Over hallucinerende thee en de vrijheid van godsdienst Hansko Broeksteeg

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad

#190 november 2014

Over hallucinerende thee en de vrijheid van godsdienst Hansko Broeksteeg

Op zoek naar de grenzen van kavelruil Jeroen Rheinfeld Het pleidooi overleeft Hans den Tonkelaar Het oudste beroep onder de nieuwste regels Bouke Wijma

Contact Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Montessorilaan 10 6525 HR NIJMEGEN Correspondentieadres Postbus 9049 6500 KK NIJMEGEN [email protected] www.actioma.eu Bestuur / Redactie Jeremy Wenno (voorzitter) Christiaan van der Meer (penningmeester) Jeroen Meijer (secretaris) Redactieraad prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels Raad van Toezicht Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Steven Bartels (decaan) Sam Zuidervliet Irene Theunisse Auteurs in dit nummer Tom Booms Paul Bovend’Eert Hansko Broeksteeg Etzel van Dooren Jeroen Rheinfeld Milad Sheidai Bastiaan Schuur Hans den Tonkelaar Bouke Wijma Ontwerp Studio Julius van der Vaart Fotografie Keizer & Koning Fotografie Druk GLD Grafimedia, Arnhem Oplage 2800 exemplaren ISSN 1380-7129 Abonnement Gratis op aanvraag (alleen in Nederland). Stuur een e-mail naar [email protected] Adverteren? Neem contact op met Christiaan van der Meer via info@actioma. eu of telefoon 06 1172 4735.

Woord vooraf Het nieuwe collegejaar is in volle gang, het jaar waarin de hernieuwde Faculteit der Rechtsgeleerdheid opgetogen en in volle glorie schittert als een oude dame in een nieuwe mantel. Voor Actioma betekent het nieuwe jaar een wisseling van de wacht. Voormalig hoofdredacteur Sam Zuidervliet heeft na vier mooie edities het stokje overgedragen. Dit jaar sta ik aan het roer van het papieren schip Actioma met penningmeester Christiaan van der Meer aan bakboord en secretaris Jeroen Meijer aan stuurboord. Wij hebben de eervolle taak om de meest vlijmscherpe pennen het gesofistikeerde, zachte papier van het grootste juridische faculteitsblad van Nederland te laten toucheren. Deze eerste editie verwelkomt dan ook een compositum van bedreven schrijvers. De ‘Docenten van het jaar 2014’, Paul Bovend’Eert en Etzel van Dooren, staan aan de aftrap van deze eerste editie. Onze maatschappij wordt op ieder vlak geconfronteerd met digitalisering. Het onderwijs is hierbij niet achtergebleven. Beide heren zullen ingaan op de toenemende digitalisering van het onderwijs en hun visie geven op het mogelijk toekomstige scenario, waarin studenten voornamelijk thuis - hoogstwaarschijnlijk in een futloze houding - (video)colleges zullen volgen. Een scenario dat menig student wellicht als muziek in de oren klinkt. Vervolgens brengt promovendus Tom Booms een goederenrechtelijk bezoek aan de Griekse Oudheid. Hierbij staat de traditionele burgerlijk recht I-problematiek centraal. Aan de hand van de ‘paradox van het schip van Theseus’ behandelt hij het leerstuk van de zaaksvorming en natrekking. Daarnaast gaat hij in op de klassieke vermengingsproblematiek. Waar ligt de grens tussen de bestanddeelvorming van artikel 5:14 lid 1 BW en de mede-eigendom van artikel 5:14 lid 2 BW? We blijven bij vermenging. De leden van de Santo Daimekerk maken bij hun eredienst gebruik van een buitengewoon theemengsel, bestaande uit onder meer het uit Zuid-Amerika afkomstige bestanddeel ayahuasca. Dit hallucinerende middel is echter verboden op grond van de Opiumwet. Valt het gebruik van deze thee onder de vrijheid van godsdienst? Zo ja, moet de Opiumwet dit gebruik dan dulden? De rechtspraak is niet onverdeeld. Universitair hoofddocent staatsrecht Hansko Broeksteeg geeft opheldering over deze vertroebelde theesituatie. De bijdrage van bijzonder hoogleraar rechtspraak Hans den Tonkelaar is geheel andere thee. Hij geeft zijn reactie op het artikel van het pleitgenootschap Rota Carolina in de afgelopen editie, waarin het genootschap enigszins zwaarmoedig afscheid lijkt te nemen van het pleidooi. Behoort het pleidooi daadwerkelijk tot het verleden of ligt het toch anders? Van de rechtspraktijk gaan we naar het ongemoeide platteland. Jeroen Rheinfeld laat ons in deze editie proeven van zijn proefschrift over kavelruil, een onmisbaar instrument in de agrarische wereld. Hij gaat in op de huidige stand van zaken en plaatst de kavelruil in een rechtsvergelijkend en grensoverschrijdend perspectief. Voor de bachelorstudenten is dit een uitgelezen kans om kennis te maken met het bachelor- en mastervak agrarisch recht. Bastiaan Schuur zal een onderwerp belichten waarbij het gelaat van ettelijke (ex-)echtgenoten krampachtig wegtrekt, de partneralimentatie. Hij onderzoekt of de grondslag van het huidige partneralimentatiestelsel, de lotsverbondenheid, nog wel van deze tijd is. Het oudste beroep van de wereld is in ieder geval nog steeds van deze tijd. Bouke Wijma bespreekt de veranderende rol van de gemeente met betrekking tot de regulering van prostitutie. Tot slot bespreekt duale masterstudent Milad Sheidai de verhouding tussen de onteigening van effecten, die zijn uitgegeven door of met behulp van een probleeminstelling, en het systeem van het giraal effectenverkeer. Het eind van deze eerste editie is daarmee in zicht. Met ‘het geschreven woord leeft voort’ sloot Sam Zuidervliet zijn laatste editie als hoofdredacteur van Actioma af. Ik kan deze gevleugelde uitspraak alleen maar beamen. De koers is gezet en zal worden voortgezet! Rest mij niets anders dan iedereen veel succes te wensen tijdens de aankomende tentamenperiode. Een behouden vaart!

Jeremy Wenno, hoofdredacteur 2

In dit nummer Etzel van Dooren

4

Paul Bovend’Eert

9

Digitaal onderwijs

Colleges, werkgroepen en digitale ondersteuning

Tom Booms

Grieken en goederenrecht: Een verhaal over Helleense helden, het slopen van schepen, metselen van muurtjes en mengen van meel

12

Hansko Broeksteeg

20

Hans den Tonkelaar

24

Jeroen Rheinfeld

28

Bastiaan Schuur

36

Bouke Wijma

42

Milad Sheidai

50

Over hallucinerende thee en de vrijheid van godsdienst Het pleidooi overleeft

Op zoek naar de grenzen van de kavelruil De grondslag van partneralimentatie in Nederland Het oudste beroep onder de nieuwste regels De onteigening van effecten van een probleeminstelling

Etzel van Dooren Mr. E.A. van Dooren is junior-docent ondernemingsrecht en promovendus bij het Van der Heijden Instituut (OO&R).

4

Actioma #190 november 2014

Digitaal onderwijs Bij de opening van het huidige academisch jaar raakte ik met iemand in gesprek over de mogelijkheden van ‘digitaal onderwijs’. We bespraken de situatie dat klassikale colleges worden afgeschaft en dat in plaats daarvan het onderwijs via internet beschikbaar is voor studenten. De vraag die mijn gesprekspartner en ik ons stelden was of digitaal onderwijs een (adequate) vervanger kan zijn van het huidige onderwijsmodel.

De voordelen van digitaal onderwijs

Uiteraard zijn er verschillende praktische voordelen aan digitaal onderwijs. Ten eerste betekent de mogelijkheid om colleges via internet te volgen dat ook de aanwezigheidsplicht vervalt. Alleen de gemotiveerde (en voorbereide) studenten zullen nog de colleges bijwonen. Ten tweede levert digitaal onderwijs veel flexibiliteit op. Studenten hoeven niet meer naar de universiteit te komen en kunnen de colleges volgen op een tijdstip dat het hen het beste uitkomt. Vooral studenten die niet in Nijmegen wonen, hebben hier profijt van. Daarnaast kan bepleit worden dat het een goede voorbereiding is voor een tentamen om colleges nogmaals te bekijken. Een laatste voordeel is dat door het digitale onderwijs de ‘parallelle’ colleges vervallen. Dit zijn vooral de werkgroepen die inhoudelijk hetzelfde zijn en meerdere keren per week aan verschillende groepen studenten worden gedoceerd. Docenten hoeven het desbetreffende college nog maar één keer te doceren en op te nemen. Alle studenten kunnen het college vervolgens zelf thuis nakijken. Dit levert niet alleen een aanzienlijke tijdsbesparing op voor de docent, maar het betekent ook dat er minder collegezalen nodig zijn. Kortom: digitaal onderwijs is praktisch en bespaart zowel tijd als geld. Maar het is de vraag of digitaal onderwijs ook een adequate vervanging is van klassikaal onderwijs. Mijn gesprekspartner en ik konden hier uiteindelijk geen definitief antwoord op geven en besloten de discussie verder te laten rusten. Toch blijft de idee van digitaal onderwijs mij fascineren. Temeer omdat ik verwacht dat deze vorm van onderwijs in de toekomst steeds belangrijker gaat worden. Bij andere faculteiten bestaat de mogelijkheid al en omdat zich ieder jaar meer rechtenstudenten aanmelden in Nijmegen kan het bijna niet anders dan dat wij uiteindelijk ook colleges digitaal zullen aanbieden. In deze bijdrage wil ik daarom nagaan of digitaal onderwijs een goede vervanger zou zijn van het huidige onderwijssysteem. Het is niet eenvoudig om te beoordelen of digitale colleges een goede vorm van onderwijs zijn. Er bestaat namelijk geen definitie van ‘goed’ onderwijs. Om toch een vergelijking te kunnen maken met klassikale colleges zal ik enkele docenten aanhalen waar ik zelf onderwijs van heb gekregen. Het zijn anekdotes die mij het meeste zijn bijgebleven en waarvan ik denk dat zij

een voorbeeld zijn voor mensen die zelf colleges verzorgen. Ik wil onderzoeken of hetgeen ik het meeste waardeerde aan hun onderwijs ook overgebracht kan worden met digitale colleges. In willekeurige volgorde bespreek ik: Ybo Buruma, Antoon Quaedvlieg, Marco Nieuwe Weme en Tijn Kortmann.

Ybo Buruma

Prof. Buruma doceerde in mijn tweede jaar de colleges strafrecht. Wat mij het meeste is bijgebleven van zijn onderwijs vond plaats in één van de eerste minuten van zijn eerste college. Nadat hij zichzelf had voorgesteld bood hij namelijk op voorhand zijn excuses aan. Buruma was zich ervan bewust dat strafrecht een grote impact kan hebben (gehad) op iemands persoonlijke leven. Aangezien er ongeveer 450 studenten in de collegezaal aanwezig waren, was het niet onwaarschijnlijk dat één of meerdere ooit in contact was gekomen met strafbare feiten. Als docent praat Buruma daarentegen zakelijk over de stof. Hij excuseerde zich daarom voor het geval hij ongevoelig overkomt. Naar mijn mening maakte Buruma met bovenstaande opmerking in één keer duidelijk hoe persoonlijk de studie rechten kan zijn. Iedereen komt in het dagelijkse leven in aanraking met de stof die wij gedoceerd krijgen. Dit geldt niet alleen voor strafrecht maar voor alle vakken binnen de rechtenstudie. Ik vond het een erg professionele opmerking, die de studie voor mij in ieder geval relevanter maakte. Ik denk niet dat een dergelijke opmerking van Buruma dezelfde impact heeft wanneer studenten een college via internet volgen. Hoewel de tekst hetzelfde blijft, is er geen persoonlijk contact van de docent met de studenten. Hierdoor wordt de boodschap zakelijker en blijft het persoonlijke karakter beperkt.

Antoon Quaedvlieg

Prof. Quaedvlieg is wat mij betreft de enige docent die een juridisch inhoudelijk verhaal kan houden met in zijn ene hand een Barbiepop en in zijn andere hand Sindy. Andere voorbeelden waren: zakken wokkels, spijkerbroeken en Red Bull. Als hoogleraar industrieel eigendom gebruikte prof. Quaedvlieg altijd voorbeelden om de stof te verduidelijken. Hierdoor was zijn college niet alleen begrijpelijker maar ook leven-

5

diger. Je ziet als student hoe abstracte juridische begrippen tot leven komen en waar discussie over bestaat. Om de studenten verder voor zich te winnen, gooide Quaedvlieg vervolgens alle eetbare voorbeelden naar de studenten in de collegebanken. Vanzelfsprekend kunnen de voorbeelden die Quaedvlieg toont ook gefilmd worden. Studenten zien dus nog steeds hoe de wet in de praktijk wordt toegepast. De inhoud van de boodschap blijft hetzelfde. Toch betwijfel ik of de voorbeelden ook hetzelfde effect hebben. Ik vind het opmerkelijk dat ik nog steeds in zekere zin de overweging van de Hoge Raad ken waarin hij oordeelde dat Barbie een eigen persoonlijk karakter heeft en dat Sindy daar inbreuk op maakt. Praktijkvoorbeelden blijven volgens mij abstracter als je ze alleen als filmpje op je computer ziet. Doordat je iets in het echt meemaakt, blijft een herinnering langer bewaard.

“Digitaal onderwijs is praktisch en bespaart zowel tijd als geld” Marco Nieuwe Weme

Prof. Nieuwe Weme is naar mijn idee de docent die zichzelf het minst serieus neemt en met de meest opmerkelijke colleges. Laat ik voorop stellen dat ik de inhoud van de colleges van prof. Nieuwe Weme altijd goed vond. Vakinhoudelijk zijn de colleges serieus en degelijk. De manier waarop hij de stof verpakt, is daarentegen iets minder conventioneel. Marco Nieuwe Weme heeft er niet alleen moeite mee om zichzelf en collega’s, maar ook studenten op de hak te nemen. Dit zorgt ervoor dat zijn colleges in mijn ogen altijd leuk en verrassend waren. Zonder probleem belt hij midden in college louche verkopers op of koopt hij bloemen voor een collega als een grap uit de hand dreigt te lopen. Je wist van tevoren nooit wat er ging gebeuren. Ik sluit overigens niet uit dat Nieuwe Weme dat zelf ook niet altijd wist. Maar zijn colleges hadden daardoor wel altijd een luchtig en humorvol karakter. Ik ben van mening dat humor een belangrijk element is van onderwijs. Als een docent zelf al niet uitstraalt dat hij lol heeft in zijn vak, dan kan je ook niet van studenten verwachten dat zij met plezier naar college gaan. Lukt het de docent

6

daarentegen om de stof aantrekkelijk te maken, dan zullen studenten ook met plezier naar college gaan en intrinsiek gemotiveerd zijn om beter te studeren voor het tentamen. Digitaal onderwijs biedt helaas veel minder mogelijkheden voor een docent om humor in zijn college te verwerken. Hij kan niet ingaan op wat er om hem heen gebeurt en er is geen ruimte voor interactie op basis van reacties vanuit de collegebanken. Het blijft daardoor een eenzijdig en vooral inhoudelijk verhaal.

Tijn Kortmann

Wat mij het meeste is bijgebleven van het onderwijs van prof. Kortmann gebeurde juist niet tijdens de colleges zelf. Tijn Kortmann stond om twee dingen bekend onder studenten. Ten eerste zijn college rond Sinterklaas dat volledig in rijmvorm werd gegeven en daarnaast het feit dat hij voorafgaand aan een college en tijdens de pauzes nooit in de collegezaal was. Altijd ging hij naar buiten om met studenten een praatje te maken. Dat dit misschien deels werd ingegeven omdat je binnen niet mag roken doet daar niets aan af. Kortmann was als docent erg toegankelijk en studenten konden altijd bij hem terecht. Ik ben van mening dat een docent altijd voor en na een college beschikbaar moet zijn voor studenten, evenals tijdens de pauze. Eigenlijk moet een docent ook zelf het gesprek opzoeken. Ik denk dat het om meerdere redenen belangrijk is om ook op een iets informele manier contact te hebben met studenten. In de eerste plaats verlaag je de drempel om vragen te stellen. Daarnaast geeft dit een docent meer mogelijkheden om actualiteiten te bespreken en buiten de stof van het vak te treden. Hierdoor is er veel meer ruimte voor discussie en eigen inbreng van studenten. Het ontbreken van persoonlijk contact zie ik ook als het grootste gemis van digitaal onderwijs.

“Een goede docent enthousiasmeert studenten, maakt zijn vak levendig en plaatst het in de maatschappelijke context”


Vergelijking

In het begin van deze bijdrage stelde ik de vraag of digitale colleges een goede vervanger kunnen zijn van het huidige klassikale onderwijs. Hiertoe heb ik onderzocht of hetgeen mij het meeste is bijgebleven als student ook bij digitale colleges mogelijk is. Ik heb daarom enkele anekdotes aangehaald van docenten waarvan ik zelf onderwijs heb gekregen: Ybo Buruma, Antoon Quaedvlieg, Marco Nieuwe Weme en Tijn Kortmann.

zijn veel leuker als je zelf aanwezig bent, in plaats van dat je het kijkt op tv. Je wordt er veel meer bij betrokken en ervaart het daardoor veel bewuster. Mensen zijn daarom ook bereid veel meer te betalen om aanwezig te mogen zijn. En tot slot: zelfs de LOI adverteert tegenwoordig steeds meer met ‘persoonlijk onderwijs’. Ik vind het vreemd dat universiteiten dan de tegenovergestelde weg zouden bewandelen.

“Ik vind het opmerkelijk dat ik nog steeds in zekere zin de overweging van de Hoge Raad ken waarin hij oordeelde dat Barbie een eigen persoonlijk karakter heeft en dat Sindy daar inbreuk op maakt” Naar mijn mening is digitaal onderwijs geen adequate vervanger van het huidige model. De vier door mij onderzochte docenten hebben met elkaar gemeen dat zij meer deden dan het enkel doceren van de stof. Een goede docent enthousiasmeert studenten, maakt zijn vak levendig en plaatst het in de maatschappelijke context. In het begin van deze bijdrage merkte ik al op dat er natuurlijk ook voordelen zijn aan digitaal onderwijs. Toch wegen deze naar mijn mening niet op tegen het eenzijdige en zakelijke karakter van deze vorm van onderwijs. Ik zou het erg jammer vinden als colleges worden teruggebracht tot de enkele overdracht van kennis. Ik geef eerlijk toe dat de door mij aangehaalde anekdotes geen goede weerspiegeling zijn van een gemiddeld college. Natuurlijk is klassikaal onderwijs niet altijd interactief of wordt er buiten de stof gedoceerd. Ook zal een college vaak alleen een kennisoverdracht zijn, zonder dat er iets ‘spannends’ gebeurt. Maar het enkele feit dat deze mogelijkheden wel bestaan bij klassikaal onderwijs creëert denk ik een andere houding bij studenten. Ze zijn oplettender en scherper. Omdat digitaal onderwijs an sich geen mogelijkheid biedt tot interactie of discussie wordt een student veel meer een ontvanger van informatie in plaats van deelnemer aan een college. Ik ben bang dat zij zich ook veel meer als zodanig gaat gedragen: consument van lesstof. Om een vergelijking te trekken met andere vormen van ‘presenteren’: ook cabaret, toneel en zelfs voetbal

Hoewel digitale colleges naar mijn mening dus geen goede vervanger zijn van het huidige onderwijs kan het wel een waardevolle toevoeging zijn. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het faciliteren van studenten die niet aanwezig kunnen zijn bij colleges zoals deeltijdstudenten of wanneer onderwijs van verschillende studiejaren of studies samenvalt. In die gevallen is het zeker een voordeel als studenten naderhand de colleges alsnog nog per video kunnen volgen. Ten slotte zie ik ook mogelijkheden om digitaal onderwijs te gebruiken voor promotiedoeleinden of om dit als materiaal voor zelfstudie te verkopen. Concluderend denk ik dat digitaal onderwijs in de toekomst een steeds grotere rol zal innemen op universiteiten en ik juich dit alleen maar toe. Dit type onderwijs brengt namelijk grote praktische voordelen met zich. Ik denk echter niet dat deze ontwikkeling ten koste moet gaan van ons huidige klassikale onderwijs. Het is dus de uitdaging om het onderwijs van de toekomst zo te modelleren dat we zo veel mogelijk gebruik maken van de voordelen en kansen van digitaal onderwijs, zonder dat dit (te veel) afbreuk doet aan het persoonlijke contact van docenten met studenten.

7

Paul Bovend’Eert Prof. mr. P.P.T. Bovend’Eert is hoogleraar staatsrecht.

8


Colleges, werkgroepen en digitale ondersteuning De Nijmeegse rechtenfaculteit kent gelukkig nog altijd een onderwijsconcept waarbij voor de hoofdvakken gedurende de periode, waarin het vak verzorgd wordt, zowel hoorcolleges als werkgroepen worden aangeboden aan de studenten. In de praktijk betekent dit dat de student per week per vak ten minste vier contacturen onderwijs gedurende een volledig semester volgt, daarbij de leerstof bestudeert en aansluitend aan het einde van de cursus tentamen aflegt.. en hopelijk dan slaagt. Meestal volgt de student meerdere hoofdvakken en enkele bijvakken in een semester. Op deze manier heeft de rechtenstudent in Nijmegen een behoorlijk aantal gevarieerde contacturen per week, meer dan bij de meeste andere rechtenfaculteiten in Nederland. In Nijmegen werken we niet met kleine vakjes van een paar weken, waarvan de studiestof al snel weer in de vergetelheid geraakt, maar met redelijk omvangrijke semestervakken (en een enkel jaarvak). In dit zogeheten ‘lange lijnen onderwijs’ bestudeert de student het desbetreffende juridische vakgebied gedurende een langere periode en kan op die manier de samenhang in de leerstukken beter doorgronden. Het lange lijnen onderwijs biedt meer mogelijkheden tot verdieping en verbreding. Dit onderwijsconcept is weliswaar niet de makkelijkste weg voor studenten om tentamens te halen, maar het levert op het punt van kennis en inzicht wel de beste resultaten op. Het onderwijs wordt positief gewaardeerd. De faculteit levert goede juristen af en heeft een uitstekende reputatie in het werkveld.

“Wie afstandsonderwijs wil volgen, kan zich beter inschrijven bij de Open Universiteit te Heerlen” doorgaans bevlogen docent vertelt ‘vol passie’ over zijn vakgebied, meestal met een behoorlijke dosis kritische reflectie op het recht, veel actualiteit en als het even kan met een beetje humor. De faculteit presteert op het punt van de kwaliteit van de hoorcolleges erg goed. Al jaren oordelen de Nijmeegse studenten, volgens de Elsevierenquête en de Keuzegids Hoger Onderwijs, zeer positief over de kwaliteit van docenten en onderwijs.

“Het onderwijs wordt positief gewaardeerd. De faculteit levert goede juristen af en heeft een uitstekende reputatie in het werkveld”

De werkgroepen, die kleiner zijn, met een omvang van ongeveer 25 studenten bieden meer ruimte voor discussie en interactie tussen docent en studenten. Er wordt een beroep gedaan op andere vaardigheden dan in de hoorcolleges. De combinatie van wekelijkse hoorcolleges en werkgroepen bevordert dat studenten intensief met het vak bezig zijn en zich zo goed kunnen voorbereiden op het tentamen.

De hoorcolleges bieden de studenten gelegenheid zich te oriënteren op de grote lijnen en op gecompliceerde vraagstukken met betrekking tot het vakgebied. Het hoorcollege heeft, als het goed is, een belangrijke ondersteunende functie bij de zelfstudie ter voorbereiding van het tentamen. De docent legt gestructureerd de leerstukken uit. De studenten maken een dictaat, waarbij zij hoofdzaken van bijzaken leren onderscheiden. Tevens heeft het hoorcollege, als het goed is, ook een enthousiasmerende functie. Een

Het onderwijsconcept van hoorcolleges en werkgroepen leent zich uitstekend voor digitale ondersteuning. De leeromgeving Blackboard biedt de mogelijkheid om snel en makkelijk aanvullend materiaal digitaal aan de studenten ter beschikking te stellen. Recente arresten en andere actuele informatie kunnen zo eenvoudig ter informatie of als aanvullend studiemateriaal aan de studenten, die de cursus volgen, worden aangeboden. Ook essays en papers kunnen zo makkelijk uitgewisseld worden. Desgewenst is er een mogelijkheid tot het opzetten van digitale discussiefora.

9

De laatste tijd speelt bij veel Nederlandse universiteiten de vraag of het wenselijk is om het onderwijs in de hoorcolleges en werkgroepen integraal op video op te nemen en digitaal ter beschikking te stellen op Blackboard. In dit kader is op universitair niveau een zogeheten ‘weblectures project’ opgezet. In de praktijk worden op dit moment een aantal colleges en enkele werkgroepen integraal op video opgenomen en op Blackboard geplaatst. Een duidelijke visie op weblectures ontbreekt nog bij de universitaire bestuurders. Videoregistratie kan natuurlijk een uitkomst bieden als studenten niet in de gelegenheid zijn om het onderwijs te volgen, bijvoorbeeld vanwege ziekte of omdat zij gelijktijdig ander onderwijs in het kader van een dubbelstudie volgen, of omdat zij deeltijd (‘s avonds) student zijn. Video-opnames zijn dan een uitkomst. Ook kan videoregistratie eventueel een hulpmiddel zijn om het college terug te kijken als het zeer moeilijke leerstof betreft. Bij de betastudies blijkt dat videocolleges vaak die nuttige functie hebben. Bij rechten zal dat minder het geval zijn.

“Een doorgaans bevlogen docent vertelt ‘vol passie’ over zijn vakgebied, meestal met een behoorlijke dosis kritische reflectie op het recht, veel actualiteit en als het even kan met een beetje humor” En de videocolleges en videowerkgroepen bieden de student natuurlijk ook het gemak om gewoon niet meer op de universiteit het onderwijs te volgen maar lekker thuis te blijven en daar, liggend op de bank vanaf de laptop of iPad, lekker makkelijk het onderwijs te consumeren. Deze laatste optie is, denk ik, voor de Nijmeegse rechtenstudie niet aantrekkelijk. Nog even afgezien

10

“De hedendaagse mens brengt al erg veel tijd van zijn leven autistisch starend naar een beeldscherm door. Die droevige houding moet niet onnodig worden uitgebreid” van de verder toenemende risico’s voor obesitas is het onverstandig te bevorderen dat de Nijmeegse rechtenstudenten verleid worden om het facultaire onderwijs grotendeels als afstandsonderwijs te gaan beschouwen. Wie afstandsonderwijs wil volgen, kan zich beter inschrijven bij de Open Universiteit te Heerlen. Wie in Nijmegen (voltijds) rechten studeert en niet verhinderd is, kan beter gedurende het semester intensief, wekelijks, het onderwijs (zowel de werkgroepen als de hoorcolleges) volgen, andere studenten en docenten ‘live’ ontmoeten en zich aldus de treurigheid van een studie zonder academische en niet-academische contacten met andere levende wezens besparen. Bovendien zijn de videoregistraties van de hoorcolleges van een dermate bedroevend niveau (en hopelijk blijft dat zo!) dat het niemand aan te raden is (anders dan in noodgevallen) het onderwijs op video te volgen. De hedendaagse mens brengt al erg veel tijd van zijn leven autistisch starend naar een beeldscherm door. Die droevige houding moet niet onnodig worden uitgebreid. Kortom, mijn conclusie is dat ‘live’ hoorcolleges en werkgroepen nog altijd de beste onderwijsvormen voor de rechtenfaculteit (en andere faculteiten) zijn. Enige aanvulling met digitale onderwijsvormen, zoals videoregistratie, kan in voorkomende gevallen nuttig zijn, maar zoals wel vaker het geval is: alles met mate. De kwaliteit van het onderwijs zal, vrees ik, ernstig afnemen, als de colleges en werkgroepen massaal op video opgenomen en afgespeeld worden.

GEZOCHT: nieuw lid Raad van Toezicht De sollicitaties voor één nieuw lid van de Raad van Toezicht ontvangen wij graag uiterlijk 20 januari 2015. Motivatiebrieven en vragen zijn welkom op [email protected].

Tom Booms Mr. drs. T.E. Booms is als promovendus verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht.

12


Grieken en goederenrecht: Een verhaal over Helleense helden, het slopen van schepen, metselen van muurtjes en mengen van meel Theseus is een Atheense held uit de Griekse mythologie. Hij is vooral bekend geworden van zijn reis van Athene naar Kreta. In de dagen van Theseus was een reisje naar een Grieks eiland nog geen garantie voor zonnen, drinken en stappen. Toch wist Theseus al snel een meisje te versieren: Ariadne, de dochter van koning Minos van Kreta. Hoewel Ariadne smoorverliefd op hem was, zal Theseus zich zijn eerste nachtelijke avontuurtje met haar op Kreta heel anders hebben voorgesteld. In plaats van tijd te maken voor een romantisch rendez-vous, drukte zij hem namelijk een zwaard en een bolletje wol in handen. Theseus zag direct de waarde van deze nachtelijke geschenken in zodra hij door de wachters van koning Minos werd achtergelaten in een labyrint om te vechten met een minotaurus (een monsterlijk mythologisch wezen, half-mens, halfstier). Hij wist de minotaurus te verslaan met het zwaard, om vervolgens aan de hand van de wollen draad die hij had gesponnen de weg terug te vinden naar Ariadne. Eind goed al goed? Natuurlijk niet. Het is een Griekse tragedie, dus driekwart van de personages in het verhaal komt nog te overlijden: Ariadne, de zus van Ariadne (waarmee Theseus bij gebrek aan beter dan maar getrouwd was), Theseus’ vader en Theseus’ zoon. Wij zouden dat tegenwoordig – letterlijk en figuurlijk – een beetje een overkill vinden, maar de oude Grieken vonden het prachtig. Theseus werd koning van Athene en een voorbeeld voor zijn onderdanen.

Theseus en titel 5.2 BW

1. Plutarchus, Vita Thesei, 22-23. Een Engelse vertaling is te vinden via http:// classics.mit.edu/Plutarch/theseus.html.

De verering van de Atheners voor Theseus en zijn daden ging zo ver, dat ze het schip waarmee hij had gereisd nog eeuwen in de haven bewaarden om hem te herdenken. Helaas is niets oneindig, dus ook de onderdelen van een schip niet. Om de nagedachtenis aan Theseus levend te houden, werden alle planken, zeilen en touwen die dreigden te vergaan jaarlijks door de timmerlui van Athene vervangen. Het schip werd op deze manier nog honderden jaren drijvend gehouden. Het is daarom goed voorstelbaar dat in de loop van de tijd géén van de originele planken, zeilen of touwen die met Theseus zijn meegereisd meer in het schip aanwezig waren. De schrijver die Theseus’ levensverhaal optekende, Plutarchus, kwam daardoor tot de volgende overpeinzing: Is een schip waarvan alle onderdelen zijn vervangen nog steeds hetzelfde schip? 1

Deze vraag is in de Griekse filosofie bekend komen te staan als de ´paradox van het schip van Theseus´. Deze paradox geeft aanleiding om nog wat verder te filosoferen: Als het schip na vervanging van een aantal onderdelen niet meer hetzelfde schip is, vanaf hoeveel vervangen onderdelen is het dan een ander schip geworden? Vanaf één? Tien? Meer dan de helft?

2. Deze vraag werd geïntroduceerd door de Engelse filosoof Thomas Hobbes, De Corpore, 2.11. Een Engelse vertaling is te vinden via https://archive.org/details/ englishworkstho21hobbgoog.

Stel dat iemand alle vervangen onderdelen zou bewaren en met die onderdelen het oorspronkelijke schip weer zou reconstrueren, welk schip is dan het echte schip? 2 Kunnen beide schepen het echte schip zijn? Wat als de helft van het oorspronkelijke schip is vervangen en je bouwt met die vervangen onderdelen een half schip dat je aanvult met nieuwe onderdelen, welke van de twee schepen is dan het oorspronkelijke schip? Kunnen beide schepen het echte schip zijn? Deze filosofische puzzels kunnen behoorlijk wat hoofdbrekens veroorzaken. Het bespreken van de verschillende theorieën die door filosofen zijn bedacht om de paradox van het schip van Theseus op te lossen gaat het

13

bestek van deze (juridische) bijdrage te buiten. Ik kan in ieder geval zeggen dat men ‘de’ oplossing nog niet gevonden heeft.3 In plaats van nóg meer filosofische bespiegelingen te wijden aan het schip van Theseus, wil ik dit verhaal eens onderwerpen aan een goederenrechtelijke analyse. Hoewel voor veel (aanstormend) juristen het goederenrecht minstens net zo veel hoofdbrekens oplevert als bovenstaande filosofische vraagstukken, is het juist niet het doel van het goederenrecht om extra complicaties op te werpen. In het goederenrecht gaat het uiteindelijk nooit om het oplossen van filosofische puzzels, maar – heel plat gezegd – om geld. Wie is er eigenaar van het schip? Kan een zekerheidsgerechtigde die een zekerheidsrecht op het schip heeft verkregen zijn zekerheidsrecht nog uitoefenen? De regels van het goederenrecht zijn er op geschreven om deze vragen zo eenvoudig mogelijk op te kunnen lossen. Om die reden biedt het goederenrecht een aantal versimpelingen van de werkelijkheid die het voor een rechter gemakkelijker maken om een op het oog complexe casus op te kunnen lossen. Dit wil ik illustreren aan de hand van een goederenrechtelijke casus over de paradox van het schip van Theseus: Timmerman A heeft met hout, touw en zeildoek dat onder eigendomsvoorbehoud is geleverd door leverancier B een klein houten zeilschip voor zichzelf gebouwd, genaamd de ‘Theseus I’.4 De Theseus I is door A bezwaard met een pandrecht ten gunste van zijn financier C. In de loop der tijd vervangt timmerman D de onderdelen van het zeilschip één voor één met onderdelen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd door leverancier E. Met de onderdelen die hij uit de Theseus I heeft gehaald bouwt D voor zichzelf een nieuw schip, de ‘Theseus II’. A betaalt zijn leverancier B niet en blijft daarnaast in gebreke bij zijn financier C. D betaalt zijn leverancier E niet.

3. A. Gallois, ‘Identity over time’, in: E.N. Zalta (red.), Stanford Encyclopedia of Philosophy 2012, te raadplegen via http://plato.stanford.edu/archives/ sum2012/entries/identity-time/.

4. Ik ga uit van een zeilschip dat zo klein is dat de waterverplaatsing minder is dan 10 m3. Teboekstelling is dan niet nodig, dus het zeilschip is een roerende zaak, niet-registergoed en kan niet worden verhypothekeerd.

Verschillende vragen dringen zich op: Wie is eigenaar van de Theseus I? Kunnen leveranciers B en E de door hen geleverde materialen revindiceren? Wie is eigenaar van de Theseus II? Kan financier C zijn pandrecht op één van beide schepen uitoefenen?

Wie is eigenaar van de Theseus I?

In de casus is sprake van zaaksvorming, als in artikel 5:16 BW. Er is sprake van een nieuwe zaak, want het schip heeft een eigen, van de daarvoor gebruikte materialen te onderscheiden, identiteit.5 Dat de materialen waarmee A het schip heeft gebouwd niet van hem zijn maar van leverancier B zou er toe leiden dat B eigenaar is geworden van het schip (artikel 5:16 lid 1 BW), ware het niet dat A voor zichzelf gevormd heeft (artikel 5:16 lid 2 BW).6 A is daarom eigenaar van de Theseus I. Het eigendomsvoorbehoud

“Rechtsregels werken dan als een soort ‘recept’: nieuwe zaak + voor zichzelf vormen = eigendom van de nieuwe zaak” van B op de door hem aangeleverde zaken is teniet gegaan; deze zaken zijn opgegaan in de zaak waarvan A de eigendom heeft.7 Zodra D de onderdelen van de Theseus I één voor één begint te vervangen door onderdelen geleverd door leverancier E worden deze laatste door natrekking bestanddeel van de Theseus I op basis van artikel 5:14 lid 1 BW. Het zeilschip minus één onderdeel zal volgens artikel 5:14 lid 3 BW steeds als hoofdzaak zijn aan te merken ten opzichte van dat ene onderdeel dat er aan wordt toegevoegd. Naar verkeersopvatting (en overigens ook naar waarde gemeten) wordt een schip immers beschouwd als de zaak waar een plank aan wordt vastgetimmerd, in plaats van andersom. De onderdelen die leverancier E heeft geleverd, houden op als zelfstandige zaken te bestaan; deze onderdelen worden bestanddelen van de zaak waar A een eigendomsrecht op heeft. Ook na complete vervanging van de materialen van leverancier B door de materialen van leverancier E is A dus nog steeds eigenaar van de Theseus I.

14

5. Omdat het schip plank voor plank gebouwd is en er geen compleet casco is aangeleverd, is er geen sprake van natrekking door het casco van B zoals in het arrest Hoge Raad 14 februari 1992, NJ 1993, 623 (Hinck/van der Werff & Visser; Love Love). 6. Ik heb deze versimpeling in de casus aangebracht om de bespreking beperkt van omvang te houden. Voor het geval niet duidelijk is of A voor zichzelf gevormd heeft dat B door middel van A heeft doen vormen, kunnen de gezichtspunten uit het arrest Hoge Raad 5 oktober 1990, NJ 1992, 226 (Breda/ Antonius) worden toegepast.

7. Ook voor door B aangeleverde zaken die geen bestanddeel van het zeilschip zijn geworden, maar wel tot de uitrusting van het schip behoren, geldt op basis van artikel 8:1 lid 4 en 5 BW dat zij – behoudens andersluidend en in de registers ingeschreven beding – onder het eigendomsrecht van A zijn komen te vallen.


Kunnen leveranciers B en E hun zaken revindiceren?

8. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/78.

Revindicatie is slechts mogelijk ten aanzien van zaken die eigendom zijn van de revindicerende partij. Ten aanzien van zaken die door zaaksvorming onderdeel geworden zijn van een nieuwe zaak (zoals de materialen van B, die onderdeel zijn geworden van het schip van A) of zaken die bestanddeel zijn geworden van een andere zaak (zoals de materialen van E, die bestanddeel zijn geworden van het schip van A) is revindicatie niet mogelijk.8 Zodra de materialen onderdeel zijn geworden van het schip van A zijn de eigen-

“Zo zal niemand het ‘eerlijk’ vinden dat een dief eigenaar wordt van een zaak die hij voor zichzelf vormt uit door hem gestolen spullen”

9. Zie meer uitgebreid over de vereisten om te kunnen spreken van afscheiding: J.B. Spath, Afscheiding van bestanddelen en splitsing, Ars Aequi 2004, 2. 10. J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, Deventer: Kluwer 2002, p. 210. 11. J.B. Spath, Afscheiding van bestanddelen en splitsing, Ars Aequi 2004, 2, p. 94.

domsrechten van B en E verloren gegaan. Het eigendomsrecht van de door B geleverde materialen ‘herleeft’ niet op het moment dat deze weer uit het schip worden losgemaakt. Zodra een plank wordt losgemaakt uit de Theseus I en duidelijk is dat deze niet meer zal worden teruggeplaatst, is de plank weer een zelfstandige zaak geworden.9 Uit de wet volgt niet direct wie eigenaar is van de plank die door afsplitsing een losse zaak is geworden.10 Het ligt echter voor de hand om aan te nemen dat de eigenaar van de zaak waar een deel van wordt afgesplitst ook eigenaar wordt van het afgesplitste deel.11 Ook gedurende de periode dat de planken, zeildoeken en touwen uit de Theseus I zijn verwijderd maar nog niet in de Theseus II zijn verwerkt, is A van deze materialen dus eigenaar en is revindicatie door B niet mogelijk.

Wie is eigenaar van de Theseus II?

12. Ik heb deze versimpeling in de casus aangebracht om de bespreking beperkt van omvang te houden. Voor het geval niet duidelijk is of D voor zichzelf gevormd heeft of dat A dan wel E door middel van D heeft doen vormen, kunnen de factoren uit het arrest Hoge Raad 5 oktober 1990, NJ 1992, 226 (Breda/Antonius) worden toegepast.

13. J.B. Spath, Afscheiding van bestanddelen en splitsing, Ars Aequi 2004, 2, p. 99.

Wederom is hier sprake van zaaksvorming. D vormt voor zichzelf een schip, dat een andere identiteit heeft dan de materialen die bij de bouw van dat schip zijn gebruikt. Dat de materialen waarmee D het schip bouwt niet van hem zijn maar van A zou er toe leiden dat A eigenaar wordt van het schip (artikel 5:16 lid 1 BW), ware het niet dat D voor zichzelf gevormd heeft (artikel 5:16 lid 2 BW).12 D wordt daarom eigenaar van de Theseus II.

Kan financier C zijn pandrecht op één van beide schepen uitoefenen?

Een beperkt recht op een zaak gaat teniet zodra die zaak ophoudt te bestaan (artikel 3:81 lid 2 sub a BW). Als een plank van de Theseus I wordt losgemaakt, dan is deze plank een zaak die eerder niet als losse zaak bestond. Het pandrecht dat rust op de Theseus I strekt zich dan ook niet uit over de losgemaakte plank.13 Dat betekent in onze casus niet dat het pandrecht op een minder waardevol object rust dan voorheen: door vervanging van de plank wordt de zaak weer uitgebreid met een nieuwe plank, zodat het pandrecht nog steeds op een compleet schip rust. Het pandrecht van C blijft dan ook op de Theseus I rusten na het één voor één vervangen van alle planken. Op de Theseus II rust het pandrecht niet; op deze zaak is het pandrecht niet gevestigd.

Versimpelende werking van het goederenrecht

14. Zie over het eenheidsbeginsel Asser/ Bartels & van Mierlo 3-IV 2013/65 e.v., die daar jammer genoeg het voorbeeld dat overdracht van een schip ook de bestanddelen van dat schip omvat uit de vorige druk hebben vervangen door het voorbeeld van de overdracht van een auto.

Dat de bovenstaande vragen relatief eenvoudig kunnen worden beantwoord, komt doordat het goederenrecht uitgaat van een aantal versimpelingen van de werkelijkheid. Uit de bovenstaande ‘standaardantwoorden’ vallen daar een aantal van op te maken. Zo zorgt het eenheidsbeginsel – alles dat samen één zaak vormt wordt door het recht als eenheid behandeld – ervoor dat er één eigendomsrecht bestaat ten aanzien van alle materialen die samen onderdeel uitmaken van het schip.14 In combinatie met de regels over natrekking en zaaksvorming uit artikel 5:14 en 5:16 zorgt het eenheidsbeginsel ervoor dat het aantal partijen dat rechten kan doen gelden ten aanzien van de schepen drastisch wordt beperkt; de leveranciers onder eigendomsvoorbehoud worden al buitenspel gezet. De laatstgenoemde artikelen geven de rechter daarnaast regels voor de toewijzing van die eigendom, zodat ook geschillen tussen de overgebleven partijen kunnen worden beslecht. Dat deze regels soms ‘kort door de bocht’ zijn, is duidelijk. Zo zal niemand het

15

‘eerlijk’ vinden dat een dief eigenaar wordt van een zaak die hij voor zichzelf vormt uit door hem gestolen spullen. Het rechtvaardigheidsgevoel moet hier wijken voor de rechtszekerheid die een duidelijke regel met zich brengt. Als maar duidelijk is hoe de regels werken dan kan de praktijk zich in ieder geval instellen op het gebruik van die regels, zo is de gedachte. Rechtsregels werken dan als een soort ‘recept’: nieuwe zaak + voor zichzelf vormen = eigendom van de nieuwe zaak. Dit zorgt er voor dat studenten het goederenrecht vaak een vrij ‘star’ systeem vinden: er is maar één antwoord goed met weinig ruimte tot discussie. Dat beeld is maar ten dele juist. Bij de echt lastige puzzels bestaat er soms een veelvoud aan juiste antwoorden en zal ook een rechter uiteindelijk ‘op gevoel’ een keuze moeten maken. Dit doet zich vooral voor als de rechter moet kijken naar ‘de verkeersopvatting’. Ik zal dat laten zien aan de hand van dezelfde casus.

Het problematiseren van Plutarchus’ probleem

Bij het beantwoorden van de bovenstaande vragen heb ik een beetje gesmokkeld met de paradox van het schip van Theseus. De vraag of er sprake is van een ‘nieuwe zaak’ heb ik tot nog toe namelijk ontweken, door de veranderingen aan het schip langzaam en geleidelijk door te voeren. Op deze wijze worden de nieuw aangebrachte planken steeds op basis van artikel 5:14 BW nagetrokken door het schip, dat daarmee (met steeds een minieme verandering) blijft bestaan. De eigendomsvraag zou ingewikkelder zijn als timmerman D de materialen niet ‘in de loop der tijd’ vervangt, maar in – pakweg – één arbeidsdag. Wat is er dan gebeurd? Verschillende opvattingen zijn mogelijk: Er is sprake van natrekking van de bestanddelen (zoals steeds hierboven is aangenomen) als in artikel 5:14 BW. Er is immers geen nieuwe zaak gevormd: het schip is nog steeds hetzelfde schip.15

15. In deze lijn: Gerechtshof Amsterdam 23 maart 1950, NJ 1950, 732 (Wolseley).

Er is sprake van een zaaksvormingsproces als in artikel 5:16 BW, waarbij D in één productieproces een nieuwe zaak vormt uit zaken die toebehoren aan A (het schip) en E (alle onderdelen). Zowel het schip van A als de materialen van E worden immers gebruikt om het nieuwe schip te vormen. Er is sprake van een zaaksvormingsproces als in artikel 5:16 BW, waarbij D in één productieproces een nieuwe zaak vormt uit zaken die toebehoren aan E. Uiteindelijk bevat het gerenoveerde schip immers slechts materialen die aan E hebben toebehoord. Het probleem dat in deze aangepaste casus speelt, is dat niet direct duidelijk is of er sprake is van natrekking als in artikel 5:14 BW of zaaksvorming als in artikel 5:16 BW. Deze figuren vloeien soms in elkaar over.16 Alhoewel de wetgever de regels voor deze figuren daarom grotendeels gelijk van opzet heeft gemaakt, kunnen de regels over natrekking enerzijds en de zaaksvorming voor zichzelf uit zaken van een ander anderzijds uiteenlopende uit-

16. Zie A.H.T. Heisterkamp in Pitlo/ Reehuis, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 510.

”Het probleem dat in deze aangepaste casus speelt, is dat niet direct duidelijk is of er sprake is van natrekking als in artikel 5:14 BW of zaaksvorming als in artikel 5:16 BW. Deze figuren vloeien soms in elkaar over” komsten geven. Zo ook hier: bij natrekking omvat het eigendomsrecht van A na afloop van de reparatiewerkzaamheden alle ter vervanging aangebrachte onderdelen, terwijl bij zaaksvorming voor zichzelf door D deze laatste eigenaar wordt. Het onderscheid tussen natrekking en zaaksvorming is gelegen in de vraag of sprake is van een ‘nieuwe zaak’.17 Eigenlijk is dat precies dezelfde vraag die aan de orde wordt gesteld in de paradox van het schip van Theseus. Of een nieuwe zaak is gevormd, moet worden beantwoord aan de hand van de verkeersopvatting. Er bestaat nog geen vastomlijnd criterium om die verkeersopvatting in te vullen. Factoren die genoemd worden waardoor gezegd kan worden dat er sprake is van een nieuwe zaak

16

17. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*2008/73.


18. J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, Deventer: Kluwer 2002, p. 192.

zijn onder andere: 1) heeft de zaak een andere naam gekregen? 2) is de waarde van de zaak aanmerkelijk veranderd? en 3) is de oorspronkelijke vorm onherroepelijk verloren gegaan?18 Geen van deze factoren lijkt hier aan de orde: de originele Theseus I en de gerenoveerde Theseus I hebben exact dezelfde naam, dezelfde waarde en dezelfde vorm. Dat zou er echter toe leiden dat de originele Theseus I en de gerenoveerde Theseus I dezelfde zaak zijn, terwijl geen enkel molecuul uit de originele Theseus I nog in de gerenoveerde Theseus II te vinden is. Een fictief voorbeeld laat zien dat dat nogal uit kan maken. Stel dat de Theseus I, het originele schip van de Atheense held Theseus, staat tentoongesteld in een museum. Dieven slagen er in om door een klein gat in het ventilatiesysteem binnen te komen en kunnen door dat gat elke avond een onderdeel van het schip naar buiten smokkelen. Om geen argwaan te wekken, vervangen ze ieder onderdeel dat ze ontvreemden steeds door een

“Wanneer loopt het vervangen ‘met grote tussenpozen’ over in vervangen ‘in één vloeiend proces’?”

19. Geintje. Goederenrechtjuristen zijn uitermate aardige mensen van hoogstaand moreel niveau.

identiek onderdeel uit een ander even antiek schip. Na een aantal maanden werk hebben ze het hele schip naar buiten gesmokkeld en in een loods in elkaar gezet. Een antiekhandelaar die in opdracht van een rijke kunstverzamelaar wordt ingevlogen om ´het´ schip van Theseus te kopen kan kiezen: hij koopt het schip dat in de loods van de dieven staat of tipt de politie en koopt vervolgens het schip dat nu in het museum staat opgesteld. Afgezien van alle morele bezwaren (we doen immers goederenrecht!19): welk schip zou hij moeten kopen? En het museum, dat onder geen beding afstand zal willen doen van ‘het’ schip van Theseus dat zij meent tentoon te stellen, hoe zal zij zich voelen na op de hoogte te zijn gebracht van het voorval? Gevoelsmatig zullen de meeste mensen toch zeggen dat het schip dat nu in de loods bij de dieven staat het ‘echte’ schip is, ook al is het identiek aan het schip dat nu in het museum staat. Waarom? Tsja… Uiteindelijk is het aan de verkeersopvatting om te bepalen wanneer een zaak nieuw is en wanneer niet. Degene die beschikt over een goede verkeersopvatting mag me mailen. Stel dat we ervan uitgaan dat er sprake is van een nieuwe zaak, dan staat de vraag nog open uit wiens zaken die is gevormd. Mij lijkt het logischer om te zeggen dat de nieuwe zaak alléén is gevormd uit zaken van E. Er zijn geen zaken van A in het uiteindelijke schip terecht gekomen. Eigenlijk is dan sprake geweest van twee in elkaar geschoven ‘processen’: het opbouwen van een schip uit zaken van E en het afsplitsen van onderdelen van A van het schip van A, waarbij het schip van A de ‘mal’ heeft gevormd waarop het nieuwe schip is gebouwd. De afgesplitste onderdelen van het schip van A komen dan nog steeds aan A toe. Achteraf is dan ook gemakkelijker te verklaren dat er sprake was van een nieuwe zaak: nu het schip van A geen onderdeel is geworden van het nieuwe schip (en er dus ‘tussenuit’ valt), blijkt duidelijk dat het nieuwe schip ten opzichte van de materialen van E een nieuwe zaak vormt. Er blijft dan nog één vraag over. Als we zouden aannemen dat het met grote tussenpozen één voor één vervangen van de onderdelen van de Theseus I moet worden gezien als een geval van natrekking, terwijl het in één vloeiend proces vervangen van de onderdelen van de Theseus I moet worden gezien als een geval van zaaksvorming: waar ligt dan de grens? Wanneer loopt het vervangen ‘met grote tussenpozen’ over in vervangen ‘in één vloeiend proces’? Is dat bij een renovatie die langer duurt dan één dag? Dan één week? Een maand? Om daar meer over te weten te komen, gaan we op bezoek bij een andere ‘held’ uit de Griekse oudheid: Eubulides van Milete.

Eubulides van Milete, metselen en meel

De Griekse filosoof Eubulides van Milete staat bekend als de uitvinder van de logische paradoxen. Een bekende paradox die aan hem wordt toegeschreven is de zogenaamde ‘leugenaarsparadox’:

17

“Wanneer een leugenaar zegt dat hij liegt, dan betekent dit dat hij zowel liegt als de waarheid spreekt. Wanneer hij bij deze uitspraak de waarheid zegt, liegt hij. Wanneer hij liegt, dan heeft hij gelogen, maar spreekt hij daardoor de waarheid.” Paradoxaal genoeg om je flink in de war te brengen. Voor dit artikel wil ik het echter over één van zijn minder bekende paradoxen hebben: de ‘sorites paradox’.20 Deze paradox, die in veel varianten voorkomt,21 luidt als volgt: “Stelling 1: Één zandkorrel maakt geen hoop zand. Stelling 2: Het toevoegen van één korrel zand aan iets dat geen hoop zand is, maakt daarvan geen hoop zand. Logische conclusie: hoeveel korrels zand je ook toevoegt, je zult nooit een hoop zand hebben.”

20. Ook wel de ‘paradox van de stapel’, omdat ‘sorites’ vertaald wordt met ‘stapel’. 21. Zie bijvoorbeeld de ‘falakros paradox’, ofwel de paradox van de kale man: Een man met één haartje is kaal, een man met twee haartjes is ook kaal. Hoeveel haartjes zijn er nodig om te zeggen dat een man niet kaal is?

Het ligt voor de hand dat de conclusie niet klopt; als je maar genoeg zandkorrels bij elkaar gooit, dan heb je op een gegeven moment een hoop zand. Het is al iets lastiger om te zeggen waarom die conclusie niet klopt. Na even puzzelen zullen veel mensen zien dat stelling 2 van de paradox niet helemaal

”In het goederenrecht komt het ook voor dat het bepalen van een ‘grenslijn’ de doorslag geeft tussen het kiezen voor het ene of het andere rechtsgevolg” juist is. Op een gegeven moment komt er namelijk een punt waarop het toevoegen van een extra korrel zand wél leidt tot een hoeveelheid zandkorrels waarvan mensen zullen zeggen dat het een ‘hoop’ is. De grote vraag – en waar de paradox uiteindelijk om draait – is om te kunnen zeggen hoeveel zandkorrels daarvoor nodig zijn. Is er echt een aantal zandkorrels te bepalen dat bij elkaar géén hoop vormt, maar met één extra zandkorrel er bij wel? In het goederenrecht komt het ook voor dat het bepalen van een ‘grenslijn’ de doorslag geeft tussen het kiezen voor het ene of het andere rechtsgevolg. Een voorbeeld: A is leerling-metselaar en heeft uit zijn eigen stenen een losstaand muurtje gemetseld.22 B is eveneens leerling-metselaar en heeft de nacht voor zijn les een feestje gehad. Terwijl A buiten een sigaretje staat te roken metselt B per abuis zijn stenen niet op zijn eigen muurtje, maar op dat van A. Als B één steen op het muurtje van A gemetseld heeft dan lijkt het voor de hand te liggen dat die steen (die inmiddels, na de rookpauze van A en de daaropvolgende consternatie, aard- en nagelvast met de rest van het muurtje is verbonden) een bestanddeel van dat muurtje is geworden. Maar wat als er inmiddels vijf stenen bij zijn gemetseld? Of tien? Of even veel als dat A er al had aangebracht? Met andere woorden: waar ligt de grens tussen de bestanddeelvorming van artikel 5:14 lid 1 BW en de mede-eigendom van artikel 5:14 lid 2 BW? Nog een voorbeeld: Bakker A heeft een voorraad van 100 kilo meel in het magazijn liggen en is van plan daar tijgerbroden van te bakken. Bakkersknecht B, die een blauwe maandag rechten heeft gestudeerd, houdt niet van tijgerbroden. Hij voegt daarom één kopje van zijn eigen meel aan de voorraad toe, om zo mede-eigenaar te worden en zeggenschap te krijgen over de voorraad meel.

18

22. Het muurtje wordt opgetrokken op een houtplaat in een lokaal en wordt niet nagetrokken door de grond.


23. In dezelfde zin A.H.T. Heisterkamp in Pitlo/Reehuis, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 515.

Het moge duidelijk zijn dat B geen mede-eigenaar wordt door één kopje meel toe te voegen (artikel 5:15 BW).23 Maar wat als B een kilo toevoegt? Of vijf kilo? Met andere woorden: waar ligt de grens tussen hoofdzaak-bestanddeel enerzijds en mede-eigendom anderzijds?

Oplossingen

In beide gevallen zal een rechter uiteindelijk een knoop moeten doorhakken over de vraag of een hoofdzaak is aan te wijzen, of dat dat niet mogelijk is. Stel dat een rechter de grens legt bij een bepaalde hoeveelheid: 12 stenen, 850 gram meel; betekent dat dan dat één steen extra, of – sterker nog – één gram extra meel, tot een compleet ander rechtsgevolg zou leiden? Het verschil tussen 850 gram meel en 851 gram meel lijkt volkomen arbitrair. Gelukkig voor ons hebben filosofen sinds de tijd van Eubulides van

“In het goederenrecht gaat het uiteindelijk nooit om het oplossen van filosofische puzzels, maar – heel plat gezegd – om geld”

24. Bijvoorbeeld T. Williamson, ‘Inexact knowledge’, Mind 1992, p. 236. Ik chargeer natuurlijk wel een beetje.

25. Zie voor de verschillende theorieën D. Hyde, Vagueness, Logic and Ontology, Burlington: Ashgate 2008.

26. W.V. Quine, ‘What price bivalence?’, The Journal of Philosophy 1981, p. 93.

27. Zie het hoofdstuk ‘Hoi topoi’ in J.H. Nieuwenhuis, Confrontatie en compromis, Deventer: Kluwer 2007.

Milete over dit probleem nagedacht. Jammer genoeg is de praktische waarde van de door hen aangedragen oplossingen zachtst gezegd beperkt. Zo zijn er filosofen die (eenvoudig weergeven) betogen dat er in dergelijke gevallen wel objectieve grenzen bestaan, maar dat we ze onmogelijk kunnen kennen.24 Rechters van Nederland: succes! Andere oplossingen die door filosofen worden aangedragen (en weer bestreden) zijn onder andere het werken met meerwaardige logica (het accepteren van meer opties dan alleen ‘waar’ of ‘niet waar’ voor een stelling), supervaluationisme (het semantisch oplossen van het probleem door de vraag te verschuiven naar de definitie van een woord, die in een samenstelling ‘superwaar’, ‘superonwaar’ of gewoon ‘waar’ of ‘onwaar’ kan zijn) en hysterese (het accepteren van verschillende grenswaarden, afhankelijk van of er wordt op- of afgeteld).25 Geen van deze oplossingen geeft een criterium waarmee kan worden bepaald waar de grens tussen een hoop en geen hoop, of de grens tussen hoofdzaak-bestanddeel enerzijds en mede-eigendom anderzijds precies ligt. Een rechter mag zich echter niet verschuilen achter filosofische discussies als hij een concreet geval moet oplossen. Hij zal tot een oordeel moeten komen. Daarbij kan hij wellicht aansluiten bij een andere oplossing die door filosofen wel wordt voorgesteld: het kijken naar wat de consensus van leden van een groep is over waar de grens hoort te liggen.26 In juristentaal: de verkeersopvatting. Daarmee zijn we weer terug bij de maatstaf die juristen gewend zijn om te gebruiken. Ook hier blijkt weer dat de regels van het goederenrecht de dingen niet oneindig simpeler kunnen maken. Zodra er open normen in het spel komen, zoals de verkeersopvatting, kunnen opeens heel veel antwoorden goed zijn. Uiteindelijk komt het er bij beide paradoxen dus op neer dat een rechter die zich geconfronteerd ziet met filosofisch onoplosbare problemen zelf, op basis van de verkeersopvatting, een knoop zal moeten doorhakken. Na meer dan tweeduizend jaar filosofisch debat is dat een gedachte die wellicht wat treurig stemt. Juristen hoeven echter niet te treuren. Het is hun werk (en zij worden er goed voor betaald) om concrete gevallen op te lossen, ook als zij daarvoor gebruik moeten maken van gemeenplaatsen als ‘de verkeersopvatting’. Weet je trouwens wie meesters waren in het werken met gemeenplaatsen? De oude Grieken…27

19

Hansko Broeksteeg Mr. J.L.W. Broeksteeg is universitair hoofddocent staatsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

20


Over hallucinerende thee en de vrijheid van godsdienst In mei 2014 deed het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitspraak in een opmerkelijke Nederlandse zaak.1 Deze betrof de Santo Daimekerk2, waarvan de leden in de eredienst een hallucinerende thee gebruiken. Een bestanddeel daarvan is ayahuasca, ook bekend als DTM, een verdovend middel dat is opgenomen in lijst I bij de Opiumwet. Stel: u bent strafrechter en u behandelt een zaak waarin de verdachte, lid van de Santo Daimekerk, dit verdovende middel in bezit heeft. Hoe zou u oordelen over de volgende vragen? Zou, volgens u, het gebruik van ayahuasca onder de reikwijdte van de vrijheid van godsdienst vallen? En zo ja, prevaleert deze godsdienstvrijheid (art. 6 Gw, art. 9 EVRM) dan boven het verbod deze ‘drugs’ te bezitten? Met andere woorden: hoe kunt u als rechter bepalen of het gebruik van verdovende middelen tot de godsdienstuitoefening behoort en kunt u dan, omdat het de religievrijheid betreft, ‘zomaar’ de Opiumwet passeren? Dat deze vragen niet eenvoudig te beantwoorden zijn, wordt bevestigd door de jurisprudentie. Daar waar de ene rechter het gebruik van dit verdovende middel tijdens erediensten in de Santo Daimokerk toestaat, verbiedt de andere rechter dit. 1. EHRM 6 mei 2014, no. 28167/07 (Fränklin-Beentjes en Ceflu-Luz da Floresta t. Nederland). 2. De officiële naam is Ceflu-Luz da Floresta, maar omdat het kerkgenootschap beter bekend staat als Santo Daime, gebruik ik die benaming. Santo Daime is overigens de naam van het hallucinerende brouwsel in kwestie. 3. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 432-433. 4. A-G Franx in zijn conclusie bij het Zusters van Sint Walburga-arrest: HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 173, m.nt. Van Veen. 5. Uitgebreid over deze interpretatie: B.P. Vermeulen, B. Aarrass, ‘De reikwijdte van de vrijheid van godsdienst in een pluriforme samenleving’, in: A.J. Nieuwenhuis, C.M. Zoethout (red.), Rechtsstaat en religie, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 66-72; S. Philipsen, B.P. Vermeulen, ‘De spanning tussen subjectieve interpretatie en objectieve rechtsorde bij de uitleg van de vrijheid van godsdienst in artikel 9 EVRM’, in: H. Post, G. van der Schyff, Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014, p. 27-32. 6. Zie noot 4 en over hetzelfde ‘kerkgenootschap’ ook: HR 22 maart 1989, BNB 1990, 161.

7. Rb. Almelo 9 september 2004, ECLI:NL:RBALM:2004:AO7379. 8. De Nederlandse rechter heeft zich over de rokerskerk nog niet uitgesproken, de Belgische wel. Zie Corr. Gent 30 oktober 2012, onuitgegeven. Hierover: J. Vrielink, ‘Gentse rechtbank gelooft niet in rokerskerk’, De Juristenkrant 21 november 2012, p. 1-2. 9. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 434.

10. Uitgebreid hierover: Vermeulen en Aarrass 2009, p. 62-65; J.A. Peters, G. Boogaard, ‘De rechter en religieuze vragen’, in: Nieuwenhuis en Zoethout 2009, p. 93-102; S. Philipsen, B.P. Vermeulen, ‘De spanning tussen subjectieve interpretatie en objectieve rechtsorde bij de uitleg van de vrijheid van godsdienst in artikel 9 EVRM’, in: H. Post, G. van der Schyff, Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014, p. 32-41. 11. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 434-435. 12. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 436. Vgl. HR 15 april 1960, NJ 1960, 436, m.nt. Röling (AOW-gewetensbezwaren).

Valt het gebruik van ayahuasca onder de godsdienstvrijheid?

De reikwijdte van de godsdienstvrijheid is niet eenvoudig te bepalen: wat verstaan we onder een godsdienst of onder een levensovertuiging? De rechter zal die vraag niet graag willen beantwoorden. Hij is immers geen theoloog en hij zal dus meestal terughoudend zijn. Maar hoe terughoudend ook, hij ontkomt soms niet aan een oordeel over wat een uiting van een godsdienstige overtuiging is.3 Duidelijk is “dat niet alles wat zich ‘godsdienst’ noemt, ‘godsdienst’ in de zin van art. 6 Grondwet is”.4 Daarom zal de rechter vaak op grond van een restrictief-objectieve interpretatie toetsen of een gedraging naar objectieve maatstaven uitdrukking geeft aan een godsdienst of levensovertuiging.5 Het meest bekende voorbeeld is het arrest van de Zusters van Sint Walburga: een seksclub wil ontkomen aan regelmatige politiecontroles en stelt onderdeel te zijn van de kerk van Satan. De Hoge Raad oordeelt echter dat de activiteiten van deze ‘kloosterorde’ zich niet onderscheiden van een gewone seksclub en dat noch bij de betalende bezoekers, noch bij de ‘zusters’ enige religieuze ervaring was waar te nemen.6 Een andere bekende zaak is die van de hennepkwekerij op zolder, die verdachte als onderdeel van zijn religie beschouwt. De rechtbank stelt vast dat “het lage zoldertje van verdachte, door hem ter zitting aangeduid als een plaats waar hij zijn geloofsovertuiging in het bijzonder beleeft, zich, afgezien van de beeltenis van de godheid Shiva aan de wand, bar weinig onderscheidt van de andere door de politie ontmantelde hennepplantages (…)”.7 Een laatste voorbeeld is de rokerskerk: een café-eigenaar die het rookverbod wil ontduiken, bestempelt zijn café als een tempel. Van deze ‘religie’ zouden rook, vuur en as de belangrijkste elementen zijn. Het zal voor de rechter niet moeilijk zijn om vast te stellen dat hier, naar objectieve maatstaven, sprake is van een gewoon café.8 Het nadeel van deze restrictief-objectieve interpretatie is dat zij uitgaat van herkenbare gedragspatronen van bekende religies, met andere woorden: van een vrij traditioneel concept van religie.9 Ook in het geval van de Santo Daimekerk is deze interpretatie moeilijk toepasbaar: het is niet meteen duidelijk dat het drinken van de hallucinerende thee uitdrukking geeft aan de godsdienst in kwestie. Onaannemelijk is het echter ook niet. De rechter kan dan uitgaan van een subjectieve interpretatie van godsdienst. Dat wil zeggen dat de rechter hetgeen het individu bestempelt als zijn godsdienst, ook als zodanig aanvaardt.10 De rechter zal bijvoorbeeld de moslima die stelt dat het dragen van een hoofddoek voortvloeit uit haar religie, daarin volgen. De rechter zal bij toepassing van deze interpretatiemethode op zoek gaan naar een samenstel van principes, regels en tradities, met andere woorden: naar herkenbare gedragspatronen. 11 Op deze manier kan ook Scientology Church als een kerk worden gekwalificeerd. Hij zal deze subjectieve interpretatie echter voorzichtig toepassen: met een beroep op zijn godsdienstvrijheid zou men zich al te gemakkelijk aan wettelijke voorschriften kunnen onttrekken.12 Een al te ruimhartige toepassing van

21

de subjectieve interpretatie zou immers betekenen dat de rokerskerk wel als een kerkgenootschap moet worden aangeduid.13 Terug naar de Santo Daimekerk. De rechter past in casu de subjectieve interpretatiemethode toe en merkt het drinken van de hallucinerende thee tijdens de eredienst aan als een godsdienstige uiting. Dat geldt (in verschillende zaken, in chronologische volgorde) voor zowel de Rechtbank Amsterdam14, de Hoge Raad15, de Rechtbank Haarlem16 als het Hof Amsterdam.17 Het EHRM lijkt, in de uitspraak genoemd in de inleiding, deze subjectieve interpretatie eveneens toe te passen: in par. 36 overweegt het Hof dat het is “prepared to accept” dat het ontzeggen van het bezit van ayahuasca in verband met het rituele gebruik daarvan een beperking vormt van de godsdienstvrijheid. Met andere woorden: het Hof is bereid te aanvaarden dat het rituele gebruik van ayahuasca onder de godsdienstvrijheid valt.

“Ook in het geval van de Santo Daimekerk is deze interpretatie moeilijk toepasbaar: het is niet meteen duidelijk dat het drinken van de hallucinerende thee uitdrukking geeft aan de godsdienst in kwestie.” Voorrang voor de godsdienstvrijheid of het verbod op ayahuasca?

In de vorige paragraaf zagen wij dat de rechters die zich over de diverse ayahuasca-zaken bogen, eensgezind concludeerden dat het gebruik van dit verdovende middel in casu tot de godsdienstuitoefening behoort. Wij komen dan toe aan de vervolgvraag: prevaleert dan de godsdienstvrijheid of de Opiumwet op grond waarvan het bezit en gebruik van ayahuasca verboden is? Dan lopen de rechterlijke opvattingen uiteen. De Rechtbank Amsterdam, de Rechtbank Haarlem en het Hof Amsterdam toetsen in concreto of in casu de bescherming van de gezondheid – het motief van de Opiumwet – de beperking van het grondrecht rechtvaardigt. De Rechtbank Amsterdam overweegt in eerdergenoemde zaak uit 2001 onder meer dat de religieuze context meebrengt dat het produceren en gebruik van ayahuasca tijdens de religieuze bijeenkomsten strikt is gereguleerd, dat het is gekoppeld aan rituelen en dat het brouwsel altijd in aanwezigheid van anderen wordt gebruikt. De gezondheidsrisico’s zijn volgens de Amsterdamse rechtbank niet noemenswaardig, en zeker in het rituele gebruik schuilt geen gevaar voor de volksgezondheid. Deze rechtbank concludeert dat het verbod van ayahuasca een zodanige inbreuk vormt op de vrijheid van godsdienst, dat deze inbreuk niet beschouwd kan worden als noodzakelijk in een democratische samenleving. De rechtbank weegt vervolgens de godsdienstvrijheid zoals vervat in het EVRM af tegen het verbod zoals neergelegd in het Verdrag inzake Psychotrope Stoffen en kent aan de godsdienstvrijheid het grootste gewicht toe, wat ertoe leidt dat art. 2 Opiumwet in dit concrete geval buiten toepassing moet blijven. De Rechtbank Haarlem past in 2009 exact dezelfde redenering toe; het Hof Amsterdam gebruikt in 2012 andere bewoordingen, maar komt tot dezelfde conclusie. Daar staat het arrest van de Hoge Raad uit 2007 tegenover. De Hoge Raad overweegt dat het concrete (rituele) gebruik binnen de eredienst er niet toe leidt dat art. 2 Opiumwet buiten toepassing gelaten moet worden. Het geringe gevaar voor de volksgezondheid vindt hij, zo volgt uit het arrest, niet relevant. Daarbij overweegt de Hoge Raad – en ook dat is een verschil met de eerdergenoemde zaken – dat het kerklid heeft verklaard dat het gebruik van ayahuasca niet noodzakelijk is voor het belijden van haar godsdienst. Het arrest is kritisch ontvangen. De Hoge Raad zou in de eerste plaats te veel waarde toekennen aan de enkele uitspraak van klaagster dat

22

13. Heel soms trapt de rechter in de val van de subjectieve interpretatie. De rites van de Church of the New Song schrijven voor dat de leden van deze kerk (gedetineerden) om vijf uur ’s middags sherry en een steak geserveerd krijgen. Een Amerikaanse rechter oordeelde dat sprake is van een religie. Zie B.P. Vermeulen, B. Aarrass, ‘De reikwijdte van de vrijheid van godsdienst in een pluriforme samenleving’, in: A.J. Nieuwenhuis, C.M. Zoethout (red.), Rechtsstaat en religie, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 69. 14. Rechtbank Amsterdam 21 mei 2001, ECLI:ML:RBAMS:2001:AB1739, AB 2001, 342, m.nt. Vermeulen. 15. Hoge Raad 9 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2497, AB 2007, 181, m.nt. Groen en Vermeulen. 16. Rechtbank Haarlem 26 maart 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BH9844. 17. Hof Amsterdam 24 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6888.


18. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 174.

zij ook zonder gebruik van ayahuasca haar godsdienst kan belijden. In de tweede plaats en veel principiëler is het verwijt dat de Hoge Raad hier in abstracto toetst, terwijl art. 94 Gw (“deze toepassing”) concrete toetsing voorschrijft.18 Met andere woorden: de Hoge Raad had niet in algemene termen de Opiumwet aan art. 9 EVRM moeten toetsen, maar het concrete gebruik aan het gevaar voor de volksgezondheid (het doel van de Opiumwet en een doelcriterium in art. 9 lid 2 EVRM). Dan had hij, net zoals de hiervoor genoemde rechtbanken, kunnen vaststellen dat van een werkelijk gevaar voor de volksgezondheid geen sprake is en dat de beperking van de Opiumwet in casu disproportioneel is.

“Met andere woorden: het Hof is bereid te aanvaarden dat het rituele gebruik van ayahuasca onder de godsdienstvrijheid valt.” Bijzonder is dat de latere uitspraken van de Rechtbank Haarlem en het Hof Amsterdam deze kritiek op de Hoge Raad ook bevatten. De lagere rechter durft hier degelijk stelling te nemen tegen de Hoge Raad. De Rechtbank Haarlem overweegt dat de casus van de Hoge Raad anders is dan de casus die haar is voorgelegd, vanwege de uitlatingen van klaagster, en: “Bovendien is een toetsing in concreto achterwege gebleven”. De Haarlemse rechter concludeert dan ook dat de Opiumwet op grond van art. 94 Gw in dit concrete geval buiten toepassing moet blijven. Het Hof Amsterdam overweegt iets soortgelijks: “Het hof ziet, met de rechtbank, in genoemd arrest van de Hoge Raad dan ook geen beletsel voor een toetsing in concreto”, en neemt aan dat ook uit de rechtspraak van het EHRM “volgt dat een beoordeling van de noodzaak van de inbreuk in concreto niet achterwege kan blijven”.

“Met andere woorden: de Hoge Raad had niet in algemene termen de Opiumwet aan art. 9 EVRM moeten toetsen, maar het concrete gebruik aan het gevaar voor de volksgezondheid (het doel van de Opiumwet en een doelcriterium in art. 9 lid 2 EVRM).”

Helaas, dat is wel het geval: die concrete beoordeling blijft afwezig in de recente uitspraak van het Hof. Het stelt vast dat de beperking als doel heeft de bescherming van de openbare orde en de gezondheid en het overweegt dat beperkingen op grond van de bescherming van de gezondheid gerechtvaardigd zijn. Het Hof oordeelt vervolgens dat de Nederlandse autoriteiten konden overwegen dat een verbod op het bezit van ayahuasca noodzakelijk is in een democratische samenleving voor de bescherming van de gezondheid, gezien de gezondheidseffecten die ayahuasca mogelijk kan hebben.

Tot slot

In zekere zin hadden de klagers bij het Hof ‘pech’. Zij stelden beroep in bij het Hof naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad. Het Straatsburgse Hof noemt de ‘margin of appreciation’ niet met name, maar die beoordelingsruimte voor de nationale autoriteiten – dus ook voor de Hoge Raad – heeft, gezien de formuleringen die het Hof gebruikt (“de Nederlandse autoriteiten konden overwegen”), wel een rol gespeeld. Het EHRM heeft bovendien geen rekening te houden met art. 94 Gw. Een andere uitkomst was wellicht denkbaar geweest als niet de (te bekritiseren) redeneerwijze van de Hoge Raad, maar de redeneerwijze van de genoemde rechtbanken en gerechtshof voor het Hof centraal hadden gestaan. Toch blijft de vraag staan waarom het EHRM hier voor een algemene toetsing kiest en niet voor een concrete. Zo’n toetsing zou, zoals gezegd, vermoedelijk een andere uitkomst tot gevolg hebben gehad en was vanuit een oogpunt van grondrechtenbescherming te prefereren. Voor het kerkgenootschap is deze EHRM-uitspraak op het eerste gezicht wellicht teleurstellend. De uitspraak laat echter, door ‘s Hofs algemene toetsing, voor de nationale rechters nog steeds ruimte voor een concrete toetsing die art. 94 Gw voorschrijft. De rechter kan mijns inziens nog steeds, zonder het arrest van de Hoge Raad en de uitspraak van het EHRM geweld aan te doen, het gebruik van ayahuasca in het concrete geval van ritueel gebruik in de eredienst toestaan door de Opiumwet buiten toepassing te laten.

23

Hans den Tonkelaar (foto door Tessa den Tonkelaar)

Prof. mr. J.D.A den Tonkelaar is bijzonder hoogleraar rechtspraak aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Daarnaast is hij werkzaam als rechter bij de Rechtbank Gelderland.

24


Het pleidooi overleeft Het pleitgenootschap Rota Carolina breekt een lans voor het pleidooi in civiele zaken. En terecht: een goed en mooi voorgedragen pleidooi levert een prachtig moment in een procedure op. Ik ben nu zo’n dertig jaar rechter en heb zelden een pleidooi dat aan deze omschrijving voldeed, meegemaakt. In de jaren tachtig kwamen echte pleidooien, in de zin waarin het pleitgenootschap ze kennelijk bedoelt, een mondeling voorgedragen samenvatting van het partijstandpunt over de hele zaak, nog met enige regelmaat voor. Ze waren merendeels onvoorstelbaar saai. Een half uur, soms een uur, af en toe nog langer luisteren naar een matig voorgelezen verhaal dat bijna niets toevoegde aan het dikke dossier dat al gelezen was, en dat in de wetenschap dat er nog net zo’n verhaal zou volgen, dreef de meest fitte rechters nog naar de grenzen van dromenland. Bordewijks rechter Digitalis1 sliep uit principe bij pleidooien – het zal niet opgevallen zijn. Uitzonderingen waren er ook: helder, puntig en kort spreken, de aandacht van de rechter pakken en vasthouden; een enkeling kon het. Maar dit klassieke pleidooi is aanvankelijk op eigen kracht, later met behulp van de wetgever, vrijwel uit de praktijk verdwenen. Artikel 134 Rv, dat het recht op pleidooi in stand laat met de moeilijk toe te passen toevoeging dat de rechter het verzoek om pleidooi kan afwijzen, als partijen ter comparitie voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunten mondeling toe te lichten, heeft het verschijnsel gemarginaliseerd.

“Is het pleidooi daarmee bijna uit civiele zaken verdwenen? Het is maar wat je onder pleidooi verstaat” Is het pleidooi daarmee bijna uit civiele zaken verdwenen? Het is maar wat je onder pleidooi verstaat. Ik beperk me nu tot de eerste lijn. In de eerste plaats wordt dagelijks bij alle rechtbanken in vele korte gedingen gepleit. Daar wordt vrijwel altijd de hele zaak – zij het in het voorlopige stadium dat nu eenmaal het kort geding eigen is – bepleit. Helaas gebeurt dit meestal door een zittende advocaat die zich zo snel mogelijk door zijn/haar uitgeschreven tekst heen werkt. Het is niet iedereen gegeven mooi te kunnen voorlezen. In de tweede plaats staan de meeste rechtbanken (korte) pleidooien toe, vragen de rechtbanken er zelfs om tijdens de comparities na antwoord. Die pleidooien beperken zich dan vaak tot de kern van de zaak of tot dat wat nog niet uit de stukken duidelijk naar voren komt, maar daar gaat het dan ook om. Lezen kunnen rechters wel en ze doen

het ook. Hetzelfde als voor de comparities geldt, is van toepassing op de mondelinge behandelingen van verzoekschriften. Ook daar wordt gepleit. Ik verwacht niet dat KEI hierin iets verandert. Dat het recht op pleidooi niet uitdrukkelijk in de wet is opgenomen, neemt niet weg dat een partij er recht op heeft de hele toelichting die zij wenselijk acht, om haar standpunt te geven, dat de andere partij daarop mag reageren enzovoort. Alleen al het beginsel van hoor en wederhoor, sinds mensenheugenis wezenlijk voor eerlijke rechtspraak – niet voor niets was de belangrijkste eigenschap van Salomo dat hij goed kon luisteren2 – staat hier borg voor. Waar KEI definitief een einde aan maakt, is het voordragen van al gelezen standpunten dat niets toevoegt aan de rechterlijke oordeelsvorming. Het oude pleidooi heeft zichzelf overleefd, het pleidooi leeft voort.

“Lezen kunnen rechters wel en ze doen het ook” De bijdrage van het pleitgenootschap Rota Carolina in Actioma 189 doet dus in zekere zin noch aan de status van dit gerespecteerde genootschap, noch aan de status van het pleidooi recht. En ik maak gelijk van de gelegenheid gebruik om een stokpaardje te berijden. Enigszins buiten de praktijk staat de mededeling van het pleitgenootschap in het artikel over ‘staand pleiten’. Gebeurde dat maar! In de meeste gevallen wordt er in civiele zaken zittend en snel voorgelezen. Zelfs een advocaat die zijn stagiaires stimuleert om staande vuurwerk te laten horen, kan je de volgende dag zittend zijn pleitaantekeningen horen voormompelen. En staande gaat het zoveel beter: de pleiter spreekt beter en makkelijker en de toehoorder laat zijn aandacht minder snel verslappen. Onderschat dus niet het belang van het oefenen in goed pleiten tijdens je studie. Het civiele pleidooi leeft, in de vorm die het de laatste jaren heeft aangenomen, gewoon voort. Maar bovendien geldt het volgende. Of je nu advocaat wordt of bij een provincie, een groot bedrijf, een gemeente, op een notariskantoor of waar dan ook gaat werken, vroeg of laat moet je een standpunt weten te verdedigen in een vergadering. Je moet boeien en overtuigen. Staande (als de ruimte het toelaat) en op een manier die de toehoorders pakt. Dat konden de klassieke advocaten. Houdt die traditie in stand. 1. F. Bordewijk, De laatste eer, AmsterdamSloterdijk, 1935, p. 35 e.v. 2. 1 Koningen 3:11.

25

Adverteren in Actioma is investeren in kennis. Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk. Neem voor meer informatie contact op met Christiaan van der Meer via: [email protected] of 06 11 72 47 35

Schrijf mee! Actioma, het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten, docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent. Heb jij een passie voor het geschreven woord? Geef ons een seintje op [email protected] en wij nemen contact met je op.

Jeroen Rheinfeld Mr. dr. J.W.A. Rheinfeld is universitair docent agrarisch recht aan de Radboud Universiteit en senior jurist bij Countus accountants & adviseurs.

28


Op zoek naar de grenzen van de kavelruil In deze bijdrage staan enkele belangrijke conclusies en onderzoeksresultaten van mijn op 10 juli j.l. aan de Radboud Universiteit verdedigde proefschrift over het onderwerp kavelruil centraal (promotor: prof. mr. B.M.E.M. Schols). Met name de civielrechtelijke en fiscale dimensies van de kavelruil zullen hierna op hoofdlijnen worden besproken, waarbij ook een enkele rechtsvergelijkende opmerking niet zal ontbreken. Ik zal mij bij de civielrechtelijke bespreking vooral concentreren op en beperken tot de parallellen tussen de kavelruil en de rechtsfiguur verdeling uit artikel 3:182 e.v. B.W. 1. mr. dr. J.W.A. Rheinfeld, Kavelruil, civiel en fiscaal: waar lopen de Grenzen?, Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht, deel X, Deventer: Kluwer, 2014, 747 p., ISBN 978-90-13-12524-5, € 97,50. 2. Hierna: WILG.

3. Ontleend aan: J.W.A. Rheinfeld, ‘De ene kavelruil is de andere niet’, in: FBN 2013/13.

Mijn proefschrift, getiteld: ‘Kavelruil, civiel en fiscaal: waar lopen de grenzen?’,1 omvat een onderzoek naar het (Nederlandse) landinrichtingsinstrument kavelruil, zoals thans vastgelegd in hoofdstuk 9 (artt. 85-88) van de Wet inrichting landelijk gebied.2 Kavelruil is een landinrichtingsinstrument om, op basis van vrijwilligheid, snel en gemakkelijk tot een betere verkaveling te kunnen komen, waardoor landbouwers efficiënter en effectiever kunnen werken. Dit in tegenstelling tot de verplichte, trage en bureaucratische wettelijke herverkaveling (voorheen: ruilverkaveling). Kavelruil levert, naast de snelheid en effectiviteit, ook belangrijke financiële en fiscale voordelen op voor de deelnemers. Zo worden, indien een kavelruil door de betreffende provincie waarbinnen de te ruilen gronden gelegen zijn wordt goedgekeurd, de transactiekosten (notaris- en kadasterkosten) volledig of grotendeels gesubsidieerd (dit verschilt per provincie). Ten slotte geldt er voor de door de deelnemers via de kavelruil verkregen gronden een vrijstelling van overdrachtsbelasting, zodat de kavelruil fiscaal ‘geruisloos’ verloopt.3 Het onderzoek is uitgevoerd aan de hand van drie onderzoeksvragen, luidend als volgt: 1. De Nederlandse kavelruil: hoe is het gesteld met de kwaliteit, de effectiviteit en de werkbaarheid van de kavelruil in Nederland, zowel in civielrechtelijke als in fiscale zin? 2. Kavelruil in rechtsvergelijkend perspectief: hoe is de kavelruil in de ons omringende landen geregeld en wat zijn de overeenkomsten en verschillen met de Nederlandse regeling? 3. Kavelruil in grensoverschrijdend perspectief: is (lands)grensoverschrijdende toepassing van kavelruil mogelijk?

4. Omwille van de begrenzing van dit artikel laat ik deze aspecten van het onderzoek onbesproken. 5. Opgenomen in achtereenvolgens de Ruilverkavelingswet 1924 (wet van 31 oktober 1924, Stb. 481), Ruilverkavelingswet 1938 (wet van 20 mei 1938, Stb. 618), Ruilverkavelingswet 1954 (wet van 3 november 1954, Stb. 510), Landinrichtingswet (wet van 9 mei 1985, Stb. 299) en (thans) de Wet inrichting landelijk gebied (wet van 20 december 2006, Stb. 666). 6. Zulks op grond van de Markenwet 1886 (wet van 10 mei 1886, houdende bepalingen ter bevordering van de verdeeling van markegronden, Stb. 104). 7. Denk aan de ‘boerenopstand’ in het Twentse dorp Tubbergen, waar naar aanleiding van een stemming over een op handen zijnde ruilverkaveling rellen uitbraken. Zie nader W. Coster, De Overijsselse geschiedenis in meer dan 100 verhalen, Amsterdam: Uitgeverij Van Gennep 2005, p. 283-284.

Ten aanzien van de derde (grensoverschrijdende) onderzoeksvraag zij opgemerkt dat, behalve externe grensoverschrijding, in het onderzoek ook grensoverschrijding binnen de landsgrenzen, maar buiten het primaire juridische speelveld heeft plaatsgevonden: onder meer de ruimtelijke, sociologische en geografische kanten van de kavelruil zijn op hoofdlijnen belicht.4

Civielrechtelijke aspecten

Om de eerste onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, is de huidige regeling van de kavelruil allereerst in rechtshistorisch perspectief geplaatst. Daarbij kan onder meer worden geconcludeerd dat de kavelruil een bijzondere, veelal politiek gekleurde (voor)geschiedenis kent. Ontstaan vanuit de (dwingende) rechtsfiguur ruilverkaveling,5 die op haar beurt geënt was op de markeverdelingen,6 profiteerde de kavelruil in zekere zin van de trage afwikkeling en de lange doorlooptijden van de ruilverkavelingsprojecten, alsmede het gebrek aan maatschappelijk draagvlak voor het instrument.7 Reeds in de aanloop naar de tweede Ruilverkavelingswet (1938) ontstond daarom het besef dat er, naast de dwingende ruilverkaveling, een consensuele, op vrijwillige leest geschoeide vorm van landinrichting moest worden ingevoerd, die flexibel en snel kon worden ingezet. Door middel van de in dat jaar geïntroduceerde ruilverkaveling bij overeenkomst werden de eerste, voorzichtige schreden op het vrijwillige pad, aan de hand van de overheid,

29

gezet. In 1971 bleek het vrijwillige kind op eigen benen te kunnen staan en vervolgde het zijn weg zelfstandig als kavelruil,8 waar de overheidsinvloed nog slechts marginaal was.9 Gaandeweg heeft de kavelruil zich meer en meer van zijn publiekrechtelijke jas ontdaan en groeide hij uit tot een nagenoeg volledig civielrechtelijke vorm van landinrichting. Deze ontwikkelingsrichting bleek een schot in de roos: de kavelruil werd veelvuldig en succesvol ingezet, waarbij de flankerende maatregelen op financieel (subsidie)10 en fiscaal (vrijstelling)11 terrein hun vruchten afwierpen. De populariteit van de kavelruil is tot op heden onverminderd hoog te noemen. Civielrechtelijk zijn er anno 2014 nog weinig obstakels die een effectieve toepassing van de kavelruil zouden kunnen verhinderen. Wel is de summiere en op onderdelen onduidelijke wettekst (artikel 85-88 WILG), die inhoudelijk nagenoeg gelijk is aan de regeling onder de Landinrichtingswet (die op haar beurt weer nagenoeg integraal was overgenomen uit de Ruilverkavelingswet 1954), mijns inziens een voorbeeld van gemakzuchtige en soms slordige wetgeving. Mede gezien de beperkte en op onderdelen onvolledige toelichting tijdens de parlementaire behandeling,12 bestaat de indruk dat de wetgever zich van het onderwerp ‘kavelruil’ wel erg gemakkelijk heeft willen afmaken. Het ware beter geweest indien de in de (rechts)praktijk bestaande vragen en onduidelijkheden ter gelegenheid van de invoering van

8. De term ‘kavelruil’ is een praktijkterm, in 1971 geïntroduceerd en sindsdien de meest gangbare wijze van aanduiding van de vrijwillige vorm van ruilverkaveling. De wettekst spreekt echter (nog steeds) van ‘ruilverkaveling bij overeenkomst’. 9. Deze bestond (slechts) uit begeleiding en subsidiëring van kavelruilen. 10. De financiële ondersteuning (subsidiëring) van kavelruilprojecten zal, omwille van de omvang van dit artikel, niet worden besproken. Geïnteresseerden verwijs ik naar grenspost 1, hfdst. II, onderdeel F van mijn proefschrift. 11. De fiscale aspecten van de kavelruil zullen hierna worden besproken.

12. Zie o.m. Handelingen II 2005/2006, nr. 101, p. 6241 e.v.

“De populariteit van de kavelruil is tot op heden onverminderd hoog te noemen” de WILG waren gerepareerd door middel van heldere wetteksten, die niet voor meerdere uitleg vatbaar zouden zijn. Helaas heeft dit niet zo mogen zijn: er bestaan, in civilibus, nog diverse ‘losse eindjes’ binnen de wettekst.13 Wellicht biedt een toekomstige evaluatie van de WILG de gelegenheid om de bestaande onduidelijkheden op onderdelen weg te nemen door in de wetteksten de nodige wijzigingen, aanpassingen en aanvullingen door te voeren. De niet op alle onderdelen even scherp geformuleerde wettekst laat ruimte voor allerhande interessante civielrechtelijke dwarsverbanden, die op hun beurt weer juridische vragen en onduidelijkheden oproepen. Ik denk daarbij met name aan de moeilijk te duiden verhouding tussen de kavelruil en de ‘Boek 7-ruil’ (art. 7:49 BW) en de diverse, vanuit de rechtshistorie verklaarbare banden met de rechtsfiguur ‘verdeling’. Deze laatste parallel verdient een nadere bespreking.

13. Zie voor een beschrijving van deze ‘losse eindjes’ nader grenspost 2, hfdst. II, onderdelen B, D en E van mijn proefschrift.

Relatie tussen kavelruil en verdeling

In de (schaarse) juridische literatuur over de kavelruil wordt algemeen aangenomen dat de kavelruil, waarbij inbreng, samenvoeging en toedeling van onroerende zaken plaatsvindt, geen verdeling in de zin van het BW is.14 Nader onderzoek naar de beide rechtsfiguren leidt mijns inziens echter tot de constatering dat kavelruil en verdeling toch enkele, vooral historisch bepaalde raakvlakken hebben. Zo worden er in beide wettelijke regelingen enkele – woordelijk – gelijkluidende begrippen gehanteerd (toedeling, inbreng), zijn in beide regelingen zowel elementen van vrije wil als dwangelementen aanwezig en vormt de notariële akte in beide situaties de (verplichte) leveringsformaliteit.15 Van een echte bloedverwantschap kan echter niet worden gesproken, hooguit van aanverwantschap. De reden voor deze gevolgtrekking is vooral gelegen in het ontbreken van het cruciale ‘gemeenschapselement’ aan de kavelruil: een gemeenschap (art. 3:166 BW), vereist voor de civielrechtelijke verdeling, is bij de kavelruil geheel niet aanwezig. Er valt echter, bij nadere beschouwing, een belangrijke nuance aan te brengen op het voorgaande. Er kan namelijk niet voorbij worden gegaan aan de in België ontwikkelde gemeenschapstheorie, een visie op het rechtskarakter van de ruilverkaveling, waarbij de (kortstondig) tot een massa samengevoegde percelen als een gemeenschappelijke eigendom werden

30

14. Zie o.a. B.F. Preller, ‘De Wet inrichting landelijk gebied en kavelruil’, in: JBN 2007/10, p. 3.

15. Zie voor een nadere onderbouwing grenspost 2, hfdst. II, onderdelen C.4.a, b, e en f van mijn proefschrift.


16. A. De Leeuw, De agrarische ruilverkaveling, Antwerpen: de Sikkel 1957, p. 261-262.

17. Zie in dit verband uitgebreid A.I.M.J. van Wijnbergen, Onze marken onder de werking der Wet van 10 mei 1886, Arnhem: Van Mastrigt en Verhoeven 1893, p. 2 e.v.

beschouwd, die vervolgens verdeeld werd.16 De ontstane massa werd daarbij, analoog aan het Duitse verkavelingsinstrument Umlegung, gezien als een verzameling van percelen waarin eenieder gerechtigd was tot een bepaald aandeel. Wanneer de historische ontwikkeling van het instrument ruilverkaveling, als ‘moeder’ van de kavelruil, in ogenschouw genomen wordt, blijkt deze verrassend goed te passen binnen de zojuist beschreven gemeenschapstheorie. De Nederlandse ruilverkaveling is namelijk, zoals beschreven, voortgekomen uit de Markenwet 1886, die de verdeling van de marken, (woeste) gronden in collectief eigendom van een aantal hoeve-eigenaren, regelde. Als oer-ruilverkaveling bevatte de markeverdeling derhalve wel degelijk een gemeenschap: het collectieve eigendom van de markegronden.17 De gemeenschap heeft derhalve, rechtshistorisch bezien, van origine onderdeel uitgemaakt van de ruilverkaveling. Nadat het proces van verdeling van de gemeenschappelijke gronden in de diverse landen voltooid was, nam het individuele grondbezit de positie van het (verdeelde) gemeenschappelijke grondbezit over en kon (en kan) van de aanwezigheid van een gemeenschap binnen de kaders van de ruilverkavelingswetgeving niet langer worden gesproken. Deze ontwikkelingsrichting bepaalt en karakteriseert tot op heden de inhoud van het landinrichtingsinstrumentarium in Nederland, zodat voor de gemeenschapstheorie thans geen plaats (meer) is. Individuele eigendomsaanspraken vormen al geruime tijd de basis van de (agrarische) rechtstoestand in het algemeen en de landinrichtingswetgeving in het bijzonder. Alles overziend zijn er dus wel degelijk civielrechtelijke dwarsverbanden tussen de verdeling en de kavelruil/herverkaveling aanwezig, maar het eigen karakter van de landinrichtingsinstrumenten en de afwezigheid van enkele kernelementen van de rechtsfiguur verdeling binnen de kaders van de kavelruil/herverkaveling staan aan een volledige gelijkschakeling in de weg. Van een ‘echte’ directe juridisch-technische gelijkschakeling tussen beide rechtsfiguren kan niet dus worden gesproken. De ‘eigen rechtssfeer’ van de kavelruil vormt hiervoor een obstakel.

“Ondanks de duidelijke eindconclusie ‘kavelruil is geen verdeling’, zou ik de verdelingsdeur toch op een kier willen houden”

18. Zie voor het volledige ‘verdelingsonderzoek’ grenspost 2, hfdst. II, onderdeel C.4 van mijn proefschrift.

19. Hierna: WBR.

Ondanks de duidelijke eindconclusie ‘kavelruil is geen verdeling’, zou ik de verdelingsdeur toch op een kier willen houden. De hiervoor beschreven rechtshistorische parallellen tussen kavelruil en verdeling in het algemeen en de Belgische gemeenschapstheorie in het bijzonder rechtvaardigen mijns inziens deze ‘open houding’. Het verdelingsglas is in mijn ogen dan ook halfvol en niet, zoals tot nu toe in de literatuur lijkt te worden aangenomen, halfleeg.18

Fiscale aspecten

De fiscale behandeling van de kavelruil onder de WILG is betrekkelijk eenvoudig: art. 15, lid 1, onderdeel l, Wet op belastingen van rechtsverkeer19 bepaalt dat alle verkrijgingen krachtens de WILG vrijgesteld zijn van overdrachtsbelasting. Aangezien kavelruil een instrument is, dat zijn wettelijke basis in de WILG vindt, zal er bij iedere kavelruil in de notariële akte van toedeling een beroep op deze vrijstelling worden gedaan. De vrijstelling is niet aan voorwaarden gebonden. Zodra er sprake is van een kavelruil zoals bedoeld in hoofdstuk 9 van de WILG is de vrijstelling van toepassing. Het adagium ‘fiscaal volgt civiel’ geeft de actuele stand van zaken op het gebied van de fiscale behandeling van de kavelruil dan ook treffend weer: de fiscus dient, bij een beroep op art. 15, lid 1, onderdeel l WBR, enkel de

31

civielrechtelijke vereisten aan de kavelruil ‘af te vinken.’ Op fiscaal gebied zijn de spelregels derhalve helder. Deze relatieve ‘luxepositie’ van de kavelruil op fiscaal terrein is echter niet zonder slag of stoot bereikt. De fiscale lotgevallen van de kavelruil kennen een bijzonder roerige historie, waarbij beleidsbesluiten, brieven van de staatssecretaris, naheffingen, een stroom aan jurisprudentie en onduidelijkheid in literatuur en praktijk jarenlang het fiscale straatbeeld hebben bepaald.20 Die tijd, waaruit overigens verschillende interessante lessen te trekken zijn, ligt echter achter ons. Sinds 1 januari 2007, de invoeringsdatum van de WILG, staat de fiscus op het tweede plan en is de speelruimte voor de Belastingdienst tot een uiterst minimum gereduceerd. Enkel het leerstuk fraus legis kan in een voorkomend geval als ‘ultimum remedium’ en noodrem van de fiscale stal gehaald worden om een fiscaal ontoelaatbare kavelruil te torpederen. De fiscale poorten staan binnen de WILG derhalve ver open. De huidige ‘wapenstilstand’ in fiscalibus is zeer zeker praktisch te noemen, maar juridisch-inhoudelijk is zij niet bevredigend: ik acht fraus legis een te weinig effectief en adequaat in te zetten middel om schijnconstructies, bedoeld om via een geconstrueerde kavelruil de fiscale faciliteit deelachtig te worden, te kunnen bestrijden.21 Bovendien zadelt de geboden vrijheid de praktijk met een zware verantwoordelijkheid op. De fiscale vrijheid is een groot goed, maar is in mijn ogen geen vrijbrief om allerhande transacties tot kavelruil te construeren, enkel om de fiscale vrijstelling te kunnen benutten. Hoewel civielrechtelijk wellicht volledig toelaatbaar, zij de praktijk gewaarschuwd voor een ongebreidelde inzet van de kavelruil (enkel) voor fiscaal

20. Zie voor een nadere beschrijving van de fiscale ‘rollercoaster’ waarin de kavelruil zich in de loop der jaren bevonden heeft J.W.A. Rheinfeld, ‘Kavelruil anno 2013: de stand van zaken’, in: Agrarisch recht 2013/7-8, alsmede J.W.A. Rheinfeld, ‘Kavelruil anno 2013: een fiscale ‘nabrander’’, in: Agrarisch recht 2013/9.

21. Zie nader naar grenspost 2, hfdst. II, onderdeel G.6 van mijn proefschrift.

“Zodra er sprake is van een kavelruil zoals bedoeld in hoofdstuk 9 van de WILG is de vrijstelling van toepassing” gewin. Op de lange termijn zou de kavelruil mogelijk aan zijn eigen succes ten onder kunnen gaan, doordat de overheid genoodzaakt zou kunnen worden de ‘losgeslagen’ kavelruilpraktijk een fiscale halt toe te roepen. Hoe paradoxaal het misschien ook klinkt: een te enthousiaste benutting van de verworven fiscale vrijheid op korte termijn, zou op lange termijn kunnen leiden tot inperking van deze vrijheid. Er dient derhalve met zorg omgesprongen te worden met de fiscale aspecten van de kavelruil. In het licht van voorgaande ongemakkelijkheid ten aanzien van de welhaast onbeperkte fiscale vrijheid op kavelruilgebied is in het kader van de fiscale rechtsvergelijkende exercitie tevens onderzocht of de vrijstelling van onderdeel l met gebruikmaking van elementen uit de overige ‘agrarische’ vrijstellingen van overdrachtsbelasting22 op enige wijze nader geclausuleerd kon worden, zulks ter voorkoming van potentieel fiscaal grensoverschrijdend en dus ontoelaatbaar gedrag. Bij dit onderzoek bleek dat vele puur-agrarisch geënte nadere voorwaarden niet konden worden getransponeerd naar onderdeel l, omdat de kavelruil reeds lange tijd niet meer uitsluitend agrarisch van aard en inhoud is. Wel bleek dat er wel degelijk ruimte bestaat voor enige clausulering van onderdeel l, zonder dat dit ten koste gaat van de effectiviteit van de vrijstelling. Daarbij dient met name aan de introductie van een volgtermijn (meer specifiek: bezitstermijn) gedacht te worden, waarbij de verkrijging krachtens kavelruil een zekere mate van duurzaamheid binnen het vermogen van de verkrijger zal moeten hebben. Er zou alsdan gedacht kunnen worden aan een variant op de bezitseis uit de Natuurschoonwet 1928,23 waarbij uiteraard voor een kortere dan de aldaar geldende 25-jaarstermijn moet worden gekozen. De introductie van een dergelijke termijn zou het thans bestaande ongemakkelijke gevoel ten aanzien van de fiscale welhaast onbegrensde mogelijkheden kunnen wegnemen en zou, ook in fiscalibus, ‘geconstrueerde kavelruilen’ op effectieve wijze kunnen onderscheppen.

32

22. O.m. art. 15, lid 1, onderdelen s, t, q, v en w. Zie nader grenspost 2, hfdst. III van mijn proefschrift.

23. Zie H.R. Bruggink, Fiscale aspecten van Natuurschoon in Nederland, diss. 2006, p. 135 e.v. Deze bezitseis moet worden onderscheiden van het instandhoudingsvereiste ex art. 8 NSW 1928, waarover H.R. Bruggink, Fiscale aspecten van Natuurschoon in Nederland, diss. 2006, p. 125 e.v. Deze laatste eis legt de landgoedeigenaar de verplichting op de gerangschikte onroerende zaak tenminste 25 jaren als landgoed te laten kwalificeren.


Wetgever/politiek/notariaat

Het onderwerp ‘landinrichting’ is in Nederland voortdurend onderhevig (geweest) aan inhoudelijke en organisatorische veranderingen. Gestimuleerd door de maatschappelijke, politieke en economische context volgde de ene visie op het gebruik en de inrichting van het landelijk gebied de andere op. De landinrichting is daarmee te kenmerken als het schoolvoorbeeld van ‘recht in ontwikkeling’. Gedurende deze voortdurende evolutie van het landinrichtingsinstrumentarium is, vanuit de wetgever bezien, blij-

“Kavelruil levert, naast de snelheid en effectiviteit, ook belangrijke financiële en fiscale voordelen op voor de deelnemers”

24. Zie over deze ontwikkeling o.a. H. Buiter, J. Korsten, Land in aanleg, De Dienst Landelijk Gebied en de inrichting van het platteland, Zutphen: Walburg Pers 2006.

vende aandacht voor maatschappelijke acceptatie van en draagvlak met betrekking tot de landinrichting op lokaal niveau noodzakelijk. Als vrijwillige vorm van landinrichting waarbij het maatschappelijk draagvlak vrijwel altijd (zeer) goed te noemen is, kan de kavelruil in dit kader een nuttige (voortrekkers)rol vervullen. Het landelijk gebied heeft daarbij in de loop der jaren zijn status als exclusieve domein van de boer verloren.24 Mede daardoor is een ‘nieuwe realiteit’ ontstaan, waarin de agrarische sector geworden is tot een van de spelers (zij het nog steeds een relatief grote) op het landinrichtingsspeelveld. Dergelijke, veelal op politieke keuzes en visies gebaseerde ontwikkelingsrichtingen hebben hun weerslag gehad op de kavelruil, dat zich gedurende de jaren ontwikkeld heeft tot een multifunctioneel inzetbaar landinrichtingsinstrument. Opvallend daarbij is dat het element ‘vrijwilligheid’ door de overheid vaak eerder als een bedreiging dan als een kans lijkt te worden gezien. De kavelruil is derhalve gebaat bij, en in zekere zin afhankelijk van, voldoende en voortdurend politiek draagvlak. Tot slot komt ook het notariaat in dit onderzoek ruim aan bod. De boodschap aan deze beroepsgroep luidt, kort samengevat, als volgt: de kavelruil vormt een mooie markt voor de ter zake kundige notaris. De agro-notaris dient de kavelruil dan ook te omarmen en dient er actief en voortvarend mee aan de slag te gaan. De Nederlandse notaris kan zich derhalve gelukkig prijzen met zijn prominente rol binnen het kavelruilproces. Hij kan daarbij naar mijn mening, indien hij zijn taakuitoefening op gedegen wijze vorm-

”De landinrichting is daarmee te kenmerken als het schoolvoorbeeld van ‘recht in ontwikkeling’” geeft, worden gezien als executeur van de kavelruil. Een actief en ter zake kundig notariaat vormt een uithangbord voor de kavelruil, zowel richting ‘de markt’ als richting de politiek. Daarbij dient te worden aangetekend dat de notaris zijn kavelruil-taken te allen tijde zorgvuldig, nauwgezet en binnen de civielrechtelijke en fiscale grenzen van het landinrichtingsinstrument dient uit te voeren, zulks mogelijk op straffe van civielrechtelijke aansprakelijkheidsstelling. Ook Belehrung inzake de civielrechtelijke en fiscale gevolgen van landinrichting behoort tot dit notariële takenpakket. Hierbij dient de notaris zich ervan bewust te zijn dat zijn verantwoordelijkheid op fiscaal gebied sinds de fiscale koerswijziging per 1 januari 2007 aanmerkelijk is uitgebreid: de notaris dient, bij gebrek aan handvatten binnen de geldende wettelijke regeling, de kavelruil(overeenkomst) zelfstandig op zijn fiscale merites te beoordelen. Daarbij is kennis van alle dimensies van de kavelruil een notariële conditio sine qua non. Deze kennis dient (voor de toekomst) gewaarborgd en zo nodig uitgebreid te worden, zo luidt mijn boodschap aan het notariaat.

33

Duitsland en België

Een rechtsvergelijkende kijk in de kavelruilkeukens van onze ‘buren’ Duitsland en België, benodigd voor de beantwoording van de tweede onderzoeksvraag, heeft onder meer aan het licht gebracht dat de inhoud van het ‘ruilverkavelingsrecht’ van een land grotendeels bepaald wordt door de historische en sociale achtergronden en ontwikkelingen van een land. De inhoud en inrichting van de wetgeving is daarbij in belangrijke mate afgestemd op de zienswijze van de bevolking ten aanzien van de landinrichting. Daarnaast is gebleken dat Duitsland als bakermat en gidsland van de hedendaagse ruilverkavelingsbeschaving en lichtend voorbeeld voor de meeste West-Europese landen gezien kan worden. De gedachte dat ruilverkaveling en kavelruil historisch bezien een grote mate van verwantschap met de rechtsfiguur verdeling hebben, is dan ook ontstaan in Duitsland, alwaar, zoals hiervoor (kort) besproken, de Duitse Umlegung mij op het verdelingsspoor bracht. De Duitsers zijn daarnaast op het gebied van de freiwilliger Landtausch (de Duitse ‘kavelruil’) gezegend met een degelijk, goed functionerend systeem. Ook op het subsidiëringsgebied en op fiscaal terrein is duidelijk hoe de (Duitse) hazen lopen, zodat met recht van ‘Gründlichkeit’ kan worden gesproken.

“Daarmee is de kavelruil het terrein van de totaaljurist: de jurist die het vermogen heeft om over de traditionele rechtsgebieden heen te kijken en in staat is om dwarsverbanden te leggen tussen de diverse contreien van het civiele fiscale landschap.” De Belgen beschikken over een op terminologisch en ideologisch vlak gedegen wettelijke regeling van de ruilverkaveling in der minne (de Belgische ‘kavelruil’). Helaas is deze regeling in praktisch opzicht minder geslaagd: de overdaad aan overheidsinvloed en bureaucratie hebben gezorgd voor een onnodig en onwenselijk remmend effect op de vrijwillige variant van de ruilverkaveling. Op fiscaal terrein is voorts, net als in Duitsland, sprake van een duidelijke systematiek: een door de overheid goedgekeurde ‘kavelruil’ kwalificeert automatisch voor de fiscale faciliteit. Wat voorts is opgevallen bij het rechtsvergelijkend onderzoek is dat waar de Nederlandse kavelruil meer en meer ‘weggedreven’ is van zijn agrarische kern, de Duitse en Belgische equivalenten nog volop in ‘agrarische sferen’ vertoeven.25

Grensoverschrijdende kavelruil

Binnen landinrichtingssferen is lange tijd een in territoriale zin beperkte visie op kavelruil dominant geweest: de toepassing van het instrument dient uitsluitend binnen de landsgrenzen plaats te vinden. Het rechtsbewustzijn is echter sinds die tijd ontwikkeld, zij het zeer geleidelijk. Thans zijn de tijden voor een uitsluitend nationaal-gekleurde visie op landinrichting in het algemeen en kavelruil in het bijzonder mijns inziens definitief voorbij en is een internationale(re) blik vereist. De derde onderzoeksvraag heeft daarom de grensoverschrijdende kavelruil als onderwerp. Bij dit internationale deelonderzoek is vooral gebleken dat de tijd thans nog niet rijp is voor een structurele, landsgrens-overstijgende juridische benadering van de kavelruil. De grensoverschrijdende kavelruil, als concept en stimulans voor (verdere) globalisering en verkaveling ‘over landsgrenzen heen’, is mijns inziens niettemin wenselijk. Thans (nog) bestaande prakti-

34

25. Zie voor een volledige bespreking van de Duitse ‘freiwilliger Landtausch’ en de Vlaamse ‘ruilverkaveling in der minne’ de grensposten 3A en 3B van mijn proefschrift.


26. Voor het volledige (voor)onderzoek naar de ‘interstatelijke kavelruil’ verwijs ik naar grenspost 3D van mijn proefschrift. Grenspost 3C, die voorafgaat aan deze internationale excursie, bevat een beschouwing van de kavelruil op Europees niveau.

27. Ontleend aan: W. Burgerhart, Als je begrijpt wat ik bedoel (inaugurele rede 13 december 2011), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012.

sche en juridische bezwaren, grotendeels te wijten aan de nog immer aanwezige soevereiniteit van de EU-lidstaten op landinrichtingsgebied, mogen naar mijn mening geen belemmering vormen voor de verdere gedachtenvorming en uitwerking van de grensoverschrijdende kavelruil.26 Naast voormelde externe grensoverschrijding dient er (ook) aandacht te worden geschonken aan interne grensoverschrijding. Deze laatste vorm van grensoverschrijding is tweeledig. Primair wordt gedoeld op de diverse civielrechtelijke en fiscale aspecten van de kavelruil en de onderlinge relatie en wisselwerking tussen beide rechtsgebieden. De kavelruil bezit daarmee een hybride karakter. Het vermogen tot ‘multilingualisme’27 is derhalve een basisvoorwaarde voor de jurist die zich op professioneel niveau bezighoudt met kavelruil. Daarmee is de kavelruil het terrein van de totaaljurist: de jurist die het vermogen heeft om over de traditionele rechtsgebieden heen te kijken en in staat is om dwarsverbanden te leggen tussen de diverse contreien van het civiele fiscale landschap. Subsidiair kan, bij wijze van interne grensoverschrijding, het (in potentie) ruime toepassingsbereik van het van origine agrarische landinrichtingsinstrument kavelruil worden genoemd. Als ‘kameleon van de landinrichting’ kan de kavelruil voor diverse uiteenlopende

”De huidige ‘wapenstilstand’ in fiscalibus is zeer zeker praktisch te noemen, maar juridisch-inhoudelijk is zij niet bevredigend” doeleinden worden ingezet, zowel binnen als buiten de (traditionele) agrarische kaders. Een voorbeeld van de laatste categorie is het in mijn proefschrift opgenomen pleidooi voor een stedelijke kavelruil, waarbij de kavelruil als aanjager en ‘smeermiddel’ voor de (stedelijke) vastgoedmarkt zal worden ingezet. Dit aanpassend vermogen en deze multifunctionele inzetbaarheid worden mijns inziens thans nog onvoldoende onderkend en benut. ‘Ruim baan voor de kavelruil’ in al zijn facetten derhalve!

Tot slot

Ik heb u in het voorgaande slechts een beperkte selectie uit mijn onderzoek kunnen voorschotelen. Het is een schier onmogelijke taak om alle facetten, zijpaden en nuances van het 747 pagina’s tellende boek binnen het bestek van dit tijdschriftartikel weer te geven. Deze beknopte samenvatting van mijn proefschrift is dan ook mede bedoeld als ‘opwarmer’; als amuse voor de (agrarische) hoofdschotel die kavelruil heet. Degene die door lezing van bovenstaand ‘reisverslag’ geïnteresseerd is geraakt in de ‘geheimen’ van dit landinrichtingsinstrument, nodig ik gaarne uit de groene proefschrifteditie of de blauwe CNR-handelseditie, beide aanwezig in de (nieuwe) universiteitsbibliotheek, te raadplegen. Een andere mogelijkheid is om, op de (notariële) woensdagen, onder het genot van een kop koffie, met mij ‘live’ van gedachten te wisselen over dit boeiende juridische fenomeen. Een laatste en wellicht de meest interessante optie is het volgen van het (keuze)vak agrarisch recht in het B3 jaar van de notariële opleiding of in de masterfase van de overige juridische opleidingen. De kavelruil neemt namelijk een belangrijke plek in het curriculum van dit vak in. U bent van harte welkom!

35

Bastiaan Schuur Mr. B. Schuur is alumnus van de Radboud Universiteit Nijmegen.

36


De grondslag van partneralimentatie in Nederland Voor de relatief jonge lezer onder ons is partneralimentatie een niet alledaags onderwerp. Toch is dit iets wat veel mensen bezig houdt. Uit cijfers blijkt dat één op de drie huwelijken eindigt in een echtscheiding. In slechts 15 tot 20 procent van de echtscheidingsprocedures wordt een recht op partneralimentatie toegekend aan een van de voormalige huwelijkspartners. Een theoretische vraag die hierbij gesteld dient te worden is: wat is de grondslag van dit recht op partneralimentatie? Anders gezegd: waaraan ontleent iemand een recht op partneralimentatie? Een duidelijk antwoord op deze vraag draagt onder andere bij aan de acceptatie aan de zijde van de alimentatieplichtige. Duidelijker is waarom hij een bepaald bedrag verschuldigd is aan zijn voormalige echtgenoot. Wat de essentie is van dit leerstuk en waarom deze vraag gesteld dient te worden, maak ik hierna duidelijk. De vraag rijst wat de grondslag is van partneralimentatie en of die nog wel van deze tijd is? Om antwoord te geven op deze vragen geef ik een overzicht van het huidige stelsel omtrent partneralimentatie, vervolgens bespreek ik de parlementaire en de literaire discussie over dit onderwerp en behandel ik de twee voorstellen die in de politiek zijn gedaan om het wettelijke systeem omtrent partneralimentatie te wijzigen. Tot slot schets ik de stelsels van partneralimentatie in België en Duitsland. In de conclusie kom ik terug op de hoofdvraag van deze bijdrage: wat is de grondslag van partneralimentatie en is die nog wel van deze tijd.

De stand van zaken

1. Kamerstukken II 2011/12, 28 867, nr. 24.

2. Kamerstukken II 2011/12, 33 311, nr. 3 en nr. 8; Kamerstukken II 2011/12, 33 312.

De cijfers spreken voor zich. In slechts een klein percentage van het aantal echtscheidingen wordt een recht op partneralimentatie toegekend. Dit neemt niet weg dat het onderwerp op de politieke agenda staat en dat er een luide roep klinkt om het partneralimentatierecht ingrijpend te wijzigen.1 Aangevoerd wordt dat de huidige duur van de onderhoudsuitkering te lang zou zijn en dat de prikkel voor de alimentatiegerechtigde om in het eigen levensonderhoud te voorzien, niet of in te beperkte mate aanwezig zou zijn. Tevens wordt betoogd dat de hoogte van het te betalen bedrag aan alimentatie lastig te wijzigen is. Dit laatste probleem wordt onder andere veroorzaakt door de lastige berekenmethode en de opvatting dat het welstandsniveau van de partners tijdens het huwelijk het uitgangspunt dient te zijn bij de berekening van het bedrag aan partneralimentatie.2

Bestaat er slechts één grondslag van partneralimentatie?

3. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2496; HR 9 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9900.

4. L.H.M. Zonneberg, ‘De toekomst van het alimentatierecht’, REP 2013, 6, p. 229.

De meningen zijn verdeeld over de grondslag van partneralimentatie. In de huidige behandeling van alimentatieverzoeken wordt slechts één grondslag gehanteerd: de huwelijkse solidariteit die een beperkte doorwerking heeft na het einde van het huwelijk, ook wel de lotsverbondenheid genoemd. Deze grondslag is niet als zodanig opgenomen in de wet, maar deze wordt gedestilleerd uit de jurisprudentie en de literatuur. De Hoge Raad stelt dat de alimentatieplicht is gebaseerd op de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen, waarbij deze plicht niet ophoudt te bestaan op het moment dat de huwelijksband wordt gestaakt.3 De opvatting van de Hoge Raad wordt niet door eenieder gedragen. In de literatuur is een discussie te bespeuren over dit standpunt. Zonneberg merkt op dat de huidige grondslag van partneralimentatie een uitgerekt idee is en dat het stelsel aan verandering toe is.4 Een tweede grondslag van partneralimentatie wordt daarbij overwogen. De grondslag die wordt voorgesteld, is de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit. Een ex-echtgenoot heeft slechts een recht op een onderhoudsuitkering als de slechte economische positie waarin hij of zij verkeert een gevolg is van het huwelijk. Deze opvatting sluit aan bij het compensatoire aspect van partneralimentatie dat reeds bekend was in de doctrine. De andere grondslag die de Hoge Raad hanteert, en welke de heersende leer vormt, ziet meer op het alimentaire aspect van partneralimentatie. 37

Het huidige partneralimentatierecht

Het huidige partneralimentatierecht gaat uit van een aantal kernbegrippen. Ten eerste wordt bepaald of er sprake is van behoeftigheid aan de zijde van de alimentatieverzoeker. Degene die niet voldoende in het eigen levensonderhoud kan voorzien, kan een recht hebben op een onderhoudsuitkering van zijn voormalige echtgenoot, zo bepaalt artikel 1:157 lid 1 BW. Hieruit blijkt dat de echtgenoot die tot alimentatie verzoekt, behoeftig dient te zijn. Hierbij is onder meer van belang wat de levensstandaard van echtgenoten was tijdens het huwelijk, wat de gevolgen zijn van de echtscheiding voor beide partners en wat de vermogenspositie is van de verzoeker. Is vastgesteld dat sprake is van behoeftigheid aan de zijde van de alimentatieverzoeker, dan wordt gekeken naar de draagkracht aan de zijde van de alimentatieplichtige. Hierbij zijn onder andere van belang het inkomen en het

“Aangevoerd wordt dat de huidige duur van de onderhoudsuitkering te lang zou zijn en dat de prikkel voor de alimentatiegerechtigde om in het eigen levensonderhoud te voorzien, niet of in te beperkte mate aanwezig zou zijn” vermogen van de onderhoudsplichtige van belang. Tevens wordt gekeken naar de woonlasten en de eventuele verplichting tot het betalen van kinderalimentatie. Ook is het pensioen dat al dan niet is opgebouwd voor het huwelijk van belang. Tot slot spelen andere niet-financiële factoren een rol. Hierbij wordt vooral gelet op het gedrag van de onderhoudsgerechtigde. De subjectieve maatstaf die is aangelegd, houdt in dat geen ‘laakbaar gedrag’ vertoont dient te worden. De hoogte van het bedrag aan partneralimentatie wordt bepaald aan de hand van allerlei financiële factoren. Hierbij spelen onder andere de woonlasten, het inkomen en de vermogens van beide partners een rol. De Tremanormen5 worden veelal als uitgangspunt genomen bij het bepalen van de hoogte van het toe te kennen bedrag. Tevens wordt doorgaans een draagkrachtvergelijking gemaakt, ook wel de jusvergelijking genoemd. Zijn de behoefte en de draagkracht eenmaal berekend en is de hoogte van het bedrag bekend, dan rest slechts de duur van de onderhoudsverplichting vast te stellen. De maximale, en tevens in vele gevallen standaardtermijn voor partneralimentatie, bedraagt twaalf jaar.6 Voor kinderloze huwelijken korter dan vijf jaar is de maximale termijn steeds gelijk aan de duur van het huwelijk.7 Een verlenging is in bijzondere omstandigheden mogelijk.8

De grondslagendiscussie voor en na 1971

Voor 1971 speelde het schuldbegrip nog een belangrijke rol bij de echtscheidingsprocedure. In het oude Burgerlijk Wetboek was een viertal echtscheidingsgronden opgenomen op grond waarvan het beëindigen van het huwelijk door een van de partners mogelijk was. Slechts de ‘onschuldige’ echtgenoot kon de echtscheiding vorderen. Toen in 1971 het schuldbegrip werd afgeschaft, was tevens een kentering te bespeuren in de opvatting over welk aspect van partneralimentatie van het grootste belang is. Enerzijds was men van mening dat partneralimentatie een compensatoir karakter had, anderzijds was de opvatting dat partneralimentatie uit een alimentair karakter bestond. Toen het schuldbegrip in 1971 wegviel, zocht men steeds meer aansluiting bij het alimentaire karakter van de onderhoudsuitkering. Deze opvatting had tevens gevolgen voor de grondslag van partneralimentatie. De grondslag werd gevonden in de huwelijkse solidariteit die in beperkte mate doorwerkt na het einde van het huwelijk. Door het wegvallen van het schuldbegrip viel tevens het compensatoire aspect van de alimentatieverplichting weg. In de jaren na de afschaffing van het schuldbegrip hebben meerdere commissies en werkgroepen zich gebogen over de vraag hoe het partneralimen-

38

5. Deze worden actueel gehouden door de werkgroep alimentatienormen van het Landelijk Overleg Voorzitters Familiesectoren- en Jeugdrecht (LOVF).

6. Artikel 1:157 lid 4 BW. 7. Artikel 1:157 lid 6 BW. 8. Artikel 1:157 lid 5; artikel 1:159 lid 3 BW.


9. Kamerstukken II 1985/86, 19 295, nr. 3, p. 7.

tatierecht ingericht diende te worden. Geen van deze commissies kwam tot overeenstemming over de vraag wat de grondslag van partneralimentatie is. De Werkgroep Alimentatienormen was echter van groot belang voor de ontwikkeling van het stelsel omtrent de onderhoudsuitkering na echtscheiding. Zij ontwikkelde de voornoemde Tremanormen. Deze worden gebruikt als leidraad om de hoogte van het verschuldigde bedrag aan partneralimentatie vast te stellen. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de Tremanormen geen recht zijn in de zin van artikel 79 RO en dat bijvoorbeeld een schending hiervan, in beginsel geen grond is voor cassatie. De duur van de onderhoudsverplichting werd uiteindelijk in navolging van de vele commissies en werkgroepen beperkt tot twaalf jaar. Dit is een maximale termijn en de rechter kan besluiten een kortere periode vast te stellen. Op de rechter rust dan wel een zware motivatieplicht indien hij besluit de alimentatietermijn te beperken. Dit is tegelijkertijd een van de heersende problemen omtrent het huidige stelsel van partneralimentatie, aangezien rechters doorgaans de maximale termijn hanteren als een standaardtermijn. Mijns inziens dient meer aandacht te worden gegeven aan de achtergrond van de termijn van twaalf jaar. Bij de keuze voor deze termijn is uitgegaan van het meest ongunstigste geval waarbij het jongste kind wordt geboren als de echtscheiding wordt uitgesproken. De wetgever ging destijds uit van het feit dat de alimentatiegerechtigde na het ontvangen van een onderhoudsuitkering gedurende twaalf jaar zich voldoende kan voorbereiden op het kunnen voorzien in het eigen levensonderhoud. Tevens ging de wetgever uit van het feit dat “de kinderen na twaalf jaar een zodanige zelfstandigheid hebben bereikt, dat het vervullen van een dienstbetrekking met als doel in het eigen levensonderhoud te voorzien niet bezwaarlijk is.”9 De termijn van twaalf jaar is echter een standaardtermijn geworden en deze wordt ook toegepast in situaties waarbij het gaat om oudere kinderen die niet meer de volledige verzorging van de ouders behoeven. De zware motiveringsplicht van de rechter die geldt bij het toewijzen van een verzoek tot verkorting van de termijn, is mijns inziens dan ook niet op zijn plaats.

De politieke voorstellen

10. Kamerstukken II 2011/12, 33 311, nr. 2.

Het idee dat de maximale termijn van twaalf jaar te lang is, leeft ook in de politiek. Voormalige PVV-lid Bontes is daarom met een wetsvoorstel gekomen waarin de termijn wordt verkort en waarin de grondslag van huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit wettelijk wordt verankerd.10 Dit voorstel is reeds weggestemd in de Tweede Kamer. Daarnaast zijn ook VVD, PvdA en D66 met een initiatiefvoorstel gekomen waarin de termijn van partneralimentatie wordt teruggebracht en waarin de grondslag van huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit in de wet

“De Hoge Raad stelt dat de alimentatieplicht is gebaseerd op de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen, waarbij deze plicht niet ophoudt te bestaan op het moment dat de huwelijksband wordt gestaakt” 11. Kamerstukken II 2011/12, 33 312, nr. 2.

wordt opgenomen.11 Dit voorstel is slechts een initiatief en een echt wetsvoorstel moet dan ook nog worden ingediend. De indieners van het initiatiefwetsvoorstel stellen dat de huidige termijn van partneralimentatie geen prikkel aan de alimentatiegerechtigde geeft om in het eigen levensonderhoud te voorzien. Deze opvatting deel ik, aangezien het ontvangen van partneralimentatie gedurende twaalf jaar niet bijdraagt aan het in staat zijn te voorzien in het eigen levensonderhoud. In het geval een alimentatiegerechtigde een onderhoudsuitkering ontvangt gedurende twaalf jaar wordt het steeds moeilijker om na het eindigen van de alimentatieverplichting in het eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Daarom voorzien de indieners dan ook in een afbouw van de hoogte van de alimentatie-uitkering. Mijns inziens is dit een goede manier om te bewerkstelligen dat de alimentatiege-

39

rechtigde steeds meer gewend raakt aan het moeten voorzien in het eigen levensonderhoud. De indieners brengen daarnaast de maximale termijn van partneralimentatie terug naar in beginsel vijf jaar. Dit geldt voor huwelijken die langer hebben geduurd dan drie jaar of voor huwelijken waaruit kinderen zijn geboren en waarbij de verdeling van de zorg voor de kinderen onevenredig is verdeeld. Bijvoorbeeld bij co-ouderschap bestaat daarom geen wettelijk recht op partneralimentatie. Tevens bestaat voor huwelijken korter dan drie jaar geen wettelijk recht op partneralimentatie. Bij huwelijken die langer dan vijftien jaar hebben geduurd en waarbij de alimentatieverzoekende partner niet aan het arbeidsproces heeft deelgenomen, wordt de maximale termijn verlengd naar tien jaar. Bij het bepalen van de hoogte van het bedrag wordt aangesloten bij de werkelijk voor het huwelijk bestaande inkomensverschillen tussen partners. De indieners merken op dat het huwelijk op zich geen recht op overdracht van vermogen schept. Dit lijkt mij een zeer logische conclusie. Deze opvatting sluit duidelijk aan bij de grondslag van partneralimentatie die de indieners voorstellen: de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit. De indieners realiseren zich wel degelijk dat de gevolgen van de voorgestelde wijzigingen groot zijn, daarom stellen zij contractsvrijheid centraal. Partijen kunnen zowel in positieve als in negatieve zin afwijken van de voorgestelde regelgeving. Daarnaast voorziet het initiatiefvoorstel in een hardheidsclausule die de rechter de mogelijkheid geeft onbillijke gevallen te kunnen repareren.

Het partneralimentatierecht in België en Duitsland

Bij een verandering in een wettelijke regeling is het raadzaam te kijken naar de regelgeving in het buitenland. Evenals in Nederland is ook in België een discussie in de literatuur gaande over wat de grondslag van partneralimentatie is. Uit de historische discussie is af te leiden dat in de Belgische literatuur wordt getwijfeld tussen het alimentaire en het compensatoire karakter van partneralimentatie. Het eerste karakter ziet meer op de voortdurende solidariteit als grondslag en het tweede wijst in de richting van de huwelijks-

“Toen het schuldbegrip in 1971 wegviel, zocht men steeds meer aansluiting bij het alimentaire karakter van de onderhoudsuitkering” gerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit als grondslag van partneralimentatie. De Belgische discussie betreft aldus dezelfde grondslagen als de twee grondslagen die in Nederland worden aangedragen.12 De termijn voor partneralimentatie is in België gelijk aan de duur van het huwelijk.13 Het Duitse stelsel van partneralimentatie is bijzonder. In de Duitse wet is een aantal categorieën opgenomen op grond waarvan een recht op partneralimentatie kan bestaan. Dit draagt bij aan de acceptatie van een alimentatieplichtige voor de verplichting die hij jegens zijn voormalige huwelijkspartner heeft. De duur van de verplichting is dan ook gekoppeld aan de grond waarop de verplichting is gebaseerd. Dit brengt mee dat het Duitse recht geen algemene maximale termijn kent. Bijvoorbeeld: een recht op partneralimentatie op grond van ouderdom kan een levenslang recht zijn. De discussie over de twee bekende grondslagen van partneralimentatie is ook in Duitsland aanwezig. De Duitse wetgever stelde in 1977 dat de nacheheliche Solidarität 14 de enige grondslag van partneralimentatie is.15 Het Duitse Bundesgerichtshof laat in een uitspraak zien dat de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit wel degelijk een rol speelt als grondslag van partneralimentatie.16 In Duitsland is in de literatuur kritiek geuit op de lotsverbondenheid als grondslag. Brudermüller stelt dat een recht op partneralimentatie slechts mogelijk is, indien de ex-echtgenoot niet kan voorzien in het eigen levensonderhoud en dat dit ten grondslag ligt aan omstandigheden veroorzaakt door het huwelijk.17 Dit is een typisch voorbeeld van de grondslag van huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit.

40

12. Zie o.a. Y.H. Leleu, ‘Het nieuwe echtscheidingsrecht: volgzaam en toch vooruitstrevend’, in: Verschelden (ed.), Echtscheiding 2009-2010, XXXVIste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2009-2010, Mechelen: Kluwer 2010, p. 361-383, nr. 20; F. Swennen, Familierecht in kort bestek, Antwerpen-Oxford: Intersentia 2008, nr. 651. 13. Artikel 301 § 4 lid 1 Belgisch Burgerlijk Wetboek.

14. De Duitse vertaling van de Nederlandse grondslag van lotsverbondenheid. 15. Citaat in B. Metz, Rechtsethische Prinzipien des nachehelichen Unterhalts. Eine Kritik an der nachwirkenden ehelichen Solidarität (diss. Hamburg Universität), Frankfurt am Main: Peter Lang 2005. 16. BGH 9 juni 1980, FamRZ 1980, 981. 17. G. Brudermuller, Geschieden und doch gebunden? Ehegattenunterhalt zwischen Recht und Moral, München: C.H. Beck 2008, p. 14.


Conclusie

Ik constateer uit het bovenstaande dat in Nederland de grondslag van partneralimentatie de voortdurende solidariteit inhoudt. Deze vloeit voort uit het huwelijk en deze werkt door in beperkte mate na het einde van het huwelijk. Zoals Zonneberg reeds betoogde, is de lotsverbondenheid een uitgerekt idee dat niet meer van deze tijd is. Ik ben van mening dat de grondslag van huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit een betere grondslag van partneralimentatie is, omdat hieruit beter blijkt waarom op een ex-partner de verplichting tot het betalen van een onderhoudsuitkering aan zijn voormalige echtgenoot rust. Eenvoudig is immers vast te stellen of een partner tijdens het huwelijk heeft deelgenomen aan het arbeidsproces. Indien dit niet het geval is en dit door onderlinge afspraken is geregeld, kan dit verlies aan inkomen gecompenseerd worden door een recht op partneralimentatie. Deze grondslag dient dan ook wettelijk verankerd te worden, zodat geen onduidelijkheid bestaat over de vraag welke grondslag wordt gehanteerd. Mijns inziens is een recht op partneralimentatie slechts op zijn plaats, indien de slechte economische situatie

“De indieners van het initiatiefvoorstel stellen dat de huidige termijn van partneralimentatie geen prikkel aan de alimentatiegerechtigde geeft om in het eigen levensonderhoud te voorzien.” waarin een ex-echtgenoot verkeert het gevolg is van het huwelijk. In het initiatiefvoorstel wordt voorgesteld dat slechts een recht op partneralimentatie bestaat, indien de alimentatieverzoeker niet heeft gewerkt tijdens het huwelijk om voor de kinderen te kunnen zorgen. Naar mijn mening dient de echtgenoot die niet de verzorging van de kinderen op zich heeft genomen, maar toch niet heeft gewerkt op grond van een gezamenlijke afspraak ook voor een onderhoudsuitkering in aanmerking te komen. Dit omdat vertrouwd mocht worden op de onderlinge afspraak die is gemaakt en dat daaruit voortvloeit dat de werkende echtgenoot voor de andere echtgenoot zorgt. De niet-werkende echtgenoot dient de kans te krijgen in het eigen levensonderhoud te kunnen voorzien gedurende een periode waarin hij op zoek is naar werk of een opleiding volgt waardoor hij een betere kans heeft aan het arbeidsproces te kunnen deelnemen. De indieners van het initiatiefvoorstel stellen een maximale termijn van vijf jaar voor en ik sluit mij bij dit voorstel aan. Tegelijkertijd is de keuze voor een maximale termijn arbitrair en ik besef dat deze termijn ook vier of zes jaar kan inhouden. De definitieve keuze laat ik dan ook over aan de wetgever. Mocht de voorgestelde regelgeving onbillijke situaties in de hand werken, dan bieden de indieners een hardheidsclausule die deze gevallen kan repareren. Het lijkt mij verstandig dat een dergelijke clausule in de wet wordt opgenomen. Allesomvattend verdient het naar mijn mening aanbeveling het stelsel omtrent partneralimentatie zodanig te wijzigen dat een recht op partneralimentatie slechts bestaat als de slechte economische situatie waarin een verzoeker tot alimentatie verkeert, is veroorzaakt door het huwelijk. Deze grondslag van partneralimentatie dient dan ook wettelijk verankerd te worden, waardoor het duidelijk is wat de enige juiste grondslag van partneralimentatie inhoudt. De politieke voorstellen laten zien dat in de volksvertegenwoordiging draagkracht bestaat het stelsel omtrent partneralimentatie te wijzigen en ik ben dan ook zeer benieuwd of en op welke termijn dit initiatief als wetsvoorstel wordt ingediend bij de Tweede Kamer en wat hiervan de uitkomst is.

41

Bouke Wijma Mr. B. Wijma is alumnus aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

42


Het oudste beroep onder de nieuwste regels “En vraag niet naar de weg, want iedereen is de weg kwijt”, zo zong Frank Boeijen al in 1985 een Nijmeegse straatprostituee toe.1 Persoonlijk vind ik dit een zeer toepasselijk citaat in het kader van mijn afstudeerscriptie, waarin ik onderzoek deed naar de veranderende rol van gemeentebesturen met betrekking tot regulering en handhaving van prostitutie. Om maar met de deur in huis te vallen: gemeenten ervaren al jarenlang problemen onder het nu nog geldende wettelijke kader van art. 151a Gemeentewet (Gemw), waarin enkel de bevoegdheid wordt verleend om een prostitutieverordening vast te stellen. Art. 151a Gemw bestaat nog slechts sinds 2000 en lijkt geen lang leven beschoren. Aan de bezwaren tegenover het wettelijke kader wordt namelijk tegemoet gekomen door middel van de Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche (Wrp), die nog in de maak is.2 Dat betekent dat gemeenten wederom hun draai moeten gaan vinden binnen een nieuw wettelijk kader. De geïnformeerde lezer weet namelijk dat vóór 2000 nog het bordeelverbod gold, wat gemeenten belemmerde om effectief te reageren op problemen met betrekking tot prostitutie. 1. Citaat uit Kronenburg Park (Ga die wereld uit) van Frank Boeijen Groep (1985). 2. Kamerstukken II 2009/10, 32 211, nr. 2 en Kamerstukken II 2013/14, 33 885, nr. 2.

In dit artikel zal de veranderende rol van gemeenten met betrekking tot regulering en handhaving van prostitutie worden besproken aan de hand van een chronologische opbouw, waarin ik drie relevante ‘tijdperken’ zal onderscheiden. Allereerst komt het bordeelverbod aan de orde, welk verbod heeft gegolden tussen 1911 en 2000. Vervolgens behandel ik het nog geldende tijdperk, namelijk het tijdperk van art. 151a Gemw. Het nog komende tijdperk, namelijk na invoering van de Wrp, is het laatste tijdperk waarop ik de aandacht zal vestigen.

De gemeentelijke rol met betrekking tot prostitutie tijdens het bordeelverbod (1911 - 2000)

3. Art. 250bis Sr luidde: “Hij die van het

opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door anderen met derden een beroep of eene gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste twee duizend gulden.” 4. S.E. Zijlstra e.a., Wetgeven: Handboek voor de centrale en decentrale overheid, Deventer: Kluwer 2012, p. 357.

5. E. Brederveld e.a., Begrip van de Nederlandse gemeente, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1990, p. 190.

6. HR 19 januari 1914, NJ 1914, p. 148. 7. HR 18 oktober 1940, NJ 1941, 169.

Om te beginnen wordt met het bordeelverbod gedoeld op art. 250bis Sr, waarin exploitatie van prostitutie door anderen werd verboden.3 Het betrof wetgeving ter bescherming van de vrouw tegen seksuele uitbuiting. Er bestond geen afzonderlijke wettelijke grondslag ter regulering van prostitutie, maar de gemeentelijke autonomie bood de gemeentelijke wetgever al verschillende mogelijkheden. Met deze autonomie zijn gemeentebesturen immers vrij om zonder opdracht of toestemming van de centrale overheid hun eigen, openbare belangen te behartigen binnen bepaalde grenzen.4 Autonome verordeningen worden vastgesteld op grond van art. 108 Gemw (art. 168 Gemw (oud)). De rechter toetste art. 168 Gemw (oud) in abstracto en ging na of de betrokken bepaling van de verordening de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid dan wel anderszins de huishouding van de gemeente kon betreffen.5 In het geval van prostitutie is zeer verdedigbaar dat deze belangen op het spel staan, dus maakten vele gemeenten gebruik van de gelegenheid om prostitutie te reguleren. Zo verboden vele gemeenten straatprostitutie of raamprostitutie. Toch kan niet worden gezegd dat regulering zonder problemen ging. Art. 250bis Sr richt zich in het algemeen tegen exploitatie van ontucht van en door anderen, indien dit geschiedt uit beroep of gewoonte. Art. 250bis Sr had aldus betrekking op elke wijze van teweegbrengen of bevorderen van prostitutie. ‘Bevordering’ legde de Hoge Raad in 1914 al uit als “begunstigen, in de hand werken, behulpzaam zijn”.6 In 1941 vulde de Hoge Raad dit aan met de overweging dat hiervoor geen actieve handeling of het nalaten van een wettelijke plicht noodzakelijk was.7 Nu kan de lezer zich afvragen wat het probleem hiervan is. Immers beperken deze overwegingen de gemeentebesturen niet in hun mogelijkheden tot regulering die prostitutie kon belemmeren. Het probleem schuilt echter in de maatschappelijke realiteit van prostitutie: het strenge art. 250bis Sr beëindigde niet het verschijnsel van prostitutie. Vraag en aanbod bleven, ondanks landelijke en lokale regelgeving. Om de lokale situatie in te dammen, hadden gemeentebesturen soms behoefte aan regels die prostitutie op bepaalde plaatsen juist wel mogelijk maakte. Zo kon worden voorkomen dat het verschijnsel zich over de gehele gemeente uitwaaierde, zodat in ieder geval het merendeel van

43

een gemeentelijk grondgebied werd ‘ontzien’.8 Dergelijke regels werden door de rechter ongeoorloofd geacht, omdat het toestaan van prostitutie op bepaalde plaatsen strijdig zou zijn met de strekking van art. 250bis Sr.9 Een actief beleid, rechtstreeks regulerend, ordenend en sturend, zou ontucht bevorderend zijn, hetgeen door art. 250bis Sr werd verboden.10 Al met al was regulering die prostitutie onder bepaalde omstandigheden mogelijk probeerde te maken ongeoorloofd.

8. W.E. Doolaard, 'Gemeente en prostitutie', Gst. 1985, p. 291. 9. Vz ARRvS 20 november 1980, Gst., 6677, 4. 10. ARRvS 8 juli 1982, Gst. 6726,4. Zie ook K. Boonen, 'Het "absolute" bordeelverbod gerelativeerd', Nemesis 1995-6, p. 148.

Art. 10 Gw en art. 8 EVRM

Maar ook regelgeving die prostitutie onmogelijk poogde te maken doorstond niet altijd de toets van de rechter. Immers kan een verbod zich zodanig manifesteren dat in ieder geval van spanning kan worden gesproken met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dit recht is opgenomen in art. 10 Gw sinds 1988. Hierdoor is overheidsinmenging in het privéleven slechts toelaatbaar op basis van een specifiek voor dit doel gecreëerde wet. Dit kan voor gemeenten een belemmering zijn in het geval zij

“Het verbaast niet dat het bordeelverbod een dode letter werd” thuisprostitutie willen reguleren. Het recht speelt immers “vooral in het huis waarin iemand leeft en heeft betrekking op een reeks situaties waarin de mens (…) onbevangen zichzelf wil zijn”.11 Ook speelt hier art. 8 EVRM. Art. 8 EVRM bestrijkt hetzelfde grondrecht, maar staat enerzijds een meer indringende toetsing toe, namelijk belangenafweging, toetsing op proportionaliteit en subsidiariteit en het grondwettelijke toetsingsverbod gaat voor art. 8 EVRM niet op. Anderzijds vereist een beperking van art. 8 lid 1 EVRM geen formeelwettelijke grondslag, waardoor een beperking bij gemeentelijke verordening afdoende kan zijn.12 Omdat er geen sprake was van een formeelwettelijke grondslag om art. 10 Gw te beperken, was regulering die inbreuk maakte op de persoonlijke levenssfeer van thuisprostituees aldus ongeoorloofd.

11. Kamerstukken I 1975/76; 13872, nr. 3, p. 40-41.

12. A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer 2000, p. 226.

Art. 19 lid 3 Gw

Ook het recht op vrije arbeidskeuze, opgenomen in art. 19 lid 3 Gw, kan enkel bij wet in formele zin worden beperkt. Dit grondrecht omvat het recht om bepaalde arbeid te kiezen, waardoor gesteld kan worden dat verboden op prostitutie hiermee in strijd zijn. Echter zijn er ook grenzen aan die vrijheid. Zo maakte de wetgever onderscheid tussen vrije beroepsuitoefening en vrije arbeidskeuze. Alleen de laatste is grondwettelijk beschermd. Voorschriften die een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening pogen te waarborgen zijn op basis van de parlementaire stukken te scharen onder vrijheid van beroepsuitoefening. Dergelijke voorschriften zijn aldus geoorloofd en niet in strijd met art. 19 lid 3 Gw. Bescherming van de arbeidende tegen gevaar en exploitatie is hiervan een voorbeeld, maar ook bescherming van de omgeving tegen gevaar en overlast.13 Dit rechtvaardigt de conclusie dat geoorloofde begrenzing van art. 19 lid 3 Gw mogelijk was, maar dat dit afhangt van de motivatie die hiervoor wordt gegeven. De begrenzing moest een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening pogen te waarborgen. Het blijkt aldus dat regulering die prostitutie mogelijk poogde te maken ongeoorloofd was wegens strijd met art. 250bis Sr. Anderzijds konden prostitutiebeperkende regels ook niet altijd door de beugel, namelijk wanneer spanning dreigde met art. 8 EVRM of art. 19 lid 3 Wat betekende dit in de praktijk?

Gedoogbeleid

Gemeenten hebben gedurende de periode waarin het algemeen bordeelverbod van kracht was, sterke behoefte gehad aan de mogelijkheid van het lokaal toestaan en reguleren van prostitutie. Want ondanks dat het bordeelverbod absoluut was, heeft prostitutie zich gehandhaafd en is zich steeds openlijker gaan wortelen. Politie en justitie hebben zich in de jaren zestig ingespannen om bordelen strenger aan te pakken, maar dit leidde er veelal

44

13. Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 2, p. 5-8.


14. K. Boonen, 'Het "absolute" bordeelverbod gerelativeerd', Nemesis 1995-6, p. 149.

15. F.R. Vermeer, ‘ De beginselplicht tot handhaving en de ruimte om te gedogen’, JB Plus nr. 2 7 juni 2001, p. 82. 16. HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265, m.nt. W.F. Prins (Westerschouwense Duinpolder).

17. F.R. Vermeer, ‘ De beginselplicht tot handhaving en de ruimte om te gedogen’, JB Plus nr. 2 7 juni 2001, p. 78. 18. Zie ABRvS 2-2-1998, AB 1998, 181.

19. F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Deventer: Kluwer 2010, p. 69.

20. W.E. Doolaard, 'Gemeente en prostitutie', Gst. 1985, p. 291.

toe dat meer verspreiding over steden plaatsvond en verschuiving naar het verborgene. Dit leidde ertoe dat het bordeelverbod ‘selectief bestrijdend’ werd toegepast en in de jaren zeventig een vorm van gedogen tot stand kwam. Het OM ging hiertoe over door middel van het opportuniteitsbeginsel in het kader van het algemeen belang. Gaandeweg is het selectief bestrijdende toepassingsbeleid ontwikkeld naar een selectief gedogend beleid.14 Aanwijzing van een tippellocatie werd ongeoorloofd geacht omdat dit prostitutie zou bevorderen, maar aanwijzing van een gedoogzone was een geschikt alternatief. Met gedogen wordt gedoeld op de situatie waarin niet wordt opgetreden tegen overtreding van wettelijke voorschriften door middel van een expliciet gedoogbesluit of een besluit, waarbij een verzoek van een belanghebbende derde om te handhaven wordt afgewezen.15 Maar onder welke voorwaarden is gedogen mogelijk? Lange tijd werd beroep gedaan op de beleidsvrijheid van bestuursorganen.16 Omdat een bevoegdheid tot handhaving wordt verleend, werd conform de traditionele benadering gesteld dat dit een discretionaire bevoegdheid met beleidsvrijheid betreft in plaats van een verplichting. Vanaf begin jaren ’90 begon de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) zich expliciet uit te spreken over het belang van handhaving.17 Op 2 februari 1998 overwoog de Afdeling zelfs dat B&W niet slechts bevoegd zijn te handhaven, maar behoudens bijzondere omstandigheden, hiertoe tevens gehouden zijn.18 Deze ‘beginselplicht tot handhaving’ kwam echter pas in de eindfase van het bestaan van art. 250bis Sr tevoorschijn, toen de rechter al soepeler werd in verband met de voorhanden zijnde legalisering van exploitatie van prostitutie. Om die reden heeft het toenmalig geldende gedoogbeleid weinig te duchten gehad van de nieuwe beginselplicht tot handhaving.19 Het verbaast niet dat het bordeelverbod een dode letter werd. Waar het bordeelverbod vrouwen wilde beschermen, zorgde het wijdverbreide gedoogbeleid ervoor dat de prostituee in het verborgene verdween in een hoek van illegaliteit, uitbuiting, criminaliteit en een positie van rechteloosheid.20 De afschaffing van het bordeelverbod moest hier verandering in gaan brengen.

De gemeentelijke rol met betrekking tot prostitutie tijdens art. 151a Gemw (2000 – heden)

21. Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999, 464.

22. A.L. Daalder, Prostitutie in Nederland na opheffing van het bordeelverbod, Meppel: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 41-42.

In 2000 werd het verbod op exploitatie van prostitutie opgeheven en exploitatie van onvrijwillige prostitutie zou strenger worden bestraft.21 De Wet afschaffing bordeelverbod maakte een einde aan het bestaan van art. 250bis Sr en art. 151a Gemw deed zijn intrede. Eén van de veronderstellingen van de nieuwe wetgeving was dat met een scheiding tussen strafwaardige en niet-strafwaardige vormen van exploitatie van prostitutie de prostitutiebranche kon worden gesaneerd, ontdaan van criminele randverschijnselen en de aanpak van uitbuiting zou worden verbeterd.22

“Gemeenten werden aldus gedwongen om in zekere mate prostitutie toe te staan op hun grondgebied” Art. 151a Gemw vormt de voornaamste wettelijke basis van het nieuwe tijdperk. In het eerste lid wordt bepaald dat de gemeenteraad een prostitutieverordening kan vaststellen met voorschriften omtrent het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling. Dit artikel betekende voor gemeenten aldus dat effectieve regulering mogelijk werd. Niet gezegd kan worden dat aan de wettelijke inbedding geen gebreken kleven. In de praktijk zorgden de verschillen tussen gemeenten in hun beleid met betrekking tot prostitutie voor waterbedeffecten. Zo verplaatsten ondernemers die werden geconfronteerd met (te) strenge regulering zich naar gemeenten met minder

45

strenge regulering. Ook gemeenten waar de handhaving minder intensief was, vormden een populaire bestemming voor verhuizende ondernemers. Verplaatsingen vonden echter niet alleen plaats naar andere gemeenten, maar ook naar minder zichtbare delen van de sector.23 Aangezien straat- en raamprostitutie de meest zichtbare en overlastgevende vormen van prostitutie zijn, verbaast het niet dat deze verschijningsvormen van prostitutie streng werden gereguleerd. Exploitanten en prostituees werden aldus geconfronteerd met strengere regels en handhaving, vergeleken met het gedoogbeleid. Dit maakte een switch naar een minder zichtbaar deel van de branche aantrekkelijk. Het betreft bijvoorbeeld dat deel van de branche dat juist vanwege grondrechten minder grijpbaar is, namelijk de thuisprostitutie.

23. A.L. Daalder, Prostitutie in Nederland na opheffing van het bordeelverbod, Meppel: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 83.

Art. 10 Gw en art. 8 EVRM

Juist de thuisprostitutie was een geschikte toevlucht voor prostituees en exploitanten, omdat hier de mogelijkheden tot regulering en handhaving (in verband met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) het meest beperkt zijn.24 Met enkel art. 151a Gemw is niet in een formeelwettelijk verankerde beperking van dit grondrecht voorzien. Dit wil niet zeggen dat prostituees en exploitanten vrij spel hebben achter


“Parenclubs, massagesalons en zelfs webcamseksbedrijven kunnen hiermee vergunningplichtig worden” de voordeur. Wanneer er sprake is van een seksbedrijf dat conform gemeentelijke regulering vergund had moeten zijn, is het mogelijk dat tot handhaving wordt overgegaan. Met name wanneer het woongedeelte van een huis ruimtelijk te scheiden is van het werkgedeelte bestaan hiertoe mogelijkheden. Het probleem is echter dat de mogelijkheden om erachter te komen of sprake is van een seksbedrijf beperkt zijn. Wanneer er sprake is van een seksbedrijf of slechts een hobbymatige variant van prostitutie is niet op voorhand te zeggen. Indien het woon- en werkgedeelte echter niet ruimtelijk te scheiden zijn, dan zijn de mogelijkheden tot handhaving van gemeenten zeer beperkt. Al met al kan worden geconstateerd dat de grondwettelijke bescherming die prostituees toekomt ook tegen hen kan werken. Zonder mogelijkheden tot toezicht en handhaving kan door bestuursorganen niet op de werkomstandigheden worden toegezien.

Art. 19 lid 3 Gw

Ook art. 19 lid 3 Gw (het recht op vrije arbeidskeuze) stond ter discussie. Zo was het voor gemeenten relatief makkelijk om prostitutiebedrijven geheel van het grondgebied te weren onder het bordeelverbod. Het is goed voorstelbaar dat niet elke gemeente behoefte had aan een prostitutieverordening, omdat simpelweg niet elke gemeente last had van het bordeelverbod. De invoering van art. 151a Gemw betekende dat het prostitutieberoep behoorde te worden erkend en een gemeentelijk bordeelverbod ongeoorloofd werd geacht. Dit zou spanning met het recht op vrije arbeidskeuze opleveren.25 Sommige gemeenten die niet op prostitutiebedrijven zaten te wachten voerden daarom wel een prostitutieverordening in, maar maakten via bestemmingsplannen vervolgens de vestiging van seksbedrijven onmogelijk. De rechter achtte dit ongeoorloofd omdat “de wetgever te kennen heeft gegeven dat de bescherming van de zeden een verbod, zoals dat voorheen in het Sr was opgenomen, niet meer rechtvaardigt”.26 Gemeenten werden aldus gedwongen om in zekere mate prostitutie op hun grondgebied toe te staan. Wel kon er de keuze worden gemaakt om bijvoorbeeld enkel straatprostitutie en raamprostitutie te weren, vanwege de uitstraling op de omgeving.27 Ook deze ontwikkeling werkte verplaatsingen naar de onzichtbare prostitutiesectoren in de hand. De waterbedeffecten en de forse toestroom naar thuisprostitutie en escortbedrijven leidden ertoe dat er een behoefte vanuit gemeenten ontstond naar landelijk geldende kaders. Deze kaders zullen worden gevormd door de Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche (Wrp).

46

25. Kamerstukken I 1998-1999, 25437, nr. 189b, p. 1, 2 en 11.

26. ABRvS 22-05-2002, AB 2002, 367 r.o. 2.6.5.

27. M.D. van Dijk, 'Groen licht voor het Rode Licht: gemeente, prostitutie en de gevolgen van de opheffing van het algemeen bordeelverbod', Gst. 2002, 6302, p. 255.


De gemeentelijke rol met betrekking tot prostitutie onder de Wrp (toekomstig)

28. Kamerstukken II 2009/10, 32 211, nr. 3, p. 2 (MvT).



31. Kamerstukken II 2009/10, 32 211, nr. 3, p. 3 (MvT). 32. Kamerstukken II 2009/10, 32 211, nr. 3, p. 21 (MvT).

33. Kamerstukken II 2009/10, 32 211, nr. 3, p. 15 (MvT). 34. Kamerstukken II 2009/10, 32 211, nr. 3, p. 29 (MvT).

Toen het bordeelverbod werd afgeschaft, werd de tijd nog niet rijp geacht voor afzonderlijke prostitutieregelgeving. Uit de evaluaties bleek dat nadere regulering noodzakelijk was. Bovendien bleek behoefte te bestaan aan wettelijke regulering in verband met de verschuiving van problemen naar de escortbranche en thuisprostitutie.28De Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche (Wrp) is het resultaat en zal het bestaan van art. 151a Gemw beëindigen. De Wrp bewerkstelligt een verplicht en uniform vergunningenstelsel om een seksbedrijf te kunnen uitoefenen (art. 9 Wrp).29 Onder de verplicht voorgeschreven vergunningvoorwaarden bevindt zich een aantal eisen, die tot doel hebben de bedrijvigheid van een exploitant zoveel mogelijk aan een vaste locatie te koppelen (art. 12 jo. 16 Wrp). Dit vergemakkelijkt toezicht en handhaving. Ook moeten aan een vergunning voorschriften worden verbonden over onder andere de te nemen maatregelen ter bescherming van de gezondheid, veiligheid en het zelfbeschikkingsrecht van prostituees (art. 24 Wrp).30 De landelijke vergunningplicht geldt voor het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot prostitutie of het verrichten van seksuele handelingen voor een ander tegen betaling. De vergunningsplicht geldt daarnaast voor het bedrijfsmatig tegen betaling aanbieden van vertoningen van erotisch-pornografische aard in een seksinrichting. Parenclubs, massagesalons en zelfs webcamseksbedrijven kunnen hiermee vergunningplichtig worden.31 Er kunnen dan ook geen verplaatsingen naar buurgemeenten plaatsvinden om aan de vergunningplicht te ontkomen.32 Vervolgens stelt de regering dat er bewust voor is gekozen om de vergunningplicht niet te binden aan een inrichting, maar aan de activiteit ‘het uitoefenen van een seksbedrijf’. De verwachting is dat het hiermee voor zowel gemeenten als politie makkelijker wordt om bestuursrechtelijk en strafrechtelijk op te treden wanneer zonder vergunning een prostitutiebedrijf wordt uitgeoefend. Na invoering van de Wrp wordt optreden uniformer en tevens van toepassing op niet-locatiegebonden prostitutie, namelijk op escortbedrijven.33 Door de invoering van een landelijke register van escortbedrijven kunnen ook buiten een gemeente gelegen escortbedrijven door lokale toezichthouders worden gecontroleerd op vergunningen.34

Thuisprostitutie




Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat er in beginsel geen sprake is van een prostitutiebedrijf als een prostituee individueel op haar thuisadres werkzaam is. Een ‘zakelijke uitstraling’ roept daarentegen een vergunningplicht in het leven, hetgeen onderwerp is voor regeling bij gemeentelijke verordening. Thuisprostitutie kan alleen worden verboden middels het bestemmingsplan, wanneer het om bedrijfsmatige prostitutie gaat en er sprake is van strijd met de bestemming. Gemeenten mogen echter niet op voorhand iedere vorm van thuiswerk verbieden en als strijdig gebruik bestempelen.35

Ook wordt er een nieuwe bevoegdheid tot het binnentreden van woningen geïntroduceerd (art. 28 Wrp). Deze bevoegdheid kon aanvankelijk alleen worden uitgeoefend indien er in de woning prostitutie plaatsvindt, dan wel indien er naar redelijk vermoeden prostitutie plaats zou vinden.36 Volgens de regering was het van belang dat met toezicht belaste ambtenaren konden controleren of er zonder vergunning een prostitutiebedrijf werd uitgeoefend. De regering wees op art. 8 EVRM en art. 10 Gw en verdedigde dat er sprake was van een legitieme beperking van het in het geding zijnde gronden mensenrecht.37 De ruime bevoegdheid is echter bij het gewijzigde wetsvoorstel beperkt. Er bestaat al een bevoegdheid tot binnentreden wanneer een thuisprostitutiebedrijf over een vergunning beschikt. Voor het uitoefenen van een seksbedrijf zonder vergunning bestaat op grond van art. 20 WED een grondslag, namelijk in het kader van opsporing wanneer dit redelijkerwijs voor de vervulling van deze taak nodig is. Om die reden is binnentreden zonder toestemming van de bewoner op grond van art. 28 Wrp alleen nog toegestaan wanneer (redelijkerwijs kan worden vermoed dat) er prosti-

47

tutie wordt bedreven door personen onder de 21 jaar.38 Dit werd in overeenstemming geacht met het noodzakelijkheidscriterium en als middel om de nieuwe leeftijdsnorm te effectueren.39

Nuloptie

Voorts regelt de Wrp de optionele nuloptie in relatie tot regulering van prostitutiebedrijven. Art. 23 Wrp biedt de grondslag voor de gemeentelijke bevoegdheid om prostitutiebedrijven te weren.40 Het geheel weren van legale vormen van prostitutie werd ten tijde van de afschaffing van het bordeelverbod discutabel bevonden, nu hiermee een ‘territoriaal gedifferentieerd economisch overtredingenstrafrecht’ zou ontstaan. Ernstige misstanden in de seksbranche bleven echter bestaan. Een ‘robuust’ prostitutiebeleid met een nuloptie is verenigbaar met wering in het belang van de openbare orde, de woon- of leefomgeving of de veiligheid en de gezondheid van prostituees of klanten.41 De regering stelt inzake art. 19 lid 3 Gw dat enkel de beroepsuitoefening in het geding is, nu de voorschriften zien op een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening. Mocht de rechter anders oordelen, dan voldoet art. 23 Wrp volgens de regering echter als formeelwettelijke grondslag.42

38. Prostitutie door 21-minners of zonder vereiste vergunning is een strafbaar feit. Zie Kamerstukken II, 2013/14, 33 885, nr. 4, p. 5. 39. Kamerstukken II 2013/14, 33 885, nr. 3, p. 3 (MvT).




Concluderend kan worden gesteld dat met het landelijke vergunningstelsel een vergunningplicht voor seksbedrijven wordt ingevoerd, hetgeen voor gemeenten als consequentie heeft dat wat voorheen lokaal kon worden afgestemd nu binnen de kaders van de Wrp moet passen. Inzake thuisprostitutie wordt duidelijk dat gemeenten dit niet op voorhand kunnen verbieden en tevens niet alle soorten thuisprostitutie vergunningplichtig is. Gemeenten kunnen echter wel kiezen voor de nuloptie, inzake prostitutiebedrijven.

Analyse

In dit artikel zijn drie verschillende tijdperken onderscheiden, waarin de rol van gemeenten met betrekking tot prostitutie per periode verschilde. Onder het bordeelverbod (art. 250bis Sr) was het gemeenten verboden om ‘prostitutie te bevorderen’, waardoor selectief gedogen de enige manier was om prostitutie te sturen. Bij regulering moest wel worden gewaakt voor inbreuken op grondrechten, zoals art. 10 Gw. Immers ontbrak een formeelwettelijke grondslag ter beperking hiervan, terwijl deze wenselijk was om ook thuisprostitutie te kunnen reguleren. In het geval van art. 19 lid 3 Gw moest kunnen worden gesproken van ‘begrenzingen’ van de vrije arbeidskeuze ter waarborging van een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening om de rechterlijke toets te kunnen doorstaan. De opheffing van het bordeelverbod en de invoering van art. 151a Gemw in 2000 luidde een nieuw tijdperk in en maakte het voor gemeenten mogelijk om exploitatie van prostitutie toe te staan, hetgeen een effectief prostitutiebeleid mogelijk maakte. Omdat exploitanten en prostituees met strengere regels en handhaving werden geconfronteerd dan onder het bordeelverbod, ontstond er een toestroom naar de minder gereguleerde sectoren, namelijk de escortbranche en de thuisprostitutie. Ook ontstonden er waterbedeffecten door de verschillende regimes per gemeente. Ten slotte bleven dezelfde grondwettelijke spanningen als onder het bordeelverbod. Het derde tijdperk vangt aan met de inwerkingtreding van de Wrp. Het escortvraagstuk en de nuloptie zijn hierin beide geregeld, maar een formeelwettelijke grondslag voor beperking van art. 10 Gw is uitgebleven. Ook kan mijn inziens niet worden gesteld dat er geen waterbedeffecten meer zullen optreden. De landelijk geldende vergunningplicht betekent niet dat er op het gebied van handhaving geen verschillen blijven bestaan. Ook de minister erkent dit: “Met betrekking tot handhaving kan uiteraard verschil bestaan in intensiteit. (…) Ik heb geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat gemeenten geen uitvoering aan de wet zullen geven”.43 Daarover verschil ik dan van mening met de minister. Immers is uit de evaluatie van de afschaffing van het bordeelverbod gebleken, dat juist handhaving op veel plaatsen intensivering behoeft. In Groningen was het zelfs niet de regule-

48

43. Kamerstukken I 2011/12, 32 211, nr. C, p. 24.



“Door het eigen beleid strenger te maken wordt wellicht geen beëindiging van misstanden bereikt, maar eerder verplaatsing naar de volgende gemeente”


ring, maar verschillen op het gebied van handhaving die zorgden voor een concentratie van clubs en privéhuizen in de Ommelanden.44 De meest realistische blik op het fenomeen is dat de branche altijd de mazen in de handhavingspraktijk zal vinden en hier gebruik van zal maken. Door het eigen beleid strenger te maken wordt wellicht geen beëindiging van misstanden bereikt, maar eerder verplaatsing naar de volgende gemeente. Het tegengaan van verplaatsingen en het bereiken van een daadwerkelijke uniformering kan dan ook niet enkel door uniforme regulering geschieden. Overigens wil ik daarmee niet zeggen dat ik de regulering volledig acht. Niet alleen de intensiteit van handhaving doet ertoe, tevens het instrumentarium. Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in een meer uitgebreide bevoegdheid tot binnentreden van woningen, namelijk wanneer er naar redelijk vermoeden prostitutie plaats zou vinden. Deze bevoegdheid is later beperkt tot het vermoeden van prostitutie door 21-minners. De ondoorzichtigheid van de thuisprostitutie hangt voornamelijk samen met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dus had het mij effectiever geleken als een formeelwettelijke basis voorzag in een geoorloofde beperking van dit grondrecht. Want ondanks dat enkel prostitutie door 21-minners en prostitutie zonder vereiste vergunning strafbaar is, kan niet worden gezegd dat binnentreden in andere gevallen niet wenselijk is. Een gemeente zal al over een dik dossier dienen te beschikken met signalen van vergunningplichtige prostitutie op het moment dat tot binnentreden kan worden overgegaan. Aangezien de prostitutiebranche er alles aan zal doen om in het niet-gereguleerde deel van de branche te blijven, is ook te verwachten dat van deze onzichtbare hoek gebruik zal worden gemaakt. De toegenomen regulering zorgde er na afschaffing van het bordeelverbod in 2000 voor dat prostituees en exploitanten de nieuwe rechtstoestand als strenger ervoeren dan voorheen. Bovendien viel het de branche op hoe scheef de verhouding was op het gebied van regulering en handhaving tussen de vergunde en niet-vergunde branche. Laatstgenoemde branche omvat met name de escortbranche en het thuiswerk. Met dit wetsvoorstel wordt dit probleem enkel aangepakt voor de escortbranche. Ik beschouw de beperkte bevoegdheid tot binnentreden in woningen dan ook als een misser, omdat de aanpak van de ondoorzichtigheid van thuisprostitutie niet door de Wrp wordt bestreken. Niets wijst erop dat de Wrp een toestroom naar de privéhuizen tegenhoudt. Daarbij komt dat prostitutiebedrijven met een meer omvattende regulering worden geconfronteerd dan andere seksbedrijven. Ook de Raad van State was hierover kritisch en stelde dat voor een uniform beleid zoveel mogelijk dezelfde wettelijke eisen moeten gelden. Ik stem in met de conclusie van de Raad dat het risico op verplaatsingen overeind blijft.45 Ik concludeer dat niet te verwachten is dat de voordelen van de beoogde uniformiteit zullen worden bereikt, nu het mogelijk en waarschijnlijk lucratief blijft om gemeenten met een streng handhavingsbeleid te ontwijken. De voordelen van verplaatsing worden niet weggenomen. Dit geldt voor verplaatsing naar privéhuizen, naar gemeenten waar beperkte handhaving plaatsvindt en voor verplaatsing naar parenclubs, darkrooms, sekssauna’s, etc. Deze laatste categorie betreft in de regel inrichtingen waar seksuele handelingen onbetaald worden verricht, maar een wet met de titel ‘Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche’ had deze categorie in mijn ogen zeker kunnen betreffen. Men spreekt over prostitutie als het oudste beroep, waarmee wordt gedoeld op het feit dat prostitutie wellicht altijd blijft bestaan. De afgelopen decennia lieten zien dat de verschijningsvormen van het beroep zich aanpassen aan het geldende wettelijke regime. Nu, vóór inwerkingtreding van de Wrp, is dat een geschikt moment om ‘het oudste beroep onder de nieuwste regels’ te bespreken. Na inwerkingtreding is wellicht ‘het oudste beroep in het nieuwste jasje’ een bespreking waardig.

49

Milad Sheidai M. Sheidai LLB is masterstudent Ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en masterstudent Financieel recht aan de Universiteit Leiden.

50


De onteigening van effecten van een probleeminstelling: Het gevolg van de onteigening voor effectentransacties en de vermogensrechtelijke uitwerking daarvan in de financiële toezichtswetgeving In deze bijdrage zal ik ingaan op de verhouding tussen de onteigening van effecten die door of met medewerking van de probleeminstelling zijn uitgegeven en het systeem van het giraal effectenverkeer. Achtereenvolgens zal worden ingegaan op (i) enkele algemene karakteristieken ten aanzien van de onteigening van effecten; (ii) het systeem van het giraal effectenverkeer voor wat betreft clearing and settlement en bewaring van effecten; en tot slot (iii) de vermogensrechtelijke werking van onteigening op basis van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en het gevolg hiervan voor het systeem van het giraal effectenverkeer. Tot slot (iv) zal in de conclusie een beroep worden gedaan op de wetgever om eventueel enkele aanpassingen door te voeren in de financiële toezichtswetgeving. 1 Algemene karakteristieken van onteigening van effecten 1.1 Onteigening van effecten als bijzondere maatregel 1. Vgl. voor een uitvoerige behandeling van onteigening van effecten op grond van art. 6:2 Wft V.P.G. de Serière, Als de (Stille?) Noodklok luidt… Overheidsingrijpen in privaatrechtelijke verhoudingen ten behoeve van stabiliteit in de financiële sector, Serie Onderneming en Recht, Deel 71, Deventer: Kluwer 2012; L.J. Silverentand e.a., (red.), Hoofdlijnen Wft, Serie Recht en Praktijk, Deel 6, Deventer: Kluwer 2013, p. 416 e.v.; M. van Eersel, Handhaving in de financiële sector, Serie Recht en Praktijk, Deel 11, Deventer: Kluwer 2012, p. 92-107. 2. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 29-31; Er moet een rechtstreeks verband bestaan tussen de situatie zoals die zich bij de financiële onderneming voordoet en het gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel. 3. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 3. 4. Deze nutsfuncties zorgen ervoor dat een faillissement van een bank kan leiden tot grote maatschappelijke verstoringen, in de vorm van verstoringen van het betalingsverkeer, verlies van vertrouwen in het financiële stelsel en groepen personen waarvan de rechten worden gekort. Vgl. voor een uitvoerige behandeling Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 3-4.


6. B. Bierens, ‘De Interventiewet en de grenzen van het algemeen vermogensrecht’, MvV 2013/11, p. 303. 7. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 73; Volledigheidshalve vermeld ik dat de waarde die een effect reeds voorafgaand aan de onteigening heeft verloren ten gevolge van een dalende beurskoers, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Deze waardevermindering staat niet in een rechtstreeks verband met de onteigening op grond van art. 6:2, eerste lid Wft.

Art. 6:2, eerste lid Wft bepaalt dat indien de minister van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door een situatie waarin een financiële onderneming zich bevindt, hij kan besluiten om over te gaan tot onteigening van door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten.1 Deze maatregel is zeer ingrijpend van aard en mag derhalve slechts als laatste redmiddel worden ingezet. Het uitgangspunt is dat de minister zich ervan moet vergewissen dat er in redelijkheid geen bruikbare alternatieven zijn.2 Deze maatregel biedt de minister de mogelijkheid om tot een tijdige en ordentelijke afwikkeling van een probleeminstelling te komen en een faillissement te voorkomen. Vooral bij een financiële onderneming als een bank is een dergelijk overheidsingrijpen geboden, omdat zij een essentiële nutsfunctie vervult in onze maatschappij.3 Banken nemen immers een belangrijke positie in door het aantrekken en uitzetten van geldoverschotten. Bovendien spelen zij een grote rol bij de clearing en settlement van effectentransacties en het betalingsverkeer.4

1.2 Het rechtskarakter van onteigening en de schadeloosstelling

De onteigening van effecten op basis van art. 6:2, eerste lid Wft betreft een vermogensrechtelijke onteigening. Als gevolg hiervan brengt onteigening van effecten als zodanig bepaalde vermogensrechtelijke rechtsgevolgen met zich. Art. 14, eerste lid van de Nederlandse Grondwet (hierna: Gw) bepaalt dat onteigening slechts kan geschieden in het algemeen belang en tegen een “vooraf verzekerde schadeloosstelling”. Art. 14, tweede lid Gw bepaalt dat “de schadeloosstelling niet vooraf behoeft te zijn verzekerd, wanneer in geval van nood onverwijld onteigening geboden is”. Indien de minister besluit om over te gaan tot onteigening van de door of met medewerking van de financiële onderneming uitgegeven effecten, is het ‘algemeen belang’ aanwezig indien de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt.5 Aan het vereiste van ‘vooraf verzekerde schadeloosstelling’ is uitvoering gegeven in hoofdstuk 6.3 van de Wft. Art. 6:8, eerste lid Wft bepaalt immers dat de (voormalig) rechthebbende op een onteigend effect recht heeft op een schadeloosstelling. De vordering tot schadevergoeding wordt hiermee geacht in de plaats te treden van het oorspronkelijke recht dat de onteigende partij had op de probleeminstelling.6 Deze schadeloosstelling wordt geacht een volledige vergoeding te zijn van de schade die de (voormalig) rechthebbende rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn effect lijdt.7 Ingevolge art. 6:8, tweede lid Wft wordt bij de omvang van de schadeloosstelling uitgegaan van de werkelijke waarde van het desbetref-

51

fende effect. Art. 6:9, eerste lid Wft bepaalt dat bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat onteigening niet zou hebben plaatsgevonden. De werkelijke waarde is vervolgens de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, bij een normale verkoop tussen twee redelijk handelende partijen tot stand zou zijn gekomen.8 De daadwerkelijke vordering tot schadevergoeding vloeit voort uit een schadeloosstellingsprocedure die aanvangt met een aanbod tot schadeloosstelling door de minister. Het voert te ver om, in het kader van deze bijdrage, in te gaan op de schadeloosstellingsprocedure en de daarbij behorende rechtsbescherming.9 Om die reden zal worden volstaan met de enkele benoeming dat, zoals hierboven reeds werd opgemerkt, de vordering tot schadevergoeding in de plaats treedt van het onteigende effect. In het hiernavolgende zal aandacht worden geschonken aan de goederenrechtelijke aspecten hiervan en de verhouding met het girale systeem van de Wet giraal effectenverkeer (hierna: Wge).


9. Vgl. voor een uitvoerige behandeling van de schadeloosstellingsprocedure (art. 6:10 jo. 6:11 Wft) en de daarbij behorende rechtsbescherming Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 76 e.v.

2 Het systeem van giraal effectenverkeer:

levering en bewaring

2.1 Het girale stelsel van de Wet giraal effectenverkeer

De effecten die door of met medewerking van de probleeminstelling zijn uitgegeven, worden veelal verhandeld op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit. Ingevolge art. 2, onderdeel 8 van de MiFID Uitvoeringsverordening kunnen beide vormen worden aangemerkt als een ‘handelsplatform’.10 De transacties in desbetreffende effecten11 zullen echter

“De vordering tot schadevergoeding wordt hiermee geacht in de plaats te treden van het oorspronkelijke recht dat de onteigende partij had op de probleeminstelling” plaatsvinden via het girale systeem van de Wge.12 Dit girale systeem kent een gelaagde structuur die grofweg uit twee lagen bestaat.13 De eerste laag bestaat uit Euroclear Nederland14 (ofwel: het centraal instituut) en de bij dit instituut aangesloten banken en beleggingsondernemingen (ofwel: aangesloten instellingen).15 Via deze eerste laag vindt het interbancair giraal effectenverkeer plaats. De tweede laag bestaat uit de individuele aangesloten instellingen en hun rekeninghouders. Binnen deze tweede laag vindt het giraal effectenverkeer tussen de verschillende rekeninghouders bij één en dezelfde intermediair plaats. Het uitgangspunt van het girale stelsel van de Wge is dat cliënten de eigendom van hun individuele effecten verliezen. Dit verlies wordt gecompenseerd door die cliënten een goederenrechtelijke positie te verschaffen. Deze goederenrechtelijke positie is gelegen in het feit dat gebruik wordt gemaakt van een gemeenschapsfiguur. In de hiernavolgende paragraaf zal worden ingegaan op de gemeenschapsfiguur in relatie tot verzameldepots en girodepots.

10. Vgl. voor een uitvoerige behandeling van de definitie ‘handelsplatform’ en de onderscheiding in (i) de gereglementeerde markt; (ii) de multilaterale handelsfaciliteit (MTF); en (iii) de beleggingsonderneming die systematisch internaliseert C.M. Grundmann-van de Krol, Europese invloed: de MiFID, in: D. Busch & C.M. Grundmann-van de Krol (red.), Handboek beleggingsondernemingen, Serie Onderneming en Recht, Deel 51, Deventer: Kluwer 2009, p. 132; E.F. Nagelkerke & E.J.H. Vis-Osendorp, Handelsplatformen onder de MiFID, in: MiFID ‘Vanuit praktijk en theorie bezien’, Amsterdam: NIBE-SVV 2007, p. 34; F.H. Nagelkerke & E.J.H. Vis-Osendorp, Handelsplatformen, in: R.E. van Esch e.a., Inleiding financieel recht, Deventer: Den Hollander 2012, p. 141-158. 11. Volledigheidshalve vermeld ik dat de Wge niet van toepassing is op alle soorten effecten, maar slechts op de effecten in de zin van art. 1 Wge. Het gaat in het bijzonder om financiële instrumenten zoals bedoeld in art. 1:1, onderdelen a, b en c van de Wft of effecten waarvan Euroclear Nederland heeft bepaald dat deze tot een girodepot kunnen behoren. 12. Vgl. voor een uitvoerige behandeling van dit girale systeem W.A.K. Rank, Bewaring en eigendom van effecten, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 55, Deventer: Kluwer 1996; W.A.K. Rank (red.) , Vermogensscheiding in de financiële praktijk, Amsterdam: NIBE-SVV 2008. 13. B.F.L.M. Schim, Giraal effectenverkeer en goederenrecht, Serie Onderneming en Recht, Deel 36, Deventer: Kluwer 2006, p. 41-43. 14. Euroclear Nederland fungeert als een Central Security Depositary (ofwel: ‘CSD’). 15. Vgl. voor de definities van ‘centraal instituut’ en ‘aangesloten instelling’ art. 1 Wge.

2.2 Verzameldepots en girodepots: de deelgenoten als gerechtigden

De Wge maakt een onderscheid tussen twee verschillende gemeenschappen, te weten een ‘verzameldepot’ en een ‘girodepot’.16 Ingevolge art. 9, eerste lid Wge kan een aangesloten instelling één of meerdere verzameldepots houden. Art. 9, tweede lid Wge bepaalt dat een aangesloten instelling voor iedere soort effecten afzonderlijke verzameldepots dient aan te houden. Als gevolg hiervan houdt een aangesloten instelling dus evenveel afzonderlijke verzameldepots als er verschillende soorten effecten aan haar in bewaring zijn gegeven of geleverd zijn ter opname in de desbetreffende verzameldepots. Art. 10 Wge bepaalt waaruit een verzameldepot kan bestaan. De aangesloten instelling is als intermediair belast met het beheer van iedere afzonderlijke verzameldepot (vgl. art. 11, eerste lid Wge). Uit art. 12, eerste lid Wge

52

16. Vgl. voor een uitvoerige behandeling hiervan B.F.L.M. Schim, Giraal effectenverkeer en goederenrecht, Serie Onderneming en Recht, Deel 36, Deventer: Kluwer 2006, p. 41-45.

Actioma #190 november 2014 blijkt dat de verzameldepots een gemeenschap vormen. Deze bepaling benadrukt dat effecten aan toonder in bewaring worden gegeven aan een aangesloten instelling. Daarnaast wordt bepaald dat effecten op naam worden geleverd aan een aangesloten instelling ter opname in een verzameldepot. Dit heeft tot gevolg dat degene aan wie de effecten voorheen toebehoorde in het verzameldepot gerechtigd wordt als deelgenoot (vgl. art. 12, tweede lid Wge). Welbeschouwd leidt dit ertoe dat een aandeel in de gemeenschap (het verzameldepot) in de plaats treedt van effecten. Ingevolge art. 12, derde lid Wge wordt het aandeel van iedere gerechtigde berekend naar evenredigheid van de hoeveelheid ingebrachte effecten.

17. H. Bais, ‘De wijziging van de wet giraal effectenverkeer in perspectief van een toenemend aantal (inter)nationale effectenafwikkelsystemen’, FR 2009/5, p. 225. 18. Vgl. voor een uitvoerige behandeling van het girale systeem van de Wge en het onderscheid tussen ‘verzameldepots’ en ‘girodepots’ E.B. Rank-Berenschot, Het Wge-aandeel een recht op naam van eigen aard, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., (red.), Onderneming en effecten, Serie Onderneming & Recht, Deel 13, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 149 e.v.

19. Vgl. voor een uitvoerige behandeling de bundel W.A.K. Rank (red.), Geldige effecten: Capita selecta recht van effecten geldverkeer, Amsterdam: NIBE-SVV 1999.

20. L.J. Silverentand & P. Heemskerk, Clearing: Kern- en knelpunten, in: S.E. Bartels e.a., (red.), Effecten en vermogensrecht, Serie Onderneming en Recht, Deel 63, Deventer: Kluwer 2011, p. 239 e.v.

21. W.A.K. Rank, Aangaan en afwikkeling van transacties op de AEX-Effectenbeurs, in: W.A.K. Rank e.a., (red.), Geldige effecten: Capita selecta recht van effecten geldverkeer, Amsterdam: NIBE-SVV, p. 75-76.

Zoals in het voorgaande reeds aan bod kwam, bestaat er een tweede gemeenschap, te weten een ‘girodepot’. Een aangesloten instelling kan immers effecten in bewaring geven of leveren aan Euroclear Nederland, zodat deze worden opgenomen in een girodepot. Euroclear Nederland dient ervoor te zorgen dat zij voor iedere soort effecten een afzonderlijk girodepot aanhoudt (vgl. art. 34, tweede tot en met vierde lid Wge). Ingevolge art. 34, eerste lid Wge kan alleen Euroclear Nederland girodepots aanhouden. De gemeenschapsfiguur van een girodepot loopt navenant met die van een verzameldepot. Art. 38, eerste lid Wge brengt immers tot uitdrukking dat er in geval van een girodepot sprake is van een gemeenschap. De deelgenoten zijn degenen aan wie de effecten toebehoren op het moment dat de effecten in het girodepot worden opgenomen (vgl. art. 38, tweede lid Wge). Aangezien de effecten toebehoren aan de gezamenlijke deelgenoten in een verzameldepot (art. 12, eerste lid Wge), vormt het aandeel in een girodepot een onderdeel van het verzameldepot. Het is hierbij niet relevant dat het girodepot op naam van een aangesloten instelling staat. Ingevolge art. 38, derde lid Wge staat immers het aandeel in een girodepot op naam van een aangesloten instelling. Hoewel de effecten bij Euroclear Nederland op naam van de aangesloten instellingen staan, behoort het ten name van de betreffende aangesloten instelling staande aandeel in het girodepot tot het verzameldepot van die aangesloten instelling.17 Uiteindelijk zijn de deelgenoten in het verzameldepot gezamenlijk de gerechtigden op het betreffende aandeel in het girodepot.18

2.3 Clearing en Settlement

De effecten van een uitgevende instelling zullen, zoals in het voorgaande reeds werd opgemerkt, doorgaans worden verhandeld op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit. De verhandeling van effecten op een handelsplatform wordt ook wel ‘secundaire markt’ genoemd. Voor een goed begrip van de werking van deze secundaire markt is het van belang steeds een onderscheid te maken tussen ‘clearing’ en ‘settlement’.19 De koper en verkoper van effecten zullen doorgaans elkaar op een handelsplatform tegenkomen via een zogenoemde ‘broker’. Het desbetreffende handelsplatform heeft bepaalde handelssystemen waarbij kopers en verkopers worden samengebracht. Op het moment dat aan- en verkopen van een bepaald effect via dit systeem aan elkaar worden gekoppeld, zal er een koopovereenkomst tussen de partijen tot stand komen. Deze overeenkomst schept over en weer bepaalde rechten en verplichtingen die door de desbetreffende partijen dienen te worden nagekomen. Om het faillissementsrisico (ofwel: tegenpartijrisico) van de partijen te beperken, wordt er een zogenoemde ‘Central Counterparty’ (hierna: CCP) tussengeschoven waarbij de desbetreffende transactie door deze CCP wordt gecleared.20 Het is hierbij van belang dat uitsluitend ‘Clearing Members’ (bv. bankbeleggingsondernemingen) aangesloten kunnen zijn bij een CCP. Het bovenstaande heeft tot gevolg dat de CCP als het ware tussen de kopende en verkopende partij in komt te staan, waarbij de CCP niet de afgesloten transactie overneemt maar een identieke transactie sluit met de Clearing Members. Deze laatste transactie komt overeen met de transactie die de brokers van de kopende en verkopende partij overeenkwamen op het handelsplatform. Indien de desbetreffende transactie gesloten is, moet zij nog worden afgewikkeld. Afwikkelen van effectentransacties wordt ook wel ‘settlement’ genoemd, oftewel: de daadwerkelijke juridische levering van de effecten en de betaling van de prijs.21 De leveringstermijn van de effecten bedraagt drie (T+3) dagen. Dit heeft tot gevolg dat een CCP uiterlijk op de derde dag de

53

effecten juridisch moet leveren aan de Clearing Members. De daadwerkelijke levering van de effectentransacties, zoals die gesloten zijn op een handelsplatform, vindt plaats via de girodepots die Euroclear Nederland aanhoudt. Het girale stelsel van de Wge kent twee afzonderlijke bepalingen voor de levering van effecten. Ingevolge art. 17 Wge geschiedt de levering van een aandeel in een verzameldepot door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de intermediair (bv. een bank). Voor de levering tussen aangesloten instellingen van een aandeel in een girodepot geschiedt dit door bijschrijving op naam van de verkrijgende instelling in het daartoe bestemde deel van de administratie van Euroclear Nederland (vgl. art. 41, eerste lid Wge).

3 De vermogensrechtelijke werking van

onteigening in het giraal effectenverkeer

Indien de minister besluit over te gaan tot onteigening van de door of met medewerking van de financiële onderneming uitgegeven effecten, dan zal als uitgangspunt gelden dat de onteigende effecten op het tijdstip van het onteigeningsbesluit onbezwaard overgaan op de Staat. De Memorie van Toelichting22 bij de Interventiewet bepaalt uitdrukkelijk het gevolg van de onteigening indien de onteigende effecten zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt en zijn opgenomen in het girale systeem van de Wge. In het voorgaande bleek immers dat de effecten zijn opgenomen in giro- en verzameldepots, indien deze zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (of multilaterale handelsfaciliteit). Een onteigeningsbesluit, zoals bedoeld in art. 6:2, eerste lid Wft, heeft dan ook tot gevolg dat de desbetreffende effecten die zich in de giro- en verzameldepots bevinden onbezwaard overgaan op de Staat. De onteigening van effecten is slechts toegelaten indien voorafgaand aan de onteigening een schadeloosstelling is verzekerd. Art. 6:8, eerste lid Wft voorziet hierin en bepaalt dat een (voormalig) rechthebbende op een onteigend effect recht heeft op schadeloossteling. Dit heeft tot gevolg dat het recht op schadeloosstelling geacht wordt in de plaats te treden van het effect. Hiermee zal het recht op schadeloosstelling deel uitmaken van het girodepot. De wettelijke grondslag voor de opname van een dergelijke vordering tot schadevergoeding in een girodepot is terug te voeren op art. 10, onderdeel e en art. 35, onderdeel d Wge.23 Deze bepalingen bepalen immers uitdrukkelijk dat “indien effecten verloren zijn gegaan, de rechten die daaruit of de daarvoor in de plaats getreden vorderingen tot vergoeding (…)” onderdeel kunnen vormen van een verzamel- of girodepot.24 Het recht op schadeloosstelling zal vervolgens toekomen aan de aangesloten instellingen, zoals banken en beleggingsondernemingen. Zij zijn immers deelgenoot in de depots en houden hun deelgenootschap rechtstreeks of middellijk ten behoeve van de economisch rechthebbende op de onteigende effecten. Dit heeft tot gevolg dat aan die rechthebbenden de schadeloosstelling zal toekomen. Zij zijn deelgenoot in een gemeenschap (oftewel: het verzameldepot) en gerechtigd tot de schadeloosstelling. De omvang van de vordering tot schadevergoeding zal afhankelijk zijn van het aandeel dat iedere deelgenoot heeft in de gemeenschap. Uiteindelijk zal de schadeloosstellingsprocedure van art. 6:10, eerste lid e.v. Wft moeten uitwijzen wat de daadwerkelijke omvang van de schadevergoeding is. Afhankelijk daarvan zal iedere deelgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in het verzameldepot van de desbetreffende soort effecten worden voldaan. Het bovenstaande laat zien dat met de posities van de economisch rechthebbenden (i.c. de (effecten)rekeninghouders), de aangesloten instellingen (i.c. banken en beleggingsondernemingen) en Euroclear Nederland voldoende rekening is gehouden door de Interventiewet. Het recht van schadeloosstelling wordt immers geacht in de plaats te treden van de onteigende effecten en daarmee valt het recht van schadeloosstelling in de depots. Een giro- en verzameldepot kan namelijk ook uit een vordering tot schade-vergoeding bestaan, indien deze vordering in de plaats treedt van effecten. Voor wat betreft de positie van ‘handelsplatformen’ geldt dat de Interventiewet hier eveneens voldoende rekening mee houdt. Ingevolge art. 6:3,

54

22. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 69-70.

23. Deze gedachtegang is vergelijkbaar met de gang van zaken indien het in het girale systeem van de Wge opgenomen aandelen op grond van art. 2:92a of art. 2:359c BW worden uitgekocht. 24. B.F.L.M. Schim, Giraal effectenverkeer en goederenrecht, Serie Onderneming en Recht, Deel 36, Deventer: Kluwer 2006, p. 58.

“Het uitgangspunt van het girale stelsel van de Wge is dat cliënten de eigendom van hun individuele effecten verliezen”


25. M.J. Blotwijk, De Interventiewet en de rol van de AFM, in: D. Busch e.a., (red.), Christels Koers, Liber Amicorum Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol, Serie Onderneming en Recht, Deel 79, Deventer: Kluwer 2013, p. 117. 26. Het ligt voor de hand dat de AFM ook overgaat tot opschorting of onderbreking van andere financiële instrumenten die verband houden met de onteigende effecten. Vgl. hiervoor art. 4:4b en art. 5:32h Wft. 27. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 70-71.

eerste lid Wft geldt dat de minister de Autoriteit Financiële Markten hiervan in kennis moet stellen, indien hij een onteigeningsbesluit op grond van art. 6:2, eerste lid Wft neemt. De AFM is dan op grond van art. 6:3, tweede lid Wft verplicht om de handel in de desbetreffende effecten of daaraan gerelateerde financiële instrumenten op te schorten of te onderbreken.25 De AFM zal daartoe een aanwijzing geven aan de exploitanten van in Nederland gevestigde gereglementeerde markten en multilaterale handelsfaciliteiten waar die effecten worden verhandeld.26 Het besluit tot opschorting of onderbreking wordt onverwijld openbaar gemaakt en de toezichthoudende instanties van overige lidstaten worden van dit besluit in kennis gesteld. De Memorie van Toelichting27 bij de Interventiewet benadrukt dat het vanzelfsprekend is dat het niet de bedoeling is dat de handel in die effecten doorgaat, indien de effecten zijn onteigend; althans niet zolang de effecten

“Deze schadeloosstelling wordt geacht een volledige vergoeding te zijn van de schade die de (voormalig) rechthebbende rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn effect lijdt”

28. Dit wordt ook wel ‘delisting’ genoemd.

worden gehouden door de Staat. Op grond van de toepasselijke beursregels (Rule Book I en II) zal onteigening zelfs het gevolg hebben dat de notering respectievelijk de mogelijkheid tot verhandeling van de onteigende effecten wordt beëindigd.28 Dit wordt ook wel ‘delisting’ genoemd. De positie van een handelsplatform is zodanig beschermd dat hij dus vanaf het moment dat de AFM de handel in de effecten heeft stilgelegd niet meer hoeft te verwachten dat er bepaalde brokers namens de kopende of verkopende partij orders inleggen in het handelssysteem. Als gevolg hiervan zullen de aan- en verkopen ook niet meer door dit handelssysteem met elkaar worden gekoppeld. Met het stil leggen van de handel wordt ook de positie van CCP’s bepaald. Zij hoeven immers niet meer te verwachten dat ná onteigening aangesloten Clearing Members vragen om clearing en settlement van transacties.

4 Conclusie

Welbeschouwd kan worden aangenomen dat de Interventiewet voldoende rekening houdt met de positie van de economisch rechthebbenden, aangesloten instellingen, Euroclear Nederland, Handelsplatformen en CCP’s. De onteigening van effecten leidt ertoe dat de (voormalig) rechthebbende van een onteigend effect recht heeft op schadeloosstelling. Dit heeft tot gevolg dat het recht op schadeloosstelling vanaf het moment van het onteigeningsbesluit geacht wordt in de plaats te treden van het effect. Hiermee zal het recht op schadeloosstelling deel uitmaken van de depots (vgl. art. 10, onderdeel e en art. 35, onderdeel d Wge). Hoewel het bovenstaande systeem gereguleerd is in twee afzonderlijke wetten wil ik graag een beroep doen op de wetgever om dit omslachtige systeem te verduidelijken. Mijn aanbeveling aan de wetgever is om de verhouding tussen de onteigening en de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadeloosstelling en de opname van een dergelijk recht tot schadeloosstelling in de depots van het girale stelsel van de Wge sterker naar voren te brengen in hoofdstuk 6 van de Wft. De wetgever zal daartoe wellicht kunnen overgaan tot het opnemen van een extra lid bij art. 6:8 Wft. Daarbij wordt bepaald dat de onteingening tot gevolg zal hebben dat het daaruit voortvloeiende recht op schadeloosstelling in de plaats treedt van het effect, indien de onteigende effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit. Vervolgens zal moeten worden benadrukt dat de bepalingen van art. 10, onderdeel e en art. 35, onderdeel d Wge van overeenkomstige toepassing zijn en het recht op schadeloosstelling bestanddeel wordt van de giro- en verzameldepots.

55

Adverteren in Actioma is investeren in kennis. Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk. Neem voor meer informatie contact op met Christiaan van der Meer via: [email protected] of 06 11 72 47 35

Over hallucinerende thee en de vrijheid van godsdienst Hansko Broeksteeg

Recommend Documents