OUDERENMIS(BE)HANDELING : JURIDISCH KADER
Prof. Mariette Verrycken Ere-Vrederechter Ere-docente VUB
Ten geleide Het doel van deze bijdrage bestaat er in te antwoorden op de vraag "welke juridische bescherming bestaat er voor mis(be)handelde ouderen ?".
Inhoudstafel I.
Welk specifiek juridisch statuut voor de ouderen ?
II.
Mis(be)handeling : definitie, typologie. a. definitie b. typologie
III.
Feiten van ouderenmis(be)handeling die aanleiding kunnen geven tot strafrechtelijke veroordelingen a. opsomming b. geen klachtmisdrijven c. gerechtelijke statistieken d. rol van de parketten e. slachtofferhulp
IV.
Quid aangifte van ouderenmis(be)handeling die strafbare feiten uitmaken a. artikel 30 S.V. b. artikel 615 S.V. c. K.B. van 31.05.1985 d. het beroepsgeheim van de arts niet absoluut e. het beroepsgeheim in de gezondheidszorg f. het beroepsgeheim van de arts en de getuigenis in rechte g. conclusie i.v.m. feiten van ouderenmis(be)handeling die strafbaar zijn
V.
Welke maatregelen kunnen in rechte getroffen worden ter bescherming van de mis(be)handelde oudere ?
VI.
Verplichte plaatsing a. het slachtoffer is niet wilsdeficiënt b. de oudere is wilsdeficiënt b.1/ psychiatrische dwangopname b.2/ verpleging in een gezien b.3/ conclusie
VII.
Ouderenmis(be)handeling onder de vorm van partnergeweld : welke Oplossingen ? a. de dader is de huwelijkspartner b. de dader is de wettelijke samenwonende partner c. draagwijdte van de wet van 28 januari 2003 d. de dader is de feitelijk samenwonende partner
32
VIII.
Kan een onbekwaamverklaring van de mis(be)handelde oudere een oplossing geven ?
IX.
Het voorlopig bewind a. toepassingsgebied b. bevoegde rechter en procedure b.1/ inleiding procedure - initiatiefnemer b.2/ de omstandige geneeskundige verklaring b.3/ verloop van de procedure c. de voorlopige bewindvoerder c.1/ de aanwijzing van de voorlopige bewindvoerder c.2/ plichten en bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder c.3/ controle op het beheer c.4/ openbaarheid c.5/ duur van de bewindvoering c.6/ vergoeding d. nietigheid e. verhuis van beschermde persoon f. belangrijke wetswijzigingen f.1/ wilsbeschikking f.2/ verklaring van de voorlopige bewindvoerder
X.
Rechtsbescherming bij onverantwoord fixeren
XI
Meldpunten
33
I.
Welk specifiek juridisch statuut voor de ouderen ?
Er bestaat geen specifiek juridisch beschermingstatuut voor ouderen. Een specifiek juridisch statuut voor ouderen mag er nooit komen, want dit zou de segregatie bevorderen en stigmatisering veroorzaken. Het zou ook strijdig zijn met het gelijkheidsprincipe vastgelegd in de Grondwet en met het discriminatieverbod vervat in de wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van de discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding. Er is trouwens geen behoefte aan een specifiek juridisch statuut voor ouderen, want een oudere, welke ook zijn psychische of fysieke evolutie weze, welke ook zijn mogelijke aftakeling weze, blijft titularis van al zijn rechten en blijft, in theorie, ook bekwaam om zelf die rechten uit te oefenen (handelingsbekwaamheid). Een oudere, welke leeftijd hij of zij ook moge hebben, welke ook zijn fysieke of psychische toestand moge zijn, blijft een volwaardig burger, wiens rechten moeten gerespecteerd worden. * Er zijn echter twee grote problemen waarmee de vergrijzing van de bevolking gepaard gaat:
Ouderen hebben dan wel rechten en zijn in theorie ook bekwaam om deze zelf uit te oefenen, maar in de praktijk komen zij er niet altijd toe hun rechten te effectueren, hun rechten te doen erkennen, hun rechten te doen eerbiedigen. De ouderenmis(be)handeling is daar spijtig genoeg een treffend voorbeeld van. Als een mis(be)handelde oudere slachtoffer is van feiten die strafrechtelijk vervolgbaar zijn, weet hij/ zij veelal niet dat het strafrecht hem/ haar beschermt en weet hij/ zij niet dat er een mogelijkheid bestaat om klacht in te dienen, noch kent hij/ zij de instanties bij wie zulks kan gebeuren. Anderzijds kan er dan al - in sommige gevallen tenminste - een strafrechtelijke bescherming bestaan voor de mis(be)handelde oudere, maar als deze geen klacht durft indienen, uit schrik voor represailles of uit vrees uit zijn/ haar milieu te worden verplaatst, dan wordt het recht op bescherming niet geëffectueerd en worden de rechten van deze oudere niet geëerbiedigd.
*
34
Veel ouderen zijn niet zelfredzaam meer, maar zijn afhankelijk van familie, van derden, van diensten; voor hen dient de vraag gesteld hoe zij kunnen beschermd worden, hoe hun rechten kunnen geëerbiedigd worden, hoe hen een menswaardig bestaan kan worden gewaarborgd. In het kader van het burgerlijk recht bestaan er beschermingstatuten, die in sommige gevallen nuttig kunnen zijn en die niet specifiek gelden voor ouderen, maar ook toepasselijk zijn op andere kwetsbare meerderjarigen. Deze beschermingstatuten hebben één gemeenschappelijk kenmerk : bij een beslissing getroffen door een magistraat wordt de handelingsbekwaamheid van de beschermde persoon beperkt. Het betreft met name de onbekwaamverklaring en de bijstand van gerechtelijk raad, twee beschermingstatuten die echter schier in ombruik zijn gevallen, sinds de wet van 18 juli 1991 het beschermingstatuut van het voorlopig bewind heeft ingevoerd. Op dit voorlopig bewind komen we verder uitvoerig terug. Het beschermingsstatuut van de verlengde minderjarige is niet toepasselijk op bejaarden, want het veronderstelt een staat van geestelijke onvolwaardigheid, aangeboren of begonnen tijdens de vroege kinderjaren en gekenmerkt door een uitgebleven ontwikkeling van de gezamenlijke vermogens van verstand, gevoel en wil. Dit stelsel werd pas ingevoerd bij de wet van 29 juni 1973. Het is dus wel mogelijk dat er onder de bejaarden personen zijn die vroeger, in uitvoering van deze wet, onder het statuut van verlengde minderjarigheid werden geplaatst. Voor gehuwden moet ook nog worden gedacht aan de regels van het primair huwelijksstelsel (bv. art. 220 B.W.); deze toelichten zou ons echter tot een té uitgebreid technisch-juridisch betoog brengen.
*
II.
Mis(be)handeling : definitie, typologie
a>
Definitie ----------Om te weten welke juridische bescherming kan geboden worden bij mis(be)handeling van ouderen, zou een definitie geboden zijn, want men moet toch eerst weten over welke realiteit men spreekt. Er is geen universeel aanvaarde definitie en dat is logisch omdat de gevallen zo verscheiden zijn en er in het kader van de interpersoonlijke relaties ook verschillen van perceptie zijn. Vanaf welke leeftijd is men trouwens bejaard ?
35
Een document van de Economische en Sociale Raad van de Verenigde Naties, opgesteld op 9 januari 2002 gaat ook uit van de vaststelling dat er geen universele aanvaarde definitie bestaat, maar maakt wél melding van een definitie die wordt gegeven door de Britse vereniging Action on Abuse of Older Persons : "Elder abuse is a single or repeated act, or lack of appropriate action, occuring within any relationship where there is an expectation of trust which causes harm or distress to an older person". Wij geven deze definitie ook weer in het Frans : "Acte unique ou répété, ou omission dans le cadre de toute relation où la confiance est présumée, qui cause souffrance ou détresse à une personne agée". De uiteenlopende vormen van ouderenmis(be)handeling kunnen dus moeilijk worden ondergebracht in één definitie en daarom is het verkieselijk eerder een typologie van deze realiteit te geven.
b>
Typologie -------------Zijn met name feiten van ouderenmis(be)handeling de volgende situaties, met dien verstande dat deze opsomming niet exhaustief is :
Fysieke mis(be)handeling : 9 9 9 9
Slagen, verwondingen (inclusief brandwonden), breuken Ongewenste intimiteiten, seksueel geweld Beperking van de bewegingsvrijheid (bv. door niet-verantwoord fixeren) Farmaceutisch geweld : niet toedienen van voorgeschreven medicatie, toedienen van neuroleptica op onverantwoorde wijze 9 Vergiftiging 9 Deshydratatie
Morele en psychologische mis(be)handeling : 9 9 9 9 9 9 9
Verbaal geweld, scheldwoorden, kwetsende woorden Vernederingen Beledigingen Infantiliseren Bedreigingen, intimidatie Bezoek van familie, vrienden en kennissen verbieden Kwetsende houding die de identiteit van de oudere, zijn/ haar waardigheid en zijn/ haar recht op zelfrespect negeren, bv. over het hoofd van de oudere over hem/ haar spreken en hem/ haar er niet bij betrekken, kortom hem/ haar als een object behandelen eerder dan als een subject
36
Financiële mis(be)handeling : 9 9 9 9 9 9
Diefstal Misbruik van volmachten Onder druk zetten om het pensioen af te geven, om giften te doen Erfenisbejaging Afpersing Oplichting
Schending van grondrechten : 9 Schending van de privacy 9 Niet-eerbiediging van de individuele vrijheid : hinderen in komen en gaan, abusief gebruik van fixatiemiddelen, sekwestratie 9 Schending van het briefgeheim 9 Woonstschennis 9 De oudere in de onmogelijkheid stellen zelf zijn/ haar goederen te beheren 9 Niet-eerbiediging van godsdienstige of filosofische overtuiging 9 Niet-eerbiediging van politieke rechten : niet het recht op deelname aan de stemming organiseren, maar eerder een attest over beweerde onbekwaamheid laten opstellen.
Gebrek aan zorgen : 9 Verwaarlozing 9 Een oudere, die niet meer zelfredzaam is, aan zijn/ haar lot overlaten; hem/ haar geen voedsel bezorgen noch zorgen verstrekken 9 Een oudere, die daar zelf niet meer toe in staat is, niet helpen zijn/ haar bril op te zetten, zijn/ haar tandprothese in te doen of zijn/ haar hoorapparaat te plaatsen. 9 Niet op tijd de pamper van incontinenten vervangen; niet ingaan op een vraag tot hulp bij het plassen onder voorwendsel dat de bejaarde mictietraining heeft gevolgd en deze maar moet toepassen. 9 Een oudere maar half aankleden om alzo te beletten dat deze zich zou verplaatsen 9 Een oudere, die niet alleen kan eten, niet helpen bij het eten; het dienblad met eten wegnemen nog vóór de oudere, die traag eet, zijn/ haar maaltijd heeft beëindigd.
37
Feiten van ouderenmis(be)handeling die aanleiding kunnen geven tot strafrechtelijke veroordelingen
III.
Niet alle feiten van ouderenmis(be)handeling vallen onder toepassing van de strafwet, wel de feiten die hierna zij opgesomd :
a>
Opsomming ------------------
a.1/
Slagen en verwondingen
Artikel 398 S.W. straft diegene die opzettelijk verwondingen of slagen toebrengt. Er is strafverzwaring in de volgende gevallen :
als de schuldige heeft gehandeld met voorbedachte rade
als het slachtoffer een ouder of een bloedverwant in opgaande lijn (bv. grootouders) van de schuldige is (artikel 410, 1ste lid, S.W.)
bij partnergeweld : de wet van 24 november 1997 (de zogeheten "wet Lizin") heeft het geweld tegen een partner of tegen een ex-partner als een verzwarende omstandigheid ingevoerd.
bij de wet van 28 januari 2003 werd de maximumstraf in gevallen van vrijwillige slagen en verwondingen tegen een partner of een ex-partner verhoogd door deze van zes maanden op een jaar gevangenisstraf te brengen, om aldus de mogelijkheid te scheppen de dader aan te houden.
De straffen worden verhoogd naargelang de gevolgen :
indien de slagen of verwondingen een ziekte of een ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid voor gevolg hebben (artikel 399 S.W.)
indien de slagen of verwondingen hetzij een ongeneeslijk lijkende ziekte, hetzij een blijvende ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid, hetzij het volledig verlies van het gebruik van een orgaan, hetzij zware verminking voor gevolg hebben (artikel 400 S.W.)
indien de dood wordt veroorzaakt (artikel 401 S.W.)
38
a.2/
Aanranding van de eerbaarheid
De aanranding van de eerbaarheid, gepleegd met geweld of bedreiging, wordt gestraft (artikel 373 S.W.).
Artikel 375 S.W. straft de verkrachting gepleegd op een persoon die daar niet in toestemt maar stelt dat de afwezigheid van toestemming bestaat in de volgende gevallen : als de daad is opgedrongen door middel van geweld, dwang of list, of mogelijk is gemaakt door een onvolwaardigheid of een lichamelijk of een geestelijk gebrek van het slachtoffer.
Zowel voor de aanranding van de eerbaarheid als voor de verkrachting wordt de straf verzwaard indien de feiten gepleegd zijn op een persoon die ingevolge een ziekte, dan wel een lichamelijk of een geestelijk gebrek of onvolwaardigheid, bijzonder kwetsbaar is (artikel 376 S.W.).
a.3/
Vergiftiging - stoffen toedienen die de gezondheid kunnen schaden
Hij die bij een andere een ziekte of ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid veroorzaakt door hem/ haar, opzettelijk, maar zonder het oogmerk te doden, stoffen toe te dienen, die de dood kunnen teweegbrengen, of stoffen die, al zijn zij niet van die aard dat zij de dood teweegbrengen, de gezondheid zwaar kunnen schaden, wordt gestraft (artikel 402 S.W.)
Ook hier is er strafverzwaring naargelang de gevolgen : 9 als de stoffen een ongeneeslijk lijkende ziekte, hetzij een blijvende ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid, hetzij het volledig verlies van het gebruik van een orgaan tot gevolg hebben (art. 403 S.W.) 9 als de dood het gevolg is (art. 404 S.W.).
Ook een poging is strafbaar (artikel 405 S.W.)
Er is ook strafverzwaring in de twee volgende gevallen (artikel 410 S.W.) : 9 het slachtoffer is de vader of de moeder of een bloedverwant in opgaande lijn (grootouder van de dader bv.) 9 Hier is er strafverzwaring bij toepassing van de wet Lizin.
39
a.4/
Dwang of verhindering van geloofsbelijdenis
Hij die een of meer personen door geweld of bedreiging dwingt of verhindert een eredienst uit te oefenen, de uitoefening van die eredienst bij te wonen, bepaalde godsdienstige feesten te vieren, bepaalde rustdagen te onderhouden, is strafbaar (artikel 142 S.W.).
a.5/
Woonstschennis
Woonstschennis wordt ook huisvredebreuk genoemd.
Hij die zonder een bevel van de overheid en buiten de gevallen waarin de wet toelaat in de woning van bijzondere personen tegen hun wil in binnen te treden, in een door een ander bewoond huis, appartement, kamer of verblijf, of in de aanhorigheden ervan binnendringt, hetzij met behulp van bedreiging of geweld tegen personen, hetzij door middel van braak, inklimmen of valse sleutels, is strafbaar (artikel 439 S.W.).
Woonstschennis door particulieren is dus slechts strafbaar als er geweld wordt gebruikt, als er een bedreiging wordt geuit of als er inbraak of gebruik van valse sleutels is. Daaruit volgt dat de afwezigheid van toestemming niet volstaat, wat bv. betekent dat het volgende geval niet strafbaar is : een zoon komt bij zijn moeder inwonen, volledig tegen haar wil in. Het gebrek aan toestemming in hoofde van de moeder volstaat niet opdat het feit strafbaar zou zijn : dit wordt niet als huisvredebreuk beschouwd. In een dergelijk geval zou de moeder zich enkel kunnen richten tot de vrederechter van haar woonplaats en de uitdrijving van haar zoon vragen, wegens bezetting zonder recht noch titel (dit kan middels een verzoeningsprocedure gevraagd worden of bij dagvaarding - zie verder).
Als een oudere iemand binnenlaat, dan heeft deze laatste zich rechtmatig toegang verschaft tot de woning van de oudere; weigert deze bezoeker weg te gaan, dan wordt dat evenmin als huisvredebreuk beschouwd.
40
a.6/
Schending van briefgeheim
Hij die een brief die aan de post is toevertrouwd wegmaakt of openmaakt om het geheim ervan te schenden, is strafbaar (artikel 460 S.W.).
a.7/
Bedreigingen
Hij die, hetzij mondeling, hetzij bij een naamloos of ondertekend geschrift, iemand onder een bevel of onder een voorwaarde bedreigt met een aanslag op personen of op eigendommen, of hij die door gebaren of zinnebeelden hiermee dreigt, is strafbaar (artikels 327/ 330 S.W.).
a.8/
Wederrechtelijke vrijheidsberoving
Wederrechtelijke vrijheidsberoving wordt ook wel sekwestratie genoemd.
Hij die iemand gevangen houdt of doet gevangen houden, zonder een bevel van het gestelde gezag en buiten de gevallen waarin de wet de gevangenhouding van bijzondere personen toelaat of voorschrijft, is strafbaar (art. 434 S.W.).
Er zijn verzwarende omstandigheden : 9 de wederrechtelijke vrijheidsberoving duurt langer dan tien dagen (art. 435 S.W.) 9 de wederrechtelijke vrijheidsberoving duurt langer dan een maand (art. 436 S.W.).
a.9/
Diefstal
Hij die een zaak die hem niet toebehoort, bedrieglijk wegneemt, is schuldig aan diefstal (artikel 461 S.W.).
Zijn niet strafbaar (artikel 462 S.W.) : 9 diefstal tussen echtgenoten 9 diefstal gepleegd door afstammelingen ten nadele van hun bloedverwanten in opgaande lijn, dus ten nadele van ouders of grootouders.
Er is strafverzwaring bij gebruik van geweld of bedreiging.
41
a.10/ Afpersing Hij die met behulp van geweld of bedreiging gelden, waarden, roerende voorwerpen, schulderkenningen, kwijtingen afperst, is strafbaar (artikel 470 S.W.)
a.11/ Misbruik van vertrouwen Hij die ten nadele van een andere goederen, gelden, koopwaar …, die hem overhandigd zijn onder verplichting om ze terug te geven of ze voor een bepaald doel te gebruiken of aan te wenden, bedrieglijk verduistert of verspilt, is strafbaar (artikel 491 S.W.). Als een oudere geld toevertrouwt aan een derde met de vraag dit te gaan plaatsen op zijn rekening, en de derde plaatst het geld op zijn eigen rekening, dan is er misbruik van vertrouwen.
a.12/ Oplichting Hij die, met de bedoeling zich een zaak toe te eigenen die aan een ander toebehoort, gelden, roerende goederen …, aan zich doet afgeven of leveren, hetzij door gebruik te maken van valse namen of valse hoedanigheden, hetzij door het aanwenden van listige kunstgrepen om te doen geloven aan het bestaan van valse ondernemingen, van een denkbeeldige macht of van een denkbeeldig krediet, om een goede afloop, een ongeval of enige andere hersenschimmige gebeurtenis te doen verwachten of te doen vrezen, of om op een andere wijze misbruik te maken van het vertrouwen of van de lichtgelovigheid, is strafbaar (artikel 496 S.W.)
a.13/ Stalking Hij die een persoon heeft belaagd, terwijl hij wist of had moeten weten dat hij door zijn gedrag de rust van die bewuste persoon ernstig zou verstoren, wordt gestraft (art. 442bis S.W.). Dit misdrijf wordt "belaging" genoemd. Er zullen alleen vervolgingen zijn op klacht van de persoon die beweert te worden gestalkt.
a.14/ Schuldig hulpverzuim
42
Hij die verzuimt hulp te verlenen of te verschaffen aan iemand die in groot gevaar verkeert, hetzij hijzelf diens toestand heeft vastgesteld, hetzij die toestand hem is beschreven door diegene die zijn hulp inroept, is strafbaar (artikel 422bis S.W.)
Hulp verlenen betekent zelf helpen; hulp verschaffen betekent hulp doen verlenen.
Opdat het schuldig hulpverzuim strafbaar zou zijn, is vereist dat diegene die verzuimt kon helpen zonder ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen (artikel 422bis, 2de lid).
Als de verzuimer niet persoonlijk het gevaar heeft vastgesteld, waarin de hulpbehoevende verkeerde, dan kan hij niet gestraft worden, als hij op grond van de omstandigheden waarin hij werd verzocht te helpen, kon geloven dat het verzoek niet ernstig was of dat er gevaar aan verbonden was (artikel 422bis, 2de lid).
b>
Geen klachtmisdrijven --------------------------------
Deze misdrijven bestaan, zelfs als het slachtoffer geen klacht indient. Als het slachtoffer wél een klacht heeft ingediend en deze heeft ingetrokken, dan is zulks zonder invloed op de strafbaarheid van de feiten : tegen de dader kunnen dan toch vervolgingen worden ingespannen en hij kan worden veroordeeld. Alleen het misdrijf van belaging (stalking) is een klachtmisdrijf.
c>
Gerechtelijke statistieken ------------------------------------
Het is onmogelijk mede te delen in hoeveel gevallen feiten van ouderenmis(be)handeling aanleiding hebben gegeven tot aangifte, hoeveel strafdossiers er werden geseponeerd (zonder gevolg gerangschikt door het parket), in hoeveel gevallen er een buitenvervolging werd beslist en in hoeveel gevallen er een veroordeling is tussengekomen. Inderdaad in de gerechtelijke statistieken bestaat er geen aparte rubriek "ouderenmis(be)handeling" zodat er in de gerechtelijke kringen geen statistische gegevens aanwezig zijn over de realiteit van de ouderenmis(be)handeling.
43
Het dient trouwens vermeld dat ik de drie meldpunten in België (Zottegem, Alma en Capam) heb ondervraagd begin 2003 om langs die weg te weten hoeveel gevallen van ouderenmis(be)handeling er werden aangegeven en hoeveel er aanleiding gaven tot vervolgingen en veroordelingen, doch dat ik als antwoord heb gekregen dat zij nooit de raad geven de feiten aan te geven aan de politie of het parket en dat zij geen kennis hebben van veroordelingen die zouden zijn tussengekomen;.
d>
Rol van de parketten ------------------------------
Een aangifte gebeurt ofwel bij de politie ofwel rechtstreeks bij het parket, t.t.z. de Procureur des Konings, bv. bij brief. Als het parket een aangifte krijgt, wordt deze doorgespeeld naar de politie voor verder onderzoek; krijgt de politie een aangifte, dan geeft zij deze, na een eerste onderzoek, door aan het parket. Op de parketten bestaan er geen aparte diensten voor aangifte en behandeling van feiten van ouderenmis(be)handeling; hoogstens bestaat er op sommige parketten een cel "intrafamiliaal geweld". Misschien zou het dan ook wel opportuun zijn parketmagistraten te sensibiliseren voor de bijzondere sociale problematiek van ouderenmis(be)handeling. Ik meen te weten dat een initiatief in die zin genomen is door het meldpunt van Zottegem; zulks kan enkel worden toegejuicht en het voorbeeld verdient navolging. Als er een onderzoek is naar strafbare feiten, dan is het parket niet verplicht, eens het bewijs van deze feiten geleverd is, vervolgingen in te spannen : er is in de eerste plaats het discretionair karakter van het seponeringsbeleid van de Procureur des Konings; anderzijds heeft de wet van 10 februari 1994 bemiddeling in strafzaken ingevoerd : zulks betekent dat de Procureur des Konings het dossier kan overmaken aan de bemiddelaar in strafzaken; deze zal zowel met de dader van het misdrijf als met het slachtoffer spreken en zal pogen een akkoord tussen partijen tot stand te brengen; dit akkoord wordt dan vastgelegd in een proces-verbaal dat beide partijen tekenen. Als de dader in deze bemiddeling een reeks verplichtingen aangaat en deze allemaal vervuld heeft, is de openbare vordering uitgedoofd, wat betekent dat er geen vervolging voor de correctionele rechtbank zal volgen. Komt de dader de door hem aangegane verplichtingen niet na, of is er geen akkoord bereikt tussen dader en slachtoffer, dan kan de Procureur des Konings vervolgen voor de correctionele rechtbank.
44
Het kan gebeuren dat feiten van ouderenmis(be)handeling, die nochtans niet strafbaar zijn (bv. psychologische mis(be)handeling) toch worden aangegeven aan het parket. Nu er in Vlaanderen een centraal meldpunt ouderenmis(be)handeling bestaat, zou kunnen gevraagd worden aan de parketten om dat soort zaken aan dit meldpunt over te maken. Zulks zou als voordeel hebben dat in deze zaken toch hulp zou worden geboden, daar waar dit niet het geval is bij gewone seponering.
e>
Slachtofferhulp ----------------------
In het midden van de jaren 90 werden diensten voor slachtofferhulp opgericht : personen die menen dat zij schade lijden door een strafbaar feit, kunnen hierop beroep doen voor materiële, morele, juridische en psycho-sociale bijstand. Strikt genomen zouden deze diensten dus ook kunnen fungeren om klachten van slachtoffers van ouderenmis(be)handelingen te ontvangen en te behandelen. In de praktijk is dit niet het geval : de slachtoffers kennen deze diensten niet, tenzij ze ernaar worden verwezen door de politie; anderzijds wil het mij voorkomen dat ook een sensibilisering van deze diensten voor deze bijzondere sociale problematiek opportuun zou kunnen zijn.
IV.
Quid aangifte uitmaakt?
van
ouderenmis(be)handeling
die
strafbare
feiten
De huisarts is een spilfiguur in de detectie van feiten van ouderenmis(be)handeling. Dan stellen zich vanzelfsprekend de vragen : mag of moet hij aangifte doen ? Is aangifte verenigbaar met het beroepsgeheim ?
a>
Artikel 30 S.V. -------------------Artikel 30 S.V. bepaalt dat ieder die getuige is geweest van een aanslag, hetzij tegen de openbare veiligheid, hetzij op iemands leven of eigendom, verplicht is daarvan bericht te geven aan de Procureur des Konings, hetzij van de plaats van het misdrijf, hetzij van de plaats waar de verdachte kan worden gevonden. Deze principiële aangifteplicht betreft de gehele geweld- en eigendomscriminaliteit.
45
De draagwijdte ervan is beperkt, vermits de aangifteplicht enkel bestaat in hoofde van iemand die getuige is geweest van zulke misdrijven. Een arts zal wel weet hebben van bepaalde misdrijven doch vaak zonder daar echt getuige van te zijn geweest. Er dient ook opgemerkt dat er geen sanctie bestaat op deze principiële aangifteplicht, zodat kan besloten worden dat artikel 30 S.V. geen afdwingbare aangifteplicht inhoudt, onder voorbehoud weliswaar van de eventuele toepassing van artikel 220bis S.W. (schuldig hulpverzuim).
b>
Artikel 615 S.V. --------------------Krachtens artikel 615 S.V. moet eenieder die kennis heeft van het feit dat iemand wederrechtelijk gevangen wordt gehouden, daarvan bericht geven aan de rechter in de politierechtbank, aan de Procureur des Konings of aan de onderzoeksrechter of aan de Procureur Generaal bij het hof van beroep. Als een van deze magistraten weet heeft van een willekeurige vrijheidsberoving of daaromtrent een aangifte ontvangt, moet hij zich onmiddellijk ter plaatse begeven en de gevangen gehouden persoon in vrijheid stellen. Als een oudere wordt opgesloten, kan op deze wijze een einde worden gesteld aan zijn willekeurige vrijheidsberoving.
c>
K.B. van 31 mei 1885 -----------------------------Artikel 20 van het K.B. van 31 mei 1885 verplicht iedere arts die geroepen is in de gevallen die tot een gerechtelijk onderzoek aanleiding kunnen geven, zo bv. vergiftiging, deze onmiddellijk ter kennis te brengen van de gerechtelijke overheid. Voor deze principiële aangifteplicht is er evenmin een sanctie voorzien. Het Hof van Cassatie heeft beslist dat artikel 20 van het K.B. van 31 mei 1885 geen beperking inhoudt van het beroepsgeheim van de arts (Cass., 30 oktober 1978, R.W., 1978-79, 2232), wat dus betekent dat deze wettekst het beroepsgeheim van de arts onverkort laat.
46
d>
Beroepsgeheim van de arts niet absoluut ----------------------------------------------------------De arts moet de informatie die hij van zijn patiënt krijgt geheim houden; zo niet, is hij in principe strafbaar (art. 458 S.W.). De informatie die niet mag bekend gemaakt worden betreft de elementen die de arts heeft vernomen in de uitoefening van zijn beroep of naar aanleiding ervan; deze informatie is dus niet alleen strikt medisch maar kan ook betrekking hebben op elementen die onrechtstreeks met de gezondheidstoestand van de patiënt te maken hebben (financiële toestand, psychologische elementen, informatie over de echtelijke relatie, over familierelaties). De Code van geneeskundige plichtenleer definieert de inhoud van het beroepsgeheim als volgt : "het beroepsgeheim van de geneesheer omvat zowel al wat de patiënt hem heeft gezegd of toevertrouwd als wat de arts weet of heeft ontdekt tengevolge van onderzoekingen of van door hem gedane of aangevraagde navorsingen (artikel 56). Het beroepsgeheim omvat alles wat de geneesheer heeft gezien, gehoord, vernomen, vastgesteld, ontdekt of opgemerkt bij gelegenheid van de uitoefening van zijn beroep (artikel 57). Dit beroepsgeheim belet echter niet dat de arts soms aangifte mag doen van strafbare feiten. Er dient inderdaad een onderscheid gemaakt al naargelang de patiënt het slachtoffer dan wel de dader van het misdrijf is.
Als de patiënt het slachtoffer is, dan heeft de arts het recht tot aangifte over te gaan (Cass., 13 mei 1987, Pas. I, 662; R.D.P., 87, 856; Jurisprudence de Liège, 1987, 1165, nota Hannequart; Cass. 9 februari 1988, A.C. 87-88, 720; Pas. 1988, I, 662). Terloops weze vermeld dat dit principe nog door een recente wet werd toegepast inzake kindermishandeling : in het Strafwetboek werd artikel 458bis ingevoerd bij de wet van 28 november 2000. Deze stelt dat de arts bepaalde misdrijven, die verband houden met de seksuele integriteit en die gepleegd worden op een minderjarige patiënt, door de arts mogen gemeld worden aan de Procureur des Konings. Als de arts geconfronteerd wordt met een patiënt die slachtoffer is, kan het gebeuren dat de aangifte geboden is, wat bv. het geval zal zijn als de arts meent dat de enige manier om hulp te verlenen bestaat in een aangifte; door de feiten niet aan te geven zou hij zich blootstellen aan de sanctie van het schuldig verzuim (artikel 422bis S.W.).
47
De aangifte heeft enkel betrekking op het louter feit dat de patiënt slachtoffer is geweest van een misdrijf; de arts blijft tot geheimhouding verplicht over wat hij verder uit hoofde van zijn beroep vastgesteld of vernomen heeft.
Als de patiënt de dader is, dan primeert het beroepsgeheim met het gevolg dat de arts, in principe, geen recht heeft de feiten aan te geven. Dit beroepsgeheim is echter niet absoluut : als de arts vaststelt dat zijn patiënt een gevaarlijke misdadiger is, dan kan hij terecht menen dat hij moet bijdragen tot diens aanhouding, om de maatschappij tegen verder kwaad te beschermen; als hij dan deze plicht doet primeren op zijn geheimhoudingsplicht, is hij niet strafbaar voor schending van zijn beroepsgeheim (Cass., 13 mei 1987, geciteerd).
Quid als zowel de dader als het slachtoffer patiënten zijn ? Deze hypothese kan zich voordoen als een oudere wordt mis(be)handeld door één zijner kinderen, bij wie hij inwoont, en de huisarts zowel arts is van de kinderen als van de oudere. In principe is de arts tot geheimhouding verplicht, doch het wil mij voorkomen dat de arts wel de plicht heeft de dader te waarschuwen; als dan de arts vaststelt dat de mishandelingen desondanks nog gepleegd worden, heeft hij toch het recht aangifte bij de gerechtelijke autoriteiten te doen. Als hij zulks doet, dan is het krachtens artikel 422bis S.W. dat het schuldig verzuim van hulpverlening strafbaar stelt; in dat geval zou de arts inderdaad zijn hulpverleningsplicht voorrang verlenen op zijn zwijgplicht.
De aangifte door de arts mag enkel gebeuren aan de Procureur des Konings of aan de onderzoeksrechter, maar niet aan de politie.
e>
Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg ------------------------------------------------------------Artikel 458 S.W. bepaalt straffen voor de schending van het beroepsgeheim; heel wat zorgenverstrekkers vallen onder toepassing van dit artikel. Artikel 458 S.W. vermeldt uitdrukkelijk de geneesheren, de heelkundigen, de apothekers en de vroedvrouwen maar voegt daaraan toe "alle andere personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd". Het is onmogelijk een exhaustieve lijst te geven van die personen op wie artikel 458 S.W. toepasselijk is want daarover bestaat geen eensgezindheid in de rechtsliteratuur. Deze lijst wordt dan ook mede bepaald door de rechtspraak.
48
Om gebonden te zijn door het beroepsgeheim moet men een noodzakelijke vertrouwenspersoon zijn. Zo wordt aangenomen dat de paramedische beroepsbeoefenaar die optreedt in een relatie van zorgverstrekking gehouden is tot het beroepsgeheim (Cass. 9 februari 1988, Pas., 1988, I, 662; Hof van beroep Bergen, 9 december 1975, Pas. 1976, II, 159). De onthaalbediende op de spoedgevallendienst van een ziekenhuis is niet door beroepsgeheim gebonden (Pol. Luik, 6 januari 1986, Jurisprudence de Liège, 1986, 103). Deze uitspraak is vatbaar voor kritiek. Een gezinsbegeleidster verbonden aan een dienst voor pleegzorg is niet gehouden tot het beroepsgeheim (Hof van Beroep Antwerpen, 14 oktober 1997, R.W., 1998-99, 194); ware deze gezinsbegeleidster echter een sociaal assistente, dan was zij wel door het beroepsgeheim gebonden (A. VANDEPLAS, nota onder voormeld arrest). Ook een klinische psychologe is gehouden tot beroepsgeheim (zelfde arrest). Vermits nog andere zorgverleners vallen onder toepassing van artikel 458 S.W. omdat ze tot het beroepsgeheim gehouden zijn, kan de vraag worden gesteld of zij ook onder toepassing vallen van artikel 20 van het K.B. van 31 mei 1885. In de rechtspraak werd deze vraag eenmaal gesteld en bevestigend beantwoord voor de ambulanciers (Corr. Rechtbank Charleroi, 27 juni 1974, J.T., 1975, 28). De personeelsleden van het O.C.M.W. zijn tot geheimhouding verplicht krachtens artikel 50 juncto artikel 36, 2de lid van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn. De familiale helpsters zijn niet tot het beroepsgeheim gebonden maar hebben een discretieplicht.
f>
het beroepsgeheim van de arts en getuigenis in rechte -----------------------------------------------------------------------------Artikel 80 S.W. bepaalt dat hij die gedagvaard wordt om te worden gehoord als getuige, gehouden is te verschijnen, op straffe een geldboete op te lopen. Dit geldt ook voor artsen : als zij worden opgeroepen als getuige, moeten zij gevolg geven aan deze oproeping en verschijnen. Door het beroepsgeheim dat op hen rust, hebben de artsen echter een bijzonder statuut als getuige.
49
Artikel 458 S.W. bepaalt inderdaad dat de geneesheren strafbaar zijn als zij geheimen, die hen zijn toevertrouwd bekend maken, maar op deze strafbaarheid bestaat een uitzondering voor het geval dat zij worden opgeroepen om in rechte getuigenis af te leggen. Wordt de arts opgeroepen als getuige, dan kan er voor hem een conflict ontstaan tussen twee plichten : enerzijds moet hij, als burger, het gerecht behulpzaam zijn bij het zoeken naar de waarheid, maar, anderzijds, heeft hij ook de plicht, in principe, het beroepsgeheim te eerbiedigen. Als de arts optreedt als getuige, opgeroepen in rechte, heeft hij echter het recht te spreken, doch hij is daartoe niet verplicht, zodat hij zijn zwijgplicht zal mogen inroepen. Het criterium dat hem zal toelaten het conflict op te lossen is het belang van zijn patiënt. Er is slechts één beperking : het beroepsgeheim mag niet afgewend worden van zijn bestaansreden, wat betekent dat de arts geen misbruik mag maken van zijn zwijgplicht. Er bestaat discussie over de vraag te weten of de patiënt niet de toelating aan zijn arts kan geven om te spreken. Volgens de medische plichtenleer volstaat de toestemming van de patiënt niet om de arts te ontheffen van zijn beroepsgeheim (artikel 64 Code van geneeskundige plichtenleer).
g>
conclusie i.v.m. feiten van ouderenmis(be)handeling die strafbaar zijn ---------------------------------------------------------------------------------------------------In de eerste plaats zal de arts met de oudere patiënt, slachtoffer van ouderenmis(be)handeling, praten over de mogelijkheid dat deze zelf aangifte zou doen van strafbare feiten. Deze houding zal hij aannemen op basis van zijn plicht de autonomie van de patiënt te eerbiedigen. Maar wat als het slachtoffer deze stappen niet zet ? De arts zal zelf oordelen over de opportuniteit om aangifte te doen van strafbare feiten waarvan zijn patiënt slachtoffer is. Hij mag immers deze feiten aangeven, zonder zelf strafbaar te zijn voor schending van het beroepsgeheim. Dit recht van aangifte staat enkel in functie van het belang van de patiënt. De arts moet aan zijn patiënt geen toelating vragen om aangifte te doen, alhoewel zulks toch wenselijk zou zijn. Ook als hij in rechte optreedt als getuige, zal de arts oordelen over de opportuniteit te spreken. Er kan echter verwacht worden dat hij wel spreekt, als hij zelf aangifte deed van de feiten waarvan zijn patiënt het slachtoffer is.
50
In de beoordeling van de opportuniteit van de aangifte, zou de arts wel rekening moeten houden met het volgende element : als gewoon aangifte wordt gedaan van strafbare feiten, zonder dat er andere maatregelen worden getroffen, dan bestaat het risico dat het strafonderzoek de situatie van het slachtoffer nog zal verergeren ingevolge mogelijke represailles van de dader of vanwege de duurtijd van het strafonderzoek. De vraag stelt zich natuurlijk welke andere maatregelen er dan wel kunnen getroffen worden. Het wil mij voorkomen dat m.n. de volgende denkpistes, of één ervan, zouden kunnen worden gevolgd :
De sociale dienst van het plaatselijk O.C.M.W. inschakelen om dienstverlening te verschaffen en te coördineren (thuiszorg, poetshulp, maaltijden, enz.)
Als de dader een mantelzorger is die duidelijk zorgverlening aan de oudere niet aankan vanwege de stress of die het fenomeen "burn out" vertoont, dan kan de arts deze misschien aanraden de oudere in een dagvoorziening te laten opnemen.
Een gesprek voeren met de dader als de feiten zich in de thuissituatie voordoen, of met de directie van het rusthuis waar de oudere verblijft, in het geval dat de dader een personeelslid is.
Het is evident dat in deze handelingen de huisarts toch nog altijd zijn beroepsgeheim moet eerbiedigen. Als conclusie geldt dus het principe dat een arts, die geconfronteerd wordt met feiten van ouderenmis(be)handeling waarvan zijn patiënt(e) slachtoffer is, zelf moet oordelen over de opportuniteit van de aangifte van deze feiten aan de gerechtelijke autoriteiten. Enkel als de aangifte van deze feiten, de enige manier is om zijn patiënt(e) te helpen, zal de arts oordelen dat hij aangifte moet doen. Artikel 61 § 2 van de Code van geneeskundige plichtenleer, zoals die werd gewijzigd op 16 november 2002, bepaalt : "als een geneesheer vermoedt dat een door ziekte, handicap of leeftijd weerloze patiënt wordt mishandeld, misbruikt of ernstig wordt verwaarloosd, zal hij, indien de verstandelijke mogelijkheden van de patiënt dit toelaten, zijn bevindingen met de patiënt bespreken. De geneesheer zal de patiënt ertoe aansporen zelf de nodige initiatieven te nemen, zoals o.m. het informeren van zijn naaste verwanten.
51
Indien deze bespreking met de patiënt niet mogelijk is, kan de behandelende geneesheer met een terzake bevoegde collega overleggen aangaande diagnostiek en behandeling van de problematiek. Indien de patiënt in ernstig gevaar verkeert en er geen andere middelen zijn om hem te beschermen, kan de geneesheer de Procureur des Konings in kennis stellen van zijn bevindingen. De geneesheer zal de naaste verwanten in kennis stellen van zijn bevindingen en de initiatieven die hij wenst te nemen om de patiënt te beschermen indien dit de belangen van deze laatste niet schaadt".
V.
Welke maatregelen kunnen in rechte getroffen worden ter bescherming van de mis(be)handelde oudere ?
Het antwoord op deze vraag geldt voor alle vormen van ouderenmis(be)handeling. In het zoeken naar het antwoord op die algemene vraag, komen volgende problemen aan de orde :
Kan een oudere verplicht geplaatst worden, zonder zijn toestemming; quid indien de oudere wilsdeficiënt is ?
Kan de onbekwaamverklaring een oplossing bieden ?
Als het financieel aspect een belangrijke rol speelt, kan dan het voorlopig bewind geen oplossing zijn ?
Zo de dader een partner is - huwelijkspartner of wettelijk samenwonende partner kunnen dan de dringende voorlopige maatregelen geen oplossing bieden ?
Quid met de bezetting zonder recht noch titel ?
Hoe reageren t.o.v. onverantwoorde aanwending van fixeermiddelen ?
Welke kan de rol zijn van bestaande en toekomstige meldpunten ?
Hierna zal getracht worden op elkeen van deze vragen een antwoord te verlenen. Sommige van de voorgestelde oplossingen kunnen aangewend worden, niet alleen als remedie, maar ook in de preventie.
52
VI.
Verplichte plaatsing
a>
Het slachtoffer is niet wilsdeficiënt --------------------------------------------------In principe kan een oudere niet tegen zijn wil worden geplaatst in een ROB of in een RVT. Een oudere heeft het recht, in volle luciditeit, te verkiezen zijn laatste levensjaren door te brengen in zijn vertrouwde omgeving, zelfs als hij niet echt meer zelfredzaam is of als zijn leefvoorwaarden onhygiënisch zijn. Dit volgt uit het recht op autonomie, het recht op zelfbeschikking. Hetgeen maximaal kan gedaan worden, is het aanbieden van hulp (thuiszorg, poetshulp, enz.), maar een dergelijke hulp kan in rechte niet opgedrongen worden. Als een oudere thuis valt en de hulpdienst wordt opgeroepen, dan zal deze de oudere naar het ziekenhuis voeren. Als feiten van fysieke mis(be)handeling worden aangegeven, kan de hulpdienst ook de oudere vervoeren naar het ziekenhuis. In de twee gevallen zal de oudere worden opgenomen in de G-dienst, waar het pluridisciplinair overleg er misschien toe zal leiden vast te stellen dat een terugkeer naar de thuissituatie echt niet kan. De eventualiteit van een plaatsing kan dan wel besproken worden met de patiënt en deze kan er psychologisch op voorbereid worden, maar als deze oudere niet wil weten van een plaatsing, dan is ze in rechte niet afdwingbaar. Het moet worden toegegeven dat in de praktijk het probleem meestal wordt opgelost door een "forcing" toe te passen, met volledige miskenning van het recht op autonomie van de patiënt Wel is het zo dat in de praktijk wordt vastgesteld dat in een dergelijk geval aan de derde, die aldus de plaatsing verwezenlijkt, wordt gevraagd de verblijfsovereenkomst te tekenen in hoedanigheid van "vertrouwenspersoon". Als de aldus geplaatste oudere eist de instelling te verlaten en de geldigheid betwist van de overeenkomst die in zijn naam is getekend door de zogeheten "vertrouwenspersoon", is er geen enkel wettelijk middel om te beletten dat deze oudere de instelling zou verlaten. Ondanks deze juridische principes, dient vastgesteld dat er in de werkelijkheid heel wat gedwongen plaatsingen worden gerealiseerd, dus in volledige illegaliteit, met miskenning van de grondrechten van de oudere.
b>
De oudere is wilsdefficiënt
53
---------------------------------------Daar dit probleem zich in de praktijk voornamelijk stelt met dementen, zullen we enkel het geval van dementie in overweging nemen. De wet van 26 juni 1990 op de bescherming van de persoon van de geesteszieke, had met name tot doel en tot gevolg de oude collocatie en ook de sekwestratie ten huize te moderniseren. De beschermingsmaatregelen die nu kunnen bevolen worden, zijn de behandeling in een ziekenhuis en de verpleging in een gezin. De vraag is of die toepasselijk zijn op demente ouderen. Het antwoord kan bevestigend zijn in sommige gevallen, maar niet altijd, want bepaalde voorwaarden dienen vervuld. Dit betekent dus dat een oudere die mis(be)handeld wordt, maar die niet dement is, niet onder de toepassing kan vallen van de beschermingsmaatregelen ingevoerd bij de wet van 26 juni 1990. De wet regelt een uitzondering op de individuele vrijheid, een grondrecht gewaarborgd door de grondwet, en moet daarom in enge zin worden geïnterpreteerd. De beschermingsmaatregelen die deze wet organiseert zijn dus de psychiatrische dwangopname (behandeling in een ziekenhuis) en de verpleging in een gezin.
b.1/
Psychiatrisch dwangopname
Opdat men tot de psychiatrische dwangopname van een patiënt zou kunnen overgaan, zijn er drie voorwaarden vereist :
De persoon moet geestesziek zijn Een demente is geestesziek en valt dus onder deze toepassingsvoorwaarde
De persoon brengt zijn veiligheid EN gezondheid ernstig in gevaar of vormt een ernstige bedreiging voor andermans leven of integriteit Zo zal de vermindering van zelfredzaamheid op zich niet volstaan : er is bovendien vereist dat deze toestand de veiligheid en de gezondheid van de demente ernstig in gevaar zou brengen.
Andere meer geschikte behandelingen moeten onbeschikbaar zijn.
54
Er is een uitgebreide rechtspraak, die stelt dat de wet op de bescherming van de persoon van de geesteszieke van 26 juni 1990, niet mag dienen als instrument om een oudere, tegen zijn in, in een ROB of een RVT te plaatsen. In deze gevallen had men gewone stoornissen, waarmee de hoge leeftijd kan gepaard gaan, ingeroepen om de psychiatrische dwangopname te vragen van iemand die niet dement was, maar die bv. leed aan geheugenstoornissen, waanideeën, paranoïde karaktertrekken vertoonde, enz. Ouderdomsverschijnselen, die medisch niet als dementie kunnen bestempeld worden, komen dus niet in aanmerking voor de toepassing van deze wet. Daarom werd in al die gevallen de vraag tot psychiatrische dwangopname afgewezen. Zijn de drie voorwaarden hoger opgesomd echter wel vervuld, dan kan een oudere wel gedwongen psychiatrisch opgenomen worden. Zo zal een demente, wiens verminderde zelfredzaamheid een gevaar oplevert voor zijn gezondheid en zijn veiligheid, wel gedwongen kunnen opgenomen worden. De psychiatrische dwangopname geschiedt bij beslissing van de vrederechter of, in spoedeisende gevallen, bij beslissing van de Procureur des Konings; wel moet gezegd worden dat de spoedopname de regel is geworden (80%) en de gewone procedure de uitzondering (20%). De behandeling in een ziekenhuis verloopt in twee fasen : de opneming ter observatie voor een termijn van maximum 40 dagen en vervolgens het verder verblijf voor maximum 2 jaar, maar hernieuwbaar. In de eerste fase van maximum 40 dagen zou de geneesheer/ diensthoofd van de psychiatrische inrichting in een gemotiveerd verslag kunnen vaststellen dat de toestand van de demente de psychiatrische dwangopname niet langer rechtvaardigt, bv. als deze wordt geplaatst in een RVT. In de loop van het verder verblijf kan de oudere overgeplaatst worden naar een RVT onder de vorm van hetgeen in de wet "nazorg" wordt genoemd.
b.2/
Verpleging in een gezin
Om de toepassing van deze maatregel te bekomen zijn, in principe, dezelfde drie voorwaarden als onder b.1/ opgesomd vereist.
55
Het begrip "gezin" wordt breed geïnterpreteerd : zowel gezin in de enge betekenis van het woord als een milieu waar de oudere zich thuis zou voelen (een onthaalgezin, een gemeenschap of een rusthuis). Dit wordt uitdrukkelijk gezegd in een vonnis (Mons, 11 mei 1994, JLMB, 1995, p. 1054). In één vonnis (Vred. Marchienne-au-Pont, 29 september 1995, JLMB, 1997, p 1001), wordt de plaatsing van een oudere in een rusthuis, via de verpleging in een gezin, geregeld. Over deze formule is er dus maar een beperkte rechtspraak, maar deze zou in de toekomst uitgebreid kunnen worden.
b.3/
Conclusie
In het geval van een mis(be)handelde demente oudere, zou een verzoekschrift kunnen worden ingediend bij de vrederechter om de opneming ter observatie, minstens de verpleging in een gezin te vragen, doch enkel zo de wettelijke voorwaarden vervuld zijn. Een tweede mogelijkheid bestaat er in contact op te nemen met de substituut van de Procureur des Konings gelast met de problematiek van de geesteszieken en te vragen of deze, in een spoedeisend geval, dat een demente mis(be)handelde oudere betreft, zou aanvaarden op te treden, mits uiteraard de wettelijke voorwaarden vervuld zijn. Heel deze problematiek zou dus moeten besproken worden met de parketten, die daaromtrent, naar mijn mening, zouden moeten gesensibiliseerd worden. Het beste zou zijn deze bespreking te voeren via het College van de Procureurs Generaal en desgewenst wil ik daartoe het initiatief nemen. Indien zulks gewenst zou zijn, kan ik ook meer details geven over de te volgen procedure - de gewone en de spoedprocedure. Wel dient al vermeld dat bij het verzoekschrift, dat de procedure voor de vrederechter inleidt, een omstandig geneeskundig verslag dient gevoegd, dat, op basis van een onderzoek dat ten hoogste 15 dagen oud is, de gezondheidstoestand van de persoon die men wil laten opnemen, evenals de symptomen van de ziekte beschrijft. Over de vraag te weten of dit omstandig geneeskundig verslag mag worden opgesteld door de huisarts bestaat er geen eenduidig antwoord in de rechtsleer.
56
Enerzijds leest men dat de huisarts dikwijls het best geplaatst is om een dergelijk omstandig en juist getuigschrift op te stellen en dat zijn bevoorrechte relatie met het gezin de behartiging van het goed begrepen belang van de patiënt niet in de weg staat en, anderzijds, acht Professor NYS dat de behandelende arts het vereiste omstandig geneeskundig verslag niet mag opstellen omdat de kans reëel is dat deze de grenzen van zijn opdracht als keurend arts overschrijdt en dus zijn beroepsgeheim zou schenden. In de praktijk ervaren de vrederechters dat de huisartsen wél deze omstandige geneeskundige verklaring opstellen en afleveren. Volgens de Code van geneeskundige plichten vormt het afleveren van dit omstandig geneeskundige verslag een uitzondering op het beroepsgeheim (artikel 58 g.), wat dus impliceert dat de huisarts deze omstandige geneeskundige verklaring wel mag afleveren. De huisarts beslist echter altijd over de opportuniteit van het afleveren van dit omstandig geneeskundige verslag In spoedeisende gevallen treedt dus de Procureur des Konings op :
hetzij ambtshalve na schriftelijk advies van een arts die hij aanwijst
hetzij op schriftelijk verzoek van een belanghebbende; aan dit verzoekschrift dient dan ook een omstandig geneeskundig verslag, zoals gevergd in de normale procedure, gehecht te worden.
VII.
Ouderenmis(be)handeling onder de vorm van partnergeweld : welke oplossingen ?
a>
De dader is de huwelijkspartner --------------------------------------------In de eerste plaats moet er aan herinnerd worden dat de wet van 13 februari 2003 het huwelijk heeft opengesteld voor personen van hetzelfde geslacht. Het burgerlijk wetboek bepaalt de wederzijdse rechten en verplichtingen van de echtgenoten. Als een echtgenoot grovelijk zijn plicht verzuimt of indien de verstandhouding tussen de echtgenoten ernstig verstoord is, dan kan de andere echtgenoot de vrederechter adiëren en dringende en voorlopige maatregelen vorderen (art. 223 B.W.).
Ouderenmis(be)handeling valt natuurlijk onder deze hypothese.
57
Welnu, de vrederechter kan dan dringende en voorlopige maatregelen bevelen, zowel betreffende de persoon als betreffende de goederen. Zo zou, ingeval van ouderenmis(be)handeling, de huwelijkspartner-slachtoffer, de vrederechter kunnen adiëren en deze zou de samenwoningsplicht kunnen opschorten : de dader kan voor een tijdspanne te bepalen door de vrederechter, de echtelijke verblijfplaats worden ontzegd en het slachtoffer kan de toelating krijgen afzonderlijk te wonen in de echtelijke verblijfplaats, bij uitsluiting van de huwelijkspartner-dader. Als het slachtoffer economisch afhankelijk is van de dader, zou de vrederechter een onderhoudsgeld kunnen toestaan, als de eisende partij zulks vordert. Voor het inleiden van een dergelijke procedure is de bijstand van een advocaat niet verplicht, doch ik acht deze wel wenselijk omdat uiteraard te verwachten is dat de huwelijkspartner-dader de feiten zal ontkennen; de advocaat van de huwelijkspartner-slachtoffer weet hoe bewijzen in te zamelen (kopie van processenverbaal bv.). Het kan voor een huwelijkspartner moeilijk zijn een dergelijke procedure in te leiden en dan nog samen te wonen tot aan de zitting waarop het geschil zal voorkomen : represailles zijn te vrezen. Als het slachtoffer een vrouw is, dan kan misschien bekomen worden dat zij wordt opgenomen in een vluchthuis voor vrouwen. Een dergelijke procedure is absoluut niet duur wat de gerechtskosten betreft (rolrecht € 35,00). Zowel wat de gerechtskosten betreft, als wat de bijstand van een advocaat betreft, kan het slachtoffer geholpen worden door het bekomen van rechtsbijstand. Als de mis(be)handeling zich ook op financieel vlak situeert, kan de vrederechter ook in dat verband maatregelen treffen (bv. spaarboekjes blokkeren, effectenportefeuille tijdelijk onbeschikbaar maken, enz.). Mij wil het echter voorkomen dat voor het oplossen van mis(be)handeling die zich op financieel vlak voordoet, de bescherming van het voorlopig bewind een meer passende formule is : dringende en voorlopige maatregelen zijn in principe beperkt in de tijd; de aanwijzing van een voorlopig bewindvoerder principieel niet. Bovendien oefent de vrederechter een controle uit over het beheer gevoerd door de voorlopige bewindvoerder. Wel is het wenselijk in een dergelijk geval dat het niet de huwelijkspartner-dader is die wordt aangewezen als voorlopig bewindvoerder; moest dit toch het geval zijn, dan is er alleszins een beperking van diens bevoegdheden, vermits de vrederechter zijn bewindvoering controleert.
58
Het kan ook zijn dat de agressieve huwelijkspartner-dader, dementeert. Als deze dan bv. geen gelden wil ter beschikking stellen voor het huishouden, kan de huwelijkspartner-slachtoffer zich richten tot de vrederechter en machtiging vragen om geldsommen, die door derden verschuldigd zijn, geheel of ten dele te ontvangen ten behoeve van het huishouden (art. 220 § 3 B.W.). Ook die procedure kan opgestart worden zonder bijstand van een advocaat. De gerechtskosten zijn zeer gering (€ 27,00).
b>
De dader is de wettelijk samenwonende partner -------------------------------------------------------------------Door de wet van 23 november 1998 werd de wettelijke samenwoning in het Burgerlijk Wetboek ingevoerd en geregeld (art. 1475 B.W., e.v.) Met wettelijke samenwoning wordt niet enkel het concubinaat bedoeld, maar ook elk samenleven van twee personen (ouder en volwassen kind, twee broers of zusters, een homoseksuele relatie, enz.). Opdat er wettelijke samenwoning zou zijn, moet er een verklaring afgelegd worden bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeenschappelijke woonplaats. De wettelijke samenwoning kan worden beëindigd, hetzij in onderlinge overeenstemming door de samenwonenden, hetzij eenzijdig door een van de partners door middel van een schriftelijke verklaring die tegen ontvangstbewijs wordt overhandigd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. Deze moet binnen de 8 dagen de beëindiging bij gerechtsdeurwaardersexploot ter kennis brengen van de andere partner. De kosten van dit exploot worden gedragen door diegene die de eenzijdige verklaring heeft afgelegd. Als één van de partners wordt mis(be)handeld door de andere partner, dan kan het slachtoffer zich wenden tot de vrederechter : de wet bepaalt inderdaad dat, indien de verstandhouding tussen de wettelijk samenwonenden ernstig verstoord is, de vrederechter dringende en voorlopige maatregelen kan bevelen, zowel wat het betrekken van de gemeenschappelijke verblijfplaats betreft als betreffende de persoon en de goederen van de samenwonenden (art. 1479 B.W.). De vrederechter bepaalt de geldigheidsduur van de maatregelen die hij oplegt. De partner-slachtoffer zou ook de wettelijke samenwoning eenzijdig kunnen beëindigen en dan beschikt hij over een periode van 3 maanden, te rekenen vanaf de beëindiging, om eventueel de vrederechter te adiëren met de vraag dat deze de dringende en voorlopige maatregelen die geboden zijn ingevolge de beëindiging, zou bevelen (zo zou de partner-slachtoffer kunnen vragen alleen de woning te mogen betrekken). Ook van die maatregelen bepaalt de vrederechter de geldigheidsduur, die echter maximum een jaar mag belopen.
Als de mis(be)handeling zich enkel op financieel vlak manifesteert, kan ook hier aan de voorlopige bewindvoering gedacht worden.
59
c>
De draagwijdte van de wet van 28 januari 2003 ------------------------------------------------------------------Deze wet voert een grotere bescherming van het slachtoffer van partnergeweld op burgerrechtelijk gebied, m.n. op het gebied van de toewijzing van de gezinswoning. Vóór de wet van 28 januari 2003 beschikte de vrederechter die moet beslissen over de voorlopige toewijzing van het genot van de gezinswoning, hetzij in het kader van dringende en voorlopige maatregelen tussen gehuwden (art. 223 B.W.), hetzij in het kader van dringende en voorlopige maatregelen tussen wettelijk samenwonenden (art. 1479 B.W.), over een soeverein beoordelingsvermogen om dit genot van de gezinswoning aan één der partners toe te wijzen. Hetzelfde gold voor de voorlopige maatregelen die door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg worden bevolen tussen gehuwden tijdens hun echtscheidingsprocedure (art. 1280 Ger.W.). Krachtens de nieuwe wet van 28 januari 2003 is het beoordelingsrecht van de bevoegde rechter beknot ingeval van fysiek geweld tussen de partners (verkrachting, opzettelijke slagen en verwondingen, opzettelijk toedienen van stoffen die de gezondheid zwaar kunnen schaden met een ziekte of een tijdelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg, een poging hiertoe, een poging tot verkrachting, een poging te doden, te vermoorden, te vergiftigen). Inderdaad, als het slachtoffer de toewijzing van de gezinswoning of de gemeenschappelijke woning ingeval van wettelijk samenwonen vraagt, moet de geadieerde rechter op deze vraag ingaan, tenzij moest blijken dat de toewijzing van de gezinswoning of van de gemeenschappelijke woning bij wettelijke samenwonenden geen geschikte oplossing uitmaakt. De wet is zeer soepel wat de bewijslevering betreft : er wordt niet geëist dat de feiten van mis(be)handelingen die worden ingeroepen zouden geleid hebben tot een veroordeling, noch dat er een strafrechtelijk onderzoek hangende zou zijn of er een klacht zou zijn ingediend. Ernstige aanwijzingen van schuld volstaan.
d>
De dader is de feitelijk samenwonende partner -----------------------------------------------------------------De feitelijke samenwoning wordt niet georganiseerd door de wet. Men kan zich het geval voorstellen van een oudere die eigenaar is van zijn woning, of die deze huurt, en die aanvaardt dat zijn concubine bij hem haar intrek neemt; dit is dan een feitelijke samenwoning. Als nu een feitelijke partner, die titularis is van het eigendomsrecht of van het huurrecht over de woning, wordt mis(be)handeld door de andere feitelijke partner, dan heeft hij het recht een einde te stellen aan de samenwoning.
60
Dit kan hij bekomen door zich te richten tot de vrederechter, op basis van de bezetting zonder recht noch titel, om de uitdrijving van de partner-dader uit de woning te bekomen.
Hiervoor kan beroep worden gedaan op een kosteloze procedure, met name die van de verzoening, maar de opgeroepen partner is niet verplicht in verzoening te verschijnen en dan is het een maat om niets. Beter is het zich te richten tot een gerechtsdeurwaarder en een dagvaarding te laten uitbrengen tegen de feitelijke partner om diens bezetting zonder recht noch titel van de woning in rechte te horen vaststellen en hem te horen uitdrijven door de vrederechter. Als een meerderjarige zoon zijn intrek neemt bij zijn moeder, het weze oorspronkelijk met haar toestemming, dan kan zij aan deze toestand ook een einde laten stellen door een vonnis van de vrederechter, door dezelfde weg te volgen. Zij zou dit bv. kunnen als de zoon haar mis(be)handelt, of gewoon als zij een einde wil stellen aan deze feitelijke samenwoning. Voor de procedure tot uitdrijving wegens bezetting zonder recht noch titel, is de bijstand van een advocaat niet vereist. Als de beide partners de hoedanigheid van huurder hebben of als zij mede-eigenaars zijn van de gemeenschappelijke woning, dan kan er geen sprake zijn van bezetting zonder recht noch titel en kan deze procedure dus niet worden aangewend.
VIII.
Kan een onbekwaamverklaring van de mis(be)handelde oudere een oplossing geven ?
De onbekwaamverklaring kan bv. gevorderd worden voor een demente oudere, doch enkel de familie (bloedverwanten tot in de 4de graad) of de huwelijkspartner beschikt over het initiatiefrecht (art. 1238 Ger.W.). Het is enkel als er geen huwelijkspartner is, noch een bekende bloedverwant tot in de 4de graad, dat de Procureur des Konings het initiatiefrecht heeft. De procedure tot onbekwaamverklaring is omslachtig en duur; ze wordt gevoerd voor de rechtbank van eerste aanleg, met verplichte bijstand van een advocaat; de rechtbank moet een of meer neuropsychiaters aanwijzen.
61
Als de onbekwaamverklaring wordt uitgesproken, wordt de voogdij ingericht door de vrederechter. De voogd is bevoegd zowel wat de goederen als wat de persoon van de ombekwaamverklaarde betreft. De voogd zou dus kunnen beslissen de onbekwaamverklaarde demente te plaatsen in een RVT. In dit opzicht biedt de onbekwaamverklaring een voordeel t.o.v. het stelstel van de voorlopige bewindvoering, want de voorlopige bewindvoerder is uitsluitend bevoegd voor de goederen en niet voor de persoon.
Sinds de inwerkingtreding van de wet van 18 juli 1991 op het voorlopig bewind, is het beschermingstatuut van de gerechtelijke onbekwaamverklaring bijna in onbruik geraakt (7 beslissingen in 1998, 4 in 1999).
IX.
Het voorlopig bewind (art. 488bis B.W.)
Als de mis(be)handeling zich voornamelijk op financieel vlak stelt, kan de oudere misschien beschermd worden door een stelstel van voorlopige bewindvoering. Dit beschermingsstatuut is ingevoerd door de wet van 18 juli 1991 over de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren (art. 488bis B.W.). Deze wet werd gewijzigd door de wet van 3 mei 2003 die in werking is getreden op 31 december 2003. Opdat de voorlopige bewindvoering zou kunnen worden bevolen, is uiteraard vereist dat de toepassingsvoorwaarden van de wet vervuld zijn. De gevallen waaraan kan gedacht worden zijn m.n. de volgende :
Een demente oudere heeft, toen hij nog helder van geest was, een volmacht getekend en de volmachtdrager maakt daar thans misbruik van, bv. door gelden af te halen die niet ten gunste van de oudere worden besteed, maar wel voor het eigen nut van de volmachtdrager,
Een demente oudere woont in bij familieleden of verblijft in een onthaalgezin en in deze thuissituatie wordt die oudere onder druk gezet om zijn inkomsten (bv. pensioen) af te staan; er wordt dan vastgesteld dat deze gelden niet benut worden in het belang van de oudere,
Bij een dementerende oudere worden stelselmatig waardevolle goederen, voorwerpen, enz. weggenomen,
62
Op de oudere die begint aan wilsdeficiëntie te lijden, wordt druk uitgeoefend om een testament te maken in het voordeel van de auteur van deze druk,
Kinderen oefenen druk uit op een oudere die begint te dementeren opdat deze nog tijdens zijn leven zijn goederen zou verdelen (bv. de inhoud van een effectenportefeuille), enz.
a>
Toepassingsgebied ---------------------------De wet is toepasselijk op alle meerderjarigen die, wegens een verzwakking van hun geestestoestand of lichaamstoestand, niet in staat zijn om zelf hun goederen te beheren. Deze verzwakking kan tijdelijk of blijvend zijn. De dementie komt in aanmerking als verzwakking van de geestestoestand van de oudere. Bij verzwakte lichaamsgesteldheid heeft de wetgever gedacht aan de bescherming van personen die zich in een comateuze toestand bevinden of lijden aan een gehele verlamming en die daardoor hun wil niet kenbaar kunnen maken. Uit deze toepassingsvoorwaarden volgt dat, als een oudere zich financieel laat uitbuiten, maar niet aan wilsdeficiëntie lijdt, er geen voorlopige bewindvoering kan bevolen worden. Lichaamsaandoeningen zoals spraakstoornissen, doofheid of blindheid - ze weze tijdelijk - kunnen niet leiden tot toepassing van het voorlopig bewind, als de geestesvermogens ongeschonden zijn. Het criterium is dus dat diegene waarvan men de bescherming beoogt, niet meer geldig zijn wil kenbaar kan maken. De wet is ook niet van toepassing als de te beschermen persoon al een vertegenwoordiger heeft, wat het geval is als deze onbekwaam verklaard of verlengd minderjarig is, want in deze twee gevallen wordt de beschermde persoon vertegenwoordigd door een voogd. Het gebeurt ook dat in de loop van een procedure van onbekwaamverklaring een voorlopig bewindvoerder wordt aangewezen (art. 1246 Ger.W.); in dit geval kan er evenmin een voorlopig bewindvoerder krachtens art. 488bis B.W. worden aangewezen.
63
b>
Bevoegde rechter en procedure ---------------------------------------------
b.1/
Inleiding procedure - initiatiefnemer
De procedure voor de aanwijzing van een voorlopig bewindvoerder dient ingeleid voor de vrederechter van de verblijfplaats van de te beschermen persoon of, bij gebreke aan verblijfplaats, de vrederechter van de woonplaats. Het initiatief kan genomen worden door iedere belanghebbende : de (huwelijks)partner, een familielid, een vriend, een buur, de directeur van de instelling waar de te beschermen persoon verblijft, de huisarts, een maatschappelijk assistent, de Procureur des Konings, enz. Ook de te beschermen persoon kan zelf een dergelijk verzoek indienen. Als er voor iemand een verzoek tot psychiatrische dwangopname bij de vrederechter is ingediend, kan de vrederechter ambtshalve een voorlopige bewindvoerder aanwijzen, ongeacht of hij de vraag tot psychiatrische dwangopname al dan niet inwilligt. De procedure is heel eenvoudig en in principe gratis (alleen als de vrederechter zich moet verplaatsen zijn er geringe verplaatsingskosten verschuldigd). De bijstand van een advocaat is, in principe, niet vereist. De procedure wordt ingeleid bij een verzoekschrift dat een reeks verplichte vermeldingen moet bevatten en moet ondertekend worden door de initiatiefnemer of zijn advocaat. Om zeker te zijn dat dit verzoekschrift beantwoordt aan al de wettelijke vereisten, is het aangeraden het typeformulier hiervoor aan te vragen op het Vredegerecht.
b.2/
De omstandige geneeskundige verklaring.
Bij het verzoekschrift moet, op straffe van onontvankelijkheid, een omstandige geneeskundige verklaring zijn gevoegd, die ten hoogste 15 dagen oud is en die de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon beschrijft. Alleen in spoedeisende gevallen is deze omstandige geneeskundige verklaring niet vereist. Deze omstandige medische verklaring mag niet worden opgesteld door een geneesheer die bloed- of aanverwant is van de te beschermen persoon of van de verzoeker. Ze mag evenmin worden opgesteld door een arts die verbonden is aan de instelling waar de te beschermen persoon zich bevindt.
64
In de omstandige geneeskundige verklaring moet de arts aan de vrederechter alle informatie aanreiken over de lichaams- of geestestoestand van de persoon van wie de bescherming wordt beoogd. De arts mag er zich niet toe beperken te verklaren dat zijn patiënt niet in staat is zijn goederen te beheren.
Kan de huisarts deze medische verklaring afleveren ? Artikel 58 g) van de code van geneeskundige plichtenleer bepaalt dat de mogelijkheid een dergelijke medische verklaring af te leveren een uitzondering vormt op het beroepsgeheim van de dokter.
Aan de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren werd de vraag gesteld of een arts een persoon waarvan hij niet de behandelaar is mag onderzoeken met het oog op het opstellen van een omstandige geneeskundige verklaring betreffende de gezondheidstoestand van de betrokken persoon en dit louter op aanvraag van een familielid van een patiënt of op aanvraag van een advocaat. De Nationale Raad stelde in zijn advies van 24 april 2002 dat het deontologisch niet correct is een persoon waarvan men niet de behandelaar is, op verzoek van een derde belanghebbende (familielid of advocaat) te onderzoeken met het oog op de aflevering van deze omstandige geneeskundige verklaring. Verder stelde de Nationale Raad dat, als een arts daartoe verzocht wordt, hij de verzoeker moet verwijzen naar de behandelaar van de betrokkene en verder “wanneer mocht blijken dat de verzoeker en de behandelaar het niet eens geraken, kan de aangezochte geneesheer zelf contact nemen met de behandelaar met vraag of zij samen de betrokkene in consult kunnen zien. Wanneer dat onmogelijk blijkt dat zijn kan de aangezochte geneesheer een beroep doen op de Provinciale Raad waarbij de behandelaar ingeschreven is om na te gaan of een compromis haalbaar is.” (T. Gez. 2003-2004, 5).
Als de huisarts het initiatief tot de procedure neemt en optreedt als verzoeker, dan kan hij uiteraard zelf niet deze omstandige geneeskundige verklaring afleveren.
Het gebeurt dat de arts die wordt verzocht om de medische verklaring op te stellen, gewoon moet vaststellen dat de patiënt weigert zich medisch te laten onderzoeken. In dat geval moet zulks vermeld worden op zijn medische verklaring en kan de vrederechter eventueel een geneesheer-deskundige aanwijzen, maar dwangonderzoek is uitgesloten.
Ook in de loop van de procedure kan de vrederechter een geneesheer-deskundige aanwijzen om advies uit te brengen over de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon, zelfs als er een omstandige geneeskundige verklaring aan het verzoekschrift was gevoegd.
b.3/
Verloop van de procedure
65
------------------------------------De te beschermen persoon en de naasten met wie hij samenleeft en die in het verzoekschrift zijn vermeld, worden bij gerechtsbrief opgeroepen om in raadkamer door de vrederechter te worden gehoord, in aanwezigheid van verzoeker of zijn raadsman. Heeft de te beschermen persoon een advocaat geraadpleegd, wat niet verplicht is, dan mag die aanwezig zijn bij het verhoor in raadkamer. Als de medische verklaring vermeldt dat de te beschermen persoon zich niet kan verplaatsen, dan gaat de vrederechter de persoon aanhoren waar die zich bevindt. De vrederechter vergewist zich aldus zelf van de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon. Bij die gelegenheid vraagt de vrederechter ook informatie over de aard en de samenstelling van het te beheren patrimonium, als zulks niet voldoende zou blijken uit het inleidende verzoekschrift. Verschijnt de te beschermen persoon niet, dan gaat de procedure toch door. De vrederechter kan ook te allen tijde alle dienstige inlichtingen inwinnen. Zo kan hij bv. familieleden ondervragen of een maatschappelijk assistent horen die goed vertrouwd is met de problemen van de te beschermen persoon.
c>
De voorlopige bewindvoerder ------------------------------------------
c.1/
Aanwijzing van de voorlopige bewindvoerder.
De vrederechter beschikt over een ruime beoordelingsbevoegdheid die hem verplicht rekening te houden met de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon, met zijn gezinstoestand en met de samenstelling van zijn patrimonium. In functie van al die elementen wijst de vrederechter de voorlopige bewindvoerder aan en bepaalt zijn bevoegdheden. Die bevoegdheden hangen dus af van de behoeften en de omstandigheden. De vrederechter kiest de bewindvoerder vrij, maar zijn voorkeur moet uitgaan naar de huwelijkspartner, de wettelijke samenwonende of de feitelijk samenwonende partner, een lid van de naaste familie of de vertrouwenspersoon van de te beschermen persoon; in de nieuwe wet wordt het belang van de vertrouwenspersoon uitgebreid. Als de vrederechter meent dat er voldoende redenen zijn om af te wijken van de voorkeursregeling die de wet hem oplegt, wijst hij een professionele bewindvoerder aan (bv. een advocaat of een notaris).
66
Er is een belangrijke onverenigbaarheid : de voorlopige bewindvoerder mag niet worden gekozen onder de bestuurs- of personeelsleden van de instelling waar de te beschermen persoon zich bevindt. Als de te beschermen persoon in een instelling van het O.C.M.W verblijft, dan moeten ook de leden van de Raad van het O.C.M.W. uitgesloten worden, omdat zij minstens onrechtstreeks bij het bestuur van de instelling betrokken zijn. De aanwijzing van de voorlopige bewindvoerder geschiedt bij vonnis van de vrederechter. De voorlopige bewindvoerder, die de vrederechter aanwijst, krijgt kennis van deze beschikking en moet binnen de 8 dagen schriftelijk laten weten of hij de aanwijzing aanvaardt. Niemand kan worden verplicht het ambt van voorlopige bewindvoerder te aanvaarden.
c.2/
Plichten en bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder.
Binnen de maand na de aanvaarding van de aanwijzing, moet de voorlopige bewindvoerder een verslag opstellen over de aard en de samenstelling van te beheren goederen. Hij moet zijn verslag overmaken aan de vrederechter en aan de te beschermen persoon. Er zijn twee formules om de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder te bepalen :
Ofwel somt de vrederechter welbepaalde bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder op en dan zijn de bevoegdheden van deze laatste beperkt; de beschermde persoon blijft dan bevoegd voor alle rechtshandelingen buiten diegene waarvoor de voorlopige bewindvoerder bevoegdheid heeft gekregen,
Ofwel beperkt de vrederechter er zich toe een bewindvoerder aan te wijzen. In dat laatste geval heeft de bewindvoerder de ruimste bevoegdheden.
Welke zijn de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder als hij de ruimste bevoegdheden aldus heeft gekregen ? Deze zijn :
De voorlopige bewindvoerder heeft tot taak de goederen van de beschermde persoon als een goede huisvader te beheren,
Hij vertegenwoordigt de beschermde persoon in alle rechtshandelingen en procedures, als eiser en als verweerder,
67
Er zijn een reeks rechtshandelingen die hij slechts kan stellen mits een bijzondere machtiging van de vrederechter (roerende en onroerende goederen van de beschermde persoon verkopen, leningen aangaan en hypotheken toestaan, een nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaarden of verwerpen, een schenking of een legaat aanvaarden, een pachtovereenkomst of een handelshuurovereenkomst sluiten, een dading aangaan, enz.).
De voorlopige bewindvoerder moet zorgen voor de betaling van de kosten van onderhoud en behandeling die ten laste vallen van de beschermde persoon,
De voorlopige bewindvoerder moet zorgen voor de lotsverbetering van de beschermde persoon (zakgeld),
De voorlopige bewindvoerder moet nagaan of de beschermde persoon alle sociale voorzieningen geniet waarop hij recht heeft en, in ontkennend geval, moet hij de toepassing van de sociale wetgeving in het belang van de beschermde persoon vorderen.
In principe vertegenwoordigt de voorlopige bewindvoerder de beschermde persoon, maar de nieuwe wet bepaalt dat de vrederechter de voorlopige bewindvoerder er ook mee kan gelasten de beschermde persoon gewoon bij te staan, wat dan concreet betekent dat voor alle rechtshandelingen zowel de handtekening van de beschermde persoon als deze van de voorlopige bewindvoerder vereist zijn. Het gewone leefkader van de beschermde persoon (de woning en het huisraad) genieten een bijzondere bescherming en moeten zolang mogelijk ter beschikking blijven. Souvenirs en andere persoonlijke voorwerpen mogen nooit worden vervreemd en moeten door de voorlopige bewindvoerder ter beschikking worden gehouden van de beschermde persoon. Het is belangrijk te vermelden dat de voorlopige bewindvoerder geen bevoegdheden heeft in verband met de persoon van de beschermde persoon. Zo kan de voorlopige bewindvoerder, in principe althans, niet beslissen de beschermde persoon in een ouderenvoorziening te plaatsen als deze het daar niet mee eens is. De vrederechter kan de voorlopige bewindvoerder hiervoor dus geen toelating geven. Gaat de discussie enkel over de keuze van het rusthuis, dan heeft de voorlopige bewindvoerder toch onrechtstreeks beslissingsrecht, vermits hij het patrimonium beheert en dus de patrimoniale mogelijkheden kent; Er zijn al stemmen opgegaan om een wetswijziging terzake te bekomen om aan de voorlopige bewindvoerder wel bevoegdheid te verlenen in verband met de persoon van de beschermde persoon. Deze wetswijziging is niet verwezenlijkt in de nieuwe wet.
Terloops dient ook vermeld dat de wet op de patiëntenrechten van 22 augustus 2002 een stelsel van vertegenwoordiging inricht voor de uitoefening van de patiëntenrechten van de wilsdeficiënte patiënt, doch dat de voorlopige bewindvoerder daarbij niet de minste rol speelt.
68
c.3/
Controle op het beheer
Jaarlijks, en ook op het einde van zijn mandaat, moet de voorlopige bewindvoerder aan de vrederechter en aan de beschermde persoon rekenschap geven van zijn beheer. De vrederechter controleert grondig dit beheer en het gebeurt dat hij zich laat bijstaan door een accountant, die hij aanwijst, om deze controle uit te voeren, als het een belangrijk patrimonium betreft. De voorlopige bewindvoerder brengt de beschermde persoon op de hoogte van de handelingen die hij stelt, maar in bijzondere omstandigheden kan de vrederechter hem hiervan vrijstellen of hem bevelen een persoon in te lichten die de vrederechter aanwijst. Het is in principe de vrederechter, die oorspronkelijk de bewindvoerder heeft aangewezen, die bevoegd blijft om deze controle uit te oefenen. Als de beschermde persoon van hoofdverblijfplaats verandert, kan de vrederechter het dossier doorzenden naar de collega van het kanton van die nieuwe hoofdverblijfplaats.
c.4/
Openbaarheid
In principe wordt de aanwijzing van een voorlopige bewindvoerder in het Belgisch Staatsblad opgenomen. De publicatie ervan gebeurt binnen de 15 dagen na de uitspraak. De beslissing moet binnen dezelfde termijn worden medegedeeld aan de burgemeester van de woonplaats van de beschermde persoon (deze moet de beslissing laten aantekenen in het bevolkingsregister) en aan de Procureur des Konings. Als de vrederechter de bewindvoerder slechts een beperkte opdracht geeft, kan hij de publiciteit reduceren en beslissen dat de uitspraak alleen ter kennis moet worden gebracht van de personen die hij aanwijst.
c.5/
Duur van de bewindvoering
Meestal wordt de bewindvoerder aangewezen zonder duurtijd van het mandaat. De vrederechter kan echter ten allen tijde een einde maken aan de opdracht van de bewindvoerder, diens bevoegdheden wijzigen of de voorlopige bewindvoerder ontslagen en eventueel een nieuwe voorlopige bewindvoerder aanwijzen, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de beschermde persoon, van een belanghebbende, van de Procureur des Konings of van de voorlopige bewindvoerder zelf.
69
c.6/
Vergoeding
De vrederechter kan aan de voorlopige bewindvoerder een bezoldiging toekennen, waarvan het bedrag niet hoger mag liggen dan 3% van de inkomsten van de beschermde persoon. Zijn er door de voorlopige bewindvoerder buitengewone ambtsverrichtingen vervuld, waarvoor hij vergoeding vordert, dan kan de vrederechter deze toekennen na de omvang ervan te hebben bepaald. Bovendien worden ook de gewone en de buitengewone beheerkosten vergoed, na behoorlijk nazicht door de vrederechter : het betreft kosten van briefwisseling, telefoon, verplaatsingen, enz.
d>
Nietigheid (art. 488bis i B.W.) -------------------------------------------Alle handelingen, die de beschermde persoon verricht, met miskenning van de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder, zijn nietig. Deze nietigheid kan uitsluitend door de beschermde persoon of de voorlopige bewindvoerder worden ingeroepen. De nietigheid geldt voor alle andere handelingen verricht vanaf de indiening van het verzoekschrift waarbij de aanwijzing van een voorlopige bewindvoerder wordt gevorderd. De vordering tot nietigverklaring verjaart door verloop van 5 jaar. Artikel 488bis i B.W. is heel belangrijk als bescherming van een oudere, die financieel zou uitgebuit worden en die onder toepassing van de wet zou kunnen vallen : als men deze oudere, eens de procedure is opgestart, nog vlug allerlei akten laat tekenen, dan kan de voorlopige bewindvoerder, eens hij zijn opdracht heeft aanvaard, de nietigheid hiervan vragen.
e>
Verhuis van de beschermde persoon ---------------------------------------------------Als de beschermde persoon verhuist buiten zijn kanton, dan kan de vrederechter, hetzij op eigen initiatief, hetzij op verzoek van de belanghebbende, bij gemotiveerde beschikking beslissen het dossier over te maken aan de vrederechter van het kanton van de nieuwe hoofdverblijfplaats. Vanaf dat ogenblik wordt deze vrederechter bevoegd voor de controle over het beheer van de voorlopige bewindvoerder.
70
f>
Belangrijke wetswijzigingen ---------------------------------------In de nieuwe wet zijn er enkele belangwekkende wijzigingen te vermelden.
f.1/
Wilsbeschikking
Het gebeurt dat iemand schikkingen wil treffen voor het geval hij/ zij later wilsdeficiënt wordt : de nieuwe wet maakt zulks mogelijk voor de toekomst. Iedereen kan inderdaad een verklaring afleggen waarin hij/ zij een voorkeur te kennen geeft omtrent de persoon van de aan te wijzen voorlopige bewindvoerder, indien hij/ zijzelf niet meer in staat zou zijn om eigen goederen te beheren. Dit kan geschieden :
Ofwel t.o.v. de vrederechter van de verblijfplaats (of van de woonplaats bij gebreke aan verblijfplaats), Ofwel t.o.v. een notaris.
De vrederechter stelt een proces-verbaal op, waarin akte wordt verleend van deze verklaring, en dit proces-verbaal wordt mede-ondertekend door de persoon die de verklaring heeft afgelegd. De vrederechter kan zich ook, op verzoek en op kosten van de verzoeker (verplaatsingskosten zijn zeer gering), naar diens verblijfplaats, of, in voorkomend geval naar diens woonplaats begeven om een verklaring op te nemen. Er wordt een centraal register opgericht dat wordt bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat. De oprichting, het beheer en de raadpleging van dit centraal register moeten bij Koninklijk Besluit worden bepaald Het is in dit register dat melding wordt gemaakt van de verklaring : binnen de 15 dagen na het afleggen ervan, moet de griffie of de notaris deze verklaring in het centraal register laten opnemen. Als dan in de toekomst de vrederechter verzocht wordt een voorlopige bewindvoerder over iemand aan te wijzen, moet de griffier nagaan of er een verklaring voorkomt in het centraal register. Wel is het mogelijk dat de vrederechter, om ernstige redenen, afwijkt van de wil die terzake geuit is.
71
Het is uiteraard ook mogelijk deze verklaring ofwel te herroepen, ofwel te wijzigen. Zulks moet dan gebeuren op dezelfde wijze als voor de vorige verklaring. Deze belangrijke wetswijziging is niet op 31 december 2003 in werking getreden; dit zal maar gebeuren na publicatie van een Koninklijk Besluit dat de datum van de inwerkingtreding zal bepalen.
f.2/
Verklaring van de voorlopige bewindvoerder
Als de bewindvoerder de vader en/ of de moeder, de echtgenote, de wettelijk samenwonende of de feitelijke partner, de vertrouwenspersoon of een naast familielid van de beschermde persoon is, dan kan deze t.o.v. de vrederechter een verklaring afleggen waarin de voorkeur wordt te kennen gegeven over die persoon die zou moeten aangewezen worden als voorlopig bewindvoerder indien het mandaat door de in functie zijnde voorlopige bewindvoerder niet meer verder zou kunnen uitgeoefend worden. Ook hier dient vermeld dat de vrederechter om ernstige redenen van de aldus uitgedrukte wil kan afwijken.
X.
Rechtsbescherming bij onverantwoord fixeren
In België stelt men vast dat er een beweging aankomt die ijvert voor het verminderen van het gebruik van fixatiemiddelen. Deze actie ligt in de lijn van de campagnes die in de USA zijn gevoerd onder het motto "untie the eldery". Er wordt inderdaad te vaak gebruik gemaakt van fixatiemiddelen en in veel gevallen gebeurt dit op onverantwoorde wijze of om redenen die niets te maken hebben met het belang van de oudere. Een beslissing inzake het toepassen van fixatiemiddelen kan pas genomen worden als daarbij twee waarden worden afgewogen zijnde, enerzijds, de eerbied voor de individuele vrijheid van oudere en, anderzijds, de baten voor de oudere (bv. valpreventie).
72
Het toepassen van fixatiemiddelen behoort de bevoegdheid van de verpleegkundigen en komt voor in de lijst van de verpleegkundige prestaties die worden geleverd zonder doktersvoorschrift (K.B. van 18 juni 1990 houdende vaststelling van de lijst van de technische verpleegkundige prestaties en de lijst van de handelingen die door een geneesheer aan beoefenaars van de verpleegkunde kunnen worden toevertrouwd, …). De vraag kan echter gesteld worden of in alle opleidingen van verpleegkundigen aandacht wordt besteed aan de aanwending van fixatiemiddelen en, als dit dan wordt gedaan, of dan ook de aandacht wordt gevestigd op de gevaren en nadelen die aan fixatie kunnen gekoppeld worden. Vermits fixatie een inbreuk uitmaakt op de individuele vrijheid van de patiënt waarop men ze toepast, zou m.i. de beslissing tot fixatie steeds in team moeten worden besproken en beslist worden en de huisarts zou daarbij moeten kunnen betrokken worden. Deze suggestie houdt een voorstel in tot wijziging van gezegd K.B. van 18 juni 1990. Niets belet een voorziening van ouderen om in een inwendig reglement regels terzake vast te leggen die strenger zijn dan de huidige wettelijke voorschriften terzake. Het uitgangspunt bij het opstellen van een dergelijk reglement zou moeten zijn : "niet fixeren, tenzij …". Daarin zou ook moeten bepaald worden dat geen geïmproviseerde fixatiemiddelen (bv. bedlakens i.p.v. riemen) mogen aangewend worden en ook dat de fixatie zou moeten beperkt worden in de tijd en dat de beslissing daaromtrent op regelmatige tijdstippen opnieuw moet geëvalueerd worden. Als de huisarts verneemt dat zijn patiënt(e) in de ouderenvoorziening waarin deze verblijft, regelmatig wordt gefixeerd en hij acht deze fixatie onverantwoord, kan hij uiteraard in dialoog treden met de directie van de voorziening, doch als deze achter de beslissing van de verpleegkundige om te fixeren staat en daar niet wil van afwijken, is de huisarts machteloos. Misschien zou het nuttig zijn dat de huisartsen zich zouden bezinnen over de mogelijkheid dat een dergelijke conflictsituatie zich kan voordoen, om tot een grotere inspraak te komen.
XI.
Meldpunten
De meldpunten kunnen en belangrijke rol spelen in de detectie van gevallen van ouderenmis(be)handeling. Door de registratie van de gevallen en de analyse ervan kan dan op termijn ook het profiel gemaakt worden van de risicosituaties, van de risicoslachtoffers, zodat er ook aan preventie kan worden gedaan;
73
De meldpunten hebben vooral een rol te spelen in de coördinatie van de maatregelen die kunnen genomen worden, ter bescherming van een welbepaalde mis(be)handelde oudere en in deze coördinatie moeten zij zeker de huisarts betrekken. Daar de stuurgroep opgericht in het kader van het project "voorbereiding centraal meldpunt ouderenmis(be)handeling Vlaanderen" een handelingsprotocol zal opstellen, wil ik daar hier niet op vooruitlopen.
* *
*
74
