van het IMS Health arrest (zie § 4.2.3) . Ten tweede (2) dient de leveringsweigering geen rechtvaardigingsgrond te vinden in de activiteiten van de onderneming. In het arrest Magill wordt hierbij in r.o. 55 verwezen naar het arrest van het GEA RTE160 (r.o. 73) en het arrest van het GEA ITP161 (r.o. 58). In beide arresten wordt het volgende gesteld. De weigering van RTE en ITP was hoofdzakelijk uitgevoerd om hun eigen wekelijkse gidsen te beschermen. Zij gaven zelf ook een wekelijkse tv-gids uit waarin ze voor hun eigen specifieke zender een programma overzicht publiceerde. Magill wilde juist een wekelijkse tv-gids produceren die meer alomvattend is. Hierin zouden de programmaoverzichten van alle zenders worden gepubliceerd. Deze tv-gids zou dus een (in)directe concurrent worden van hun eigen tv-gids. Aldus gebruikte RTE en ITP hun positie, in het kader van hun omroepactiviteiten vervaardigde programmaoverzichten, om zich een monopolie op de afgeleide markt van wekelijks verschijnende tv-gidsen te verzekeren. Deze vorm van concurrentie mocht niet worden uitgesloten enkel om de levensvatbaarheid van hun eigen tv-gids te verzekeren.

160 161

Zie voetnoot 141 van deze scriptie. Zie voetnoot 141 van deze scriptie.

42

Voordat er wordt overgegaan tot een vergelijking met de Microsoft zaak, m.b.t. dit punt, is het de moeite waard om nog naar de opmerking in r.o. 31 van het HvJ te kijken in het Magill arrest. Deze merkt het volgende op162: ,,In het licht van het voorgaande stelt het Gerecht vast, dat hoewel de programmaoverzichten in de relevante periode auteursrechtelijk beschermd waren ingevolge het nationale recht, dat nog steeds de regels voor deze bescherming bepaalt, de gelaakte gedraging in het kader van het noodzakelijk evenwicht tussen intellectuele-eigendomsrechten en de fundamentele beginselen van het Verdrag betreffende het vrije goederenverkeer en de vrijheid van mededinging, niet voor een dergelijke bescherming in aanmerking kon komen. Het doel van die gedraging was immers duidelijk onverenigbaar met de doelstellingen van artikel 86163”.

Het Gerecht heeft haar afwegingen dus gemaakt in het kader van het noodzakelijk evenwicht tussen intellectuele eigendomsrechten en de fundamentele beginselen van het Verdrag betreffende het vrije goederenverkeer en de vrijheid van mededinging. In dit kader heeft zij afgewogen dat een leveringsweigering van door intellectuele eigendomsrechten beschermde programmaoverzichten (input), programmaoverzichten die gebruik worden voor het produceren van een ’nieuw’ product, een alomvattende tv-gids, geen rechtvaardiging vindt in de activiteiten van de betreffende ondernemingen, omdat zij zelf een niet-alomvattende tv-gids produceren waar deze programmaoverzichten bij gebruikt worden. In het verlengde hiervan, gekeken naar de Microsoft zaak, kan het volgende worden opgemerkt. Het GEA geeft bij haar beoordeling op dit onderdeel van de Microsoft zaak direct aan, vooraf aan de inhoudelijke behandeling, dat de bewijslast met betrekking tot de vraag of de omstandigheden die een schending van artikel 102 van het VwEU opleveren zich voordoen weliswaar op de Commissie rust, maar dat de betrokken dominante onderneming en niet de Commissie de taak heeft om in voorkomend geval en voor het einde van de administratieve procedure een eventuele objectieve rechtvaardiging te stellen en daarvoor argumenten en bewijsmiddelen aan te voeren 164. Zoals wordt vastgesteld in punt 709 van de bestreden beschikking en door Microsoft uitdrukkelijk wordt bevestigd in het verzoekschrift, heeft Microsoft zich in het onderhavige geval, als rechtvaardiging voor haar gedrag, enkel een beroep gedaan op het feit dat de betrokken technologie werd gedekt door intellectuele eigendomsrechten. Indien zij verplicht werd om aan derden toegang tot deze technologie te geven, zou dat de bereidheid om in de toekomst te investeren in de ontwikkeling van intellectuele eigendom, doen verdwijnen. In repliek beroept zij zich tevens op het feit dat deze technologie geheim en waardevol is en aanzienlijke innovaties inhoudt. De aangevoerde objectieve rechtvaardiging in de Microsoft zaak is kennelijk tweeledig. Namelijk het beroep op de bescherming van een intellectueel eigendom, en de vrees dat het vrijgeven het dit intellectuele eigendom leidt tot een vermindering van de innovatiedrang om de betreffende besturingssystemen te verbeteren. Bij het eerste onderdeel kan worden opgemerkt dat er in het geval van de Microsoft zaak sprake was van een leveringweigering van ’input’, de zogenaamde interoperabiliteitsinformatie, voor de productie van een niet-afwijkend product op een afgeleide markt . Hier wordt mee bedoeld dat de ’input’ gebruikt werd om een product te produceren wat overeenkomt met een product wat ze zelf ook produceert. In die zin zou Microsoft, gelet op de rechtsoverwegingen van het Hof in het Magill arrest, een rechtvaardigingsgrond kunnen vinden in haar eigen activiteiten voor de leveringsweigering. Zij zou zich om deze reden, in het kader van een evenwicht tussen het intellectuele eigendomsrechten en de fundamentele beginselen van het Verdrag, kunnen beroepen op haar intellectueel eigendomsrecht inzake het client-pc besturingssysteem Windows.

162

Zie r.o. 60 GEA ITP v. Commissie (zie voetnoot 41). Voorganger artikel 82 EG-verdrag, heden artikel 102 van het VwEU. 164 Zie para. 688 van het Arrest (zie voetnoot 77). 163

43

Interoperabiliteitsinformatie voor een werkgroep server besturingssysteem is hier een afgeleide van, nog los van de discussie of wel of niet een afgeleide markt betreft. Toch heeft het GEA ook in de Microsoft zaak besloten dat de betreffende intellectuele eigendomsrechten niet opwegen tegen de beginselen van het EG-Verdrag, wat betreft de vrijheid van mededinging. Er wordt louter de opmerking gemaakt dat het Gerecht zich daarover niet behoeft uit te spreken om de onderhavige zaak te beslechten. (zie onderstaande passage 165): ,,Hoewel partijen zowel in hun schriftelijke stukken als ter terechtzitting lang hebben gediscussieerd over de kwestie van de intellectuele-eigendomsrechten die de communicatieprotocollen van Microsoft of de specificaties daarvan dekken, is het Gerecht van oordeel dat het zich daarover niet behoeft uit te spreken om de onderhavige zaak te beslechten‟‟.

Hiermee volgen ze de lijn van de Commissie die zich ook niet wil uitspreken over de argumenten van Microsoft, inzake de bescherming van intellectuele eigendomsrechten. (zie onderstaande passage166): ,,De argumenten van Microsoft inzake de beweerde intellectuele-eigendomsrechten kunnen immers op zich de rechtmatigheid van de bestreden beschikking niet aantasten. De Commissie heeft zich niet uitgesproken over de gegrondheid van deze argumenten, maar is er bij de vaststelling van deze beschikking van uitgegaan dat Microsoft in het onderhavige geval dergelijke rechten kon doen gelden. Met andere woorden, de Commissie heeft als uitgangspunt genomen dat, wat de informatie inzake compatibiliteit betreft, de in de onderhavige zaak aan de orde gestelde gedraging mogelijk niet een loutere weigering tot levering van een voor de uitoefening van een bepaalde activiteit onontbeerlijk product of dienst is, maar een weigering om derden een licentie voor intellectuele-eigendomsrechten te verlenen‟‟.

In het kader van het noodzakelijk evenwicht tussen intellectueel eigendom en de fundamentele beginselen van het oorspronkelijke EG-Verdrag (inzake o.a. de vrijheid van mededinging), heden het VwEU, gelet op de omstandigheid of de leveringsweigering wel of niet een rechtvaardigingsgrond vindt in de activiteiten van de betreffende onderneming, had de Commissie en/of het GEA misschien juist wel in moeten gaan op deze discussie. De Microsoft zaak verschilt inhoudelijk op dit punt wezenlijk van het Magill arrest. Toch is Microsoft van haar zijde hier ook nooit inhoudelijk op ingegaan. Het is denkbaar / aannemelijk dat zij zich neer heeft gelegd bij het feit dat ook al produceert zij zelf ook een besturingssysteem voor werkgroep servers (individueel belang van de onderneming), waarbij de interoperabiliteit met haar eigen client-pc besturingssysteem onontbeerlijk is, niet opweegt tegen de omstandigheid dat andere ondernemingen / concurrenten (belang van de markt) geen efficiënt functionerend werkgroep server besturingssysteem kunnen ontwikkelen, of een bestaande productvorm verbeteren, zonder de voornoemde interoperabiliteitsinformatie. Dit wordt gezien als het beperken van de technische ontwikkeling op de gemeenschappelijke markt, wat resulteert in een nadeel voor de verbruiker in de zin van artikel 102 lid b van het VwEU. Voornoemde overweging is natuurlijk de essentie van de jurisprudentie op het gebied van de verplichte levering / licentiering van informatie en/of producten gedekt door intellectuele eigendomsrechten. Het tweede onderdeel omvat de vrees dat het vrijgeven van het betreffende intellectueel eigendom resulteert in een afnemende bereidheid om in de toekomst te investeren in de ontwikkeling ervan Ten derde (3), zie punt 3, dient de betrokken onderneming(en) door zijn gedraging een afgeleide markt, voorbehouden door elke mededinging op de markt uit te sluiten, de onontbeerlijke informatie voor de productie van dat product te ontzeggen. Dit punt wordt uitgebreid behandeld in de toelichting van het Bronner arrest.

165 166

Zie para. 283 van het Arrest (zie voetnoot 77). Zie para. 284 van het Arrest (zie voetnoot 77).

44

4.2.2 HvJ Bronner (1998)167

1.De feiten De grondslag voor dit arrest is de vraag van ’Oscar Bronner’ om zijn dagblad ’Der Standard’ tegen een redelijke prijs op te laten nemen in het thuisbezorgingsysteem van ’Mediaprint’, en daarmee een einde te maken aan het misbruik van machtspositie door ’Mediaprint’. Mediaprint gebruikte haar thuisbezorgingssysteem enkel voor het thuisbezorgen van haar eigen dagbladen. 2.Overwegingen van het arrest Oscar Bronner (hierna: ’Bronner’) houdt zich bezig met de redactie, het uitgeven, het drukken en de verdeling van het dagblad ’Der Standard’. In 1994 had ’Der Standard’ op de Oostenrijkse dagbladmarkt een marktaandeel van 3,6 %van de oplage en van 6% van de reclame-inkomsten. Mediaprint Zeitungs- und Zetischriftenverslag GmbH & Co. KG (hierna; ’diaprint’) is uitgeefster van de dagbladen ’Neue Kronen Zeitung’ en ’Kurier’. Zij laat de distributie en de advertentieacquisitie van deze dagbladen verzorgen door haar dochtermaatschappijen, Mediaprint Zeitungsvertriebs-gesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, waarvan zij het volledige kapitaal in handen heeft. In 1994 hadden de ’Neue Kronen Zeitung’ en de ’Kurier’ op de Oostenrijkse dagbladmarkt samen een marktaandeel van 46,8 % van de oplage en van 42 % van de reclameinkomsten. De twee dagbladen bereikten 53,3 % van de bevolking vanaf 14 jaar in de particuliere huishoudens en 71 % van alle dagbladlezers. Voor de distributie van haar dagbladen heeft Mediaprint een landelijk thuisbezorgingssysteem opgezet, dat zij verzorgt via Mediaprint Zeitungsvertriebgesellschaft mbH & Co. KG. Dit systeem houdt in, dat de dagbladen ’s morgens vroeg rechtstreeks bij de abonnees worden bezorgd. Bronner verzocht vervolgens om zijn dagblad ’Der Standard’ tegen een redelijke prijs op te laten nemen in het thuisbezorgingssysteem van Mediaprint. Dit werd door Mediaprint geweigerd. In reactie hierop legde Bronner, op grond van de Oostenrijkse Mededingingswet (Kartellgesetz), een vordering neer bij het Oostenrijkse gerecht (Oberlandesgerecht Wien) om Mediaprint te gelasten het dagblad ’Der Standard’ op te nemen in het thuisbezoringssysteem van Mediaprint, en daarmee een einde te maken aan het misbruik van machtspositie (toegangsweigering) van Mediaprint. Tot staving van deze vordering wijst Bronner erop, dat bezorging per post, die in de regel pas laat in de ochtend wordt besteld, geen ’gelijkwaardig’ alternatief voor de thuisbezorging is, en dat de organisatie van een eigen thuisberzorgingssysteem wegens haar geringe aantal abonnees volstrekt niet rendabel is. Mediaprint vond dit argument niet gegrond. Zij stelde dat de opzet van haar thuisbezorgingsysteem een aanzienlijke financiële en administratieve investering heeft gevergd, en dat het openstellen van het systeem voor alle uitgevers van Oostenrijkse dagbladen, de capaciteit van het systeem te buiten zou gaan. Het Oostenrijkse Gerecht stelde vervolgens vast dat het hier niet enkel een zaak betrof die onder het ’Kartelgesetz’ viel, maar waarop ook artikel 86 EG-Verdrag168 van toepassing was169.

167 168

HvJ Bronner (zie voetnoot 42). Voorloper artikel 82 EG-verdrag, wat weer de voorloper is van artikel 102 van het VwEU.

45

Het Oostenrijkse gerecht besloot daarom, onder voornoemde omstandigheid, de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof een aantal prejudiciële vragen170 te laten beantwoorden. De strekking van deze vragen was voornamelijk of enkel de omstandigheid dat de eigenaar van het enige landelijke thuis-bezorgingssysteem op het grondgebied van een lidstaat, die dit systeem gebruikt voor de distributie van zijn eigen dagbladen, en de toegang weigert tot dit systeem aan de uitgever van een concurrerend dagblad, misbruik van machtspositie kan opleveren in de zin van artikel 102 van het VwEU. Dit was volgens het Hof niet het geval171. Zij verwijst hierbij naar het arrest Magill172. In dit kader merkt het Hof het volgende op173; ,, Gesteld al, dat deze rechtspraak betreffende de uitoefening van een intellectueeleigendomsrecht van toepassing is op de uitoefening van eender welk eigendomsrecht, kan op het arrest Magill derhalve slechts een beroep worden gedaan om te concluderen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag in een situatie als die welke het voorwerp is van de eerste prejudiciële vraag, wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen, elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor het thuisbezorgingsysteem bestaat”.

Gelet op het bovenstaande, oordeelde het Hof, dat er geen sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 van het VwEU, wanneer een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen exploiteert, weigert tegen een passende vergoeding toegang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat is om onder economisch redelijke omstandigheden, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, een eigen thuisbezorgingsysteem op te zetten. Het Hof gaf met het vorenstaande aan dat er in dergelijke omstandigheden alleen sprake kan zijn van misbruik wanneer: 1) Door weigering van de dienst, of het product, elke vorm van mededinging op de betreffende markt kan worden uitgesloten; 2) Deze weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd; 3) Deze dienst, of product, onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van een organisatie of bedrijf; 4) Er geen reëel of potentieel alternatief voor het geweigerde product of dienst bestaat.

4. In relatie tot de toepassing ervan in de Microsoft zaak In het licht van de Microsoft zaak kan bij het bovenstaande de volgende opmerkingen worden geplaatst. Hoewel het arrest Bronner wel genoemd wordt in de beschikking van de Commissie, en tevens in de uitspraak van het GEA, heeft het uiteindelijk een onderschikte rol in de totale uitkomst. Microsoft en de Commissie waren het eens over dat feit dat de betrokken weigering van interoperabiliteitsinformatie kan worden beoordeeld op grond van artikel 102 van het VwEU indien ervan wordt uitgegaan dat zij een weigering tot het geven van een licentie voor intellectuele eigendomsrechten vormt174.

169

Het betreffende dagblad werd ook in het buitenland verkocht, hiermee was er sprake van een deelname aan grensoverschrijdend handelsverkeer. Dit vormde een grondslag voor de toepassing van artikel 86 EEG (voorloper artikel 82 EG-Verdrag, wat weer de voorloper is van artikel 102 van het VwEU). 170 Op grond van artikel 267 van het VwEU is het Hof bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen over (lid a) de uitlegging van het Verdrag. 171 Zie para. 42 en 43 van HvJ Bronner (zie voetnoot 42). 172 HvJ Magill (zie voetnoot 41). 173 Zie para. 41 van HvJ Bronner (zie voetnoot 42). 174 Zie para. 314 van het Arrest (zie voetnoot 77).

46

Ze zijn het echter niet eens over de criteria uit de rechtspraak die in een dergelijk geval moet worden toegepast. In het kader van dit discussiepunt beroept Microsoft zich primair175 op de criteria in de arresten Magill en IMS Health en subsidiair176 op die in het arrest Bronner. Wat betreft het subsidiaire betoog dient het volgende te worden opgemerkt. Het subsidiaire betoog van Microsoft, dat de onderhavige zaak zou moeten worden beoordeeld aan de hand van de criteria in het arrest Bronner kan volgens de Commissie niet worden aanvaard. Het arrest Bronner had betrekking op toegang tot een infrastructuur waarvoor aanzienlijke investeringen nodig waren geweest, en indien wordt vastgesteld dat de in de onderhavige zaak betrokken informatie niet wordt gedekt door intellectuele eigendomsrechten, maar bestaat uit zuiver willekeurige combinaties van berichten, kan dat arrest zeker niet als ’geschikte vergelijking’ dienen177. Het bovenstaande is op zich al een opmerkelijk statement, maar nog vreemder is, dat het GEA hier niet verder op in is gegaan 178. Het GEA merkt enkel op dat uit de aangehaalde rechtspraak volgt dat de weigering van een onderneming met een machtspositie om aan een derde een licentie te verlenen voor het gebruik van een door een intellectuele eigendomsrecht gedekt product, op zichzelf geen misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 van het VwEU kan opleveren. Alleen in ’uitzonderlijke omstandigheden’ kan de uitoefening van het alleenrecht door de houder van het intellectuele eigendomsrecht misbruik opleveren179. Onder de ’aangehaalde rechtspraak’ valt ook het arrest Bronner, maar er wordt verder niet inhoudelijk op dit arrest ingegaan. Het GEA merkt alleen in het algemeen op dat, gelet op de aangehaalde rechtspraak, de volgende omstandigheden als uitzonderlijk worden beschouwd 180: 1

,,Ten eerste, de weigering heeft betrekking op een product dat of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit op een verwante markt”;

2

,,Ten tweede, de weigering sluit elke effectieve mededinging op de verwante markt uit”;

3

,,Ten derde, de weigering staat in de weg aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat”.

In het licht van het Bronner arrest, voornamelijk gelet op punt 3 en 4 (zie vorige pagina), stelt Microsoft dat de in de bestreden beschikking bedoelde informatie, inzake compatibiliteit, niet onontbeerlijk is voor de uitoefening van de activiteit van een aanbieder van werkgroep server besturingssystemen. Van bovenstaand punt 1 zou daarom geen sprake zijn. Een bepaalde technologie kan volgens Microsoft niet als onontbeerlijk worden aangemerkt indien het ’economisch doenlijk’ is voor de concurrenten van de dominante onderneming om hun producten te ontwikkelen en op de markt te brengen, zonder toegang te hebben tot die technologie 181. Microsoft stelt dat de Commissie de ’vereiste mate’ van compatibiliteit verkeerd heeft beoordeeld. Volgens haar is het begrip compatibiliteit dat de Commissie gebruikt in de punten 666 tot en met 687 van de bestreden beschikking onredelijk voor zover dit betekent dat de werkgroep server besturingssystemen van Windows en concurrerende besturingssystemen ’quasi-identiek’ moeten zijn 182 . Microsoft verwijst hierbij naar de in punt 126 van het Arrest. Microsoft vindt dat indien een dergelijk begrip moet worden aanvaard, gelet op de punten 669 en 679 van de Beschikking, elke technologie ’onontbeerlijk’ zou zijn.

175

Zie para. 107 van het Arrest (zie voetnoot 77). Zie para. 112 van het Arrest (zie voetnoot 77). 177 Zie para. 310 van het Arrest (zie voetnoot 77). 178 Zie para. 312 t/m 336 van het Arrest (zie voetnoot 77). 179 Zie para. 331 van het Arrest (zie voetnoot 77). 180 Zie para. 332 van het Arrest (zie voetnoot 77). 181 Zie para. 337 van het Arrest (zie voetnoot 77). 182 Zie para. 340 van het Arrest (zie voetnoot 77). 176

47

Het Bronner arrest, gelet op het ’onontbeerlijk criterium’, heeft uiteindelijk dus geen rol gespeeld in de Microsoft Zaak. De Commissie, noch het GEA, zijn hier inhoudelijk op ingegaan omdat het Bronner arrest volgens hen geen ’geschikte vergelijking’ zou zijn voor de Microsoft zaak.

4.2.3 HvJ IMS Health (2004)183

1. De feiten De grondslag voor dit arrest is de vordering van IMS Health, neergelegd bij het Landgericht Frankfurt am Main, om een einde te maken aan het gebruik van NDC Health van haar bouwsteenstructuur van verkoopgegevens van geneesmiddelen in Duitland. IMS Health stelt dat haar bouwsteenstructuur voor verkoopgegeven van geneesmiddelen wordt beschermd door intellectuele eigendomsrechten. 2. Overwegingen van het arrest Het bedrijf IMS Health GmbH & Co. verstrekt regionale verkoopgegevens over geneesmiddelen in Duitsland. Dit doen zij volgens een door hen opgestelde bouwsteenstructuur. Dit is een systeemstructuur die opgebouwd is uit 1860 verschillende geografische gebieden en 2847 afgeleide geografische gebieden. Farmaceutische ondernemingen gebruiken vervolgens deze verkoopgegevens onder meer voor de ontwikkeling en uitvoering van beloningsprogramma’s voor hun verkoopvertegenwoordigers. De optimale verdeling is afgestemd in samenspraak met een werkgroep van afnemers van IMS Health. Het bedrijf NDC Health GmbH & Co. KG (hierna: NDC Health) verkoopt dezelfde regionale verkoopgegevens in Duitsland. Zij gebruikt hierbij een systeem, een bouwsteenstructuur, die grotendeels lijkt op het bouwsteensysteem van IMS Health. NDC Health werkt namelijk met een bouwsteenverdeling van 1860 / 3000 i.p.v. 1860 /2847 van IMS Health. Op verzoek van IMS Health heeft het Landgericht Frankfurt am Main NDC Health bij kortgeding van 27 oktober 2000 verboden de structuur van 3000 bouwstenen of elke andere van de structuur van 1860 bouwstenen van IMS Health afgeleide bouwsteenstructuur te gebruiken. Volgens de betreffende rechter is de door IMS Health gehanteerde bouwsteenstructuur een gegevensbank in de zin van § 4 van het Urheberrechtgesetz (wet inzake auteursrecht), die kan, of wordt, beschermd door een intellectueel eigendomsrecht. Het bedrijf NDC Health zat vervolgens met het probleem dat zij haar product (verkoopgegevens) niet meer rendabel kon aanbieden aan haar afnemers. Deze hebben enkel en alleen behoefte aan verkoopgegevens in de 1860-bouwsteenstructuur. Daarbij weigerde IMS Health om aan NDC Health een licentie te verlenen voor het toepassen en vertrekken van gegevens in de 1860-bouwsteenstructuur. Door het niet willen verstrekken van deze gegevens, d.m.v. een licentie, maakte IMS Health volgens NDC Health misbruik van haar machtspositie. Om deze reden deponeerde NDC Health op 19 december 2000 een klacht bij de Commissie. De Commissie achtte de klacht van NDC Health gegrond en trof daarom op 3 juli 2001 een voorlopige maatregel waarin ze IMS Health gelastte de bouwsteenstructuur te licentieren aan alle ondernemingen die actief zijn op het gebied van regionale verkoopgegevens in Duitsland 184. Deze maatregel werd gemotiveerd door het bestaan van ’uitzonderlijke omstandigheden’.

183

HvJ IMS Health (zie voetnoot 43). Beschikking van de Commissie 2002/165/EG COMP D3/38.044, PbEG 2002 L59/8, NDC Health v. IMS Health (Voorlopige maatregelen) < www.eur-lex.europa.eu >. 184

48

Naar aanleiding van dit besluit schorste het Landgericht Frankfurt op 30 augustus 2001 de bodemprocedure tussen IMS Health en NDC Health en stelde het Hof een drietal prejudiciële vragen185. Inmiddels had IMS Health aan de President van het GEA verzicht om de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie op te schorten. De President heeft gehoor gegeven aan dit verzoek 186. Hiertegen werd door NDC Health een hogere voorziening ingesteld, maar deze werd door de President van het Hof afgewezen 187. Later trok ook de Commissie haar gewraakte beschikking in omdat de voorlopige maatregelen niet langer dringend noodzakelijk waren 188. De strekking van de voornoemde prejudiciële vragen was voornamelijk gericht op de invulling van het begrip ’onontbeerlijk’. De eerste vraag berustte op de premisse189 dat het gebruik van de door een intellectueel eigendomsrecht beschermde structuur van 1860 bouwstenen voor een potentiële mededinger onontbeerlijk is om toegang te krijgen tot de markt waarop de onderneming die houder is dan dat recht een machtspositie heeft 190. De andere twee vragen hadden juist betrekking op deze premisse, aangezien zij in wezen opheldering beoogde over de ’relevante criteria’ om te beoordelen wanneer er sprake is van een ’onontbeerlijke’ omstandigheid in deze zaak. Hierop volgde dat het Hof eerst de tweede en de derde vraag beantwoordde. Op deze vragen antwoordde het Hof dat voor de beoordeling van de onontbeerlijkheid van de structuur voor de verkoop van producten, rekening moet worden gehouden met: (1) de mate waarin de gebruikers hebben deelgenomen aan de ontwikkeling van de structuur, en (2) de inspanning, in het bijzonder de daarmee verbonden kosten, van de potentiële afnemers om een alternatieve structuur aan te kopen 191. Vervolgens behandelde het Hof de eerste vraag van het verwijzende gerecht. Bij deze vraag was vooral de interpretatie van het Magill arrest belangrijk. Uit deze rechtspraak volgt evenwel dat de uitoefening van het alleenrecht door de rechthebbende in uitzonderlijke omstandigheden misbruik kan opleveren. IMS Health en NDC Health legden dit arrest niet op dezelfde wijze uit en maakten ook niet dezelfde gevolgtrekkingen 192. Het Hof hanteerde bij haar antwoord op de eerste vraag de door het Hof in punt 40 van het arrest Bronner gegeven samenvatting van het arrest Magill 193. Volgens deze samenvatting bestonden de uitzonderlijke omstandigheden uit: 1) de gewraakte weigering heeft betrekking op informatie waarvan de levering onontbeerlijk was voor de uitoefening van de betrokken activiteit, in die zin, dat degene die het product wenste aan te bieden zonder deze levering het product niet kon aanbieden op de markt EN dat deze weigering in de weg stond aan de introductie van een nieuwe product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestond; 2) dat de weigering geen rechtvaardigingsgrond vond in objectieve overwegingen; 3) dat de weigering elke mededinging op de afgeleide markt uitsluit.

3. In relatie tot de toepassing ervan in de Microsoft zaak Als je kijkt naar het IMS Health arrest in relatie tot de Microsoft zaak is het van groot belang om te melden dat deze uitspraak een maand na de Beschikking van de Commissie is gedaan 194. Dit betekent dat de inhoudelijke overwegingen van het IMS Health arrest geen directe rol hebben gespeeld in de behandeling van de Microzaak zaak door de Commissie. Dit betekent dat de Beschikking, gelet op jurisprudentie die invulling geeft aan de bijzondere omstandigheden waaronder een onderneming gedwongen kan worden een licentie te verstrekken, is gebaseerd op de overwegingen van de arresten 185

Op grond van heden artikel 267 van het VwEU is het Hof bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen over (lid a) de uitlegging van het Verdrag. 186 Zie publicatie Beschikking van de president van het GEA EG 26 oktober 2001, zaak T-184/01, IMS Health v. Commissie, C144/45 < www.eur-lex.europa.eu >. 187 Zie uitspraak President van het HvJ EG 11 april 2002, zaak C481/01, NDC Health/IMS Health v. Commissie, Jurispr. Blz. I-3401 < www.eur-lex.europa.eu >. 188 Beschikking van de Commissie 2003/741/EG 13 augustus 2003, COMP D3/38.044, PpEG 2003 L 268/69 < www.eurlex.europa.eu >. 189 Premisse: een premisse is een aanname dat iets waar is. 190 Zie para. 22 HvJ IMS Health (zie voetnoot 43). 191 Zie para. 30 HvJ IMS Health (zie voetnoot 43). 192 Zie para. 32 en 33 HvJ IMS Health (zie voetnoot 43). 193 Zie para. 37 HvJ IMS Health (zie voetnoot 43). 194 HvJ IMS Health 29 april 2004 – Beschikking Commissie Microsoft 24 maart 2004 (zie voetnoot 12).

49

Magill en Bronner. De overwegingen van het IMS Health arrest m.b.t. tot de ’bijzondere omstandigheden’ zijn pas bij het GEA ter behandeling gekomen. Gekeken naar het IMS Health arrest, in het kader van de ’bijzondere omstandigheden’ kan het volgende worden opgemerkt. Als eerste bevestigd het Hof dat de bijzondere omstandigheden, of de uitzonderlijke voorwaarden, cumulatief zijn blijkens de arresten Bronner en Magill 195. Het Hof (her)formuleert in rechtsoverweging 38 van het arrest kortweg dat deze drie cumulatieve voorwaarden bestaan uit: ,,(1) de weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat (2) dat zij geen rechtvaardigingsgrond heeft (3) en dat zij elke mededinging op een afgeleide markt uitsluit”. Ten tweede geeft het Hof, en dit is essentieel aan dit arrest, een verdere invulling aan de bijzondere omstandigheid, of de cumulatieve voorwaarde: het ’nieuwe’ product criterium. Deze omstandigheid / voorwaarde wordt wel genoemd in het arrest Magill, maar er wordt in dit arrest geen verdere inhoudelijke betekenis aan toegekend. Dit doet het Hof wel in het IMS Health arrest. Deze invulling is tweeledig. Het Hof stelt in rechtsoverweging 48 het volgende: ,, Zoals de advocaat-generaal in punt 62 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is deze voorwaarde ingegeven door de overweging dat bij de afweging van het belang van de bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht en van de vrijheid van economisch initiatief van de houder daarvan enerzijds en het belang van de bescherming van de vrije mededinging anderzijds, aan dit laatste enkel meer gewicht kan worden toegekend, indien de weigering om een licentie te verlenen de ontwikkeling van de afgeleide markt ten nadele van de consumenten belemmert.”

Hiermee doet het Hof een uitspraak over het spanningsveld tussen de innovatiefactor (introduceren nieuwe producten / vrijheid economisch initiatief) en de bescherming van de vrije mededinging. Vervolgens stelt het Hof in rechtsoverweging 49 het volgende: ,, De weigering van een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen tot een door een intellectueel eigendomsrecht beschermd product, dat onontbeerlijk is om actief te zijn op een afgeleide markt, levert dus enkel misbruik op indien de onderneming die om de licentie heeft verzocht niet voornemens is zich in wezen te beperken tot het aanbieden van producten of diensten die de houder van het intellectuele-eigendomsrecht reeds op de afgeleide markt aanbiedt, maar de bedoeling heeft nieuwe producten of diensten aan te bieden die de houder niet aanbiedt en waarvoor een potentiële vraag van de consumenten bestaat”.

Hiermee doet het Hof een uitspraak over de invulling van het ’nieuwe’ product criterium. Deze bovenstaande uitspraken zijn, in relatie tot de Microsoft zaak, van essentieel belang in de innovatieve wereld van de werkgroep server besturingssystemen. Het is daarom meer dan logisch dat Microsoft deze twee punten aanvoert in het hoger beroep bij het GEA 196. Zij stelt dat niet is aangetoond dat de haar verweten weigering in de weg heeft gestaan aan de introductie van een nieuw product, waarnaar van de zijde van de consument een onbeantwoorde vraag bestaat. De Commissie stelt als verweer dat uit punt 49 van het IMS Health arrest volgt dat een ’nieuw product’ een product is dat zich niet in wezen beperkt tot het nabootsen van producten die de rechthebbende van het auteursrecht reeds op de markt aanbiedt 197. Het zou volgens de Commissie derhalve volstaan dat het betrokken product ’wezenlijke elementen’ bevat die het gevolg zijn van de eigen inspanningen van de licentiehouder. Aangezien Microsoft volgens de Commissie alleen verplicht is tot bekendmaking van de specificaties van haar interfaces, en niet van de implementatie daarvan, zullen haar concurrenten zich niet beperken tot het nabootsen van haar producten en zullen zij daartoe niet in staat zijn. Ook geeft de Commissie aan dat zij zich in de bestreden beschikking niet beperkt heeft tot een loutere analyse van het criterium van het ’nieuwe product’, zoals dat in het IMS Health arrest is gedefinieerd 198.

195

HvJ Bronner en HvJ Magill (zie voetnoot 42 en 41). Zie para. 621 van het Arrest (zie voetnoot 77). 197 Zie para. 631 van het Arrest (zie voetnoot 77). 198 Zie para. 632 van het Arrest (zie voetnoot 77). 196

50

Zij stelt dat zij dit criterium heeft onderzocht in het licht van het verbod in artikel 102, tweede alinea sub b VwEU: het misbruik dat bestaat in het beperken van de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers. Ze zou met bijzondere zorgvuldigheid zijn nagegaan of de weigering van Microsoft een ’weigering om voortbouwende innovatie toe te staan’ was, dat wil zeggen de ontwikkeling van nieuwe producten en niet een loutere weigering om nabootsen toe te staan. De Commissie geeft hier direct, of indirect, mee aan dat zij de overtreding van Microsoft heeft getoetst aan ruimste zin van de betreffende verdragsbepaling. Het betreft dus niet louter, op het gebied van de innovatie, de productie van een daadwerkelijk ’nieuw’ product die de houder niet aanbiedt (de ’enge’ interpretatie uit het IMS Health arrest) maar ook een de productie van een product wat een ’verdere’ innovatie is van het product dat de houder al aanbiedt en hier dus ’wezenlijke elementen’ van kan, of mag, bevatten. Hiermee gaf de Commissie een bepaalde reikwijdte aan, of de maat van het huidige jasje, van artikel 102 van het VwEU in relatie tot de innovatieve wereld van de besturingssystemen. Deze invalshoek, gericht op de innovatie van bestaande besturingssystemen, wordt ook nog bevestigd door de Software Information Industry Association. Een verbetering van een bepaald systeem wordt ook gezien als ’nieuw’ product. Over deze beschouwing van een ’nieuw product’ geeft de conclusie van de Advocaat Generaal (AG) van het IMS Health arrest ook nog enig uitsluitsel. Volgens de AG moet het gaan om een onderneming die199: ,,zich niet in wezen wil beperken tot het kopiëren van goederen/diensten die al op de afgeleide markt door de houder van het intellectueel eigendomsrecht worden aangeboden, maar goederen/diensten wil produceren met andere kenmerken, die – hoewel zij concurreren met die van de houder van het recht – beantwoorden aan bepaalde behoeftes van de consumenten, waarin niet wordt voorzien door de bestaande goederen/diensten”.

Hieruit valt af te leiden dat ’nieuw’ in ieder geval niet een duplicatie betreft. Het product moet echt ’andere kenmerken’ vertonen. Hiermee geeft de AG iets meer richting aan deze voorwaarde, hoewel dit ook weer extra vragen oproept. Betreft dit een geheel ander product met niet vergelijkbare toepassingen en/of mogelijkheden, of betreft het product wat een uitwerking en/of verbetering is van het oorspronkelijke product van de houder, en zich hierdoor in de ogen van de klant overduidelijk onderscheid? Is een verbetering van een bestaand product een ’bepaalde’ behoefte van de consument? Het GEA stond daarom in de Microsoft zaak, gelet op het vorenstaande, voor de moeilijke taak om na te gaan of er een direct gevolg moet worden gegeven aan de vigerende jurisprudentie (de drie arresten) of dat er ook een gevolg kan worden gegeven aan de ruimte interpretatie van artikel 102 lid b van het VwEU. Deze laatste invalshoek overstijgt namelijk het zogenaamde ’nieuwe product criterium’. Het gerecht geeft bij haar beoordeling direct aan dat deze omstandigheid, dat het verweten gedrag in de weg staat aan de introductie van een nieuw product op de markt, moet worden beoordeeld in het kader van artikel 102 van het VwEU, dat misbruik verbiedt dat bestaat in het beperken van de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers. Het gerecht bevestigd dus dat er sprake is van een bepaald ’kader’ dat niet enkel en alleen is gebaseerd op de voor dat moment relevante jurisprudentie. Dit vormt normaliter vaak wel het kader bij dit soort ingewikkelde juridische kwesties. Het VwEU geeft als zodanig de regels weer, maar verbodsbepalingen als bijvoorbeeld artikel 102 VwEU krijgen vaak daadwerkelijke inhoud / invulling door de ontwikkelde jurisprudentie. Deze jurisprudentie geeft dan het vigerende interpretabele toepassingskader weer. Toch heeft het GEA ervoor gekozen om in de Microsoft zaak terug te grijpen naar de letterlijke interpretatie van de verbodsbepaling, artikel 102 van het VwEU, en niet overwegende waarde te hechten aan vigerende jurisprudentie, op het gebied van deze vorm van misbruik van machtspositie. Zij benadrukt dit in r.o. 647 van het Arrest. De omstandigheid, inzake de introductie van een nieuw product, kan volgens het gerecht niet de enige parameter zijn om te bepalen of een weigering om een licentie te verlenen voor een intellectuele eigendomsrecht, nadelig voor consumenten in de zin van artikel 102 lid b van het VwEU kan zijn. Volgens het gerecht blijkt uit de formulering van deze bepaling dat er sprake kan zijn van dergelijk nadeel wanneer er een beperking is van niet alleen de productie of de afzet, maar ook van de technische ontwikkeling. Volgens het gerecht heeft ook de 199

Zie o.v. 62 van de Conclusie van advocaat-generaal Tizzano van 2 oktober 2003, zaak C-418/01 (HvJ IMS Health), Jur. 2004 < www.eur-lex.europa.eu >.

51

Commissie haar vaststelling in de bestreden beschikking hierop gebaseerd 200. Het GEA stelt vast dat de betreffende vaststellingen van de Commissie, in de punten 693 t/m 701 en 782 van de bestreden beschikking, ’niet kennelijk onjuist zijn’201. Deze term ’niet kennelijk onjuist’ munt niet uit in duidelijkheid. Het GEA geeft vervolgens aan in rechtsoverweging 656 van het arrest aan dat de betreden beschikking is gebaseerd op de gedachte dat, wanneer het eenmaal het ’obstakel’ dat voor de concurrenten van Microsoft wordt gevormd door de bestaande ontoereikende mate van compatibiliteit met de Windowsdomeinarchitectuur, uit de weg is geruimd, die concurrenten besturingssystemen voor werkgroep servers zullen kunnen aanbieden die zeker geen loutere nabootsing van reeds op de markt aanwezige Windowssystemen zullen zijn, maar zich daarvan zullen onderscheiden op het gebied van parameters die consumenten belangrijk vinden202. Volgens het GEA is de compatibiliteit een factor die invloed heeft op andere factoren, of de zogenaamde parameters, waarmee inkopers rekening houden wanneer zij een besturingssysteem voor werkgroep servers kiezen 203. Inkopers kunnen bijvoorbeeld vinden dat een besturingssysteem voor werkgroep servers van een concurrent tekorten vertoont op het gebied van veiligheid of snelheid van uitvoering van taken, terwijl deze tekorten in werkelijkheid het gevolg zijn van een gebrek aan compatibiliteit met Windows besturingsystemen (zie de twee voorbeelden die de Commissie noemt in voetnoot 786 van de bestreden Beschikking 204). Enige innovatie, of verbetering, van deze parameters komt daarom niet tot zijn recht zolang er sprake is van een slechte compatibiliteit met de Windos- besturingssystemen. Hierdoor zijn concurrenten niet in staat daadwerkelijk, of in ieder geval merkbaar voor de consument, te innoveren. Hierdoor kan er op het gebied van werkgroep besturingssystemen geen ’nieuw product’ worden gemaakt. Het onderscheiden op het gebied van parameters die consumenten belangrijk vinden, wordt hierom door het GEA getypeerd als de ’introductie van een nieuw product’. Dit bevestigt het gerecht in de slotoverweging, wat betreft de behandeling van het ’nieuw product’ criterium 205. Het ’nieuw product’ criterium wordt met de uitspraak van het GEA in de Microsoft zaak dus enigszins uitgebreid. Een nieuw product betreft niet alleen een product wat zich onderscheid door andere ’kenmerken’206. Het kan derhalve ook een product betreffen wat ’wezenlijk’ hetzelfde is als het product van de licentiehouder, maar zich juist op het gebied van kwalitatieve parameters, die consumenten belangrijk vinden, zoals veiligheid en/of betrouwbaarheid en/of gebruiksgemak, onderscheidt (innovatie van deze factoren). Tegen deze stelling is Microsoft vreemd genoeg niet in cassatie gegaan bij het Hof, zeker gelet op het feit dat er werd afgeweken van vigerende jurisprudentie door het GEA.

4.3

De consultatiedocumentatie van de Commissie in relatie tot de Microsoft zaak

Namens de Commissie is er in december van 2005 een Discussiestuk207 uitgebracht over de toepassing van artikel 102 van het VWEU, op uitsluitingsgedrag door een onderneming met een machtspositie. 200

Zie para. 648 van het Arrest (zie voetnoot 77). Zie para. 649 van het Arrest (zie voetnoot 77). 202 Zie para. 699 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 203 Zie para. 406 van het Arrest (zie voetnoot 77). 204 Originele Engelse tekst: ,,For instance, a customer may decide not to buy a Solaris-based work group server because Solaris using AS/U only implements the NTLM security protocol and not the Microsoft Kerberos security protocol, and the customer has chosen to fully .kerberise. his Windows domain (as outlined above, at recital (152), Kerberos provides better security than NTLM). It is however dubious whether such a customer will state that his choice not to buy the Solaris-based server was due to interoperability or whether he will rather relate it to security considerations. Similarly, during the .MUP. incident, which is described below at recitals (680) et seq., a non-disclosure of interface information by Microsoft had the effect that NetWare servers appeared slower than Windows servers. Many customers perceived it as a speed issue and were probably not aware that is was related to interoperability with the Windows client PC”. 205 Zie para. 665 van het Arrest (zie voetnoot 77). 206 Zie overweging AG HvJ IMS Health (zie voetnoot 199). 207 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, public consultation, Brussels, December 2005 (hierna: het Discussiestuk) < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/ discpaper2005.pdf >. 201

52

Dit document is uitgebracht door de ’Directorate-General for Competition’ (hierna: het DG)208, en heeft geen dwingende status of rechtskracht. Vervolgens hebben geïnteresseerde partijen de gelegenheid om opmerkingen hieromtrent kenbaar te maken. Dit alles om een open inhoudelijke discussie te creëren over deze materie. In navolging van het Discussiestuk van december 2005 is de Commissie in februari 2009 gekomen met Richtsnoeren209 over haar handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel 102 van het VwEU, op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie. Een belangrijke kanttekening hierbij is dat het Discussiestuk van 2005 uitkwam voor de uitspraak van het GEA in de Microsoft zaak, en de Richtsnoeren van 2009 erna. Ter verduidelijking van de Richtsnoeren heeft de Commissie ook nog een ’vraag en antwoord’ memo uitgebracht 210. De Richtsnoeren van 2009 zijn de opvolger / vervanger van het Discussiestuk uit 2005. Ook de Richtsnoeren zijn niet bedoeld als rechtsregels en laten de uitlegging van artikel 102 van het VwEU door het Hof of het GEA onverlet 211. De in dit document beschreven algemene kader laat de Commissie ook onverlet om een klacht af te wijzen wanneer zij van mening is dat een zaak ook andere redenen, zoals het ontbreken van een communautair belang, niet prioritair is. Ook al hebben beide documenten geen rechtskracht, toch wordt er in deze scriptie grote waarde gehecht aan de inhoud ervan. Beide documenten, vooral het Discussiestuk uit 2005, hebben bijgedragen aan een inhoudelijke discussie die heeft geleid tot, of constructief heeft bijgedragen aan, het huidige beleid van de Commissie. Door de inhoudelijke discussie, ontstaan door het Discussiestuk uit 2005, is waarschijnlijk ook de Commissie op sommige punten tot nieuwe inzichten gekomen. De huidige status, werking en uitvoering van artikel 102 van het VWEU is zonder twijfel ’beïnvloed’ door deze consultatiedocumentatie. In deze paragraaf wordt er ingegaan op deze consultatiedocumentatie in relatie tot de Microsoft zaak. Hierbij is specifiek aandacht besteed aan de consultatie van misbruik door uitsluiting (§ 4.3.1. ) en van de leveringsweigering / verplichting tot licentiering (§ 4.3.2. ). Twee essentiële onderdelen van de Microsoft Zaak. Bij het onderdeel leveringsweigering is er ook aandacht besteed aan de ’reacties van partijen’ op het Discussiestuk en de ’vraag en antwoord memo’ in navolging op de Richtsnoeren. Bij beide onderdelen wordt er tot slot ook ingegaan op de ontwikkeling ervan tussen 2005 t/m 2009 in relatie tot de Microsoft zaak. Uit deze analyse blijft of Microsoft zaak een wezenlijke rol heeft gespeeld bij de consultatie van misbruik van machtspositie of dat de consultatie, of de daardoor ontstane discussie, een wezenlijke rol heeft gespeeld in de uiteindelijke uitkomst in de Microsoft Zaak. Beide is misschien ook wel het geval.

4.3.1 De consultatiedocumentatie van de Europese Commissie over misbruik door uitsluiting In deze paragraaf wordt er bij de twee consultatiestukken, zijnde het Discussiestuk uit 2005 en de Richtsnoeren uit 2009, specifiek gekeken naar het onderdeel over misbruik door uitsluiting. Ook wordt er gekeken wat de ontwikkelingen op het gebied van misbruik door uitsluiting zijn door de twee stukken met elkaar te vergelijken. Deze vergelijking wordt gemaakt in het licht van de Microsoft zaak.

208

Er wordt in deze scriptie niet gerefereerd aan het DG maar aan de Commissie wanneer er gesproken wordt over de inhoud van het Discussiestuk. 209 Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, februari 2009 (hierna; de Richtsnoeren) < www.eur-lex.europa.eu >. De conceptversie van de Richtsnoeren werd op 3 december 2008 al naar buiten gebracht. De Richtsnoeren zijn op 9 februari 2009 formeel vastgesteld in alle talen van de Lidstaten. 210 Memo/08/761, Antitrust: Guidance on Commission enforcement priorities in applying article 82 to exclusionary conduct by dominant firms – frequently asked questions, Brussel 3 december 2008 < www.europa.eu/rapid/pressReleasesAction. do?reference=MEMO/08/761&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en >. 211 Zie para. 4 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209).

53

4.3.1.1

Discussiestuk van de Commissie – 2005 – misbruik door uitsluiting

Het Discussiestuk besteedt in Hoofdstuk 1 en Hoofdstuk 4 aandacht aan de onderwerpen ’uitsluitingsgedrag’ en ’dominantie’. De toelichting in het Discussiestuk op het gebied van uitsluitingsgedrag wijkt niet af van de tekst van artikel 102 lid b van het VwEU. De hoofdregel is hierbij dat het creëren van een ’effective competition’ zal moeten leiden tot voordelen voor de consument 212. Doelmatig moet artikel 102 van het VwEU deze hoofdregel niet alleen op de korte termijn, maar ook op de lange termijn, nastreven. De toelichting in het Discussiestuk op het gebied van ’dominantie’ vindt letterlijk zijn oorsprong in de zaken United Brands213 en Hoffman-La Roche214. In het discussiestuk wordt benadrukt, in de lijn van voornoemde jurisprudentie, dat de ’dominante’ onderneming niet alleen in staat is onafhankelijk van haar concurrenten te handelen, maar ook van haar klanten en de consument. Volgens de Commissie heeft een dominante onderneming door haar substantiële marktmacht geen last van effectieve concurrentie 215. Deze substantiële marktmacht omvat een macht waarmee de onderneming de marktprijzen, output, innovatie, de variëteit of kwaliteit van goederen en diensten, of andere parameters van competitie op de betreffende markt voor een significante periode kan beïnvloeden. Deze marktmacht, of dominante positie, van een onderneming wordt vaak in stand gehouden door ’barrieres’ (toetredings- en uitbreidingsdrempels) tot de relevante markt. Deze drempels kunnen volgens de Commissie, weergegeven in punt 40 van het Discussiestuk, verschillende oorzaken hebben zoals o.a. een juridische drempel (bijvoorbeeld intellectueel eigendom), een economische drempel (bijvoorbeeld kosten voor schaalvergroting of innovatie), logistieke drempel (distributienetwerk van dominante onderneming is niet te evenaren), marketing drempel (de reputatie van de dominante onderneming, gecombineerd met een actieve klantenbinding). Vervolgens gaat de Commissie in het Discussiestuk nog in op de term ’misbruik’. In de punten 55 en 56 van het Discussiestuk benadrukt de Commissie het belang van ’general principles’ bij het beoordelen van mogelijk misbruik van machtspositie van een dominante onderneming. De Commissie geeft hier mee aan dat zaken altijd in de geest, of in lijn met het doel, van artikel 102 van het VwEu, moeten worden benaderd. De Commissie zoekt op dit onderdeel aansluiting met de definitie die het Hof aan de term ’misbruik’ heeft verbonden in het Hoffman-La Roche arrest 216. Dit betekent dat er boven alles gekeken moet worden naar directe of indirecte schade voor de verbruikers voorkomend uit misbruik van machtspositie, of specifiek uitsluitingsgedrag, door een dominante onderneming. Hierbij moet er volgens de Commissie wel rekening worden gehouden met de effecten voor verbruikers op de korte, de medium en de lange termijn. De Commissie benadrukt in het Discussiestuk wel de betekenis van marktdrempels, maar koppelt deze enkel aan de ’dominantie’ van een onderneming en niet direct of indirect aan het uitsluitingsgedrag, of misbruik, van een onderneming in het algemeen. Verder volgt de Commissie in het algemeen de lijn van de op dat moment bestaande case-law 217.

4.3.1.2

Richtsnoeren van de Europese Commissie – 2009 – misbruik door uitsluiting

De Commissie benadrukt in de richtsnoeren nadrukkelijk dat concurrentie een dynamisch proces is, waardoor een beoordeling van de concurrentiedruk op een onderneming niet enkel op de bestaande marktsituatie gebaseerd kan zijn, maar ook expliciet rekening moet worden gehouden met de potentiële markt. Uitbreiding of toetreding van de markt (concurrentiestructuur) speelt hierbij een 212

Zie punt 4 van het Discussiestuk (zie voetnoot 207). HvJ United Brands (voetnoot 9). 214 HvJ Hoffman La-Roche (voetnoot 3). 215 Zie punt 21 t/m 27 van het Discussiestuk (zie voetnoot 207). 216 Definitie “abuse” in de Hoffman-La Roche zaak (zie voetnoot 3), o.v. 5 (originele Engelse tekst): ,, An objective concept relating to the behaviour of an undetaking in a dominant position which is such as to influence the structure of a market where, as a result of the very presence of the undertaking in question, the degree of competition is weakenedd and which, trough recourse to methods different from those which condition normal competition in products or services on basis of the transaction of commercial operators, has effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition”. 217 Zie o.a. HvJ United Brands (zie voetnoot 9) en HvJ Hoffman La-Roche (voetnoot 3). 213

54

essentiële rol 218. Dit licht de Commissie uitgebreid toe in de Richtsnoeren. Inzake de beoordeling van de directe of indirecte schade voor gebruikers, voorkomend uit het misbruik door machtspositie door een dominante onderneming, beduidt de Commissie dat deze in zijn geheel achterwege kan blijven wanneer blijkt dat de gedraging alleen belemmeringen voor de mededinging opwerpt en geen efficiëntievoordelen genereert. Onder deze omstandigheid mag het mededingingsverstorende effect ervan zonder meer worden aangenomen 219. Hiermee wordt ook duidelijk dat de Commissie niet alleen kijkt naar de negatieve effecten voor de markt, maar ook rekening houdt met de positieve effecten voor betreffende dominante onderneming. Dit deed de Commissie voorheen natuurlijk ook al, maar in de Richtsnoeren benadrukt zij dat er hierbij een afweging / optelsom van deze twee omstandigheden moet worden gemaakt. Dit alles in het licht, of kader, van een mogelijke objectieve rechtvaardiging voor het (uitsluitings)gedrag van een dominante onderneming. De Commissie onderschrijft nadrukkelijk het belang van een mogelijke objectieve rechtvaardiging. Sterker nog, de Commissie schetst voorwaarden waaraan voldaan moet worden om het bestreden gedrag objectief te rechtvaardigen 220. Gelet op deze voorwaarden is het echter wel de vraag of deze met een ’voldoende mate van waarschijnlijkheid’, of überhaupt, door een onderneming actief op een markt kunnen worden aangetoond. Dit soort invloeden / marktontwikkelingen zijn niet altijd concreet in cijfers uit te drukken, vooral omdat het vaak grotendeels hypothetisch, of aannemelijk, van aard is.

4.3.1.3 Ontwikkelingen misbruik door uitsluiting van 2005 t/m 2009 in relatie tot de Microsoft zaak Op het gebied van misbruik door uitsluiting, gelet op de consultatiedocumentatie van de Commissie, is er door de jaren heen geen drastische wijziging. Er is wel een evolutie van het toetsingskader. De Commissie benadrukt steeds meer dat concurrentie een dynamisch proces is en dat de beoordeling van een dominante positie van een onderneming geplaatst moet worden in de totale aanwezige en potentiële concurrentiestructuur van de relevante markt. Hierbij is de rol van uitbreiding- en toetredingsdrempels van wezenlijk belang. Ook is er een duidelijke ontwikkeling op het gebied van de objectieve rechtvaardiging van misbruik van machtspositie. De Commissie schetst in de richtsnoeren van 2009 voorwaarden waaraan voldaan moet worden om het bestreden gedrag objectief te rechtvaardigen. Dit hoeft nog niet te betekenen dat de gedraging an sich geen belemmering of verhindering van de mededinging is op de relevante markt. Gelet op de consultatiedocumentatie van de Commissie zijn er twee duidelijke ontwikkelingen op het gebied van misbruik door uitsluiting. Dit betreft de evolutie / verfijning van: 1. Uitbreiding- en toetredingdrempels (marktdrempels); 2. Objectieve rechtvaardiging en efficiëntieverbeteringen.

Beide kaders hebben een grote rol gespeeld in de Microsoft zaak. Op het gebied van (1) marktdrempels merkt de Commissie in haar beschikking op de combinatie van hoge marktaandelen, de marktdrempels en de netwerkeffecten tussen de markt voor client-pc besturingssystemen en de markt voor werkgroep besturingssystemen, samen resulteren in een dominante marktpositie, als bedoeld in heden artikel 102 van het VwEU, van Microsoft op de markt voor werkgroep besturingssystemen 221. Het GEA bevestigd deze constatering en stelt dat de Commissie haar vaststelling dat Microsoft een machtspositie had op de markt voor besturingssystemen voor werkgroep servers, ook niet uitsluitend heeft gebaseerd op de marktaandelen van Microsoft op die markt 222. Zij heeft immers ook rekening 218

Zie para. 13 t/18 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). Zie para. 22 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). 220 Zie para 30 en 90 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). 221 Zie para. 541 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 222 Zie para. 558 van het Arrest (zie voetnoot 77). 219

55

gehouden met het feit dat er toetredingsdrempels op die markt waren 223, hoofdzakelijk te wijten aan netwerkeffecten en belemmeringen voor compatibiliteit, alsook de nauwe commerciële en technologische banden tussen die markt en de markt voor besturingssystemen voor client-pc’s 224. De hoge marktaandelen komen voort, en/of voorbestaan, uit of door deze belemmeringen. Gelet op de Richtsnoeren van de Commissie, in het kader van misbruik door uitsluiting, is er geen sprake van substantiële marktdrempels indien toetreding op een markt waarschijnlijk, tijdig en in voldoende mate plaatsvindt en leidt tot een afschrikkend effect op het gedrag van de dominante onderneming. In het geval van de Microsoft zaak betekent dit dat een huidige of potentiële concurrent van Microsoft in staat moet zijn om een client-pc besturingssysteem te ontwikkelen waarmee waarschijnlijk (oftewel voldoende winstgevend), tijdig (toetreding is voldoende snel om uitoefening van substantiële markmacht te voorkomen) en in voldoende mate (ook daadwerkelijk afschrikkend effect) de dominante positie van het client-pc besturingssysteem van Microsoft wordt beïnvloed. De Commissie heeft in haar beschikking opgelegd aan Microsoft geconcludeerd dat het bovenstaande vanuit een marketingperspectief225 en vanuit een technologisch perspectief226 onmogelijk is. De Commissie onderschrijft dat het in theorie wel mogelijk is, maar dat het extreem lastig, tijdrovend, risicovol en duur is om een alternatief client-pc besturingssysteem te ontwikkelen 227. Als voorbeeld haalt de Commissie het gefaalde client-pc besturingssysteem van IBM aan, genaamd OS/2 228. Ondanks de financiële middelen en technologische kundigheid van IBM, heeft voornoemd besturingssysteem nooit een groter marktaandeel van 10% op de markt kunnen behalen, waarmee de positie van Microsoft op het gebied van client-pc besturingssystemen effectief werd beïnvloed. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat dit initiatief van IBM dateert uit het jaar 1994. IBM heeft op dit moment geen client-pc besturingssysteem meer. Concluderend komt de conclusie van Commissie toentertijd overeen met de criteria genoemd in de richtsnoeren van 2009. De Commissie heeft, op basis van de op dat moment beschikbare gegevens, vastgesteld dat toetreding op de markt voor client-pc besturingssystemen niet voldoende winstgevend was en dat het tevens niet leidde tot een substantiële markmacht met een in voldoende mate afschrikkend effect op de positie van Microsoft Windows, omdat er sprake was van een onoverkoombare marktdrempel op het gebied van comptabiliteit. Het GEA stelt dat Microsoft in haar beroep onvoldoende heeft aangetoond dat de Commissie met dit oordeel een kennelijke fout heeft begaan 229. Op het gebied van de tweede voornoemde waarden, namelijk de objectieve rechtvaardiging en efficiëntieverbeteringen, valt uit de Beschikking van de Commissie op te maken dat Microsoft, als objectieve rechtvaardiging voor het gedrag, zich enkel beroept op het feit dat de betrokken technologie (interoperabiliteitsinformatie) wordt gedekt door intellectuele eigendomsrechten 230. Subsidiair stelt Microsoft, in het verlengde van voornoemde rechtvaardiging, dat het vrijgeven van het betreffende intellectueel eigendom de prikkel om verder te innoveren zal wegnemen 231. Deze rechtvaardigingen worden beide door de Commissie verworpen 232. Het GEA is ook van oordeel dat het enkele houderschap van intellectuele eigendomsrechten op zichzelf geen objectieve rechtvaardiging voor de weigering om een licentie te verlenen kan vormen 233. Bij de behandeling van de tweede rechtvaardiging door het GEA, het wegnemen van de prikkel om te innoveren, neemt het Arrest een enigszins rare wending. 223

Zie para. 515 t/m 525 van de Beschikking (zie voetnoot 52). Zie para. 526 t/m 540 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 225 Zie para. 338 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 226 Zie para. 339 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 227 Zie para. 453 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 228 Zie para. 457 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 229 Zie para. 421 en 422 van het Arrest (zie voetnoot 77). 230 Zie para. 709 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 231 Zie para. 709 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 232 Zie para. 729 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 233 Zie para. 690 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 224

56

In punt 708 van het Arrest benadrukt het GEA dat door de Commissie in sectie 5.3.1.2 van de bestreden beschikking is vastgesteld dat de weigering van Microsoft het gevaar van uitsluiting van de mededinging op de betrokken markt voor werkgroep besturingssystemen met zich meebrengt, en dat dit het gevolg is van het feit dat de geweigerde input onontbeerlijk is om een commerciële activiteit uit te oefenen op die markt en dat de weigering van Microsoft een negatieve invloed heeft op de technische ontwikkeling ten nadele van de consumenten. In het licht van deze ’uitzonderlijke omstandigheden’ kan de weigering van Microsoft niet haar objectieve rechtvaardiging vinden in het eenvoudige feit dat het een weigering is om een licentie te verlenen voor het intellectuele eigendom. Het is derhalve noodzakelijk om te beoordelen of de argumenten van Microsoft met betrekking tot haar bereidheid om te innoveren opwegen tegen die ’uitzonderlijke omstandigheden’. Het GEA stelt vervolgens in punt 709 dat de Commissie dit gedaan heeft. Zij zou in, of voor, de bestreden Beschikking hebben onderzocht of de door Microsoft aangevoerde rechtvaardiging op basis van de beweerde negatieve invloed op haar bereidheid om te innoveren zou kunnen opwegen tegen die uitzonderlijke omstandigheden, met inbegrip van de omstandigheid dat de betrokken weigering de technische ontwikkeling beperkte ten nadele van de consumenten in de zin van artikel 102, tweede alinea, sub b van het VwEU. Dit heeft de Commissie echter niet gedaan. De Commissie is ingegaan op de vrees van Microsoft wat betreft de mogelijkheid tot ’klonen’234. Op basis van deze overwegingen, afgeleid van de bewijsvoering van Microsoft, heeft de Commissie geconcludeerd dat het ’dubieus’ is of het opleggen van een verplichte levering een negatieve impact heeft op de prikkels van Microsoft om te innoveren 235 . Op basis van de vaststelling dat dit ’dubieus’ is, heeft de Commissie de rechtvaardiging van Microsoft, inzake de prikkel om te innoveren, verworpen. Dit is natuurlijk geheel iets anders dan wat de Commissie had moeten doen. Het is daarom zeer vreemd dat het GEA vervolgens vaststelt in punt 710 dat de Commissie op dit punt, de voornoemde afweging / optelsom 236, tot de conclusie is gekomen dat dit niet mogelijk is. Het is zeer onduidelijk wat er niet mogelijk is. Is het niet mogelijk om dit vast te stellen, of is het niet mogelijk dat de negatieve gevolgen voor Microsoft de positie gevolgen voor de branche of markt overtreffen? Het laatste is hoogstwaarschijnlijk, gelet op de lezing van het vervolg van dit punt, het geval. Dit is dan echter niet gebaseerd op een afweging / optelsom, maar op basis van het feit dat de Commissie de argumenten van Microsoft met betrekking tot de vrees voor het ’klonen’ heeft kunnen weerleggen (het ontkrachten van de rechtvaardiging). Uit deze overweging zou volgens het GEA volgen dat Microsoft niet heeft aangetoond dat er een objectieve rechtvaardiging is voor haar weigering om de betrokken interoperabiliteitsinformatie bekend te maken. Wat uit deze overweging ook volgt is de vraag of de Commissie dan heeft vastgesteld of de negatieve invloed op de bereidheid van Microsoft om te innoveren opweegt tegen de negatieve effecten voor de gehele branche en/of de negatieve effecten voor de gebruikers (voornoemde netto schade237). Het is in die zin aan de onderneming met een machtspositie, en die misbruik maakt van deze positie, alle mogelijke bewijzen te leveren om aan te tonen dat de betrokken gedraging objectief gerechtvaardigd is 238 . Vervolgens is het dan wel aan de Commissie om de uiteindelijke beoordeling te maken of dit gedrag leidt tot netto concurrentieverstorende schade voor de gebruikers. De Commissie noemt het bewijs van Microsoft ’dubieus’, oftewel twijfelachtig. Hiermee is het niet onomstotelijk vastgesteld dat het geen efficiëntievoordelen voor Microsoft genereert 239. Gelet op punt 22 van haar eigen richtsnoeren had de Commissie niet zonder meer het mededingingverstorende effect van de gedraging van Microsoft mogen aannemen. Er is mijns inziens niet onomstotelijk door de Commissie vastgesteld dat de gedraging van Microsoft, de leveringsweigering van interoperabiliteitsinformatie, leidt tot een uiteindelijk negatief effect op de algemene innovatie of technologische ontwikkeling van de betreffende besturingssystemen. 234

Het mogelijk repliceren, of na kunnen bootsen, van de software of computersystemen van Microsoft. Zie para. 729 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 236 Berekening uiteindelijke netto schade: negatieve invloed van verplichte licentiering op innovatiekracht Microsoft, afgezet tegen de positieve invloed van de verplichte licentiering op de gehele sector. 237 Zie para. 30 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). 238 Zie para. 31 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209), zie tevens o.v. 1144 van het Arrest (zie voetnoot 77). 239 Zie hieromtrent A. Andreangeli, Interoperability as an “essential facility” in the Microsoft case – encouraging competition or stifling innovation, European Law Review, 2009, pag. 584-611. 235

57

Er is wel aannemelijk gemaakt dat de door Microsoft geweigerde informatie onontbeerlijk is voor concurrenten om mogelijke nieuwe en/of verbeterde werkgroep server besturingssystemen te maken 240 . Hiermee is niet onomstotelijk aangetoond dat dit op de lange termijn ook daadwerkelijk resulteert in een algemene verbetering van de innovatie ten voordele van de gebruikers, er vanuit gaande dat Microsoft haar innovatiedrang dan vermindert. Maar omdat Microsoft niet aannemelijk kan maken dat haar weigering resulteert in efficiencyvoordelen, of een afname van haar innovatiekracht, hoefde de Commissie niet tot een dergelijke afweging te komen.

4.3.2 De consultatiedocumentatie van de Europese Commissie over leveringsweigering In deze paragraaf wordt er bij de twee consultatiestukken, zijnde het Discussiestuk uit 2005 en de Richtsnoeren uit 2009, specifiek gekeken naar het onderdeel over de leveringsweigering (Refusal to supply). De opvallende zaken worden vervolgens samengevat (resumerend) in een aantal korte conclusies. Bij het Discussiestuk wordt hierbij ook een greep uit de reacties van de verschillende partijen meegenomen en bij de richtsnoeren de boodschap van de ’vraag en antwoord’ memo. Ook wordt er gekeken wat de ontwikkelingen op het gebied van de (onrechtmatige) leveringsweigering zijn door de twee stukken met elkaar te vergelijken. Deze vergelijking wordt gemaakt in het licht van de Microsoft zaak. Omdat het consultatiedocument alleen in de Engelse taal is uitgegeven wordt bij sommige onderdelen daarvan de originele Engelse tekst gebruikt.

4.3.2.1 Discussiestuk van de Europese Commissie – 2005 - Leveringsweigering In Hoofdstuk 9 van het Discussiestuk behandelt de Commissie het onderdeel ’Refusal to supply’, oftewel de leveringsweigering. In het Discussiestuk van 2005 wordt er door de Commissie nog een duidelijk onderscheid gemaakt tussen een leveringsweigering van ’input’ en een leveringsweigering van ’interoperabiliteitsinformatie’. De Commissie benoemt in het Discussiestuk een vijftal omstandigheden wanneer een leveringsweigering van ’input’ als misbruik van machtspositie gekenmerkt dient te worden 241. Dit betreft kortweg dat er bij een onderneming (1) sprake moet zijn van concreet weigeringsgedrag of maatregelen van gelijke werking (2) er ook sprake moet zijn van dominantie op de relevante markt of een aanverwante markt (3) de betreffende input onontbeerlijk is voor concurrenten en tevens onmogelijk of extreem moeilijk is deze te dupliceren (4) er een aannemelijk negatief effect zich voordoet op de mededinging (5) en er geen objectieve rechtvaardiging is voor het gedrag, bijvoorbeeld het geval dat de inputhouder door vrijgave zelf economisch in de problemen komt. Vervolgens stelt de Commissie dat er in het geval van leveringsweigering tot een intellectueel eigendom nog sprake moet zijn van een extra omstandigheid of kenmerk 242. Enkel onder ’bijzondere omstandigheden’, waarbij verwezen wordt naar de arresten Magill243 en IMS Health244, kan de weigering tot licentiering van een intellectueel eigendom als misbruik worden gezien. Hiervan kan volgens de Commissie in het Discussiestuk alleen sprake zijn wanneer de aanvrager van de licentie niet de intentie heeft om zich louter te beperken tot duplicatie van de goederen en diensten die al worden aangeboden op de markt door de houder, maar eveneens de bedoeling heeft om nieuwe producten of diensten aan te bieden, niet aangeboden door de houder, waarnaar een potentiële vraag is vanuit de consument. De Commissie geeft in punt 240 van het Discussiestuk aan dat een weigering van ’technologie’, die gebruikt wordt voor ’follow-on’ innovatie en niet direct voor in nieuwe onderscheidende producten of diensten, ook een vorm van misbruik kan zijn. 240

Zie sectie 5.3.1.2 van de Beschikking (zie voetnoot 52). Zie punt 225 t/m 236 van het Discussiestuk (voetnoot 207). 242 Zie punt 237 t/m 239 van het Discussiestuk (voetnoot 207). 243 Zie HvJ Magill (zie voetnoot 41). 244 Zie HvJ IMS Health (zie voetnoot 43). 241

58

Met dit punt lijkt de Commissie al vooruit te lopen op een mogelijke toekomstige rechtsregel omdat deze formulering in essentie afwijkt van de op dat moment vigerende en relevante jurisprudentie245. De Commissie wijdt in punt 241 en 242 van het Discussiestuk nog een korte passage aan de leveringsweigering van ’interoperabiliteitsinformatie’. De Commissie maakt in het Discussiestuk van 2005 een duidelijk onderscheid tussen leveringsweigering van ’interoperabiliteitsinformatie’ en ’input’ gedekt door intellectuele eigendomsrechten. Dit is op zich wel vreemd, gelet op de publicatiedatum van het Discussiestuk (anno december 2005), omdat in de Beschikking246 (anno 24 maart 2004) al toepassing is gegeven aan de ’uitzonderlijke omstandigheden’, inzake weigering van ’input’ gedekt door intellectuele eigendomsrechten, bij het beoordelen van Microsofts weigering om ’interoperabiliteitsinformatie’ beschikbaar te stellen.

4.3.2.2

Discussiestuk van de Europese Commissie – 2005 – Reacties partijen

Het discussiestuk heeft, enigszins verwachtbaar, geleid tot een felle inhoudelijke discussie. Zeker op dit betreffende onderdeel (leveringsweigering). De reacties van de circa honderd partijen die gereageerd hebben waren zeer uiteenlopend 247. Van het ’International Intellectual Property Institute’ (US) tot het ’TILEC, Tilburg Law and Economics Center’ (NL) hebben een reactie ingediend bij het DG. Voor een beeldvorming van de opmerkingen / kritieken zijn er een aantal reacties tussenuit gehaald. Het betreft de reacties, m.b.t. het onderdeel ’Refusal to supply’, van de volgende vijf partijen (er is een onderscheid gemaakt in drie verschillende categorieën reacties, namelijk; Rechtsgeleerdheid, Technologisch en Economisch): 1. Achtergrond Rechtsgeleerdheid 1. TILEC, Tilburg Law and Economics Center (NL) 248: Het TILEC geeft aan dat het startpunt bij deze problematiek altijd het belang van de consument is. Zij benadrukt dat het belangrijk is dat een interventie ook daadwerkelijk bedraagt aan het belang van de consument. Hierbij moet er niet alleen gekeken worden naar afwegingen voor de korte termijn, maar ook naar de afwegingen voor de lange termijn. TILEC benadrukt dat het mogelijk is dat partijen op de lange termijn, door de verplichte licentiering, minder gaan investeren in ontwikkeling, wat uiteindelijk dan een negatief effect zal kunnen hebben voor de consument. Het grootste kritiekpunt op dit onderdeel is het ’nieuwigheid’ criterium. Volgens TILEC moet er meer de nadruk liggen bij een interventie op de meerwaarde van een product voor de consument, los ervan of het nieuw is of niet. Het ’nieuwigheid’ criterium kan verbetering van bestaande producten in de weg staan. Dit is ook een vorm van innovatie. Concluderend vindt het TILEC het ’nieuwigheid’ criterium op dat moment een te zweverig begrip. Er wordt door TILEC niet specifiek ingegaan op het onderdeel ’interoperabiliteitsinformatie’. 2. E. Fox, New York University, (US)249: Deze partij gaat niet specifiek in op het onderdeel ’Refusal to supply’. Wel maakt deze partij een relevante opmerking over het onderdeel ’objectieve rechtvaardiging’250. De Commissie geeft in het discussiestuk aan dat uitsluitingsgedrag onder het verbod van artikel 102 VwEU uit kan komen wanneer de betreffende dominante onderneming een objectieve rechtvaardiging voor haar gedrag kan aanleveren of de onderneming kan demonstreren dat de overtreding dergelijke efficiëntie-verbeteringen oplevert die zwaarder wegen dan het 245

Zie voetnoot 243 en 244 van deze scriptie. De Beschikking (zie voetnoot 52). 247 Zie < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/contributitions.html >. 248 J. Boone, E. van Damme and W. Müller are Professors of Economics at CentER and the Department of Economics of Tilburg University. Pierre Larouche is Professor of Competition Law at the Department of European and International Public Law at Tilburg University. All four authors are affiliated with the Tilburg Law and Economics Center (TILEC), which groups researchers from the Faculty of Law and from the Faculty of Economics and Business Administration of the University. 249 E. M. Fox, W. J. Derenberg Professor of Trade Regulation, New York University School of Law March 31, 2006. 250 Hoofdstuk 5.5 van het Discussiestuk (zie voetnoot 207). 246

59

negatieve effect op de concurrentieverhoudingen. Hierbij moet dan wel, gelet op punt 84 van het Discussiestuk, aan vier vereisten worden voldaan. Deze partij geeft hierbij aan dat het haast onmogelijk is voor een onderneming om aan de vier strenge vereisten te voldoen, met name het vereiste: ’de overtreding moet onmisbaar zijn om de efficiëntieverbeteringen te realiseren’251. Deze formulering zou volgens deze partij beter getransformeerd moeten worden naar een proconcurrentie rechtvaardiging, namelijk: toon aan dat de overtreding goed is voor de markt en de consument. 3. D. Geradin, C. Ahlborn, V. Denicolo, J. Padilla (EU)252: Deze partij geeft direct aan dat verplichte licentiering ten kosten kan gaan van de innovatie. Het is hierbij maar de vraag of de innovator een ’verwachte’ beloning krijgt voor de investering t.b.v. het ontwikkelen van een (nieuwe) intellectuele creatie. Hierdoor kan een situatie ontstaan dat bepaalde bedrijven gewoon afwachten hoe andere bedrijven (concurrenten) innoveren en investeren, en dan vervolgens zelf meeliften door verplichte licentiering. Dit is zeer schadelijk in innovatie industrieën 253 waarbij technologische voordelen de belangrijkste vorm een concurrentievoordeel omvat. Deze partij geeft vervolgens ook aan dat in tegenstelling tot de case-law van het Hof, waarbij een weigering tot licentiering alleen onder ’bijzondere omstandigheden’ tot misbruik kan leiden, het discussiestuk een ’zorgwekkende’ boodschap omvat. Het discussiestuk impliceert namelijk een risicovolle situatie waarbij er in de praktijk over wordt gegaan tot wereldwijde verplichte licentiering van intellectuele eigendommen. Deze partij zet daarom grote vraagtekens bij de op dat moment huidige waarde van de ’bijzondere omstandigheden’, en in het bijzonder het ’nieuwe product’ criterium. Dit waarde van dit criterium is te vaag aan het worden, en zal daarom leiden tot misverstanden in de toekomst. Bij de toepassing van het ’nieuw product’ criterium, wanneer er sprake is van een weigering tot licentiering van een intellectueel eigendom, worden altijd de twee mijlpaal zaken gebruikt, namelijk Magill en IMS Health. Toch zijn deze zaken, volgens deze partij, inhoudelijk zo specifiek dat ze vaak een lastige vergelijking vormen voor andere zaken, met name de exacte toepassing van het ’nieuwe product’ criterium. Deze partij benadrukt wederom dat door het discussiestuk, met name punt 240 over de ’follow-on’ innovatie, de prikkeling tot innovatie kan wegnemen omdat dit andere bedrijven de mogelijkheid geeft om simpelweg mee te liften op de rug van de ’first generation innovator’. De uiteindelijke conclusie van de partij is dan ook het volgende: het analytisch framework en de mededingingsregels die worden voorgesteld in het discussiestuk, met name gericht op het onderdeel ’refusal to supply’, houden geen rekening met de specifieke eigenschappen van dynamische concurrerende industrieën, zoals ICT industrieën. Er wordt door deze partij niet specifiek ingegaan op het onderdeel ’interoperabiliteitsinformatie’.

2. Technologische achtergrond 4. ACT, Association for Competitive Technology, (BE)254: Deze partij geeft bij dit onderdeel, ’Refusal to supply’, voornamelijk aan dat zij het vreemd vindt dat de Commissie eerst in punt 239 de rechtsregel(s) voorkomend uit de jurisprudentie van het Hof, m.b.t. de weigering om over te gaan tot licentiering van een intellectueel eigendom, bevestigd en dan vervolgens in punt 240 deze zelfde regels overstijgt. De zinsnede in punt 240, namelijk:,, which is indispensable as a basis for follow-on innovation”, vindt deze partij zeer gevaarlijk. Het is volgens deze partij namelijk zeer moeilijk voor de Commissie om omstandigheden vast te stellen waaronder een bestaand intellectueel eigendom onmisbaar is voor de basis van een ’follow-on’

251

Zie punt 84, sub ii, van het Discussiestuk (zie voetnoot 207). C. Ahlborn is a competition lawyer at Linklaters, V. Denicolò is Professor of Economics at the University of Bologna and Research Fellow at CEPR (London), D. Geradin is Professor of Competition Law and Economics at the Universities of Liège and Tilburg; Director of the Global Competition Law Centre at the College of Europe in Bruges; and a competitor lawyer at Howrey LLP, and A Jorge Padilla is Managing Director of LECG’s European Competition Practice, and Research Fellow at CEMFI (Madrid) and CEPR (London). 253 Bijvoorbeeld de innovatieve wereld van de besturingssystemen. 254 ACT is a nonprofit trade association representing more than 3,000 businesses and professionals in the information technology (“IT”) industry. Among ACT members are in excess of 1,000 companies headquartered in the EEA and specialising in software development, systems integration, IT consulting and training and other e-business. The effective protection of intellectual property rights (“IPRs”) is of critical importance to ACT’s members who compete in a global marketplace by offering innovative products and services that are better, faster, and less expensive than yesterday’s market-leading solutions. 252

60

innovatie. Deze partij gaat wel specifiek in op het onderdeel ’interoperabiliteits-informatie’255. Dit is enigszins begrijpbaar omdat juist dit soort partijen, een vereniging die opkomt voor technologische concurrentie, grote waarde hechten aan de omgang met ’trade secrets’. Deze partij geeft direct aan dat er met de punten 241 en 242 een onderscheid wordt gemaakt tussen ’trade secrets’, waaronder interoperabiliteitsinformatie, en intellectuele eigendomsrechten. Op ’trade secrets’ is de leer van de ’uitzonderlijke omstandigheden’, voorkomend uit de case-law256, volgens de Commissie niet van toepassing. Hiermee nemen ze volgens deze partij al een voorsprong op de uitkomst van de Microsoft zaak bij het GEA. Deze partij hekelt het voornoemde onderscheid gemaakt door de Commissie. 5. CompTIA, Computing, Technology Industry Association, (BE)257: De partij geeft bij dit onderdeel, ’Refusal to supply’, ook aan dat het discussiestuk i.p.v. de bestaande principes te verduidelijken, meer nieuwe onderzekerheden opwekt. Hiermee doelt deze partij specifiek op het onderscheid wat gemaakt wordt tussen ’trade secrets’ en intellectueel eigendom in punt 242, en de onduidelijkheid in punt 240 over de toepassing van het ’nieuwe prodcuct’ criterium. Het CompTIA benadrukt stellig dat onderzekerheid over wanneer een onderneming wel of niet een intellectueel eigendom moet licentieren een ’bevriezend’ effect heeft op de innovatie. Het CompTIA is van mening dat het (quasi-wetgeving) discussiestuk wordt misbruikt om de eigen positie van de Commissie in de Microsoft zaak bij het GEA te versterken. Dit getuigt volgens het Comptia niet echt van een nette gang van zaken. Ook deze partij gaat vervolgens specifiek in op het onderdeel ’interoperabiliteits-informatie’258. Het COMptia is van mening dat het zeer vreemd is dat de Commissie hier een (afwijkend) standpunt over inneemt zonder dit te onderbouwen of te verwijzen naar enige jurisprudentie hierover. Het COMptia bepleit tot slot dat ’trade secrets’, met name interoperabiliteitsinformatie, voor de ’innovators’ een dergelijke waarde259 vertegenwoordigen, dat deze net zo goed beschermd moet worden als ’andere’ intellectuele eigendomsrechten.

3. Economische achtergrond 6. European Economic & Marketing Consultants GmbH, (BE)260: Deze partij is zeer kort over het onderdeel ’Resusal to supply’. Zij vindt dat het Discussiestuk, in tegenstelling tot de rest van het stuk, geen duidelijke toelichting geeft bij dit onderdeel. 7. RBB Economics, (BE)261: Deze partij gaat bij het onderdeel ’Refusal to supply, chapter 9’ voornamelijk in op het effect van de ’verplichte levering’. Het RBB stelt dat het dwingen van een dominante onderneming om te leveren niet altijd bijdraagt aan het belang van de welvaart of ontwikkeling omdat dit kan betekenen dat andere ondernemingen gratis kunnen meegenieten van de investeringen gemaakt door de dominante onderneming, wat zal leiden tot een afname van de investeringsdrang t.b.v. innovatie. Dit hoeft in de praktijk nog geen probleem te zijn, wanneer er duidelijke regelgeving is over de reikwijdte van deze ’verplichte levering’. Dit is volgens het RBB, gelet op de boodschap van in de punten 236 t/m 240 van het Discussiestuk, niet het geval. Door een onduidelijke reikwijdte kunnen veel zaken als misbruik worden gekenmerkt. Op de lange termijn zullen ondernemingen hierdoor minder snel investeren t.b.v. innovatie omdat zij bang zijn dat de gemaakte investering, door een verplichte licentiering van de innovatie aan concurrenten, niet kan worden terugverdiend. Ook het RBB gaat specifiek in op het onderdeel ’interoperabiliteitsinformatie’. Bij dit onderdeel maken zij dezelfde opmerking als zojuist. Op de korte termijn draagt deze maatregel, verplichte levering of licentiering, misschien bij aan het belang van de consument op het gebied van de keuzevrijheid en de prijs, maar op de lange termijn zal het ten kosten kunnen gaan van de innovatie. Dit is een 255

Hoofdstuk 9.2.3. van het Discussiestuk (zie voetnoot 207). Met name HvJ IMS Health (zie voetnoot 43), inzake het ’nieuw product’ criterium. 257 CompTIA is the non-profit trade association advancing the global interests of information technology (IT) professionals and companies including manufactures, distributors, resellers, and educational institutions. 258 Hoofdstuk 9.2.3. van het Discussiestuk (zie voetnoot 207). 259 Bijvoorbeeld de investeringen voor Research & Development. 260 D. Hildebrand is Managing Partner of EE&MC – European Economic & Marketing Consultants. EE&MC is a continental based economic consulting firm with offices in Bonn, Brussels and Vienna. Mrs. Hildebrand is also author of the book “The Role of Economic Analysis in EC Competition Law – The European School”, Kluwer, 2nd edition, 2002. 261 RBB Economics offers professional, practical and expert economic advice on all aspects of domestic and European competition law. 256

61

negatief effect voor de consument. Er is dus sprake van een fundamentele spanning tussen korte termijn voordelen en mogelijke lange termijn nadelen.

Discussiestuk van de Europese Commissie – 2005 - Resumerend

4.3.2.3

Het doel van dit consultatiedocument is zeker bereikt. Er is een duidelijke discussie ontstaan over het onderdeel ’refusal to supply262’. Gelet op de reacties van de voornoemde partijen, binnen het kader van het onderdeel ’resusal to supply’263 kunnen de volgende drie conclusies worden getrokken over het discussiestuk: 1.

Vage benadering van ’bijzondere omstandigheden’ voor verplichte levering: Door het niet duidelijk concretiseren van de ’uitzonderlijke omstandigheden’, waaronder een onderneming verplicht kan worden om over te gaan tot licentiering van een intellectueel eigendom, creëert de Commissie met het Discussiestuk een grote mate van rechtsonzekerheid. Met de zinsnede in punt 240, namelijk:,, which is indispensable as a basis for follow-on innovation by competitors may be abusive even if the licence is not sought to directly incorporate the technology in clearly identifiable new goods and services”, ondermijnt de Commissie op dat moment vigerende rechtspraak van het Hof264 op het gebied van de ’bijzondere omstandigheden’. Hiermee wordt namelijk het concrete ’nieuwe product’ criterium opzij geschoven, en wordt een deur geopend voor een veel groter toepassingsveld. Er wordt overduidelijk, en dit wordt door meerdere partijen bekritiseerd, een voorschot genomen op de uitkomst in de Microsoft zaak bij het GEA.

2.

Grote reikwijdte van verplichte licentiering IE kan prikkel tot innovatie wegnemen: Het analytisch framework en mede de mededingingsregels die worden voorgesteld in het Discussiestuk, met name gericht op het onderdeel ’Refusal to supply’, houden geen rekening met de specifieke eigenschappen van dynamische concurrerende industrieën, zoals ICT industrieën. Als een houder van een intellectueel eigendom haar creatie ook moet vrijgeven voor ’follow-on’ innovatie, en niet enkel en alleen voor een onderscheidend nieuw product, dat kan dit de prikkeling tot innovatie wegnemen omdat dit andere bedrijven de mogelijkheid geeft om simpelweg mee te liften op de rug van de ’first generation innovator’. Ook al draag deze maatregel, verplichte levering of licentiering, op korte termijn bij aan het belang van de consument op het gebied van de keuzevrijheid en de prijs, kan het daarnaast op de lange termijn ten kosten gaan van de innovatie binnen een sector. Dit is een negatief effect voor de consument.

3.

Interoperabiliteitsinformatie is wel een ’trade secret’ maar geen IE?: Op ’trade secrets’ is de leer van de ’uitzonderlijke omstandigheden’, voorkomend uit de caselaw265, volgens de Commissie niet van toepassing. Hieronder kan interoperabiliteits-informatie vallen. Het is vreemd dat de Commissie een (afwijkend) standpunt hierover inneemt zonder dit te onderbouwen of te verwijzen naar enige jurisprudentie hierover. Er kan gesteld worden dat ’trade secrets’, met name interoperabiliteitsinformatie, voor de ’innovators’ een dergelijke waarde266 vertegenwoordigen, dat deze net zo goed beschermd moet worden als ’andere’ intellectuele eigendomsrechten. Dit nog los van de discussie of interoperabiliteitsinformatie gewoon geen intellectueel eigendom is.

4.3.2.4 Richtsnoeren van de Europese Commissie – 2009 - leveringsweigering De Commissie geeft in Richtsnoeren van 2009 aan dat het begrip ’weigering tot levering’ een breed scala praktijken bestrijkt, zoals: (1) de weigering om producten aan bestaande of nieuwe afnemers te leveren (2) de weigering om een licentie voor intellectuele eigendomsrechten te verlenen, daaronder begrepen wanneer die nodig is om inferface (interoperabiliteit) te leveren, of (3) de weigering te verlenen tot een essentiële faciliteit of netwerk. 262

Zie Hoofdstuk 9, punt 207 t/m 265 van het Discussiestuk (zie voetnoot 207). Zie Hoofdstuk 9, punt 207 t/m 265 van het Discussiestuk (zie voetnoot 207). 264 HvJ Magill; HvJ Bronner; HvJ IMS Health (zie voetnoot 41 t/m 43). 265 Met name HvJ IMS Health (zie voetnoot 43), inzake het ’nieuw product’ criterium. 266 Bijvoorbeeld de investeringen voor Research & Development. 263

62

De Commissie erkent met deze passage in de Richtsnoeren van 2009, in tegenstelling tot in het Discussiestuk van 2005, dat interface-informatie weldegelijk een vorm van intellectuele eigendom is. De Commissie benadrukt tevens in de Richtsnoeren van 2009 haar handhavingsprioriteiten op het gebied van een ’weigering tot levering’. De Commissie benadrukt dat er bij de handhaving specifiek gekeken wordt naar een viertal omstandigheden. Dit betreft concreet: (1) objectieve noodzaak van de input267 (2), uitschakeling van de daadwerkelijke mededinging 268, (3) schade voor de verbruikers 269 en (4) de efficiëntieverbeteringen 270. De nadruk ligt toch wel op de laatste twee punten. De Commissie geeft aan dat zij bij haar handhaving een afweging maakt tussen de uiteindelijke negatieve gevolgen, door de leveringsweigering, voor de gebruikers en de negatieve gevolgen van het opleggen van een verplichting tot licentiering (gevolgen voor dominante onderneming). Zij benadrukt hierbij dat het aan de onderneming met een machtspositie is om aan te tonen of haar eigen innovatie te lijden krijgt door het opleggen van een leveringsverplichting. Deze argumenten worden dan gebruikt door de Commissie om een algemene afweging te maken of de leveringsweigering om efficiëntieredenen te rechtvaardigen is. De Commissie maakt bij de handhaving, op het gebied van misbruik van machtspositie door leveringsweigering, dus een algemene afweging of de schade voor de dominante onderneming, door een verplichte levering, wel of niet opweegt tegen de schade voor de verbruikers.

4.3.2.5 Richtsnoeren van de Europese Commissie – 2009 – Vraag en antwoord Naar aanleiding van de Richtsnoeren, betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 102 VwEU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, heeft de Commissie hieromtrent een ’vraag en antwoord’ memo uitgebracht. Dit heeft de Commissie gedaan om de positie / waarde van de richtsnoeren toe te lichten. In de memo benadrukt de Commissie dat de Richtsnoeren voornamelijk bedoeld zijn duidelijkheid te verschaffen over hoe er, nationaal en supranationaal, op een economische en ’effects-based’ benadering dient te worden omgegaan met uitsluitingsovertredingen onder de werking van artikel 102 VwEU). Met een ’effectsbased’ benadering wordt bedoeld dat de Commissie, bij een vermoedelijke onrechtmatige gedraging, in het algemeen zorgvuldig kijkt naar de uiteindelijke gevolgen voor de consument. Hierbij maakt de Commissie een afweging tussen de grenzen van de vrije concurrentie en de grenzen van concurrentiebeperkend uitsluitingsgedrag. Een goed voorbeeld van de ’effects-based’ benadering is volgens de Commissie271 de Microsoft zaak en de zaak Telefónica272.

4.3.2.6 Richtsnoeren van de Europese Commissie – 2009 - Resumerend In februari 2009 is de Commissie dan eindelijk met een vervolg / vervanger gekomen op het in 2005 uitgebrachte Discussiestuk. Het Discussiestuk heeft, op het onderdeel ’refusal to supply’, voor nog wat onduidelijkheid gezorgd bij verschillende partijen. Deze onduidelijkheid is niet weggenomen door de aansluitende ’public hearing’ in juni 2006. De verwachtingen van de richtsnoeren waren daarom hooggespannen. Gelet op de inhoud van het onderdeel ’weigering tot levering en marginsqueezes’ kunnen er drie belangrijke conclusies worden getrokken:

267

Zie punt 83 en 84 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). Zie punt 85 van de Richsnoeren (zie voetnoot 209). 269 Zie punt 86 en 87 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). 270 Zie punt 89 en 90 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). 271 Zie antwoord op vraag 8 van; Memo/08/761, Antitrust: Guidance on Commission enforcement priorities in applying article 82 to exclusionary conduct by dominant firms – frequently asked questions, Brussel 3 december 2008 (zie voetnoot 210). 272 Zie HvJ EG 29 januari 2008, zaak C-275/06, Telefónica v. Promusicae, Jur. 2008 < www.eur-lex.europa.eu >. 268

63

1.

Erkenning gevolgen verplichte licentiering, maar geen duidelijk toetsingskader 273: De Commissie spreekt open uit dat een dergelijke verplichting, zelfs tegen een billijke vergoeding, de prikkels voor een onderneming om te investeren en te innoveren kan aantasten en daardoor mogelijk de gebruikers schaden. Volgens de Commissie kunnen hierdoor concurrenten van de betreffende onderneming in de verleiding komen om mee te liften op investeringen die de onderneming met een machtspositie heeft uitgevoerd, in plaats van zelf te investeren. De Commissie doet vervolgens echter geen uitspraak over een mogelijke methodiek om de afweging tussen de negatieve gevolgen van een leveringsverplichting voor de dominante onderneming (het ’innovatie-liften’), afgezet tegen de negatieve gevolgen voor gebruikers, te objectiveren en/of te meten. Hierdoor blijft de uitgesproken ’effects-based’ benadering een betrekkelijk open, en tevens casusafhankelijk, toetsingskader wat niet echt bepaald leidt tot rechtszekerheid voor spelers op de markt;

2.

Interoperabiliteitsinformatie valt onder de term ’intellectueel eigendom’274: de Commissie maakt geen wezenlijk onderscheid meer in interoperabiliteitsinformatie en intellectuele eigendomsrechten. Interoperabiliteitsinformatie geniet daarmee dezelfde rechtsbescherming als ’andere’ intellectuele eigendommen;

3.

Effects-based benadering niet strikt gebonden aan letterlijke zin van ’nieuw product’ criterium 275: de Commissie benadrukt dat een belemmering van innovatie niet altijd in letterlijke zin onderscheidende nieuwe producten omvat. Het kan ook follow-on innovatie, de verbetering van een bestaand product, betreffen. Hierbij haalt de Commissie de Microsoft zaak aan. Het is echter hierbij niet de bedoeling dat de concurrenten in staat zijn om het product of input te ’dupliceren’.Volgens de Commissie valt over het algemeen te verwachten dat dit bij input onmogelijk is 276. Er zit een verschil tussen input waarmee een product nagemaakt kan worden (’single source-informatie’), en input waarmee een product, gemaakt door de concurrent, binnen een netwerk kan functioneren (’interface’ informatie). Hier wordt natuurlijk letterlijk de situatie in de Microsoft zaak mee bedoeld. Bij de Microsoft zaak betreft het ook input (interoperabiliteitsinformatie) om een werkgroep server besturingssysteem te kunnen laten communiceren met een client-pc besturingssysteem. Met deze input, in tegenstelling tot de ’sinlge source-informatie’, kan het werkgroep server besturingssysteem van Microsoft niet gedupliceerd worden, maar kunnen concurrenten hun eigen werkgroep server besturingssystemen wel verbeteren door een betere interoperabiliteit met andere systemen (zogenaamde follow-on innovatie).

4.3.2.7 De ontwikkelingen leveringsweigering van 2005 t/m 2009 in relatie tot de Microsoft zaak Een belangrijk, al dan niet wezenlijk, verschil tussen het discussiestuk van 2005 en de richtsnoeren van 2009 is, zonder enige vorm van vooringenomenheid of subjectiviteit, natuurlijk de uitspraak van het GEA in de Microsoft zaak. Met, of door, deze uitspraak is de leer of aard van de verplichte levering, met name op het gebied van het intellectueel eigendom (verplichte licentiering), in een ander daglicht komen te staan. Er is een duidelijke overgang, gekeken naar de inhoud van het discussiestuk en de richtsnoeren, van de toepassing van een analytisch framework in de handhaving naar een ’effects-based’ benadering op dat gebied. De Commissie is ook afgestapt van een onderscheid in een intellectueel eigendom en interoperabiliteitsinformatie. Dit is bij de nieuwe effects-based benadering minder interessant om er dan juist gekeken wordt naar de effecten van de onrechtmatige gedragingen voor de markt, en uiteindelijk voor de consument, en minder naar een framework waarbinnen deze gedragingen wel of niet onrechtmatig zijn 277. De Commissie hoeft hiervoor geen complexe economische of econometrische analyse te maken.

273

Zie punt 75 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 210). Zie punt 78 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 210). 275 Zie punt 83 en 87 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 210). 276 Zie specifiek punt 58 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 210). 277 Dit was bij de case-law HvJ Bronner, HvJ Magill en HvJ IMS Health wel nog het geval (zie voetnoot 41 t/m 43). 274

64

Daadwerkelijke effecten of waarschijnlijke effecten kunnen in het algemeen al aangetoond worden door een zorgvuldige analyse van de overtreding in relatie tot de mogelijke effecten ervan op de relevante markten 278. De ’bijzondere omstandigheden’, waaronder een weigering van informatie of input (licentiering inbegrepen) onrechtmatig is, zijn nog steeds van kracht. Door de uitspraak van het GEA in de Microsoft zaak is hier feitelijk aan toegevoegd, specifiek gekeken naar het ’nieuwe product’ criterium, dat het niet alleen gaat om nieuwe producten of diensten waarvoor er vraagpotentieel is bij de gebruikers, maar ook om ’betere’ producten en/of producten die waarschijnlijk aan de technische ontwikkeling zullen bijdragen279. De uitgesproken kritiek op het Discussiestuk van 2005, op het gebied van de interoperabiliteit en op het gebied van het ’nieuwe product’ criterium, lijkt ogenschijnlijk uit de lucht. Dit wordt namelijk bevestigd / onderkend door de uitspraak van het GEA in de Microsoft zaak. Toch blijft de kritiek op het Discussiestuk, op het gebied van het spanningsveld tussen de uiteindelijke innovatie en de marktregulering, bestaan. De Commissie onderkent dit probleem in de richtsnoeren280. De Commissie stelt ook in punt 82 van de Richtsnoeren dat in bepaalde specifieke gevallen het duidelijk kan zijn dat het opleggen van een leveringsverplichting overduidelijk vooraf noch achteraf enige negatieve effecten kan hebben op de input van de eigenaar en/of de prikkels voor andere spelers om stroomopwaarts te investeren en te innoveren. De Commissie stelt vervolgens dat dit ’bijzonder waarschijnlijk’ het geval is wanneer het met het Gemeenschapsrecht verenigbare regelgeving betreft, waarbij er bij het opstellen van deze regelgeving, de noodzakelijke afweging al is gemaakt 281. Dit klopt uiteraard. Een dergelijke belangenafweging dient immer te worden gemaakt bij het opstellen van nationale of supranationale wet- en regelgeving. Maar daarmee is het nog steeds niet duidelijk hoe deze afweging door de Commissie bij een individueel geval dient te worden aangepakt. Deze afweging heeft ook tot discussie geleid bij de Microsoft zaak 282. Dit betreft een afweging of de interventie wel zal leiden tot een uiteindelijke toename van het welzijn van de gebruiker / consument. Dit omvat dat Microsofts gedraging, het weigeren van interoperabiliteitsinformatie aan concurrenten of de markt, resulteert in een beperking van de technologische ontwikkeling (innovatie) op de markt voor werkgroep server besturingssystemen, en dat door de interventie van de Commissie (verplichte licentiering) de mededingingssituatie op de betreffende markt wordt verbeterd / hersteld, wat zal leiden tot een uiteindelijke netto toename van de technologische ontwikkeling (innovatie) op de markt voor werkgroep server besturingssysteem, omdat concurrenten in staat zijn ’follow-on’ innovatie door te voeren, ongeacht of door de interventie de innovatiedrang van Microsoft afneemt. Het GEA oordeelt hierover in de Microsoft zaak dat de bestreden beschikking van de Commissie is gebaseerd op deze gedachte dat, wanneer eenmaal het obstakel dat voor de concurrenten van Microsoft wordt gevormd door de bestaande ontoereikende mate van compatibiliteit met de Windowsdomeinarchitectuur, uit de weg is geruimd, die concurrenten besturingssystemen voor werkgroep servers zullen kunnen aanbieden die zeker geen loutere nabootsing van reeds op de markt aanwezige Windowssystemen zullen zijn, maar zich daarvan zullen onderscheiden op het gebied van parameters die consumenten belangrijk vinden 283. Op basis van deze overweging is het begrijpelijk, hoewel niet onomstotelijk vastgesteld, dat er geconcludeerd mag worden, wat het GEA ook heeft gedaan, dat de conclusie van de Commissie dat de weigering van Microsoft de technologische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers beperkt in de zin van artikel 102, tweede alinea, lid b van het VwEU, ’niet kennelijk onjuist is’ 284. 278

Zie antwoord op vraag 8 van; Memo/08/761, Antitrust: Guidance on Commission enforcement priorities in applying article 82 to exclusionary conduct by dominant firms – frequently asked questions, Brussel 3 december 2008 (zie voetnoot 210). 279 Zie punt 87 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). 280 Zie punt 75 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). 281 Zie punt 75 van de Richtsnoeren (zie voetnoot 209). 282 Zie hiervoor P. Larouche, The European Microsoft case at the crossroads of competition policy and innovation, 2008, Tilburg Law and Economics Center (TILEC). 283 Zie para. 656 van het Arrest (zie voetnoot 77) en para. 699 van de Beschikking (zie voetnoot 52). 284 Zie para. 665 van het Arrest (zie voetnoot 77).

65

5

Conclusies

(Deze conclusies zijn gebaseerd op de inhoud van deze scriptie)

Inleiding De Microsoft zaak is overduidelijk een zaak waarbij de grenzen van een tweetal belangrijke rechtswaarden werden opgezocht. Dit betreft de grens tot waartoe de houder van een intellectueel eigendom beschermd moet worden afgezet tegen de grenzen van regulering om een vrije concurrentie op een bepaalde markt mogelijk te maken. Hoewel deze begrippen, of rechtswaarden, vaak goed samen gaan, kunnen ze net zo goed in principe elkaar bestrijden of tegenwerken. Het is namelijk zo dat een er een belangrijk concurrentievoordeel kan worden behaald door het bestaan van het intellectuele eigendom. Een exclusief recht behoort dan toe aan de houder om dit uit te buiten. Het mededingingsrecht streeft een open markt na waarbij marktpartijen niet worden belet om op een markt succesvol te functioneren of daartoe zelfs worden uitgesloten. Dit is wel vaak het doel, of effect, van een intellectueel eigendom. De Microsoft zaak was in die zin dus een clash tussen deze twee fundamentele rechtswaarden. De belangrijkste vraag hierbij is: waar ligt de grens bij het beschermen van deze waarden? Oftewel, onder welke voorwaarden kan, of moet zelfs, een dergelijk exclusief recht doorbroken kunnen worden? Men mag er vanuit gaan dat er bij het opstellen van artikel 102 van het VwEU, voorheen artikel 82 EG-Verdrag, inzake het verbod op misbruik van machtspositie, rekening is gehouden met de reikwijdte van mogelijke marktregulering om onder normale omstandigheden een vrije markt, een zogenaamd ’level playing field’, te creëren. Deze reikwijdte wordt in de praktijk echter niet alleen bepaald door een wetgevende macht, maar ook door de rechterlijke macht (niet dat deze af dient te wijken van de bedoeling of intentie van de (federale) wetgever). De jurisprudentie heeft in der loop der jaren verdere invulling gegeven aan de reikwijdte / interpretatie van artikel 102 van het VwEU, evenals specifiek aan artikel 102 lid b van het VwEU. Toch kan, of mag, het niet zo zijn dat de jurisprudentie de intentie of bedoelde reikwijdte van een verdragsartikel achterhaalt of overstijgt. Oftewel, het kan niet zo zijn dat door de jurisprudentie een verdragsartikel, hoofdzakelijk door de toepassing of mogelijke interpretatie ervan, uit het door de wetgever bedoelde jasje groeit. Een recht, zoals een intellectueel eigendomsrecht moet net zo goed beschermd worden als het recht op een vrije mededinging, maar dit moet nooit ten kosten van elkaar gaan. Er moet sprake zijn van een goede ’balans’. De onderzoeksvraag van deze scriptie was daarom ook, mede gelet op de clash van deze fundamentele rechtswaarden in de Microsoft zaak: Is artikel 102 lid b van het VWEU bij de toepassing in de Microsoft zaak, misbruik van machtspositie door het weigeren om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan concurrenten in de innovatieve en complementaire wereld van de besturingssystemen, uit haar huidige jasje gegroeid?

5.1

Aanpak beantwoording onderzoeksvraag (deelconclusies)

Om voornoemde onderzoeksvraag te beantwoorden is er in deze scriptie als volgt te werk gegaan. Om een uitspraak te doen over misbruik van machtspositie door Microsoft op een bepaalde markt moest er eerst gekeken worden naar de marktafbakening in de Microsoft zaak. Gelet op de Beschikking van de Commissie 285, en tevens gelet op de uitspraak van het GEA286, is er sprake van twee verschillende (product)markten in de Microsoft zaak. Dit betreft dan wel de overtreding op grond van artikel 102 lid b van het VwEU, inzake het misbruik van machtspositie door het weigeren om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan de concurrentie. Dit omvat de informatie waarmee het rechtsobject van markt 1, de markt voor werkgroep server besturingssystemen, kan communiceren met markt 2, de markt voor client-pc besturingssystemen.

285 286

Zie pagina 27. Zie pagina 37.

66

Deze markten zijn nauw aan elkaar verbonden, er is hierom overduidelijk sprake van een nexus tussen deze twee markten 287. Het was daarom zeer lastig, en dit heeft de Commissie ondervonden, om een goede marktafbakening, en tevens marktverdeling, te maken voor deze twee markten. Dit houdt in, het bepalen van de relevante markten in de Microsoft zaak. Er is in Hoofdstuk 3 nauw gekeken naar deze marktafbakening en marktverdeling. De marktafbakening, evenals de marktverdeling, van markt 2, de markt voor client-pc besturingssystemen, heeft geen grote problemen opgeleverd 288. Het is een non-discussie om te betwijfelen dat Microsoft met het client-pc besturingssysteem ’Windows’ een overduidelijke (economische) machtspositie heeft op de markt voor client-pc besturingssystemen. Dit werd door de Commissie, noch door Microsoft zelf, niet betwijfeld. Dit was een ander verhaal bij de marktafbakening, en tevens de marktverdeling, voor markt 2, de markt voor werkgroep besturingssystemen. De methodiek die de Commissie hierbij heeft toegepast was zeker voor discussie vatbaar 289. Toch oordeelde het GEA uiteindelijk dat Microsoft niet heeft kunnen aantonen dat de door de Commissie toegepaste methode blijk geeft van een ’kennelijk onjuiste’ beoordeling 290. Ook benadrukte het GEA dat de onrechtmatige gedraging van Microsoft haar oorsprong heeft in haar machtspositie op markt 1. Al zou de Commissie ten onrechte menen dat Microsoft een machtspositie had op markt 2, dan zou dat op zich niet volstaan voor de vaststelling dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat er sprake was van misbruik van machtspositie door Microsoft in het algemeen 291. Tegen deze stelling van het GEA is weinig in te brengen. In Hoofdstuk 4 is er verder ingegaan op het misbruik in casu an sich. Er kan in de Microsoft zaak geconcludeerd worden dat het type misbruik van machtspositie in casu getypeerd kan worden als een weigering om een intellectueel eigendomsrecht / informatie te licentieren of vrij te geven 292. Hierdoor zijn de concurrenten van Microsoft, op het gebied van de werkgroep besturingssystemen, niet in staat producten te produceren die zij efficiënt en/of rendabel kunnen verkopen op de betreffende markt. De kwaliteit van hun producten, en daarmee de waardering door de consument, loopt immer stuk op een slechte interoperabiliteit met het client-pc besturingssysteem Windows (de ’factor-standaard’ op het gebied van client-pc besturingssystemen293). In het belang van de (follow-on) innovatie heeft de Commissie geoordeeld, en eveneens het GEA, dat de exclusieve positie van Microsoft doorbroken moest worden. De markt, of eigenlijk de concurrenten van Microsoft, kunnen alleen het product in kwestie verbeteren als zij toegang krijgen tot voornoemde interoperabiliteitsinformatie. Het is wel zo dat deze positie, op grond van de vigerende jurisprudentie, inzake artikel 102 lid b van het VwEU, alleen doorbroken kan worden als er sprake is van de zogenaamde ’bijzondere omstandigheden’ 294. Bij deze jurisprudentie, omvattende de arresten Bronner, Magill en IMS Health van het Hof, wordt de voornoemde clash tussen de twee fundamentele rechtswaarden opgezocht. De regel hierbij is dat een intellectueel eigendomsrecht beschermd moet worden, tenzij er, gelet op voornoemde jurisprudentie, sprake is van (1) een weigering die betrekking heeft op een product dat, of een dienst wat, onontbeerlijk is voor de uitoefening voor een bepaalde activiteit op een verwante markt, (2) de weigering sluit elke effectieve mededinging op de verwante markt uit en (3) de weigering staat in de weg aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat. Deze omstandigheden zijn cumulatief. In de Microsoft zaak heeft de toepassing van omstandigheid één en twee nooit tot diepgaande discussies geleid.

287

Zie pagina 32. Zie pagina 68. 289 Zie pagina 35. 290 Zie pagina 38. 291 Zie pagina 38. 292 Zie pagina 41. 293 Zie pagina 20. 294 Zie pagina 15. 288

67

Het was in casu duidelijk dat de ’toegang’ tot het besturingssysteem Windows onontbeerlijk is voor een onderneming om een succesvol functionerend werkgroep server besturingssysteem op de markt te brengen 295. Dit voornamelijk omdat er geen reëel alternatief bestaat, en kan komen door de ’onoverkomelijke’ dominante positie van Microsoft. Dit is in het verleden al een aantal malen geprobeerd, o.a. door IBM, en allemaal zonder succes. IBM was dan nog het meest succesvol, maar heeft met haar eigen client-pc besturingssysteem nooit een groter marktaandeel kunnen krijgen dan 10%. Dit was toen al zelfs geen ’reëel’ alternatief 296. Ook is er, gelet op de dominante marktpositie van Microsoft op de markt voor client-pc besturingssystemen, en tevens gelet op het feit dat het besturingssysteem Windows de ’factostandaard’ is op het gebied van client-pc besturingssystemen, geen formele weerlegging mogelijk van de constatering dat de weigering van Microsoft om de betreffende interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen, resulteert in een uitsluiting van elke effectieve mededinging op de verwante markt 297. De echte crux schuilde in de derde omstandigheid. Het ’nieuwe product’ criterium. Het GEA heeft bij deze omstandigheid de op dat moment bestaande grenzen opgezocht. De omstandigheid, inzake de introductie van een enkel en alleen een ’wezenlijk’ nieuw product, kan volgens het GEA niet de enige parameter zijn om te bepalen of een weigering om een licentie te verlenen voor een intellectuele eigendomsrecht, nadelig voor consumenten in de zin van artikel 102, tweede alinea, sub b van het VwEU, kan zijn 298. Volgens het gerecht blijkt uit de formulering van deze bepaling dat er sprake kan zijn van dergelijk nadeel wanneer er een beperking is van niet alleen de productie of de afzet, maar ook van de technische ontwikkeling. Het verhinderen van follow-on innovatie, welteverstaan het verbeteren van bestaand product wat o.a. door de houder van het intellectueel eigendom zelf wordt geproduceerd, dient ook onder de derde omstandigheid geschaard te worden 299. Hiermee werd niet alleen feitelijk de op dat moment bestaande jurisprudentie uitgebreid, maar werd tevens ook het huidige jasje van artikel 102 lid b van het VwEU voorgelegd aan de kleermaker. Het jasje was niet noodzakelijkerwijs te klein in deze, maar het paste alleen niet de klant in de Microsoft zaak. Dit had voornamelijk te maken met de specifieke aard van interoperabiliteitsinformatie en het belang van innovatie in een ’high technology industry’ 300. Gelet op de voornoemde arresten van het Hof, namelijk; Bronner, IMS Health en Magill, was er wel sprake van een enigszins vergelijkbare juridische situatie, maar zeker niet van een vergelijkbare feitelijke situatie. Het arrest Bronner werd zelfs door het GEA in Microsoft als een niet ’geschikte’ vergelijking beschouwd, omdat er niet concreet sprake was van een intellectueel eigendom, maar meer een combinatie van willekeurige gegevens (thuisbezorgingssysteem) 301. Feitelijk dus moeilijk te vergelijken, zeker qua complexiteit van het probleem. Het arrest Magill was ook geen optimale vergelijking. Wel heeft het Hof in dit arrest een belangrijke afweging gemaakt in het kader van het noodzakelijk evenwicht tussen intellectuele eigendomsrechten en de fundamentele beginselen van het Verdrag betreffende het vrije goederenverkeer en de vrijheid van mededinging (de zogenaamde ’balance test’) 302. Deze afweging is ook essentieel geweest in de Microsoft zaak (hier wordt later verder op ingegaan). Ook bij Magill betrof het echter geen mogelijkheid tot follow-on innovatie. Dit is een essentieel, en wezenlijk, feitelijk verschil met de Microsoft zaak.

295

Zie pagina 56. Zie pagina 56. 297 Zie pagina 40. 298 Zie pagina 51. 299 Zie pagina 59. 300 Zie pagina 60. 301 Zie pagina 45. 302 Zie pagina 43. 296

68

In het IMS Health arrest doet het Hof wel een uitspraak over het spanningsveld tussen de innovatiefactor (introduceren nieuwe producten / vrijheid economisch initiatief) en de bescherming van de vrije mededinging 303. Hiermee vertoont het arrest wel vergelijkbare componenten met de Microsoft zaak. Toch is de interpretatie van het ’nieuwe product’ criterium in het IMS Health arrest essentieel anders dan de interpretatie ervan in de Microsoft zaak. In IMS Health omvat dit echt de productie van een ’wezenlijk’ nieuw product, wat de houder van het intellectueel eigendomsrecht zelf niet produceert, terwijl in de Microsoft zaak een ’verbetering’ of follow-on innovatie van het bestaande product ook als ’nieuw’ geïnterpreteerd wordt door het GEA en de Commissie 304. Dit alles in het licht van de intentie / bedoeling van artikel 102 lid b van het VwEU, namelijk het voorkomen van een belemmering van technische ontwikkeling door misbruik van machtspositie. De Microsoft zaak gaf hiermee inhoud aan de huidige reikwijdte van artikel 102 lid b van het VwEU. Het jasje was niet te klein, maar moest mijns inziens wel (tijdelijk?) een ander model krijgen! Ook is er in deze scriptie gekeken naar de positie van de consultatiedocumentatie van de Commissie, op het gebied van misbruik van machtspositie, in het licht van, en in relatie tot, de Microsoft zaak. Uit de kritiek op het Discussiestuk van 2005 valt nogmaals af te leiden dat de toepassing van artikel 102 van het VwEU in de innovatieve wereld van besturingssystemen anders is dan een misbruik van machtspositie in ’normale’ branches of markten. Het analytisch framework, en mede de mededingingsregels, die werden geopperd in het Discussiestuk, met name gericht op het onderdeel ’refusal to supply’, hielden geen rekening met de specifieke eigenschappen van dynamische concurrerende industrieën, zoals ICT industrieën 305. Als een houder van een intellectueel eigendom haar creatie ook moet vrijgeven voor ’follow-on’ innovatie, en niet enkel en alleen voor een onderscheidend nieuw product, dat kan dit mogelijk de prikkeling tot innovatie wegnemen omdat dit andere bedrijven de mogelijkheid geeft om simpelweg mee te liften op de rug van de ’first generation innovator’ 306. Deze kritische afweging is wel besproken in de Microsoft zaak, maar heeft niet voor een omkeer kunnen zorgen. Het GEA heeft hiermee in de Microsoft zaak de lijn van de consultatiedocumentatie van de Commissie gevolgd. Uit de Richtsnoeren van 2009, de opvolger / vervanger van het Discussiestuk uit 2005, blijkt vooral dat de Commissie steeds meer op zoek is naar een ’effects-based’ benadering waarbij effecten van de onrechtmatige gedragingen voor de markt, en uiteindelijk voor de consument, worden bekeken en minder gezocht wordt naar een analytisch framework waarbinnen de mededinging belemmerende gedragingen wel of niet onrechtmatig zijn. Er hoeft bij deze benadering geen complexe economische of econometrische analyse te worden gemaakt 307. De leer van de ’netto schade voor de consument’ benadering kreeg een steeds grotere rol 308. Hierbij is het aan de onderneming, die mogelijk misbruik maakt van een machtspositie, om aan te tonen dat de betrokken gedraging objectief te rechtvaardigen is, op grond van efficiencyverbeteringen, en is het aan het toezichtsorgaan (de Commissie) om de uiteindelijke beoordeling te maken of het gedrag van de onderneming leidt tot netto concurrentieverstorende schade voor de gebruikers / consument 309. Dit omvat dus ook een afweging tussen het belang van de onderneming afgezet tegen het belang van de consument. Hier wordt dus tevens een ’balance test’ uitgevoerd tussen de twee waarden, namelijk de innovatiekracht van de onderneming (houder) afgezet tegen de innovatiekracht van een markt (concurrenten). Gelet op het bovenstaande kan er het volgende geconcludeerd worden over de positie van artikel 102 lid b van het VwEU in de innovatieve wereld van de besturingssystemen. De Microsoft zaak heeft een grote rol gespeeld in de koers van de Commissie op het gebied van verplichte licentiering in ’high technology’ industrieën.

303

Zie pagina 50. Zie pagina 52. 305 Zie pagina 60. 306 Zie pagina 60. 307 Zie pagina 65. 308 Zie pagina 58 en 66. 309 Zie pagina 58. 304

69

Dit is ook terug te zien in de keuzes / veranderingen in de consultatiedocumentatie door de jaren heen. Ik denk dat de Microsoft zaak een aantal bestaande bakens heeft verlegd. De grens tussen de bescherming van het intellectueel eigendom, en de bescherming van de vrije mededinging, is in de Microsoft zaak uitgepakt in het voordeel van het eerste. Het is wel zo gedaan dat er ook geen sprake is van een ’onbalans’. De Microsoft zaak is de zaak van de ’optelsommen’ en ’balancing tests’ geworden, oftewel afwegingen die een grote invloed kunnen hebben op de toekomst. Dit omvat de volgende ’afwegingen’: INNOVATIEDRANG DOOR EN VOOR EXCLUSIVITEIT

MARKTREGULERING DOOR VERPLICHTE LICENTIERING

BESCHERMING INTELLEQTUEEL EIGENDOM

BESCHERMING VAN DE VRIJE MEDEDINGING

SCHADE VOOR DE HOUDER / DOMINANTE ONDERNEMING

SCHADE VOOR DE CONSUMENT

INNOVATIEKRACHT DOMINANTE ONDERNEMING

INNOVATIEKRACHT CONCURRENTEN IN EEN VRIJE MARKT

Bovenstaande afwegingen hebben allen nadelig uitgepakt voor de marktleider, in dit geval Microsoft. De algemene vraag of door de verplichte licentiering uiteindelijk de consument, wat heel iets anders is dan de concurrent, er beter van wordt, omdat hiermee de technische ontwikkeling niet beperkt wordt, is eigenlijk nog steeds onbeantwoord gebleven. Het is zeker ’aannemelijk’ dat een vrije markt, in de innovatieve wereld van de besturingssystemen, voordelig uitpakt in het voordeel van de consument maar ook niet onomstotelijk weerlegbaar. Een weerlegging van dit ’aannemelijke’ kan Microsoft echter niet aantonen. Hierdoor heeft Microsoft, mijns inziens, in essentie nooit een kans gemaakt in de Microsoft zaak. Dit besefte Microsoft ook en heeft het mijns inziens het daarom met volle overtuiging gegooid op de hoogte / rechtvaardiging van de royalty’s bij een verplichte licentiering 310. Op deze manier is het niet aan Microsoft om te rechtvaardigen of te verklaren, maar aan de Commissie. De Commissie moet aangeven wanneer iets wel of niet een redelijke vergoeding is. Voor deze afweging moeten zij de bovenstaande afwegingen kunnen rechtvaardigen of verklaren. Microsoft heeft de bal weer teruggelegd bij de Commissie. Mijns inziens is er echter geen wezenlijk verschil tussen het weigeren van de onontbeerlijke interoperabiliteitsinformatie, of het verstrekken van deze informatie tegen onredelijke vergoedingen. Dit is nu feitelijk nog steeds het geval, ook na de uitspraak van het GEA. Zolang er geen definitief uitsluitsel komt over een redelijke vergoeding voor de interoperabiliteitsinformatie, is het onduidelijk wat de consument nou uiteindelijk beter is geworden, of gaat worden, van de gehele Europese Microsoft procedure. Oftewel, this story continues! 310

Zie pagina 25.

70

5.2

Concrete beantwoording onderzoeksvraag (hoofdconclusie)

Het is aan de ene kant betreurenswaardig, maar aan de andere kant ook wel begrijpelijk, dat Microsoft niet in cassatie is gegaan bij het Hof inzake de maatregel tot verplichte licentiering311. Voor de toepassing / reikwijdte van artikel 102 lid b van het VwEU had dit misschien wel een koerswijziging of zelfs een mogelijke omslag kunnen betekenen. Dit zou echter wel betekenen, indien het Hof de cassatie gegrond zou verklaren, dat het Hof dan lijnrecht afwijkt van het huidige beleidsmatige pad van de Commissie. Dit kan echter niet geheel onmogelijk worden geacht, gelet op de constatering dat bij de toepassing van de op dat moment vigerende jurisprudentie, in het kader van artikel 102 lid b van het VwEU, waaronder en voornamelijk het ’nieuw product’ criterium, bij de behandeling ervan in de Microsoft zaak bij de Commissie en het GEA een deels afwijkende invulling / betekenis werd toegeschreven. In de regel wijkt de Microsoft zaak niet af van de ruime interpretatie van artikel 102 van het VwEU, maar de zaak wijkt wel enigszins af van de gevormde jurisprudentie. Er is weldegelijk sprake van een uitbreiding van het ’nieuwe product’ criterium. Deze uitbreiding, zijnde dat het ’nieuwe product’ criterium ook follow-on innovatie betreft, heeft mogelijk een grote impact op de technische ontwikkeling/ innovatie bij high-tech industrieën. Het is goed mogelijk, maar moeilijk aan te tonen, dat op de korte termijn, gelet op de mogelijkheid dat concurrenten verder kunnen innoveren op de ’first generation’ innovatie / creatie van de concurrent, deze uitbreiding een positief effect heeft op de follow-on technische ontwikkeling ten voordele van de verbruikers, maar dat het op de lange termijn, gelet op de aanname dat deze aanpak een ’bevriezend’ effect op de ’first generation innovator’ kan hebben, een negatief effect heeft op de algemene technische ontwikkeling van de markt of branche in het algemeen. Gelet op de aanname dat de reikwijdte van artikel 102 lid b van het VwEU niet alleen wordt bepaald door de interpretatie of tekst van het artikel maar ook door de daaraan gelieerde jurisprudentie, en de reikwijdte op dit gebied bepaald wordt door de stand van zaken van de ’verplichte licentiering’ conform de uitspraken van het Hof en niet het GEA, dan zou je kunnen stellen dat artikel 102 lid b VwEU in de Microsoft zaak op dat moment uit haar huidige jasje was gegroeid. Toch moet de concrete beantwoording van de onderzoeksvraag, inzake deze scriptie, andersom worden beantwoord, namelijk: valt de overtreding van Microsoft, zijnde het weigeren om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan concurrenten waardoor het onmogelijk is voor deze concurrenten om ’rendabel’ actief te zijn op de markt voor werkgroep server besturingssystemen en ’betere’ producten te innoveren voor de verbruiker / consument, onder de toepassing / reikwijdte van artikel 102 van het VwEU (het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers)? Deze vraag beantwoord ik, op basis van de verkregen informatie voor of uit deze scriptie, met: ja. Het gedrag van Microsoft heeft, zonder hierbij meteen door te juridiseren op voornoemde case-law, een beperkend effect op de technische ontwikkeling van werkgroep server besturingssystemen omdat concurrenten al in de basis niet in staat zijn om ’betere’ werkgroep besturingssystemen te ontwikkelen, tevens wel of niet voor een lagere prijs, door een gebrek aan een minimale mate van interoperabiliteit, wat resulteert in een beperking van de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers / consument. Hieruit concludeer ik dat artikel 102 lid b van het VwEU, bij de toepassing ervan in de Microsoft zaak, mijns inziens, wel enigszins uit haar op dat moment jurisprudentiële jasje is gegroeid, omdat er een ruimere toepassing is gegeven aan het ’nieuwe product’ criterium dan op dat moment in de case-law was bepaald, maar niet uit haar oorspronkelijke wetgevende jasje. Microsoft heeft met haar gedrag zondermeer een overtreding begaan binnen de reikwijdte van artikel 102 lid b van het VwEU!

5.3

Rol van de Microsoft zaak in de toekomstige toepassing van artikel 102 lid b VwEU

De Microsoft zaak speelt, los van het feit dat de zaak inhoudelijk niet bij het Hof is beland, een grote rol bij de toekomstige toepassing van artikel 102 lid b van het VwEU, in zaken waarbij er sprake is van uitsluitingsgedrag.

311

De cassatiegronden konden bijvoorbeeld een onjuiste interpretatie / toepassing van artikel 102 lid b van het VwEU zijn of een onjuiste interpretatie / toepassing van de ’Europese’ jurisprudentie op dit gebied.

71

Met of door de Microsoft zaak, evenals de zaak Telefonica, heeft de Commissie een aanzet gegeven naar een meer ’effects-based’ beanadering. Dit vooral omdat uit de praktijk blijkt dat markten en/of economieën zich verder ontwikkelen. De toepassing van artikel 102 lid b van het VwEU door de Commissie ontwikkelt zich klaarblijkelijk mee, of past zich aan, met de realiteit van de dag. De ’effects-based’ benadering geeft wel meer ruimte aan een ’case-by-case’ aanpak. Het is maar de vraag, een vraag die niet met of door deze scriptie beantwoord wordt, of deze ontwikkeling tot een betere rechtszekerheid leidt. Hierdoor, mede door de Microsoft zaak, wordt de toepassing van artikel 102 lid b van het VwEU wel meer een open norm ondersteund en/of gefundeerd op verfijnde economische analyses. Al bij al maakt de Microsoft zaak een deel uit van de evolutie inzake de toepassing van artikel 102 lid b van het VwEU. De toepassing van artikel 102 lid b van het VwEU, gelet op toepassing ervan in toekomstige zaken waarbij er sprake is van een dynamische en/of innovatieve (high-tech) relevante markt, zal steeds meer één grote balancing-test worden. De Commissie moet in deze steeds meer kijken naar de specifieke dynamische / innovatieve markteigenschappen van de betreffende relevante markt en de effecten van een bepaald gedrag inzake de vrije mededinging op deze relevante markt, afgezet tegen de bescherming van andere rechtswaarden als o.a. intellectuele eigendomsrechten. In dit kader, de toepassing van artikel 102 lid b van het VWEU door de Commissie in toekomstige enigszins vergelijkbare zaken, kan ik deze kijk in de toekomst niet beter formuleren dan A. Straetemans in haar thesis, The EU Microsoft Case- Not as Soft a Case312, namelijk:

,,It is not easy to marry the innovation bride and the competition groom. Although the Commission seems an unwelcome guest at the marriage, it might be the only one who can prevent a divorce.”

312

A. Straetemans, supervision of J. Drexl (NYU) “The EU Microsoft Case – Not as Soft a Case-”, sectie 4 “conclusion”, Jura falconis, jg 44, 2007-2008, nr4, p. 563-586.

72

Bronnenlijst Artikelen P.J. Slot, De zaak microsoft, Ars Aequi februari 2008 p. 142 t/m 147. O.W. Brouwer en D. Mes, Herziening van het verbod van misbruik van machtspositie: wordt het nieuwe jasje van artikel 82 EG Prêt-à-porter?, NTER nummer 5/6, juni 2006. F. Lévêque, Innovation, leveraging and essential facilities: Interoperability licensing in the EU Microsoft Case, Forhcoming in Worlds Competition, maart 2005. H. Lamon, software en octrooien: een moeilijk huwelijk, juli 2005. K.J. Koelman, octrooi of software, L&L 2003-6, p.20-27. A. Douglas Melamed, A.M. Stoeppelwerth, The CSU Case: Facts, Formalism and the Intersection of Antitrust and Intelleqtual Property Law, april 2002. J.C.M. van der Beek, Discussiestuk van Europese Commissie over nieuwe economische benadering bij beoordeling van misbruik van machtspositie, Bedrijfsjuridische berichten, 19 juni 2006 / nr. 13, p. 34 t/m 35. R. Pardolesi, A. Renda, The European „s Case Against Microsoft: Kill Bill?, World Competition 2004 27 (4): 513-566. J. Langer, The court of First Instance‟s Microsoft Decision: Just an Orthodox Ruling in an OnOrthodox Case, Legal Issues of Economic Integration 2008, 35(2): 183-195. A. Straetemans, under the academic supervision of J. Drexl (NYU) “The EU Microsoft Case – Not as Soft a Case-”, Jura falconis, jg 44, 2007-2008, nr4, p. 563-586. A. Andreangeli, Interoperability as an “essential facility” in the Microsoft case – encouraging competition or stifling innovation, European Law Review, 2009, pag. 584-611. P. Larouche, The European Microsoft case at the crossroads of competition policy and innovation, Tilburg Law and Economics Center (TILEC), 2008. O.L. van Daalen en W.W. Geursen, De Microsoft-beschikking: Dwanglicenties en opsplitsing van geintegreerde productent”, A.n. Annotaties, 2004 / nr.7, pag. 246. C. Alhborn en D.S. Evans, The Microsoft Judgement and its Implications for Competition Policy towards Dominant Firms in Europe, Antitrust Law Journal 2009, Vol 75, No. 3. H.M.H. Speyart, Het Microsoft-arrest: enkele nieuwe inzichten over misbruik bij licentieweigering, VIZIER, afl. 1, februari 2008. Freshfields Bruckhaus Deringer, Article 82 update: a good upswing – but more work needed on the downswing , Freshfields Bruckhaus Deringer, juni 2006. J.C.M. van der Beek, Discussiestuk van Europese Commissie over nieuwe economische benadering bij beoordeling misbruik van machtspositie, Bb 2006 “Mededingingsrecht”, afl. 34, pag. 116.

73

O.L. van Daalen, Dwanglicenties op grond van het mededingingsrect:IMS HEALTH en andere zaken, A.n. Annotaties, 2004 / nr.6, pag. 117-121. D. Geradin, What‟s wrong with royalties in high technology industries, Tilburg University - Tilburg Law and Economics Center (TILEC), Howrey LLP, May 2008. M.L. Katz, C. Shapiro, Systems Competition and Network effects, Journal of Economic Perspectives, 1994, 93.

Publicaties Europese Commissie Voorstel Richtlijn van het Europese Parlement en de Raad COD 2002/0047, betreffende de octrooibaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, Brussel februari 2002. Public consultation European Commission, DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Brussel december 2005 < www.ec.europa .eu/competition/antitrust/art82/ discpaper2005.pdf >. Communication from the Commission COM 2008, Guidance on the Commission‟s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, Brussel december 2008 < www.eur-lex.europa.eu >. Speech Neelie Kroes, Closing Remarks at Public Discussion on Article 82 (abuse of dominance), Public Discussion on Article82 Discussion Paper, Brussel juni 2006. Voorstel voor een Verordening van de Raad CNS 2000/0243, betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en tot wijziging van Verordening (EEG) nr.1017/68, Verordening (EEG) nr.2988/74, Verordening (EEG) nr.4056/86 en Verordening (EEG) nr. 3975/87 („‟uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 van het verdrag‟‟), Brussel september 2002 < www.eur-lex.europa.eu >. Notice on the application of the Competition Rules to acces agreements in the telecommunications sector (1998) OJ C265/02, para 68 < www.eur-lex.europa.eu >. First and second Statements of objection Commission, case Microsoft < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/ Microsoft/investigation.html >.

Jurisprudentie (waaronder Beschikkingen Commissie en Conclusies AG) Beschikkingen Commissie Beschikking van de Commissie van 21 december 1993 (94/19/EG), inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG-Verdrag tegen Sea Containers t. Stena Sealink (Voorlopige maatregelen), Jur. 1993 www.eur-lex.europa.eu >. Beschikking van de Commissie van 26 februari 1992 (92/213/EEG), in een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag, IV/33.544 British Midland v. Aer Lingus, Jur. 1992 < www.eur-lex.europa.eu >.

74

Beschikking van de Commissie van 21 december 1993 (88/589/EEG), inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag, London European-Sabena, Jur. 1988 < www.eur-lex.europa.eu >. Beschikking van de Commissie van 3 juli 2001 (2002/165/EG), inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag, COMP D3/38.044, NDC Health v. IMS Health (Voorlopige maatregelen) PbEG 2002 L59/8, Jur. 2001 < www.eur-lex.europa.eu >. Beschikking van de Commissie van 24 mei 2004 (COMP/C-3/37.792), betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-Overeenkomst tegen Microsoft Corporation, Jur. 2004 < www.eur-lex.europa.eu >. Publicatie van de Beschikking van 24 mei 2004, zaak COMP/C-3/37.792-Microsoft, 2007/53/EG, kennisgeving geschied onder nummer C(2004), L32/23 < www.eur-lex.europa.eu >. Samenvatting van de Beschikking van de Commissie van 12 juli 2006, tot vaststelling van het definitieve bedrag van de dwangsom die Microsoft Corporation bij beschikking C(2005) 4420 def. werd opgelegd en tot wijziging van die beschikking wat het bedrag van de dwangsom betreft < www.eur-lex.europa.eu >.

Gerecht van Eerste Aanleg GEA 10 juli 1990, zaak T-51/98, Tetra Pak v. Commissie, Jur. 1990. (Tetra Pak II) < www.eurlex.europa.eu >. GEA 12 december 1991, zaak T-30/89, Hilti v. Commissie, Jur. 1991. (Hilti) < www.eurlex.europa.eu >. GEA 17 september 2007, zaak T-2001/04, Microsoft Corporation v. Commissie, Jur. 2007 (Microsoft) < www.eur-lex.europa.eu >. GEA 10 juli 1991, zaak T-76/89, Independent Television Publications v. Commissie, Jur. 1991. (ITP) < www.eur-lex.europa.eu >. GEA 10 juli 1991, zaak T-69/89, Radio Telefis Eireann v. Commissie, Jur 1991. (RTE) < www.eurlex.europa.eu >. Publicatie Beschikking van de president van het GEA EG 26 oktober 2001, zaak T-184/01, IMS Health v. Commissie, C144/45 < www.eur-lex.europa.eu >.

Hof van Justitie HvJ EG 6 april 1995, zaak C-241 & C-242/91P, RTE and ITP v. Commissie, Jur. 1995. (Magill) < www.eur-lex.europa.eu >. HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner v. Mediaprint, Jur. 1998, p.I-7791. (Bronner) < www.eur-lex.europa.eu >. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-418/01, IMS Health v. NDC Health, Jur.2004. (IMS Health) < www.eur-lex.europa.eu >. HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands v. Commissie, Jur. 1978. (United Brands) < www.eur-lex.europa.eu >.

75

HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffman –La Roche v. Commissie, Jur. 1979. (Hoffman-La Roche) < www.eur-lex.europa.eu >. HvJ EG 14 november 1996, zaak C-333/94P, Tetra Pak v. Commissie, Jur. 1996 (Tetra Pak II) < www.eur-lex.europa.eu >. HvJ EG 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin v. Commissie, Jur. 1979. (Michelin) < www.eurlex.europa.eu >. HvJ EG 6 maart 1974, zaak 6 & 7/73, Commercial Solvents v. Commissie, Jur.1974. (Commercial Solvents) < www.eur-lex.europa.eu >. HvJ EG 3 oktober 1985, zaak 311/84, CBEM v. CLT and IPB, Jur. 1985. (Télémarketing) < www.eurlex.europa.eu >. HvJ EG 5 oktober 1988, zaak 238/87, AB Volvo v. Erik Veng (UK) LTD., Jur.1988. (Volvo) < www.eur-lex.europa.eu >. HvJ EG 27 januari 2000, zaak C-164/98, DIR International v. Commissie, Jur. 2000. (DIR International) < www.eur-lex.europa.eu >.

Conclusies Advocaat-Generaal Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 mei 1998, zaak C-7/97, Bronner v. Mediaprint, Jur. 1998. (HvJ Bronner) < www.eur-lex.europa.eu >. Conclusie van advocaat-generaal Tizzano van 2 oktober 2003, zaak C-418/01, IMS Health v. NDC Health, Jur. 2004. (HvJ IMS Health) < www.eur-lex.europa.eu >.

Europese Richtlijnen Richtlijn nr. 91/250/EEG van de raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s < www.eur-lex.europa.eu >. Richtlijn nr. 2005/29/EEG van 11 mei betreffende oneerlijke handelsgebruiken, Pb. L 149/22 < www.eur-lex.europa.eu >. Richtlijn 2001/29EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij < www.eur-lex.europa.eu >.

Europese Verordeningen Verordening (EG) nr.1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 2004, L1/1 < www.eurlex.europa.eu >. .

Europese Verdragen Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, geconsolideerde versie, publicatieblad van de Europese Unie, 9.5.2008, C 115/47 < www.eur-lex.europa.eu >.

76

Boekwerken, rapportages en overige relevante literatuur P.J. Slot, C.R.A. Swaak, M.S. Mulder, Inleiding Mededingingsrecht, vierde druk, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2005. Report by the EAGCP, An economic approach to article 82, juli 2005. W.T. Eijsbouts, J.H. Jans en F.O.W. Vogelaar, Europees Recht; Algemeen Deel, Europa Law Publishing, Tweede herziene druk, Groningen 2006. P.M. Roth QC, Bellamy & Child; European Community Law of Competition, Sweet & Maxwell, vijfde editie, juli 2001. J. Faull, A. Nikpay, Faull & Nikpay; The EC Law of Competition, OUP Oxford, tweede editie, maart 2007. J. Boone, E. van Damme, W. Müller en Prof. P. Larouche, TILEC comments on: DG Com‟s Discussion Paper on Exclusionary Abuses, Tilburg Law and Economics Center (TILEC), Tilburg, 2006 < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/contributitions.html >. E.M. Fox, W.J. Derenberg, Comments on the Discussion Paper of DG Competition on the application of Article 82 of the Threaty to Exclusionary Acts, New York University School of Law, New York, maart 2006 < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/contributitions.html >. C. Alhborn, V. Denicolò, D. Geradin en A.J. Padilla, DG Comp‟s Discussion Paper on article 82: Implications of the Proposed Framework and Antitrust Rules for Dynamically Competitive Industries, CEPR Londen, maart 2006 < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/contributitions.html >. J. Zuck, Comments regarding DG Competition discussion paper on the application of article 82 to exclusionary abuses, The Assocation for Competitive Technology (ACT), Brussel, maart 2006 < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/contributitions.html >. Computing Technology Industry Association (CompTIA), Competition, Competitors, and Consumer Welfare: Observations on DG Competition‟s Discussion Paper on Article 82, Brussel, februari 2006 < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/contributitions.html >. D. Hildebrand, EE&MC comments on DG Competition‟s Discussion Paper on the application of Article 82 of the Threaty to Exclusionary Abuses, European Economic & Marketing Concultants (EE&MC), Brussel, april 2006 < www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/contributitions.html >. RBB Economics, The Response of RBB Economics to the DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Threaty to Exclusionary Abuses, maart 2006 < www.ec.europa .eu/competition/antitrust/art82/contributitions.html >. Zaak United States v. Microsoft, 253 F.3d 34 (D.C. Cir 2001) < www.microsoft.com/presspass/ download/legal/Remedies Trial/PubIntDeterm11-1.pdf >.

77

Bijlagen Onderwerp: Werking van artikel 102 lid b van het VWEV in de innovatieve wereld van de besturingssystemen; misbruik van machtspositie.

Probleemstelling:

78

Is artikel 102 VWEV lid b bij de toepassing in de Microsoft zaak, misbruik van machtspositie door het weigeren om interoperabiliteitsinformatie beschikbaar te stellen aan concurrenten in de innovatieve en complementaire wereld van de besturingssystemen, uit haar huidige jasje gegroeid?

Deelvragen: VASTSTELLEN VAN MACHTSPOSITIE

Relevante markt 1. Is er in de complementaire wereld van de besturingssystemen wel sprake van afzonderlijke & relevante markten en berekenbare marktaandelen? Marktaandelen

MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE IN DE MICROSOFT ZAAK

Jurisprudentie & Consultatie

2. Staat de jurisprudentie, betreffende het weigeren om informatie beschikbaar te stellen evenals weigering van licentiering, nog in één lijn met elkaar en met de beleidskeuzes van de Europese Commissie geformuleerd in de consultatiedocumentatie?

Verdeling hoofdstukken:

Hoofdstuk 1: Juridisch kader Hoofdstuk 2: Introductie Microsoft zaak Hoofdstuk 3: Vaststellen machtspositie in de Microsoft zaak Hoofdstuk 4: Vaststellen misbruik van machtspositie in de Microsoft zaak Hoofdstuk 5: Conclusies

Onderzoeksmethode:

Literatuuronderzoek

79